61986J0066

++++

1 . Konkurrence - konkurrencebegraensende aftaler - bilaterale eller multilaterale aftaler mellem luftfartsselskaber om billetpriser for ruteflyvning - ugyldighed - betingelser

( EOEF-Traktaten, artikel 85, 88 og 89; Raadets forordning nr . 3975/87, artikel 5 )

2 . Konkurrence - dominerende stilling - misbrug - ubetinget forbud - anvendelse af overgangsbestemmelserne i Traktatens artikler 88 og 89 - ingen betydning

( EOEF-Traktaten, artikel 85-89 )

3 . Konkurrence - konkurrencebegraensende aftaler - aftaler mellem virksomheder - begreb - aftaler mellem moderselskab og datterselskab uden reel markedspolitisk selvstaendighed - ikke omfattet

( EOEF-Traktaten, artikel 85 )

4 . Konkurrence - faellesskabsbestemmelser - samtidig anvendelse af Traktatens artikler 85 og 86 - adgang hertil - aftaler om billetpriser for flyvning paatvunget af en virksomhed i en dominerende stilling

( EOEF-Traktaten, artikel 85 og 86 )

5 . Konkurrence - dominerende stilling - misbrug - anvendelse af billetpriser for flyvning som foelger af aftaler mellem virksomhederne - bedoemmelseskriterier

( EOEF-Traktaten, artikel 86 )

6 . Konkurrence - faellesskabsbestemmelser - medlemsstaternes forpligtelser - godkendelse af aftaler om billetpriser stridende mod Traktatens bestemmelser - uforenelighed

( EOEF-Traktaten, artikel 5, 85, 86 og 90, stk . 1 )

7 . Konkurrence - virksomheder paalagt at levere tjenesteydelser af almindelig oekonomisk interesse - betjening af flyruter - begraensning af konkurrencereglernes virkninger - tilladt - betingelser

( EOEF-Traktaten, artikel 90, stk . 2 )

1 . Bilaterale eller multilaterale aftaler mellem luftfartsselskaber om billetpriser for ruteflyvning er ugyldige i medfoer af artikel 85, stk . 2 :

- for saa vidt angaar billetpriser for flyvninger mellem lufthavne i én medlemsstat eller mellem en saadan lufthavn og en lufthavn i et tredjeland : Naar enten myndighederne i den medlemsstat, hvor et af de beroerte luftfartsselskaber har hjemsted, eller Kommissionen i medfoer af henholdsvis artiklerne 88 og 89 har fastslaaet, at aftalen er uforenelig med artikel 85;

- for saa vidt angaar billetpriser for internationale flyvninger mellem lufthavne i Faellesskabet : Naar der ikke til Kommissionen i medfoer af artikel 5 i forordning nr . 3975/87 er indgivet en ansoegning om at fritage aftalen fra forbuddet i artikel 85, stk . 1; eller naar en saadan ansoegning er blevet indgivet og har medfoert en negativ reaktion fra Kommissionens side inden for en frist paa 90 dage fra offentliggoerelsen af ansoegningen i EF-Tidende; eller naar fristen paa 90 dage er udloebet, uden at Kommissionen har reageret, og fritagelsens gyldighedsperiode paa seks aar, jfr . den naevnte artikel 5, er udloebet, eller Kommissionen i loebet af denne periode har tilbagekaldt fritagelsen .

2 . Den fortsatte anvendelse af overgangsbestemmelserne i henhold til Traktatens artikler 88 og 89 skyldes alene, at de aftaler, vedtagelser og samordnede praksis, der er omhandlet i artikel 85, stk . 1, kan goeres til genstand for en fritagelse i henhold til artikel 85, stk . 3, og at konkurrencepolitikken udformes gennem meddelelse eller naegtelse af saadanne fritagelser, hvorom afgoerelse traeffes af de hertil udpegede institutioner i henhold til de gennemfoerelsesbestemmelser, der er udstedt paa grundlag af artikel 87 . For saa vidt angaar misbrug af en dominerende stilling, kan der derimod ikke meddeles nogen som helst fritagelse; et saadant misbrug er slet og ret forbudt i henhold til Traktaten, og det paahviler i givet fald de nationale myndigheder eller Kommissionen at drage konsekvenserne af dette forbud inden for rammerne af deres befoejelser . Forbuddet i Traktatens artikel 86 gaelder saaledes uindskraenket for hele luftfartssektoren .

3 . Traktatens artikel 85 finder ikke anvendelse paa samordnet praksis mellem virksomheder, der i egenskab af moder - og datterselskab tilhoerer samme koncern, dersom virksomhederne udgoer en oekonomisk enhed, inden for hvilken datterselskabet ikke har nogen reel selvstaendighed ved fastlaeggelsen af sin markedspolitiske linje .

4 . Traktatens artikler 85 og 86 kan fuldt ud anvendes samtidig, naar en aftale mellem to eller flere virksomheder blot udgoer den formelle bekraeftelse af en oekonomisk realitet, der er kendetegnet ved, at det er lykkedes en virksomhed i en dominerende stilling at gennemtvinge, at andre virksomheder anvender de omhandlede priser .

5 . Anvendelsen af billetpriser for ruteflyvning, som foelger af bilaterale eller multilaterale aftaler mellem luftfartsselskaber, kan under visse omstaendigheder udgoere et misbrug af en dominerende stilling paa det paagaeldende marked, isaer naar det er lykkedes en virksomhed, som indtager en dominerende stilling, at tvinge andre transportvirksomheder til at anvende overdrevent hoeje eller lave priser eller ogsaa udelukkende at anvende én bestemt billetpris paa en rute .

6 . Konkurrencebestemmelserne i Traktatens artikler 85 og 86 omhandler ganske vist virksomhedernes forhold og ikke de af medlemsstaternes myndigheder trufne foranstaltninger, men Traktatens artikel 5 forpligter ikke desto mindre medlemsstaterne til ikke at indfoere eller opretholde foranstaltninger, som kan ophaeve disse konkurrencebestemmelsers tilsigtede virkning . Dette vil navnlig vaere tilfaeldet, saafremt en medlemsstat fremtvinger eller begunstiger indgaaelsen af aftaler, der strider mod artikel 85, eller forlener dem med stoerre gennemslagskraft .

