1. 

Den sag, der har givet anledning til nærværende præjudicielle anmodning, udspiller sig på følgende baggrund. Scenen er Nordirland. Den offentlige orden og borgernes sikkerhed er udsat for usædvanligt alvorlige forstyrrelser. Ved dom af 18. januar 1978 har Den europæiske Menneskerettighedsdomstol betegnet denne tilstand — der i dommen antages at have foreligget siden 1970 — som »den længste og mest voldelige bølge af terrorisme, der hidtil er oplevet i de to dele af Irland«. Ingen vil påstå, at dette er et overstået stadium.

Under disse omstændigheder spiller ordensmagten, og i første række politiet, en afgørende rolle. Som anført i retsmøderapporten — som jeg udtrykkeligt henviser til for så vidt angår de faktiske omstændigheder og retsforhandlingerne samt de præjudicielle spørgsmål — ledes Royal Ulster Constabulary af politidirektøren, Chief Constable, der tillige er bemyndiget til at ansætte reservebetjente — på heltid eller deltid — i Royal Ulster Constabulary Reserve (reservekorpset). Lige så lidt som i England og Wales finder man i de forskrifter, der regulerer Royal Ulster Constabulary og dettes reservekorps, nogen sondring efter, om arbejdsopgaverne varetages af mænd eller af kvinder.

Der er således siden 1973 blevet ansat kvinder i reservekorpset, oprindeligt på deltid; fra 1974 er kvinder blevet ansat på heltid i henhold til treårige kontrakter med mulighed for forlængelse og er indgået i den stab, der i almindelighed betegnes som de heltidsansatte i reservekorpset. Sagsøgeren i hovedsagen, Johnston, der oprindeligt blev ansat på deltid og fra 1974 på heltid, fik sin kontrakt forlænget i 1977.

Mens politiet normalt er ubevæbnet i Det forenede Kongerige, har myndighederne under hensyn til den særlige situation i Nordirland udstyret politiet med skydevåben i forbindelse med udførelsen af dets normale arbejdsopgaver. Denne særordning gælder alene for mandlige politibetjente, idet man har ønsket at imødegå faren for, at kvinder kunne blive udsat for overfald, hvorunder de kunne blive frataget deres våben, samt herved taget hensyn til kvindernes arbejde inden for det sociale område, og endelig har man villet hæve idealet om en ubevæbnet politistyrke, for så vidt angår kvinder. Denne beslutning har medført, at kvinder ikke oplæres i betjening af skydevåben.

I 1980 gik politidirektøren et skridt videre. Eftersom det havde vist sig nødvendigt at anvende de heltidsansatte i reservekorpset til arbejdsopgaver, der i hovedsagen lå inden for sikkerhedsområdet, og hvorunder der kunne blive tale om brug af skydevåben, besluttede politidirektøren, at han ikke længere ville forlænge de heltidsansatte, kvindelige reservebetjentes kontrakter, såfremt deres arbejdsopgaver kunne varetages af deres kolleger i Royal Ulster Constabulary. Johnston's kontrakt blev således ikke forlænget i 1980, hvilket tillige var tilfældet for næsten samtlige af hendes kvindelige kollegers vedkommende.

Det er ubestridt, at dette skridt, der intet havde at gøre med Johnston's forhold i tjenesten, alene blev taget på grund af hendes køn. Under det søgsmål, hun har indbragt for den nationale domstol, har hun følgelig gjort gældende, at hun er blevet forskelsbehandlet i strid med Rådets direktiv 76/207 af 9. februar 1976 om gennemførelse af princippet om ligebehandling af mænd og kvinder for så vidt angår adgang til beskæftigelse, erhvervsuddannelse, forfremmelse samt arbejdsvilkår (EFT L 39, s. 40).

2. 

