FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT G. REISCHL

FREMSAT DEN 21. SEPTEMBER 1982 ( 1 )

Høje Domstol.

De faktiske omstændigheder i den foreliggende præjudicielle sag, som vedrører fortolkningen af EØF-traktatens artikel 30, kan sammenfattes på følgende måde:

Det tyske firma Walter Rau Lebensmittelwerke, Hilter (sagsøgeren i hovedsagen) forpligtede sig ifølge en kontraktsaccept af 23. juli 1980 til at levere det belgiske firma De Smedt PvbA, Zemst (sagsøgte i hovedsagen) 15000 kg De-li-plantemargarine i skålformede bægre på hver 500 g til en pris på 290 DM pr. 100 kg.

Da margarine af den nævnte art på tidspunktet for kontraktens indgåelse efter belgisk ret kun kunne bringes i omsætning i terningeform, garanterede sælgeren i kontrakten, at den leverede margarine kunne bringes i omsætning ifølge EØF-traktatens bestemmelser om de frie varebevægelser og gældende retspraksis ved De europæiske Fællesskabers Domstol på dette område. Endvidere var parterne enige om, at sælger kun skulle aftale og betale varen, såfremt den kunne bringes i omsætning i Belgien i de skålformede bægre.

Efter kontraktens indgåelse blev den gældende belgiske lovbestemmelse ændret ved artikel 8 i arrêté royal af 2. oktober 1980 om fremstilling og salg af margarine og spisefedt. Sidstnævnte lyder således:

»Det er forbudt en detail at sælge margarine og sammensat spisefedt, som ikke er fuldstændig flydende ved 20 ° C, og hvis masse eller ydre emballage af de enkelte stykker ikke har form af en terning. Dette gælder dog ikke for produkter med en nettovægt under 50 g eller over 2 kg.«

Køberen fik ved henvendelse til det kompetente belgiske ministerium bekræftet, at der fortsat gjaldt et forbud mod at bringe margarine i omsætning i Belgien i skålformede bægre, hvorefter han opsagde kontrakten med denne begrundelse. Herefter anlagde sælgeren sag ved Landgericht Hamburg med påstand om kontraktens opfyldelse.

Landgericht Hamburg, 5. afdeling, har ved kendelse af 16. september 1981 udsat sagen og i medfør af EØF-traktatens artikel 177 forelagt Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål :

»Er der tale om en foranstaltning med tilsvarende virkning som en kvantitativ indførselsrestriktion, der er forbudt efter artikel 30 i traktaten om oprettelse af Det europæiske økonomiske Fællesskab, når det i artikel 8 i arrêté royal beige af 2. oktober 1980 om fremstilling og salg af margarine og spisefedt bestemmes, at det er forbudt at sælge margarine eller spisefedt, medmindre massen eller den ydre emballage af de enkelte stykker har form af en terning, hvilket medfører, at margarine, som er indpakket på en anden måde i en anden medlemsstat i overensstemmelse med de dér gældende bestemmelser, må specielt emballeres ved import til kongeriget Belgien, så den får form af en terning?«

Jeg skal i det følgende redegøre for min opfattelse af dette spørgsmål.

I — Om det præjudicielle spørgsmål kan realitetsbehandles

Den belgiske regering, der har afgivet indlæg i sagen, mener ikke, at det præjudicielle spørgsmål kan realitetsbehandles. Den mener, at tvisten i hovedsagen ikke er reel, i hvilken forbindelse den har henvist til den første sag Foglia mod Novello ( 2 ). Til støtte for, at tvisten ikke er reel, taler ¡følge den belgiske regering navnlig den omstændighed, at der verserer en straffesag mod det i hovedsagen sagsøgte firma og dets direktør, som er sat under tiltale for af have overtrådt de belgiske emballageforskrifter for margarine ved at have bragt de fra sagsøgeren i hovedsagen hidrørende varer i omsætning.