Det foelger heraf, at luftfartsmyndighedernes godkendelse af aftaler om billetpriser, der er i strid med artikel 85, stk . 1, eller eventuelt artikel 86, ikke er forenelig med faellesskabsretten, navnlig Traktatens artikel 5, og at saavel luftfartsmyndighederne som Faellesskabets institutioner skal afstaa fra at traeffe enhver foranstaltning, der kan anses for en tilskyndelse til luftfartsselskaberne til at indgaa saadanne aftaler .

Isaer hvad angaar billetpriser for ruteflyvning, bekraeftes denne fortolkning af Traktaten ved dens artikel 90, stk . 1, hvorefter de nationale myndigheder i forhold til de virksomheder, som de indroemmer saerlige eller eksklusive rettigheder - som f.eks . retten til alene eller i faellesskab med et eller to andre luftfartsselskaber at beflyve en rute - ikke maa traeffe eller opretholde foranstaltninger, som er i strid med konkurrencebestemmelserne i artiklerne 85 og 86 .

7 . Artikel 90, stk . 2, kan finde anvendelse paa luftfartsselskaber, som ved en retsakt, udstedt af statsmagten, er blevet paalagt at betjene ruter, der ikke er rentable i kommerciel henseende, men hvis betjening er noedvendig af hensyn til en almindelig interesse . Virkningen af konkurrencereglerne kan imidlertid kun begraenses i medfoer af den naevnte artikel af hensyn til de krav, der er forbundet med opfyldelsen af en opgave af almindelig interesse, saafremt de nationale myndigheder, som er ansvarlige for godkendelse af billetpriser, samt de nationale domstole, som forelaegges tvister herom, kan fastslaa de paagaeldende kravs noejagtige natur og deres indvirkning paa strukturen i de af de beroerte luftfartsselskaber anvendte billetpriser .

1 Ved kendelse af 30 . januar 1986, indgaaet til Domstolen den 6 . marts s.aa ., har Bundesgerichtshof i medfoer af EOEF-Traktatens artikel 177 forelagt tre praejudicielle spoergsmaal vedroerende fortolkningen af EOEF-Traktatens artikler 5, 85, 86, 88, 89 og 90 med henblik paa at kunne afgoere, om bestemte former for praksis, der anvendes ved fastsaettelsen af billetpriser for ruteflyvning, er forenelige med disse bestemmelser .

2 Spoergsmaalene er blevet rejst under en retssag mellem Zentrale zur Bekaempfung unlauteren Wettbewerbs e.V . ( en tysk forening til bekaempelse af illoyal konkurrence, herefter benaevnt "Zentrale ") og to rejsebureauer, som hos luftfartsselskaber eller rejsebureauer i en anden stat havde erhvervet flybilletter udstedt i denne stats valuta . Billetterne angav som udrejsested en lufthavn i sidstnaevnte stat, men koeberne af disse flybilletter tiltraadte rent faktisk rejsen fra en tysk lufthavn, hvor ruteflyet mellemlandede . Det blev dernaest gjort gaeldende, at de to tyske rejsebureauer, ved at saelge disse flybilletter, havde tilsidesat §21, stk . 2, tredje afsnit, i den tyske luftfartslov, der forbyder anvendelse paa tysk omraade af billetpriser for flyvning, som ikke er blevet godkendt af vedkommende forbundsminister . Herved skal de ogsaa have anvendt illoyal konkurrence, da priserne for de flybilletter, som de solgte, laa under de godkendte billetpriser, som deres konkurrenter anvendte .

3 Domstolene i foerste instans og appelinstansen gav Zentrale medhold og forboed rejsebureauerne at saelge saadanne flybilletter under trussel om tvangsboeder . Bundesgerichtshof, som sagen er blevet indbragt for ved kassationsanke, er af den opfattelse, at de forhold, som goeres gaeldende mod rejsebureauerne, er i strid med tysk ret . For Bundesgerichtshof er det dog et spoergsmaal, om de relevante tyske retsforskrifter ikke er i strid med faellesskabsretten, navnlig EOEF-Traktatens konkurrencebestemmelser .

4 Bundesgerichtshof har under disse omstaendigheder udsat sagen og forelagt Domstolen foelgende praejudicielle spoergsmaal :

"1 ) Er bilaterale eller multilaterale aftaler om billetpriser for ruteflyvning ( f.eks . IATA-resolutioner ), hvori mindst ét luftfartsselskab med hjemsted i en medlemsstat inden for Det Europaeiske OEkonomiske Faellesskab er deltager, ugyldige paa grund af overtraedelse af EOEF-Traktatens artikel 85, stk . 1, jfr . EOEF-Traktatens artikel 85, stk . 2, ogsaa naar hverken medlemsstatens myndigheder ( EOEF-Traktatens artikel 88 ) eller Kommissionen ( EOEF-Traktatens artikel 89, stk . 2 ) har fastslaaet saadanne aftalers uforenelighed med bestemmelserne i EOEF-Traktatens artikel 85?

2 ) Indebaerer det forhold, at der udelukkende anvendes saadanne billetpriser for ruteflyvning, misbrug af en dominerende stilling paa Faellesmarkedet i EOEF-Traktatens artikel 86' s forstand?

3 ) Er det forhold, at saadanne billetpriser godkendes af tilsynsmyndigheden i en medlemsstat, uforeneligt med og ugyldigt efter EOEF-Traktatens artikel 5, stk . 2, og artikel 90, stk . 1, selv naar Kommissionen ikke har paatalt godkendelsen ( EOEF-Traktatens artikel 90, stk . 3 )?"