Direktivet er gennemført i Det forenede Kongerige. I Nordirland er det sket ved bekendtgørelsen »Sex Discrimination (Northern Ireland) Order 1976«{Statutory Instruments 1976 nr. 1042 (NI 15]. Jeg skal ikke her gentage den gennemgang af bekendtgørelsen, der findes i retsmøderapporten, men alene anføre:

Den sidstnævnte bestemmelse er det afgørende spørgsmål i sagen. Den 13. maj 1981 udstedte vedkommende minister en erklæring, hvori det anføres, at

»den af Royal Ulster Constabulary trufne beslutning om ikke at tilbyde Marguerite I. Johnston fornyet heltidsansættelse ved Royal Ulster Constabulary Reserve er truffet af hensyn til at:

Det fremgår af forelæggelseskendelsen fra Industrial Tribunal of Northern Ireland, Belfast, at det

Når de syv spørgsmål, der er forelagt af den nationale ret, ses på baggrund af det anførte, fremgår det, at Domstolen med henblik på en stillingtagen til det rejste spørgsmål om forskelsbehandling må afveje to principper, nemlig princippet om beskyttelse af den offentlige orden og retsstatsprincippet; Domstolens prøvelse sætter ind på det punkt, hvor de to principper kommer i indbyrdes konflikt.

Jeg skal i lyset af det anførte tage stilling til, om hensynet til beskyttelsen af den offentlige orden kan give en medlemsstat hjemmel til at afskære enhver domstolsprøvelse af spørgsmålet, om en given national foranstaltning er lovlig i henhold til national ret eller fællesskabsretten. Såfremt dette spørgsmål må besvares benægtende, må der — og i så fald med mulighed for domstolsprøvelse — tages stilling til, hvorvidt den omhandlede foranstaltning kan anses for hjemlet i fællesskabsrettens bestemmelser om beskyttelse af den offentlige orden.

3.

Legalitetsprincippet er fundamentalt for retsstatsideen, men det udelukker ikke, at man anerkender hensynet til beskyttelse af den offentlige orden. Disse to grundlæggende hensyn må tværtimod ses i sammenhæng, for at man dels kan sikre statens eksistens, dels forhindre vilkårlige foranstaltninger. I denne forbindelse fremstår domstolskontrollen som en grundret: princippet om domstolsprøvelsen udgør en del af retsstatsideen.

Det europæiske Fællesskab udgøres af stater, der hylder denne idé, og det bygger derfor nødvendigvis på retsprincippet. Til grund for Fællesskabets oprettelse såvel som for dets virke ligger det princip — man kunne kalde det fællesskabspagten — at medlemsstaterne i lige høj grad vil efterleve fællesskabsretten.

I denne retsorden — og også på dette punkt under domstolskontrol — anerkendes således udtrykkeligt princippet om beskyttelse af den offentlige orden som middel til at sikre, at det fælles markeds uforstyrrede funktion kan forenes med medlemsstaternes beskyttelsesbehov under omstændigheder, hvor deres vitale interesser trues.

Parterne har i denne forbindelse navnlig henvist til traktatens artikler 36, 48 og 224. Disse bekræfter alle min opfattelse.

For så vidt angår klausulerne vedrørende den offentlige orden i artiklerne 36 og 48, er det i Domstolens praksis fastslået — og herved skabt ny ret — at medlemsstaterne frit træffer bestemmelse om, hvornår der skal gribes ind til beskyttelse af den offentlige orden, hvorved Domstolen imidlertid samtidig har knæsat princippet om, at sådanne indgreb kan prøves ved de nationale domstole samt fastslået prøvelsens omfang.

For så vidt angår beskyttelsesklausulen i artikel 224 bemærkes, at spørgsmålet om, under hvilke betingelser bestemmelsen finder anvendelse, endnu ikke har været forelagt Domstolen. Imidlertid indeholder artikel 225, stk. 2, en udtrykkelig hjemmel til, at der i tilfælde af, at en medlemsstat misbruger sine undtagelsesbeføjelser i henhold til artikel 224, kan rettes direkte henvendelse til Domstolen. Denne bestemmelse afskærer ikke enhver prøvelse ved den nationale domstol i sådanne sager og udelukker derfor heller ikke, at der forelægges Domstolen et præjudicielt spørgsmål.