Selv om denne mistanke ikke helt kan afvises (det gælder ikke mindst, at Kommissionen på foranledning af sagsøgeren i hovedsagen havde indledt en traktatsbrudsprocedure over for de belgiske emballageforskrifter, der tidligere var i kraft, men hævede sagen igen, da forskrifterne blev ændret), er jeg ligesom Kommissionen og sagsøgeren i hovedsagen af den opfattelse, at den tvist, der verserer for den nationale ret i den foreliggende sag, adskiller sig væsentligt fra den tidligere af Domstolen afgjorte sag Foglia mod Novello (I) 1. Det særlige ved den sag var som bekendt, at parterne i den daværende hovedsag efter Domstolens overbevisning kun var ude på at få en anden medlemsstats retsforskrifter fordømt under en sag for en national ret, ført af to private parter, som var enige om resultatet og som i deres indbyrdes kontrakt havde optaget en bestemmelse, som skulle få den nationale ret til at tage stilling til spørgsmålet. Da Domstolen fandt, at der var tale om en kunstig konstruktion, antog den, at den ikke havde fornøden kompetence til at besvare de forelagte spørgsmål.

Den nationale ret forelagde herefter Domstolen yderligere en række spørgsmål (sag Foglia mod Novello (II) ( 3 )), som Domstolen bl.a. besvarede med, at den ikke efter artikel 177 har til opgave at afgive vejledende udtalelser vedrørende generelle eller hypotetiske spørgsmål, men efter denne bestemmelse alene er tillagt den opgave at bidrage til retsplejen i medlemsstaterne. Domstolen fandt derfor, at den ikke havde kompetence til at besvare fortolkningsspørgsmål, som den forelægges under en sag, parterne har konstrueret for at formå Domstolen til at tage stilling til bestemte problemer i fællesskabsretten, som der ikke er noget objektivt behov for en løsning af under en retstvist.

Omvendt fastslog Domstolen udtrykkeligt i sag Foglia mod Novello (I) 1, at dens opgave efter artikel 177 består i at forsyne enhver ret i Fællesskabet med de fortolkningselementer vedrørende fællesskabsretten, som er nødvendige for den nationale ret for at kunne løse reelle tvister, som rejses for den (præmis 11). Som Domstolen har gjort det klart i Foglia mod Novello (II) 1, må retsbeskyttelsens omfang ikke være forskellig alt efter, om et sådant spørgsmål rejses under en sag mellem private eller under en sag, hvori også den stat, hvis lovgivning anfægtes, deltager under den ene eller den anden form.

Som det blev fastslået i sag Foglia mod Novello (II) ( 4 ), påhviler det altså principielt den nationale ret på grundlag af de faktiske omstændigheder, der foreligger til pådømmelse, at tage stilling til, hvorvidt en præjudiciel afgørelse af et spørgsmål er nødvendigt, for at den kan afsige dom. Opstår der problemer under en retssag mellem private, hvis løsning skal gøre det muligt for retten at tage stilling til, hvorvidt, en anden medlemsstats retsforskrifter er forenelige med fællesskabsretten, er såvel den forelæggende ret som Domstolen, således som det kan udledes af denne dom, forpligtet til at udvise særlig opmærksomhed for at undgå, at parterne udnytter søgsmålsadgangen i artikel 177 til andre formål end dem, der er hjemlet i EØF-traktaten.

At søgsmålsadgangen skulle være blevet misbrugt i den foreliggende sag er det imidlertid ikke muligt at bevise efter de kriterier, som jeg har nævnt ovenfor. Det var således ikke helt ubegribeligt, at parterne i nærværende hovedsag efter afsigelsen af dommen i Cassis de Dijonsagen ( 5 ) gik ud fra den mulighed, at de belgiske myndigheder ikke ville lægge nogen hindringer i vejen for at importere margarine, som var emballeret i overensstemmelse med bestemmelserne i den tyske lovgivning. Man forstår også godt, at parterne i kontrakten gjorde køberens forpligtelse til at aftage og betale varen betinget af, at varen faktisk kunne bringes i omsætning i Belgien.

Når disse betingelser ikke var opfyldt, forelå der en »reel retstvist«, hvis udfald parterne åbenbart ikke — i modsætning til hvad der var tilfældet i sag Foglia mod Novello (I) ( 6 ) — var enige om det tilstræbte udfald af sagen. Der er følgelig, som det også er fastslået af den forelæggende ret, behov for en besvarelse af den nationale rets spørgsmål vedrørende fortolkningen af EØF-traktatens artikel 30. Følgelig må sagen antages til realitetsbehandling.