5 Det bemaerkes, at Domstolen i loebet af skriftvekslingen i denne sag den 30 . april 1986 har afsagt dom i sagerne 209-213/84, Asjes m.fl . ( Sml . s . 1425 ), hvorefter forbuddet i artikel 85, stk . 1, og den i artikel 85, stk . 2, omhandlede ugyldighed - saa laenge Raadet ikke i henhold til artikel 87 har udstedt nogen retsakter om anvendelsen af artikel 85 paa luftfart - kun kan finde anvendelse paa de aftaler mellem virksomheder og de vedtagelser inden for sammenslutninger af virksomheder, som i henhold til en afgoerelse truffet af medlemsstaternes myndigheder i medfoer af artikel 88 falder ind under forbuddet i artikel 85, stk . 1, og som ikke kan fritages i henhold til artikel 85, stk . 3, eller hvorom Kommissionen har truffet en beslutning i medfoer af artikel 89, stk . 2 . Heraf foelger, at overgangsbestemmelserne i artiklerne 88 og 89 fortsat finder anvendelse, da der ikke er truffet gennemfoerelsesbestemmelser for luftfarten .

6 Efter et foerste retsmoede i denne sag har Raadet den 14 . december 1987 udstedt en raekke retsakter, der bl.a . vedroerer anvendelse af konkurrencereglerne paa virksomheder i luftfartsektoren . Under hensyn til denne udvikling har Domstolen genaabnet den mundtlige forhandling for at give procesdeltagerne mulighed for at tage stilling til disse nye forskrifters indvirkning paa besvarelsen af den nationale domstols spoergsmaal .

7 Paa grundlag af de af Raadet udstedte forskrifter har Kommissionen den 26 . juli 1988 udstedt en raekke forordninger om anvendelse af Traktatens artikel 85, stk . 3, paa visse kategorier af aftaler mellem virksomheder, vedtagelser inden for virksomhedssammenslutninger og samordnet praksis .

8 Vedroerende de faktiske omstaendigheder i hovedsagen, den gaeldende nationale lovgivning, retsforhandlingernes forloeb samt indlaeggene for Domstolen henvises i oevrigt til retsmoederapporten . Disse omstaendigheder omtales derfor kun i det foelgende, saafremt det paa de enkelte punkter er noedvendigt for forstaaelsen af Domstolens argumentation .

9 For saa vidt angaar den betydning, de nye retsforskrifter om anvendelsen af konkurrenceretten paa luftfarten har for loesningen af de problemer, som er rejst ved de praejudicielle spoergsmaal, skal Domstolen foerst gennemgaa indholdet af disse forskrifter, hvis forenelighed med Traktaten i oevrigt ikke er omtvistet i denne sag . Dernaest gennemgaar den saerskilt de to emner, som spoergsmaalene vedroerer, nemlig dels bilaterale eller multilaterale aftaler indgaaet af luftfartsselskaber, dels luftfartsmyndighedernes godkendelse af de billetpriser, der foelger af saadanne aftaler . I saa henseende vil Domstolen foerst tage stilling til fortolkningen af artiklerne 85 ( foerste spoergsmaal ) og 86 ( andet spoergsmaal ), der vedroerer virksomhedernes adfaerd, og dernaest fortolkningen af artiklerne 5 og 90 ( tredje spoergsmaal ), der isaer vedroerer de offentlige myndigheders rolle .

a ) De nye retsforskrifter

10 Raadet har den 14 . december 1987 udstedt foelgende retsakter : forordning nr . 3975/87 om fastsaettelse af fremgangsmaaden ved anvendelse af konkurrencereglerne paa virksomheder i luftfartsektoren ( EFT L 374, s . 1 ), forordning nr . 3976/87 om anvendelse af Traktatens artikel 85, stk . 3, paa visse kategorier af aftaler og samordnet praksis inden for luftfartssektoren ( EFT L 374, s . 9 ), direktiv 87/601 om billetpriser for ruteflyvning mellem medlemsstaterne ( EFT L 374, s . 12 ) og beslutning 87/602 om deling af passagerkapaciteten mellem luftfartsselskaber ved ruteflyvning mellem medlemsstaterne samt om luftfartsselskabers adgang til at deltage i ruteflyvning mellem medlemsstaterne ( EFT L 374, s . 19 ).

11 Alle disse retsakter gaelder kun for international luftfart mellem Faellesskabets lufthavne ( artikel 1, stk . 2, i forordning nr . 3975/87; artikel 1 i forordning nr . 3976/87; artikel 1, stk . 1, i direktiv 87/601; artikel 1 i beslutning 87/602 ). Luftfart mellem lufthavne i én og samme medlemsstat og luftfart mellem en medlemsstat og et tredjeland er derfor ikke omfattet af den nye ordning .

12 Forordning nr . 3975/87 fastsaetter fremgangsmaaden ved anvendelse af konkurrencereglerne paa det saaledes afgraensede omraade . Ifoelge betragtningerne har den isaer til formaal at give Kommissionen midler til at undersoege tilfaelde, hvor en overtraedelse af artiklerne 85 og 86 paa omraadet formodes, samt befoejelse til at traeffe beslutninger eller ivaerksaette sanktioner for at bringe de overtraedelser, den har konstateret, til ophoer . Forordningens artikler 8-18 indeholder en raekke forskrifter om de undersoegelser, som Kommissionen skal gennemfoere, samarbejdet mellem denne institution og medlemsstaternes myndigheder, de boeder og tvangsboeder, som kan paalaegges, samt den procedure, der herved skal foelges .

13 Kommissionens anvendelse af artikel 85, stk . 3, er reguleret ved forordningens artikler 5-7, der fastsaetter en saerlig procedure, den saakaldte "indsigelsesprocedure ". Virksomheder og sammenslutninger af virksomheder, som oensker at opnaa fritagelse i henhold til denne traktatbestemmelse, skal indgive en ansoegning herom til Kommissionen . Finder Kommissionen, at ansoegningen kan fremmes, at den er ledsaget af de noedvendige bevisdokumenter, og at der ikke allerede er indledt en sag om overtraedelse vedroerende den paagaeldende aftale, vedtagelse eller samordnede praksis, offentliggoer den et resumé af ansoegningen i De Europaeiske Faellesskabers Tidende . Saafremt Kommissionen ikke inden for en frist paa 90 dage fra dagen for offentliggoerelsen i EFT meddeler ansoegerne, at der bestaar tvivl med hensyn til muligheden for at meddele fritagelse, anses fritagelsen for meddelt . En saaledes meddelt fritagelse, der har tilbagevirkende kraft, gaelder i hoejst seks aar fra datoen for offentliggoerelsen i EFT . Kommissionen kan imidlertid efter udloebet af fristen paa 90 dage, men foer udloebet af seksaarsperioden, traeffe beslutning om, at betingelserne for anvendelse af artikel 85, stk . 3, ikke er opfyldt, og at forbuddet i artiklens stk . 1 er gaeldende . I bestemte tilfaelde, som er defineret i forordningen ( artikel 5, stk . 3, andet afsnit ), kan denne beslutning tillaegges tilbagevirkende kraft .