4.

Ved traktaten såvel som ved Domstolens praksis er således fastslået det grundprincip — som et udslag af legalitetsprincippet — at selv om hensynene bag klausulen om beskyttelse af den offentlige orden kan bestemme rækkevidden af domstolscensuren i så henseende, kan disse hensyn ikke føre til, at selve princippet om adgang til domstolsprøvelse må vige.

Det er herefter min opfattelse, at en national lovbestemmelse, der under påberåbelse af hensynet til opretholdelsen af den offentlige ro og orden vil afskaffe enhver domstolsprøvelse overhovedet, må anses for at stride mod fællesskabsretten. Såfremt medlemsstaterne ved en sådan bestemmelse kunne disponere uden hensyn til det legalitetsprincip, der gælder i fællesskabsretten — med hjemmel i traktatbestemmelser, afledet fællesskabsret eller i nationale gennemførelsesbestemmelser — kunne medlemsstaterne herved efter forgodtbefindende skabe et »retstomt område« og dermed undergrave selve fællesskabsrettens grundlag.

Hvad særlig angår princippet om ligebehandling mellem mænd og kvinder i henseende til beskæftigelse anfører direktivets artikel 6 følgende:

»Medlemsstaterne indfører i deres nationale retsorden de nødvendige bestemmelser for at enhver person, der mener sig krænket ved at princippet om ligebehandling som anført i artikel 3, 4 og 5 tilsidesættes i forhold til den pågældende, kan gøre sine rettigheder gældende for retslige instanser efter eventuelt at have indbragt sagen for andre kompetente instanser.«

I dommen i von Colson og Kamann-sagen fastslog Domstolen, at denne artikel

»med sit krav om søgsmålskompetence for stillingsansøgere, der er blevet udsat for forskelsbehandling — anerkender, at disse har rettigheder, der kan gøres gældende ad rettens vej« (sag 14/83, Sml. 1984, s. 1891, jfr. præmis 22).

Herefter fastslog Domstolen, at når en national domstol står over for en national lovbestemmelse, der begrænser rækkevidden af en forpligtelse i henhold til et direktiv — konkret direktiv 76/207 — er vedkommende domstol som myndighed i en medlemsstat omfattet af

»kravet i medfør af traktatens artikel 5 om at træffe alle almindelige eller særlige foranstaltninger til at sikre opfyldelsen af denne pligt« (jfr. præmis 26 i den førnævnte dom, 14/83).

Heraf følger, at den nationale domstol skal

»fortolke og anvende f loven] ... i overensstemmelse med fællesskabsrettens krav (jfr. præmis 28 i den førnævnte dom, 14/83).

Det følger af det anførte, at den nationale ret handler i strid med traktatens artikel 5 såvel som med direktivet, såfremt den anser sig for bundet af en national bestemmelse, hvorefter enhver judiciel censur med gennemførelsen af de af fællesskabslovgiveren givne forskrifter afskæres.

Dette krav til den nationale domstol bliver så meget mere uafviseligt, når den, som i den konkrete sag, umiddelbart håndhæver fællesskabsretlige regler, hvorved bemærkes, at bestemmelserne i artikel 6 som ubetingede og tilstrækkelig præcise utvivlsomt er umiddelbart anvendelige. Den søgsmålsadgang, som bestemmelsen hjemler, kan herefter påberåbes af enkeltpersoner over for enhver national forskrift, der er i strid hermed, og herved må politidirektøren og den stat, på hvis vegne han udøver sin kompetence, betragtes under ét.