II — Realiteten

Det spørgsmål, som den forelæggende ret ønsker en besvarelse af, for at kunne afgøre, hvorvidt bestemmelserne i den belgiske lovgivning er i overensstemmelse med fællesskabsretten, er, om forbudet i artikel 8 i arrêté royal af 2. oktober 1980 mod at sælge margarine i detailhandelen på mellem 50 g og 2 kg, medmindre margarinens masse eller ydre emballage af de enkelte stykker har form af en terning, er en foranstaltning med tilsvarende virkning som en kvantitativ indførselsrestriktion efter EØF-traktatens artikel 30.

Med henblik på besvarelsen af dette spørgsmål skal jeg først erindre om, at det efter fast retspraksis ( 7 ) principielt tilkommer medlemsstaterne selv, i mangel af EF-bestemmelser vedrørende et produkts fremstilling og omsætning, inden for sit territorium at udstede alle forskrifter vedrørende produktets fremstilling og omsætning (herunder også forskrifter vedrørende emballagen), såfremt Fællesskabet ikke har truffet foranstaltninger til harmonisering af de nationale retsregler inden for de pågældende områder.

Som Domstolen gentagne gange med klarhed har fastslået siden afsigelsen af dommen Dassonville ( 8 ) er det imidlertid yderligere en forudsætning, at de pågældende forskrifter hverken direkte eller indirekte, faktisk eller potentielt, udgør en hindring for samhandelen inden for Fællesskabet.

Desuden skal det i tilknytning hertil undersøges, om en sådan hindring er begrundet i de hensyn, som er nævnt i EØF-traktatens artikel 36 eller i tvingende hensyn til god handelsskik eller beskyttelsen af forbrugerne.

Sagsøgte i hovedsagen og den belgiske regering gør begge stort set gældende, at de belgiske lovbestemmelser af flere grunde ikke kan betragtes som værende en kvalitativ indførselsrestriktion ifølge EØF-traktatens artikel 30. Efter deres opfattelse kan de afgørelser, som Domstolen hidtil har afsagt på området, f.eks. i sagerne Cassis de Dijon ( 9 ) og Gilli ( 10 ) ikke finde anvendelse på den foreliggende sag, fordi det var produkternes kvalitet i disse sager, som udelukkede, at de kunne indføres eller bringes i omsætning, idet de ikke opfyldte betingelserne i importlandets bestemmelser. I den foreliggende sag behøver man imidlertid blot indpakke varen i den emballage, som er foreskrevet i Belgien (der i øvrigt kan sammenlignes med de gældende emballageforskrifter i Forbundsrepublikken Tyskland) for at kunne importere margarinen til Belgien. Endelig anføres det, at den belgiske lovregel ikke indeholder noget forbud mod at importere eller bringe margarinen i omsætning, men kun en række nærmere bestemmelser vedrørende salg i detailleddet.

Jeg mener ikke, denne argumentation kan stå for en nærmere prøvelse og er heri enig med sagsøgeren i hovedsagen og med Kommissionen. For det første gælder her, således som Domstolen på ny har understreget det senest i sag Blesgen ( 11 ), at enhver lovbestemmelse vedrørende varers afsætning principielt kan udgøre en foranstaltning med tilsvarende virkning som en kvantitativ restriktion efter EØF-traktatens artikel 30, også selv om den ikke direkte vedrører importen af de pågældende varer.

Domstolen har ikke blot antaget, at forskrifter vedrørende bestemte produkters kvalitet kan udgøre en ulovlig foranstaltning med tilsvarende virkning, men fastslået, at også forskrifter vedrørende varernes ydre kendetegn, dvs. spørgsmål vedrørende emballagen, falder inden for artikel 30's anvendelsesområde, således som det bl.a. fremgår af dommene i sagen om Sekt og Weinbrand ( 12 ), sagen om frugteddike og vineddike ( 13 ), og sagen Fietje ( 14 ).