14 Forordning nr . 3976/87 bemyndiger Kommissionen til - i overensstemmelse med Traktatens artikel 85, stk . 3 - ved forordning at bestemme, at forbuddet i artikel 85, stk . 1, ikke skal finde anvendelse paa visse kategorier af aftaler, vedtagelser eller samordnet praksis, der er defineret i forordningen ( artikel 2, stk . 2 ). Ifoelge betragtningerne ligger der den opfattelse til grund for forordningen, at reglerne for luftfartssektoren hidtil har vaeret indeholdt i et net af internationale aftaler, bilaterale aftaler staterne imellem samt bilaterale og multilaterale aftaler mellem luftfartsselskaberne, og at de aendringer i dette regelsaet, som er noedvendige for at skabe foroeget konkurrence, boer indfoeres gradvis for at give luftfartssektoren tid til at tilpasse sig .

15 Kommissionen har gjort brug af denne bemyndigelse til at udstede forordningerne nr . 2671/88, 2672/88 og 2673/88 af 26 . juli 1988 ( EFT L 239, s . 9, s . 13 og s . 17 ). Ved disse forordninger meddeles der gruppefritagelse, jfr . forordning nr . 3976/87, for visse kategorier af aftaler, vedtagelser og samordnet praksis inden for ruteflyvning, som vedroerer dels faelles planlaegning og samordning af kapacitet, indtaegtsdeling, takstkonsultationer og fordeling af afgangs - og ankomsttider i lufthavne, dels edb-reservationssystemer for lufttransportydelser og endelig serviceydelser under mellemlandinger .

16 Raadets direktiv 87/601 fastlaegger faelles regler med kriterier for medlemsstaternes luftfartsmyndigheders godkendelse af billetpriser for flyvning og den procedure, hvorefter luftfartsselskaberne kan forelaegge forslag om billetpriser . Som det fremgaar af direktivets femte betragtning, hviler det paa den opfattelse, at luftfartsselskaberne frit boer kunne fremsaette forslag til billetpriser enten individuelt eller efter konsultationer med andre luftfartsselskaber, navnlig med henblik paa fastsaettelse af vilkaarene for interline-aftaler, da der til saadanne aftaler er knyttet store fordele . Direktivet foreskriver, at lavpriser eller superlavpriser, som opfylder de i artikel 5 fastsatte betingelser, automatisk skal godkendes .

17 Kommissionens forordning nr . 2671/88 udvider fritagelsen til at omfatte afholdelse af konsultationer med henblik paa faelles udformning af forslag til priser, og fastsaetter betingelserne for fritagelsen af disse takstkonsultationer . Konsultationerne maa imidlertid ikke foere til prisaftaler, og de udkast til takstforslag, som konsultationerne eventuelt resulterer i, maa ikke vaere bindende for deltagerne, der fortsat frit kan fremlaegge andre takstforslag og frit anvende saadanne takster, naar de er blevet godkendt (( artikel 4, stk . 1, litra a ), e ) og f ) )).

18 Det er saaledes alle disse bestemmelser, der maa tages hensyn til ved undersoegelsen af, om Traktatens konkurrencebestemmelser finder anvendelse paa de af den nationale domstol naevnte aftaler .

b ) Artikel 85

19 De praejudicielle spoergsmaal vedroerer aftaler mellem to eller flere luftfartsselskaber om fastsaettelse af billetpriserne for en eller flere flyruter . Det maa for det foerste fastslaas, at saadanne aftaler udgoer aftaler, som bestaar i direkte eller indirekte fastsaettelse af koebs - eller salgspriser, jfr . Traktatens artikel 85, stk . 1, litra a ). De kan endog have til foelge, at der paa de flyruter, som de omfatter, sker fuldstaendig ophaevelse af enhver priskonkurrence mellem de forskellige flyselskaber, der driver virksomhed med befordring af passagerer .

20 Som Domstolen imidlertid har fastslaaet i den ovennaevnte dom af 30 . april 1986, kan den i Traktatens artikel 85, stk . 2, omhandlede ugyldighedssanktion ikke ramme de prisaftaler, der er omfattet af denne bestemmelses foerste stykke, foer der i henhold til artikel 87 er udstedt faellesskabsretlige bestemmelser med henblik paa den naermere udformning af Kommissionens befoejelse til at indroemme fritagelser i henhold til artikel 85, stk . 3, og saaledes, jfr . dog artiklerne 88 og 89, gennemfoere den med Traktaten tilsigtede konkurrencepolitik .

21 Som anfoert ovenfor gaelder de faellesskabsretlige bestemmelser om luftfart kun international luftfart mellem lufthavne i Faellesskabet . Det maa heraf udledes, at indenlandsk luftfart og flyvninger til og fra lufthavne i tredjelande fortsat er omfattet af overgangsbestemmelserne i artiklerne 88 og 89 og den ordning, der er beskrevet i dommen af 30 . april 1986 .

22 Det maa derfor undersoeges, hvilken virkning ugyldighedssanktionen har for aftaler, der falder under de nye bestemmelser, som Raadet har udstedt, dvs . de bestemmelser, som omfatter billetpriser for ruteflyvning mellem lufthavne i forskellige medlemsstater .

23 I saa henseende maa det foerst fastslaas, at der ikke for saadanne aftaler kan indroemmes en gruppefritagelse i henhold til Kommissionens forordninger, da dette ikke er muligt i henhold til Raadets forordning nr . 3976/87 . Endvidere bestemmer artikel 4, stk . 1, litra f ), i Kommissionens forordning nr . 2671/88 udtrykkeligt, at gruppefritagelsen for aftaler om takstkonsultationer kun gaelder, saafremt disse konsultationer ikke foerer til nogen aftale om vederlag til agenter eller "andre elementer i de takster, som droeftes ".