Det er på grundlag af det anførte min opfattelse, at nærværende sag vil være at afgøre efter lignende betragtninger, som dem Domstolen anførte vedrørende den i Simmenthal-sagen (sag 106/77, Sml. 1978, s. 629) omhandlede forordning:

»enhver bestemmelse i en national retsorden eller enhver lovgivningsmæssig, administrativ eller retslig praksis, som har til følge, at fællesskabsrettens virkning begrænses ved, at den dommer, der er kompetent til at anvende fællesskabsretten, frakendes mulighed for, når han anvender denne, at foretage, hvad der kræves for at udelukke nationale lovgivningsbestemmelser, der måtte udgøre en hindring for fællesskabsreglernes fulde virkning, er derfor uforenelig med de krav, der følger af selve fællesskabsrettens natur;« (sag 106/77, præmis 22).

Det er herefter min opfattelse, at hensynet til beskyttelsen af den offentlige orden ikke kan give en medlemsstat hjemmel til at udelukke enhver domstolsprøvelse af, om en national foranstaltning er lovlig efter fællesskabsbestemmelserne. Den nationale dommer, der står over for et sådant problem, har pligt til»at sikre disse reglers fulde virkning, idet han i påkommende tilfælde af egen drift skal undlade at anvende en modstridende ... bestemmelse i den nationale lovgivning ...« (domskonklusionen i den førnævnte dom, 106/77, jfr. s. 645).

5.

Må det således antages, at hensynet til den offentlige orden ikke kan give grundlag for at afskære enhver retslig kontrol, er det judicielle prøvelsestema herefter, om dette hensyn kan hjemle sådanne foranstaltninger, som politidirektøren har truffet, og hvis diskriminerende karakter ikke er bestridt, nemlig vedrørende adgangen til at bære våben, modtage oplæring i våbenbrug, samt, i sidste instans, vedrørende adgangen til beskæftigelse. Det er dette spørgsmål, som herefter foreligger for den nationale domstol.

Findes de omhandlede hensyn konkret afgørende, må de fællesskabsforskrifter, der ellers ville finde anvendelse, vige; kun fællesskabsretten selv kan afgive hjemmel herfor.

Hverken artikel 36 eller artikel 48, stk. 3, finder anvendelse i den konkrete sag. For så vidt angår artikel 224 — der er anført af Det forenede Kongerige samt omhandlet i spørgsmål 7 — stiller sagen sig noget vanskeligere. Artiklen har følgende indhold:

»Medlemsstaterne rådfører sig med hinanden med henblik på i fællesskab at træffe de bestemmelser, der er nødvendige for at undgå, at fællesmarkedets funktion påvirkes af de foranstaltninger, som en Medlemsstat kan føle sig foranlediget til at træffe i tilfælde af alvorlige indre uroligheder, der forstyrrer den offentlige orden, i tilfælde af krig eller alvorlig international spænding, der udgør en krigstrussel, eller for at opfylde de forpligtelser, som den har indgået med henblik på bevarelse af freden og den internationale sikkerhed.«

Sammenholdt med de to andre artikler, der er undtagelsesbestemmelser til konkrete forskrifter, fremtræder artikel 224 som en generel »beskyttelsesklausul«. Som enhver generel forskrift finder den alene anvendelse, såfremt der ikke findes en særbestemmelse. Som beskyttelsesklausul er den »ultima ratio«, som alene kan påberåbes, dersom hensynet til beskyttelse af den offentlige orden ikke konkret er tilgodeset i en anden fællesskabsbestemmelse.

Efter min opfattelse kan de af Det forenede Kongerige anførte hensyn til beskyttelse af den offentlige orden fuldt ud tilgodeses inden for rammerne af direktiv 76/207. Det vil herefter ikke være nødvendigt at tage stilling til, om artikel 224 kan bringes i anvendelse.

6.

Den nationale domstol ønsker fastslået, hvorvidt det på baggrund af de særlige omstændigheder i Nordirland kan antages, at foranstaltninger, hvorefter kun mænd

er omfattet af de i direktivet hjemlede lovlige undtagelser.

Der spørges med andre ord, om sådanne foranstaltninger kan anses for hjemlet ud fra hensynet til beskyttelse af den offentlige orden,

7.