Når det imidlertid anerkendes, som det er tilfældet i sagen Fietje ( 14 ), at bestemte forskrifter vedrørende mærkning af en vare kan hindre samhandelen, må dette i hvert fald også gælde for bestemmelser, som foreskriver, at der skal anvendes en bestemt emballage, idet emballageforskrifter, som ikke stemmer overens med de gældende forskrifter i de andre medlemsstater, vil påføre de producenter fra disse lande, som ønske at sælge deres produkter på det pågældende marked, yderligere byrder og omkostninger.

Det spiller her yderligere ind, at margarine ifølge § 2, stk. 1, i den tyske margarinelov (Gesetz über Margarine, halbfette Margarine und Kunstspeisefett, som affattet i bekendtgørelsen af 11. juli 1975, Bundesgesetzblatt I, s. 1841), kun må omsættes i pakninger, som har en kvadratisk grundflade eller har form af en keglestub. Som det kom frem under de mundtlige forhandlinger er det navnlig margarine af den bedre kvalitet, som bringes i omsætning i en keglestub-formet emballage, altså et skålformet bæger. En tysk producent, der sælger hele sin produktion i denne emballageform, vil følgelig være afskåret fra at sælge margarine på det belgiske detailmarked, medmindre han benytter en speciel emballage, som er omkostnings-fordyrende.

Selv om de belgiske lovregler altså ikke udgør nogen absolut importhindring, er de dog egnet til faktisk og indirekte at lægge en hindring i vejen for samhandelen inden for Fællesskabet og må derfor efter Domstolens praksis betragtes som en foranstaltning med tilsvarende virkning som en kvantitativ restriktion ifølge EØF-traktatens artikel 30.

Den omstændighed, at den belgiske lovregel kun vedrører detailsalg af margarine mellem 50 g og 2 kg, ændrer ikke ved lovreglens karakter af en foranstaltning med tilsvarende virkning, således som sagsøgte i hovedsagen og den belgiske regering har forfægtet, idet den i hvert fald hindrer salg til den endelige forbruger af andre emballageformer end den foreskrevne terningeform, og som indføres fra andre medlemsstater, hvor de er gængse i handelen.

Endvidere må det undersøges, om den belgiske lovregel ikke rammes af forbudet mod foranstaltninger med tilsvarende virkning som en kvantitativ restriktion, fordi den »kan begrundes som uomgængeligt nødvendig af hensyn til især beskyttelse af den offentlige sundhed, redelig handelsskik og forbrugerbeskyttelse«, jfr. herved Domstolens dom i sag Gilli ( 15 ), ( 16 ).

Da ingen af procesdeltagerne har gjort gældende, at margarine skulle være sundhedsskadelig, er det unødvendigt at foretage en prøvelse af, hvorvidt emballageformen skulle være begrundet i det udtrykkelige hensyn til beskyttelsen af den offentlige sundhed, som er nævnt i EØF-traktatens artikel 36.

Derimod er det nødvendigt at tage stilling til, hvorvidt forskriften om, at margarinen skal have form af en terning, kan være begrundet i hensynet til beskyttelsen af forbrugerne, hvilket er fremført som argument af sagsøgte i hovedsagen og af den belgiske regering. Antages det, at det er et helt legitimt offentligt anliggende at træffe foranstaltninger med henblik på at undgå en sådan risiko for forveksling, findes det i det foreliggende tilfælde ufornødent at gå videre ind på det spørgsmål vedrørende bevisbyrden, som den belgiske regering har rejst under henvisning til dommen i sag Nisin ( 17 ). Det afgørende er her, hvorvidt forskriften om, at margarine skal have en bestemt emballageform, står i et rimeligt forhold til det formål at beskytte forbrugerne, eller om det samme formål kan opnås ved hjælp af andre midler, som virker mindre hindrende på samhandelen mellem medlemsstaterne.

Dette sidste spørgsmål må besvares bekræftende, således som det kan udledes af de ovenfor nævnte domme i sagerne Cassis de Dijon ( 17 ), Keldermann ( 18 ) og sagen vedrørende frugteddike og vineddike ( 19 ), idet Domstolen hidtil i alle de tilfælde, hvor importstater har udstedt bestemte forskrifter vedrørende produkters kvalitet under påberåbelse af hensynet til beskyttelsen af forbrugerne, har statueret, at et sådant lovligt hensyn også ville kunne tilgodeses under anvendelse af mindre handelshindrende midler, såsom en passende mærkning af varerne.