24 Det foelger af det foregaaende, at aftaler om billetpriser for internationale flyvninger inden for Faellesskabet er ugyldige i henhold til artikel 85, stk . 2, medmindre en ivaerksaettelse af den i artikel 5 i Raadets forordning nr . 3975/87 omhandlede indsigelsesprocedure foerer til andet resultat .

25 Der bestaar nemlig den mulighed, at et luftfartsselskab anser en aftale om billetpriser for at vaere omfattet af en mere omfattende ordning, der paa grund af sine positive oekonomiske virkninger vil kunne bevilliges en individuel fritagelse i henhold til artikel 85, stk . 3, og at dette luftfartsselskab indgiver en ansoegning herom til Kommissionen i henhold til artikel 5, stk . 1, i forordning nr . 3975/87 . Ifoelge proceduren efter artikel 5, stk . 2-4, anses aftalen for fritaget i henhold til ansoegningen, saafremt Kommissionen ikke inden for en frist paa 90 dage fra dagen for ansoegningens offentliggoerelse i EFT har udtrykt tvivl med hensyn til aftalens overensstemmelse med kravene i artikel 85, stk . 3 .

26 Ugyldigheden indtraeder derfor kun i foelgende tre tilfaelde :

- naar der ikke er blevet indgivet ansoegning til Kommissionen i henhold til artikel 5;

- naar ansoegningen har fremkaldt en negativ reaktion fra Kommissionen inden for den foernaevnte frist paa 90 dage;

- naar fristen er udloebet, uden at Kommissionen har reageret, men den seksaarige gyldighedsperiode for fritagelsen er udloebet, eller Kommissionen inden for denne periode har tilbagekaldt fritagelsen .

27 Det kan ganske vist berede vanskeligheder at afgoere, om en aftale mellem to luftfartsselskaber om ruteflyvning paa en bestemt rute omfatter en prisaftale, der er forbudt i henhold til Traktatens artikel 85, eller om den kun vedroerer de takstkonsultationer, der er tilladt i henhold til Raadets direktiv 87/601 og fritaget for anvendelsen af artikel 85, stk . 1, i henhold til Kommissionens forordning nr . 2671/88 . Sidstnaevnte forordning indeholder imidlertid visse elementer, der kan tjene som rettesnor i denne henseende . Ifoelge forordningens artikel 4 maa konsultationerne kun have til formaal i faellesskab at udforme forslag til priser, som ikke er bindende for deltagerne, der fortsat har ret til at fremlaegge afvigende takstforslag for de kompetente luftfartsmyndigheder og anvende saadanne takster, naar de foerst er godkendt . Konsultationerne skal desuden vaere aabne for ethvert luftfartsselskab, der er interesseret i den paagaeldende rute .

28 Det skal tilfoejes, at aftaler eller vedtagelser inden for sammenslutninger af virksomheder angaaende billetpriser for ruteflyvninger, der er omfattet af den nye ordning, nemlig internationale flyvninger mellem lufthavne i Faellesskabet, altid vil kunne paavirke samhandelen mellem medlemsstaterne .

29 For saa vidt angaar anvendelsen af Traktatens artikel 85, boer der derfor gives den nationale domstol det svar, at bilaterale eller multilaterale aftaler om billetpriser for ruteflyvning er ugyldige i medfoer af artikel 85, stk . 2 :

- for saa vidt angaar billetpriser for flyvninger mellem lufthavne i én medlemsstat eller mellem en saadan lufthavn og en lufthavn i et tredjeland :

naar enten myndighederne i den medlemsstat, hvor et af de beroerte luftfartsselskaber har hjemsted, eller Kommissionen i medfoer af henholdsvis artiklerne 88 og 89 har fastslaaet, at aftalen er uforenelig med artikel 85;

- for saa vidt angaar billetpriser for internationale flyvninger mellem lufthavne i Faellesskabet :

naar der ikke til Kommissionen i medfoer af artikel 5 i forordning nr . 3975/87 er indgivet en ansoegning om at fritage aftalen fra forbuddet i artikel 85, stk . 1; eller naar en saadan ansoegning er blevet indgivet og har medfoert en negativ reaktion fra Kommissionens side inden for en frist paa 90 dage fra offentliggoerelsen af ansoegningen i EFT; eller naar fristen paa 90 dage er udloebet, uden at Kommissionen har reageret, og fritagelsens gyldighedsperiode paa seks aar, jfr . den naevnte artikel 5, er udloebet, eller Kommissionen i loebet af denne periode har tilbagekaldt fritagelsen .

c ) Artikel 86

30 Her er det foerste problem, om der ved anvendelsen af artikel 86, ligesom ved anvendelsen af artikel 85, skal sondres mellem international flyvning mellem lufthavne i medlemsstaterne og andre flyvninger .

31 Kommissionen og den britiske regering har foreslaaet, at spoergsmaalet besvares bekraeftende . De har gjort gaeldende, at da der ikke er udstedt de noedvendige bestemmelser til en systematisk gennemfoerelse af artikel 86, og heller ikke af artikel 85, kan misbrug af en dominerende stilling kun imoedegaas i henhold til Traktatens artikler 88 og 89 . Som begrundelse for denne opfattelse har de henvist til ordlyden af de to sidstnaevnte bestemmelser, der ikke sondrer mellem artiklerne 85 og 86, samt til, at den vurdering, der skal foretages vedroerende virksomheders konkurrencestridige adfaerd, i det vaesentlige er den samme i begge tilfaelde .