Der må her drages en sondring, alt efter om de diskriminerende foranstaltninger er truffet før eller efter meddelelsen af direktivet.

Artikel 3, stk. 2, litra c), vedrører foranstaltninger fra før meddelelsen, det vil for nærværende sags vedkommende sige politidirektørens beslutning, hvorefter våben alene tildeles mandlige heltidsansatte i reservepolitikorpset, og således at kvinder heller ikke modtager uddannelse i våbenbrug.

For så vidt angår de argumenter, som politidirektøren herved har fremført, bemærkes, at alene foranstaltninger til forebyggelse af risikoen for angreb rettet mod kvinder kan hævdes at være grundet i hensynet til beskyttelse af kvinder, forstået i vid forstand. Som det ses, ønsker den nationale ret i denne forbindelse (spørgsmål 4 og 5) i det væsentlige fastslået, om forbudet mod, at kvindelige betjente bærer skydevåben, under de beskrevne omstændigheder kan anses for begrundet i beskyttelseshensynet.

Dette kan ikke på forhånd udelukkes. Eftersom der er tale om bestemmelser, der gjaldt på det tidspunkt, da direktivet blev meddelt, er de omfattet af direktivets artikel 9, stk. 1, andet afsnit, hvorefter det påhviler medlemsstaterne at foretage en gennemgang af sådanne bestemmelser. Den nationale domstols prøvelse berøres imidlertid ikke af, om direktivet er efterlevet på dette punkt. Såfremt sådanne foranstaltninger fortsat har hjemmel i gældende ret, tilkommer det efter artikel 6 den nationale domstol at tage stilling til, hvorvidt de omstændigheder, der oprindeligt begrundede dem, fortsat gør det nødvendigt at opretholde dem, hvorved det navnlig skal prøves, om foranstaltningerne ikke i dag går videre end rimeligt i lyset af det forfulgte mål.

8.

Den senest trufne foranstaltning, hvorefter kvinder ikke gives adgang til den omhandlede beskæftigelse, blev truffet af politidirektøren efter meddelelsen af direktivet. Foranstaltningen kan således ikke være omfattet af artikel 2, stk. 3, litra c), men alene af de to andre bestemmelser, der anføres af den nationale domstol.

Kan foranstaltningen anses for begrundet i hensynet til »beskyttelse af kvinder«, jfr. artikel 2, stk. 3? Dette andet hensyn — det første hensyn vedrører opretholdelsen af den offentlige ro og orden — berører ikke kvinder i almindelighed, men udelukkende kvindelige politibetjente.

Det er ubestrideligt, at de personer, der varetager opretholdelsen og genoprettelsen af ro og orden, herved udsættes for risici. Er disse risici større for kvinder end for mænd af fysiologiske, kønsbestemte årsager?

Jeg bemærker i denne forbindelse, at selv om der virkelig antages at være hjemmel i artikel 2, stk. 3, til at begrænse kvinders rettigheder, så kan bestemmelsen på ingen måde afgive hjemmel for at anerkende et beskyttelsesbehov — uanset hvor velbegrundet det måtte være — der har rod i samfundskulturelle eller endog politiske opfattelser. Med andre ord: det ses ikke, at en national myndighed med hjemmel i fællesskabsretten skulle kunne hindre kvinder i at opnå beskæftigelse i et bevæbnet politikorps, fordi myndigheden gør Hamlet's ord til sine: »Frailty, thy name is woman«. Dette synspunkt finder tillige støtte i Domstolens dom i Hofmann-sagen, hvori Domstolen udtalte, at der efter direktivet retmæssigt kan træffes foranstaltninger med henblik på at beskytte »kvindens fysiske tilstand« under graviditeten og efter fødslen, hvorved disse foranstaltninger kunne udstrækkes til at omfatte »det særlige forhold«, der opstår mellem moder og barn umiddelbart efter fødslen (sag 184/83, Sml. 1984, s. 3047, præmis 25).

9.

Jeg skal herefter undersøge, om artikel 2, stk. 2, kan afgive en hjemmel, som jeg ikke har kunnet finde i stk. 3.