Dette må også gælde for emballerings-forskrifter, når det formål, der forfølges hermed, lige så godt kan opnås ved hjælp af en passende mærkning. Er det angivet med tilstrækkeligt store bogstaver på margarinens ydre emballage, at den indeholder »margarine«, må dette anses for tilstrækkeligt til at undgå, at køberen går fejl af pakkens indhold. I forhold til forbudet mod at benytte emballeringsformer, som er tilladt i andre medlemsstater, er et sådant krav om mærkning af varen, naturligvis et mildere indgreb, da det ikke fordrer særlige og dyre emballeringsmaskiner. Det er således ikke nødvendigt, for at beskytte forbrugerne mod risikoen for forveksling — som både sagsøgeren i hovedsagen og Kommissionen med rette har fremhævet — at forbyde emballeringsformer, som er tilladt i andre medlemsstater.

Når en statslig foranstaltning er forbudt efter fællesskabsretten, fordi den udgør en skjult begrænsning af samhandelen mellem medlemsstaterne, kan den ej heller — dette være sagt i relation til de yderligere argumenter, som den belgiske regering har fremført på dette punkt — være berettiget, fordi den beror på nationale traditioner.

Endelig må jeg tage afstand fra det synspunkt, som er gjort gældende af sagsøgte i hovedsagen, og hvorefter det skulle kunne udledes af Domstolens praksis, navnlig af dommene i sagerne Fietje ( 20 ) og Frans-Nederlandse Maatschappij voor Biologische Producten BV ( 21 ), at der tilkommer medlemsstaterne et frit skøn ved valget af, hvilke midler de vil bringe i anvendelse til beskyttelse af almene samfundsmæssige hensyn. Disse domme må snarere ses som udtryk for det i EF-retten gældende princip om, at der skal være et rimeligt forhold mellem mål og midler.

III — Sammenfattende foreslår jeg derfor Domstolen at besvare de forelagte spørgsmål på følgende måde :

Begrebet i EØF-traktatens artikel 30 »Kvantitative indførselsrestriktioner såvel som alle foranstaltninger med tilsvarende virkning« skal fortolkes således, at det også omfatter et forbud i en medlemsstats lovgivning mod at sælge margarine i detailhandelen, medmindre margarinens masse eller den ydre emballage af de enkelte stykker margarine har form af en terning, såfremt dette forbud hindrer afsætningen af margarine, der har en emballage, der er lovlig i en anden medlemsstat.

( 1 ) – Oversat fra tysk.

( 2 ) – Dom af 11.3.1980 i sag 104/79 _ Pasquale Foglia mod Mariella Novello — Sml. 1980, s 745.

( 3 ) – Dom af 16.12.1981 i sag 244/80 — Pasquale Foglia mod Mariella Novello — Sml. 1981, s. 3045.

( 4 ) – Dom af 16.12.1981 i sag 244/80 — Pasquale Foglia mod Mariella Novello — Sml. 1981, s. 3045.

( 5 ) – Dom af 11.3.1980 i sag 104/79 — Pasquale Foglia mod Mariella Novello — Sml. 1980, s. 745.

( 6 ) – Dom af 20.2.1979 i sag 120/78 — Rewe-Zentral AG mod Bundesmonopolverwaltung für Branntwein — Sml. 979, s. 649.

( 7 ) – Jfr.:

dom af 7.4.1981 i sag 132/80 — NV United Foods og PvbA Aug. Van den Abcclc mod den belgiske slat — Sml. 1981, s. 995,

dom af 17.6.1981 i sag 113/80 — Kommissionen mod Irland —Sml. 1981, s. 1625,

dom af 17.12.1981 i sag 272/80 — anklagemyndigheden mod Frans-Nederlandse Maatschappij voor Biologische Producten BV — Sml. 1981, s. 3277.

( 8 ) – Dom af 11.7.1974 i sag 8/74 — anklagemyndigheden mod Benoit og Gustave Dassonville — Sml. 1974, s. 837.

( 9 ) – Dom af 20.2.1979 i sag 120/78 — Rewe-Zentral AG mod Bundesmonopolverwaltung für Branntwein -— Sml 1979, s. 649.