32 Denne opfattelse kan imidlertid ikke laegges til grund . Den fortsatte anvendelse af overgangsbestemmelserne i henhold til artiklerne 88 og 89 skyldes alene, at de aftaler, vedtagelser og samordnede praksis, der er omhandlet i artikel 85, stk . 1, kan goeres til genstand for en fritagelse i henhold til artikel 85, stk . 3, og at konkurrencepolitikken udformes gennem meddelelse eller naegtelse af saadanne fritagelser, hvorom afgoerelse traeffes af de hertil udpegede institutioner i henhold til de gennemfoerelsesbestemmelser, der er udstedt paa grundlag af artikel 87 . For saa vidt angaar misbrug af en dominerende stilling, kan der derimod ikke meddeles nogen som helst fritagelse; et saadant misbrug er slet og ret forbudt i henhold til Traktaten, og det paahviler i givet fald de nationale myndigheder eller Kommissionen at drage konsekvenserne af dette forbud inden for rammerne af deres befoejelser .

33 Det maa heraf udledes, at forbuddet i Traktatens artikel 86 gaelder uindskraenket for hele luftfartssektoren .

34 Inden for rammerne af det andet praejudicielle spoergsmaal skal det dernaest undersoeges, om anvendelsen af en billetpris i princippet kan udgoere et misbrug af en dominerende stilling, naar den er resultatet af en aftale mellem to virksomheder, der som saadan kan vaere omfattet af forbuddet i artikel 85, stk . 1 .

35 Ifoelge Domstolens praksis finder artikel 85 ikke anvendelse, naar den omhandlede aftale er indgaaet mellem virksomheder, der i egenskab af moder - og datterselskab tilhoerer samme koncern, dersom virksomhederne udgoer en oekonomisk enhed, inden for hvilken datterselskabet ikke har nogen reel selvstaendighed ved fastlaeggelsen af sin markedspolitiske linje ( senest dom af 4 . maj 1988 i sag 30/87, Corinne Bodson, Sml . s . 2479 ). En saadan oekonomisk enheds adfaerd paa markedet kan dog vaere omfattet af artikel 86 .

36 Derimod foreligger typetilfaeldet af en aftale, der er omfattet af artikel 85, naar to oekonomisk uafhaengige virksomheder i medfoer af aftale i faellesskab indfoerer prisfastsaettelser eller andre konkurrencebegraensninger paa det paagaeldende marked .

37 Herved er det ikke udelukket, at en aftale mellem to eller flere virksomheder blot udgoer den formelle bekraeftelse af en oekonomisk realitet, der er kendetegnet ved, at det er lykkedes en virksomhed i en dominerende stilling at gennemtvinge, at andre virksomheder anvender de omhandlede priser . I et saadant tilfaelde kan artiklerne 85 og 86 fuldt ud anvendes samtidigt . De nye forordninger fra Raadet er i oevrigt baseret paa samme fortolkning af artiklerne 85 og 86, for saa vidt som de foreskriver, at sidstnaevnte bestemmelse kan anvendes paa en vedtagelse, for hvilken der oprindelig enten er indroemmet en gruppefritagelse ( artikel 7, stk . 2, i forordning nr . 3976/87 ) eller en individuel fritagelse i henhold til indsigelsesproceduren ( artikel 5, stk . 3, andet afsnit, i forordning nr . 3975/87 ).

38 Det foelger heraf, at artikel 86 i bestemte tilfaelde kan omfatte billetpriser, der anvendes paa en eller flere flyruter, naar disse billetpriser er blevet fastsat ved bilaterale eller multilaterale aftaler mellem luftfartsselskaber, saafremt de i artiklen fastsatte betingelser er opfyldt . Det er derfor noedvendigt at udlede de fortolkningskriterier, der i givet fald kan goere det muligt for den nationale domstol at anvende denne bestemmelse .

39 Ved bedoemmelsen af, om et luftfartsselskab, som driver ruteflyvning, har en dominerende stilling paa markedet, er det noedvendigt foerst at afgraense markedet for de paagaeldende befordringsydelser . I denne henseende er der for Domstolen blevet fremfoert to opfattelser : Den foerste er, at ruteflysektoren udgoer et saerskilt marked, mens den anden er, at ogsaa de alternative transportmuligheder, saasom charterfly -, jernbane - eller landevejstrafik, maa tages i betragtning, samt flyvning paa andre ruter, der kan komme paa tale som substitution .

40 Det afgoerende kriterium er, om en flyrute paa en bestemt straekning er saa speciel i forhold til alternative transportmuligheder, at disse kun i ringe omfang er substituerbare med og kun i ringe omfang konkurrerer med flyruten .

41 Anvendelsen af dette kriterium foerer ikke noedvendigvis til ens resultater i de forskellige tilfaelde, der kan foreligge; paa bestemte flystraekninger er ingen effektiv konkurrence mulig . Principielt kan dog, og isaer paa ruter inden for Faellesskabet, et luftfartsselskabs oekonomiske magt paa en flyrute afhaenge af konkurrencesituationen for andre luftfartsselskaber, der beflyver den samme rute eller en rute, der kan tjene som substitution .

42 Har de nationale myndigheder fastslaaet, at et luftfartsselskab har en dominerende stilling paa det paagaeldende marked, skal den derefter undersoege, om anvendelsen af de billetpriser, som luftfartsselskabet har paatvunget andre luftfartsselskaber, der beflyver samme straekning, udgoer et misbrug af denne dominerende stilling . Et saadant misbrug kan navnlig konstateres, naar de paatvungne billetpriser maa anses for ubillige transportbetingelser, enten i forhold til konkurrenterne eller i forhold til flypassagererne .

43 Saadanne ubillige betingelser kan for det foerste vaere, at de paatvungne billetpriser er fastsat overdrevent hoejt eller lavt for at udelukke virksomheder, som ikke er deltagere i aftalen, fra markedet . Ved bedoemmelsen af, om billetpriser er fastsat overdrevent hoejt eller lavt, kan der udledes visse fortolkningskriterier af direktiv 87/601, som fastsaetter de retningslinier, som luftfartsmyndighederne skal foelge ved godkendelsen af billetpriser . Det fremgaar isaer af direktivets artikel 3, at billetpriserne skal staa i et rimeligt forhold til luftfartsselskabets totale omkostninger paa laengere sigt, idet der herved skal tages hensyn til forbrugernes behov, behovet for et tilfredsstillende kapitalafkast, konkurrencesituationen paa markedet, herunder priserne hos de andre luftfartsselskaber, der beflyver ruten, og noedvendigheden af at forhindre dumping .

44 Ubillige betingelser kan for det andet bestaa i, at der kun anvendes én bestemt billetpris paa en given rute . Skyldes en saadan bestemt billetpris nemlig en adfaerd, der udvises af en virksomhed med en dominerende stilling, og ikke luftfartsmyndighedernes politik, goer den det muligt for den paagaeldende virksomhed at udelukke enhver priskonkurrence gennem en praksis, som udgoer et misbrug .

45 Saafremt det konstateres, at en virksomhed har misbrugt sin dominerende stilling paa markedet, og at samhandelen mellem medlemsstaterne kan paavirkes heraf, falder den paagaeldende virksomheds adfaerd ind under forbuddet i artikel 86 . Saafremt Kommissionen ikke har gjort brug af sine befoejelser i henhold til Traktaten og dennes gennemfoerelsesbestemmelser for at bringe overtraedelsen til ophoer eller for at forfoelge den, tilkommer det de nationale forvaltningsmyndigheder eller domstole at drage konsekvenser af forbuddets anvendelighed og eventuelt at konstatere, at den paagaeldende aftale er ugyldig, idet en saadan afgoerelse i mangel af faellesskabsbestemmelser paa omraadet maa baseres paa national lovgivning .

46 For saa vidt angaar anvendelsen af Traktatens artikel 86, maa de praejudicielle spoergsmaal besvares med, at anvendelsen af billetpriser for ruteflyvning, som foelger af bilaterale eller multilaterale aftaler, under visse omstaendigheder kan udgoere et misbrug af en dominerende stilling paa det paagaeldende marked, isaer naar det er lykkedes en virksomhed, som indtager en dominerende stilling, at tvinge andre transportvirksomheder til at anvende overdrevent hoeje eller lave priser eller ogsaa udelukkende at anvende én bestemt billetpris paa en rute .

d ) Artiklerne 5 og 90

47 Det tredje spoergsmaal er, om en medlemsstats tilsynsmyndighed lovligt kan godkende billetpriser, der er i strid med Traktatens artikel 85, stk . 1, eller artikel 86 . Den nationale domstol har isaer spurgt, om en saadan tilladelse ogsaa er i strid med EOEF-Traktatens artikel 5, stk . 2, og artikel 90, stk . 1, selv om Kommissionen ikke har paatalt godkendelsen i henhold til artikel 90, stk . 3 .

48 Som Domstolen har antaget i fast praksis, omhandler konkurrencebestemmelserne i artiklerne 85 og 86 ganske vist virksomhedernes forhold og ikke de af medlemsstaternes myndigheder trufne foranstaltninger, men Traktatens artikel 5 forpligter ikke desto mindre medlemsstaterne til ikke at indfoere eller opretholde foranstaltninger, som kan ophaeve disse konkurrencebestemmelsers tilsigtede virkning . Dette vil navnlig vaere tilfaeldet, saafremt en medlemsstat fremtvinger eller begunstiger indgaaelsen af aftaler, der strider mod artikel 85, eller forlener dem med stoerre gennemslagskraft ( senest dom af 1 . oktober 1987 i sag 311/85, Vereninging van Vlaamse Reisbureaus, Sml . s . 3801 ).

49 Det maa derfor fastslaas, at luftfartsmyndighedernes godkendelse af aftaler om billetpriser, der er i strid med artikel 85, stk . 1, ikke er forenelig med faellesskabsretten, og navnlig Traktatens artikel 5 . Det foelger ligeledes heraf, at luftfartsmyndighederne skal afstaa fra at traeffe enhver foranstaltning, der kan anses for en tilskyndelse til luftfartsselskaberne til at indgaa aftaler om billetpriser, der er i strid med Traktaten .

50 Isaer hvad angaar billetpriser for ruteflyvning, bekraeftes denne fortolkning af Traktaten ved artikel 90, stk . 1, hvorefter de nationale myndigheder i forhold til de virksomheder, som de indroemmer saerlige eller eksklusive rettigheder - som f.eks . retten til alene eller i faellesskab med et eller to andre luftfartsselskaber at beflyve en rute - ikke maa traeffe eller opretholde foranstaltninger, som er i strid med konkurrencebestemmelserne i artiklerne 85 og 86 . Desuden anfoeres det i betragtningerne til Raadets forordninger nr . 3975/87 og nr . 3976/87, at bestemmelserne i disse forordninger ikke beroerer anvendelsen af Traktatens artikel 90 .

51 Raadet har ganske vist i betragtningerne til forordning nr . 3976/87 udtrykt oensket om at forstaerke konkurrencen paa luftfartsomraadet mellem medlemsstaterne gradvist for at give luftfartssektoren tid til at tilpasse sig til et andet system, end det der nu er gaeldende, og som hidtil har vaeret indeholdt i et net af aftaler staterne imellem og mellem luftfartsselskaberne, men denne bestraebelse kan imidlertid kun tilgodeses inden for de graenser, der er draget ved Traktatens bestemmelser .

52 Selv om de nye bestemmelser fra Raadet og Kommissionen altsaa giver Faellesskabets institutioner og medlemsstaternes myndigheder mulighed for at tilskynde luftfartsselskaberne til at gennemfoere gensidige konsultationer om de billetpriser for bestemte flyruter, som f.eks . dem, der er genstand for direktiv 87/601, forbyder Traktaten dem dog udtrykkeligt under en hvilken som helst form at fremme indgaaelsen af aftaler eller samordnet praksis med hensyn til billetpriser, som er i strid med artikel 85, stk . 1, eller eventuelt artikel 86 .

53 Den nationale domstol har endvidere henvist til artikel 90, stk . 3, men denne bestemmelse ses imidlertid ikke at vaere relevant for loesningen af de problemer, der er rejst ved denne sag . Stykket forpligter nemlig Kommissionen til at paase, at artikel 90 bringes i anvendelse og giver den befoejelse til, saafremt det er paakraevet, at meddele medlemsstaterne passende direktiver eller beslutninger, uden at anvendelsen af artikel 90, stk . 1 og 2, af den grund er udelukket, saafremt Kommissionen udviser passivitet .

54 Derimod kan artikel 90, stk . 2, have virkninger for luftfartsmyndighedernes beslutninger om godkendelse af billetpriser . Denne bestemmelse foreskriver bl.a ., at virksomheder, der har faaet overdraget at udfoere tjenesteydelser af almindelig oekonomisk interesse, er underkastet Traktatens konkurrenceregler, i det omfang anvendelsen af disse bestemmelser ikke hindrer opfyldelsen af de saerlige opgaver, som er betroet dem .

55 Artikel 90, stk . 2, kan nemlig finde anvendelse paa transportvirksomheder, der af offentlige myndigheder er blevet paalagt at betjene ruter, der ikke er rentable i kommerciel henseende, men hvis betjening er noedvendig af hensyn til en almindelig interesse . Det tilkommer i det enkelte tilfaelde de nationale forvaltningsmyndigheder eller domstole at undersoege, om det beroerte luftfartsselskab faktisk ved en retsakt udstedt af en offentlig myndighed har faaet overdraget at betjene saadanne ruter ( dom af 27 . marts 1974 i sag 127/73, BRT-II, Sml . s . 313 ).

56 Virkningen af konkurrencereglerne kan imidlertid kun begraenses i medfoer af artikel 90, stk . 2, af hensyn til de krav, der er forbundet med opfyldelsen af en opgave af almindelig interesse, saafremt de nationale myndigheder, som er ansvarlige for godkendelse af billetpriser, samt de nationale domstole, som forelaegges tvister herom, kan fastslaa de paagaeldende kravs noejagtige natur og deres indvirkning paa strukturen i de af de beroerte luftfartsselskaber anvendte billetpriser .

57 Da der nemlig ikke bestaar en virkelig gennemskuelighed med hensyn til billetprisstrukturen, er det vanskeligt eller endog umuligt at bedoemme den indflydelse, som den i en almindelig interesse paalagte opgave har paa konkurrencebestemmelsernes anvendelse paa billetprisomraadet . Det tilkommer den nationale domstol at foranstalte den noedvendige efterproevelse mht . de faktiske omstaendigheder paa dette punkt .

58 Paa grundlag af de ovenstaaende betragtninger boer den nationale domstols tredje spoergsmaal besvares med, at Traktatens artikler 5 og 90 skal fortolkes saaledes :

- at de forbyder de nationale myndigheder at tilskynde til indgaaelse af prisaftaler, som er i strid med Traktatens artikel 85, stk . 1, efter omstaendighederne med artikel 86,

- at de er til hinder for, at disse myndigheder godkender priser, som hidroerer fra saadanne aftaler,

- at de ikke er til hinder for en begraensning af konkurrencebestemmelsernes virkninger, saafremt det er uomgaengeligt noedvendigt for gennemfoerelsen af en opgave af almindelig interesse, som er paalagt en luftfartsvirksomhed, og saafremt opgaven og dens konsekvenser for prisstrukturen er klart fastslaaet .

Sagens omkostninger

59 De udgifter, der er afholdt af den britiske regering og af Kommissionen for De Europaeiske Faellesskaber, som har afgivet indlaeg for Domstolen, kan ikke godtgoeres . Da sagens behandling i forhold til hovedsagens parter udgoer et led i den sag, der verserer for den nationale domstol, tilkommer det denne at traeffe afgoerelse om sagens omkostninger .

Paa grundlag af disse praemisser

kender

DOMSTOLEN

vedroerende de spoergsmaal, som er forelagt af Bundesgerichtshof ved kendelse af 30 . januar 1986, for ret :

1 ) Bilaterale eller multilaterale aftaler om billetpriser for ruteflyvning er ugyldige i medfoer af artikel 85, stk . 2 :

- for saa vidt angaar billetpriser for flyvninger mellem lufthavne i én medlemsstat eller mellem en saadan lufthavn og en lufthavn i et tredjeland :

Naar enten myndighederne i den medlemsstat, hvor et af de beroerte luftfartsselskaber har hjemsted, eller Kommissionen i medfoer af henholdsvis artiklerne 88 og 89 har fastslaaet, at aftalen er uforenelig med artikel 85;

- for saa vidt angaar billetpriser for internationale flyvninger mellem lufthavne i Faellesskabet :

Naar der ikke til Kommissionen i medfoer af artikel 5 i forordning nr . 3975/87 er indgivet en ansoegning om at fritage aftalen fra forbuddet i artikel 85, stk . 1; eller naar en saadan ansoegning er blevet indgivet og har medfoert en negativ reaktion fra Kommissionens side inden for en frist paa 90 dage fra offentliggoerelsen af ansoegningen i EFT; eller naar fristen paa 90 dage er udloebet, uden at Kommissionen har reageret, og fritagelsens gyldighedsperiode paa seks aar, jfr . den naevnte artikel 5, er udloebet, eller Kommissionen i loebet af denne periode har tilbagekaldt fritagelsen .

2 ) Anvendelsen af billetpriser for ruteflyvning, som foelger af bilaterale eller multilaterale aftaler, kan under visse omstaendigheder udgoere et misbrug af en dominerende stilling paa det paagaeldende marked, isaer naar det er lykkedes en virksomhed, som indtager en dominerende stilling, at tvinge andre transportvirksomheder til at anvende overdrevent hoeje eller lave priser eller ogsaa udelukkende at anvende én bestemt billetpris paa en rute .

3 ) Traktatens artikler 5 og 90 skal fortolkes saaledes :

- at de forbyder de nationale myndigheder at tilskynde til indgaaelse af prisaftaler, som er i strid med Traktatens artikel 85, stk . 1, efter omstaendighederne med artikel 86,

- at de er til hinder for, at disse myndigheder godkender priser, som hidroerer fra saadanne aftaler,

- at de ikke er til hinder for en begraensning af konkurrencebestemmelsernes virkninger, saafremt det er uomgaengeligt noedvendigt for gennemfoerelsen af en opgave af almindelig interesse, som er paalagt en luftfartsvirksomhed, og saafremt opgaven og dens konsekvenser for prisstrukturen er klart fastslaaet .