Artikel 2, stk. 2, har følgende indhold:

»Dette direktiv er ikke til hinder for, at medlemsstaterne fra direktivets anvendelsesområde kan udelukke sådanne former for erhvervsudøvelse og i givet fald de dertil førende uddannelser, for hvilke udøverens køn er afgørende på grund af deres art eller de forhold, under hvilke de udføres.«

Man finder i bestemmelsen ikke den ringeste henvisning til hensynet til beskyttelse af kvinder. Lige så lidt nævnes den offentlige orden. Bestemmelsens tavshed er imidlertid ikke ensbetydende med, at disse hensyn er irrelevante.

Bestemmelsen indeholder nemlig ingen opregning af de hensyn, der kan begrunde en undtagelse fra princippet om ligebehandling. Den omhandler en gruppe erhverv, for hvilke udøverens køn er afgørende på grund af deres art eller de forhold, under hvilke de udføres. Ingen vil betvivle, at hensynet til opretholdelsen af den offentlige orden i givet fald kan berettige myndighederne i en medlemsstat til kun at give personer af det ene køn adgang til visse arbejdsopgaver i så henseende. Det samme gør sig gældende vedrørende hensynet til beskyttelse af kvinder i situationer, der ikke er omfattet af artikel 2, stk. 3 — jeg tænker her på hensyn af samfundsmæssig beskaffenhed (kulturelle, politiske opfattelser, m. m.) hvorved bemærkes, at sådanne foranstaltninger skal underkastes en regelmæssig undersøgelse i medfør af artikel 9, stk. 2.

Som det fremgår af den foreliggende sag, kan hensynene til opretholdelsen af ro og orden og beskyttelse af kvinder hænge nært sammen. Det vil følgelig være et spørgsmål, der skal prøves af den nationale ret, om kvinder er udsat for større fare end mænd under udøvelse af de arbejdsopgaver, der følger med beskæftigelsen i et væbnet politikorps, og/eller om beskæftigelse af kvinder indebærer en større risiko for den offentlige orden, med andre ord om kønnet er en relevant faktor i forbindelse med udøvelsen af den pågældende virksomhed. Antages dette at være tilfældet, må den nationale ret herefter — for at kunne fastslå, om »[udøverens] køn er afgørende« — tage stilling til den anfægtede foranstaltning i lyset af proportionalitetsprincippet, dvs. tage stilling til, om en anden foranstaltning kunne være truffet i samme øjemed, men uden at udelukke kvinder fra adgangen til beskæftigelse.

Lad det være sagt klart: en undtagelse fra en så grundlæggende menneskerettighed som ligebehandlingsprincippet bør fortolkes indskrænkende, hvorved der navnlig må tages hensyn til de ekstraordinære omstændigheder, der inden for det omhandlede tidsrum har præget forholdene i Nordirland.

10.

Den generelle formulering af spørgsmål 6 giver mig anledning til at gøre en sidste bemærkning vedrørende spørgsmålet om den direkte virkning af direktivets bestemmelser — bortset fra artikel 6 som jeg allerede har omtalt i så henseende. Spørgsmålet vil alene opstå, dersom den nationale domstol finder, at de påberåbte omstændigheder ikke er af en sådan art, at de anfægtede foranstaltninger kan anses for retmæssige i henhold til artikel 2, stk. 2, eller artikel 3, stk. 2, litra c). I så fald vil det princip, der er fastslået i direktivets artikel 2, stk. 1, finde fuld anvendelse. Der kunne muligvis i forbindelse med spørgsmål 6 være anledning til at tage stilling til, om den sidstnævnte bestemmelse har direkte virkning. Efter min opfattelse er det ikke nødvendigt at tage stilling hertil, eftersom det ikke bestrides, at princippet i artikel 2, stk. 1, er gennemført fuldt ud i den nationale lovgivning.

Jeg foreslår herefter, at Domstolen kender.for ret: