—

godkendelse af tobaksvaregerossister og -detailhandlere af Fédération belgo-luxembourgeoise des industries du tabac (»Fedetab, en i 1946 oprettet sammenslutning af næsten alle belgiske og luxembourgske tobaksvareproducenter), samt indplacering af dem i forskellige kategorier og tildeling af forskellige avancesatser,

—

grossisternes og detailhandlernes overholdelse af de af producenterne fastsatte videresalgspriser, for hvilke nogle aftaler, som Fedetab indgik med Federation nationale du commerce de gros en produits manufacturés du tabacs (»FNCG«), skal have været afgørende,

—

Fedetab's begrænsning af tilgangen til visse grossistkategorier,

—

forbudet mod, at grossister videresolgte til andre grossister og nærmere bestemte detailhandlere,

—

anvendelse af ensartede betalingsfrister ved levering til grossister og detailhandlere, og

—

detailhandlernes overholdelse af forpligtelsen til at føre et vist mindstesortiment.

—

inddeling af de belgiske og detailhandlere i forskellige kategorier og tildeling af forskellige maksimale anvancesatser til disse kategorier,

—

anvendelse af ensartede betalingsfrister ved levering til grossister og detailhandlere, og

—

udbetaling af en årsrabat til grossister og detailhandlere.

—

Association des détaillants en tabac asbl (Atab), en i 1966 oprettet sammenslutning af — nu — 360 detailhandlere,

—

Association nationale des grossistes en produits manufacturés du tabac (Agrotab), en sammenslutning, der blev stiftet i 1976 til afløsning af den i 1976 opløste Association nationale des grossites itinérants en produits manufacturés du tabac (ANGIPMT); sidstnævnte var i 1974 sammen med Nationale Vereniding van Familiale Tabakgroothandelsondernemingen — NVFG — trådt i stedet for den i 1957 oprettede Fédération nationale du commerce de gros en produits manufacturés du tabac, FNGG,

—

Fédération nationale des négociants en journaux, publications, librairie et articles connexes (FNJ).

—

de allerede nævnte virksomheder GB-Inno-BM, Mestdagh og Huyghebaert, som over for Kommissionen optrådte som klagere, og

—

Fédération belge du commerce alimentaire (FBCA).

a)

For så vidt der i tre af sagerne (209, 210 og 218/78) er tale om, at Kommissionen skal have afslået en anmodning fra sagsøgerne om indsigt i sagsakterne, som blev fremsat i august 1978, altså efier vedtagelsen af den anfægtede beslutning, fremgår det allerede klart af selve stævningerne i sagerne 209 og 218, at dette ikke skal betragtes som annullationsgrund, men kun skal tjene som begrundelse for en anmodning om bevisoptagelse (i sag 218/78) eller (i sag 209/78) som begrundelse for et forbehold om i givet fald at kunne supplere stævningen. Tilsvarende er det også i sag 210/78, om end først i replikken, præciseret, at påstanden om annullation af den anfægtede beslutning ikke støttes på dette forhold.

Det er ikke påkrævet overhovedet at kommentere rigtigheden af denne opfattelse. Rent faktisk er der tale om en adfærd fra Kommissionens side, som er udvist efter afslutningen af den administrative procedure, der har ført til vedtagelsen af den anfægtede beslutning, altså om en adfærd, som ikke kunne have nogen indvirkning på beslutningens indhold. Der er derfor heller ikke grund til at behandle det forholdsvis udførligt drøftede spørgsmål, om Kommissionen reaktion på de nævnte anmodninger — der var under sagen tale om mundtlige og skriftlige svar — var fyldestgørende og var den rette. Undersøgelsen kan derimod begrænses til andre aspekter af denne søgsmålsgrund.

b)

Hvad angår sagsøgernes anmodninger under den administrative procedure, har Kommissionen anført, at der over for den på intet tidspunkt blev fremsat krav om, at sagsøgerne fik adgang til alle sagsakterne. Som Kommissionen med rette har fremhævet, ses en sådan anmodning især ikke at fremgå af visse formuleringer, der findes på s. 18 og 19 i protokollatet af den anden høring i september 1976.

På den anden side har Kommissionen på overbevisende måde godtgjort, at den i tilstrækkeligt omfang har efterkommet kravet om indsigt i bestemte dokumenter. Da der i forbindelse med den første høring rejstes indsigelse om, at sagsøgerne ikke var bekendt med klagerne fra Mestdagh og Huyghebaert — hvilket kan betragtes som en anmodning på dette punkt — blev klageskrivelserne straks meddelt sagsøgerne. Også den skrivelse fra landssammenslutningen af rejsende tobaksvaregrossister af 2. marts 1976 (og ikke, som fejlagtigt angivet, af 13. 2. 1976), som Fedetab i en skrivelse af 21. maj 1976 især anmodede om at blive gjort bekendt med (omtalt på s. 27 i duplikken), blev rent faktisk tilstillet Fedetab. For så vidt der imidlertid i Fedetab's skrivelse af 21. maj 1976 også tales om tilsendelse af alle andre dokumenter, må man ikke overse den sammenhæng, som anmodningen indgår i. Der sigtes nemlig til dokumenter, som Kommissionen kunne påberåbe sig under høringen. Som det ubestridt er blevet gjort gældende, blev dette imidlertid ikke ikke påberåbte sig dokumenter under høringen. Det er desuden af interesse i denne forbindelse, at sagsøgerne ikke forud for vedtagelsen af den anfægtede beslutning tydeligt reagerede mod den efter deres opfattelse utilstrækkelige måde, hvorpå dokumenter blev meddelt dem.

c)

Sagsøgernes anbringende om, at Kommissionen, da de berørte parter ikke kunne kende sagsakternes præcise sammensætning, uden hensyn til de fremsatte anmodninger var forpligtet til at meddele alle dokumenter, hvori der måtte findes oplysninger om forhold, som den lagde til grund — idet den jo kun måtte støtte sig på forhold, som de berørte parter havde kunnet udtale sig om — og at det navnligt måtte påtales, at sagsøgerne ikke var blevet gjort bekendt med den udtalelse, som Det rådgivende Udvalg for kartel- og monopolspørgsmål havde afgivet om deres sag, giver mig anledning til følgende bemærkninger:

For så vidt sagsøgerne derimod har henvist til dommen i sag 85/76 (Hoffmann-La Roche & Co. AG mod Kommissionen, dom af 13. 2. 1979, Sml. 1979, s. 512), ifølge hvis præmis 11 retten til kontradiktion kræver, at den pågældende virksomhed under den administrative procedure sættes i stand til at tage stilling dels til, om de fremførte faktiske forhold og andre omstændigheder virkeligt foreligger og hvilken betydning, de da har, dels til de dokumenter, som Kommissionen påberåber sig til støtte for, at der foreligger en overtrædelse af traktatens artikel 86, er det vanskeligt at se, at denne dom skulle være udtryk for en ændret praksis, der går i retning af sagsøgernes opfattelse. Den citerede udtalelse fra Domstolen må efter min opfattelse snarere forstås således, at der kun skal gives aktindsigt med henblik på stillingtagen til bestemte faktiske forhold, når dette — f.eks. hvis der er strid om et dokuments bevisværdi — er nødvendigt for fornuftigvis at kunne tage stilling til de faktiske forhold, der berettes om i dokumentet. Dette kan imidlertid vanskeligt hævdes med hensyn til de i beslutningens nr. 101, 102, 127 og 130 omhandlede omstændigheder, hvortil der blev henvist så ofte under den mundtlige forhandling. Her drejer det sig om producenternes oplysninger om de anvendte betalingsfrister og avancer og om påstanden om, at kriterierne for inddelingen af forhandlerne i forskellige kategorier ikke alene var blevet kritiseret af de firmaer, der havde klaget til Kommissionen, men også af den vigtigste grossistsammenslutning, og endelig om, at forhandlerne ikke skulle have mulighed for at vælge, hvilke cigaretmærker de ønskede at sælge, og for at begrænse antallet af mærker i forhold til efterspørgslen. I denne forbindelse skal jeg blot henvise til Kommissionens indsigelse om, at producenternes svar vedrørende efterlevelsen af henstillingen ikke har haft afgørende betydning for beslutningen, samt til, at det i Kommissionens beslutning er samordningsprincippet og ikke, hvorledes kriterierne for inddelingen blev fastlagt, der står i forgrunden. Lige så lidt ses det, at sagsøgerne først efter at have fået indsigt i de dokumenter, som Kommissionen benyttede i forbindelse med beslutningen, havde kunnet tage stilling til udviklingen i cigaretsalget i Belgien, til det belgiske afgiftssystems særlige karakter og dets konsekvenser, til antallet af detailhandlere i andre medlemsstater og til sammenligningen af de ydelser, som de forskellige forhandlere yder i forbindelse med distributionen, i det omfang der her virkeligt er tale om synspunkter, der er relevante for beslutningen, hvilket ikke kan hævdes om alle disse forhold.

d)

Den administrative procedure kan således ikke anfægtes med den begrundelse, at sagsøgerne ikke har fået den aktindsigt, som havde været nødvendig for at kunne tage fornuftig stilling til de klagepunkter, der blev fremført over for dem, og som, hvis de havde fået den, havde været af væsentlig betydning for procedurens forløb og dens resultat.

—

den 9. juni 1976 af Association des grossistes itinérants en produits manufacturés du tabac, en af de sammenslutninger, som blev stiftet efter opløsningen af FNCG, og som selv blev efterfulgt af Agrotab i 1977,

—

den 1. juli 1976 af Atab, og

—

den 17. september 1976 af Association des grossistes »Groupe Tabac«, en »association de fait« (et rent faktisk samvirke uden status som juridisk person) bestående af de vigtigste grossister, som tidligere var medlemmer af ANGIPMT, og som endnu er medlemmer af Agrotab.

a)

Hvad først angår de anmodninger, der blev fremsat af sammenslutningerne selv, indeholder artikel 19, stk. 2, i forordning nr. 17 følgende bestemmelse:

»I den udstrækning, Kommissionen eller medlemsstaternes kompetente myndigheder anser det for påkrævet, kan der også indhentes udtalelser fra andre fysiske eller juridiske personer. I tilfælde af, at fysiske eller juridiske personer fremsætter anmodning om at måtte udtale sig i sagen, skal en sådan anmodning imødekommes, hvis de pågældende godtgør at have tilstrækkelig interesse heri.«

I artikel 5 i Kommissionens forordning nr. 99/63 bestemmes det endvidere:

»Såfremt fysiske eller juridiske personer i henhold til artikel 19. stk. 2, i forordning nr. 17 fremsætter begæring om at måtte udtale sig og godtgør at have tilstrækkelig interesse deri, skal Kommissionen give dem lejlighed til at udtale sig skriftligt inden for en af Kommissionen fastsat frist.«

I samme forordnings artikel 7 bestemmes det videre :

Om de høringer, som Kommissionen afholder, bestemmes det endelig i artikel 9, stk. 3, i forordning nr. 99/63:

»Møderne er ikke offentlige. Personerne høres alene eller i andre indkaldtes nærværelse. ...«

Det fremgår af disse bestemmelser, at der, for så vidt angår høringer, er indrømmet Kommissionen et vist skøn. Der kan kun gøres krav på at blive hørt, såfremt der kan godtgøres en tilstrækkelig interesse deri, og selv i så fald er der som udgangspunkt alene tale om en skriftlig høring. Der skal kun foranstaltes mundtlige høringer, såfremt der godtgøres en tilstrækkelig interesse netop heri, eller hvis Kommissionen har til hensigt at pålægge den pågældende en bøde eller tvangsbøde. Det er endvidere klart — således må artikel 9 i forordning nr. 99/63 forstås — at kontradiktorisk procedure ikke er reglen. Jeg kan i øvrigt heller ikke se, at det kan betvivles, at forordning nr. 99/63 er forenelig med Rådets forordning nr. 17, hvilket sagsøgerne, navnlig for så vidt angår kravet om kontradiktion, har gjort gældende under den mundtlige forhandling. I denne forbindelse kan det nemlig udledes af dommen i sag 8/71 (Deutscher Komponistenverband mod Kommissionen, dom af 13. 7. 1971, Sml. 1971, s. 163), at det i forbindelse med anmodninger fra tredjemand om at måtte udtale sig er tilstrækkeligt, såfremt der i overensstemmelse med artikel 5 i forordning nr. 99/63 gives lejlighed til at fremsætte en skriftlig udtalelse.

Under den her omhandlede administrative procedure blev der — efter hvad Kommissionen uimodsagt har anført — afgivet skriftlige udtalelser af Atab den 21. oktober 1974 og den 10. september 1976 samt af »Groupe Tabac« den 17. september 1976, og disse udtalelser drejede sig navnlig om klagen fra GB-Inno-BM og om klagepunkterne af maj 1976. Der blev endvidere den 5. marts 1975, den 7. oktober 1975 og den 2. marts 1976 afgivet skriftlige udtalelser fra ANGIPMT, som medlemmerne af Groupe Tabac var tilsluttet. Desuden skal der have været ført officielle samtaler mellem tjenestemænd i Kommissionen og repræsentanter for sammenslutningerne Atab, ANGIPMT og NVFG, nemlig den 8. juli 1974, den 13. november 1974 og den 18. marts 1976 med repræsentanter for Atab, den 23. september 1974 og den 26. februar 1976 med repræsentanter for ANGIPMT samt den 29. oktober 1974 med repræsentanter for NVFG. Endvidere skal nævnes skriftlige udtalelser fra Europäische Tabakwaren-Großhandelsverband (ETV) af 21. februar 1975 og 7. oktober 1975 samt fra Confédération européenne des détaillants en tabac (CEDT) af 11. december 1974 og 4. november 1976, med hvis repræsentanter der desuden skal være ført samtaler den 13. november 1974 (CEDT) og den 18. februar 1975 (ETV).

Når der allerede som følge heraf vanskeligt kan være tale om tilsidesættelse af disse sammenslutningers ret til at udtale sig og til at gøre handelens særlige interesser gældende, må det — for så vidt angår Kommissionens afslag på at lade repræsentanter for sammenslutningerne deltage i den mundtlige høring — ikke alene tages i betragtning, at Atab på ingen måde repræsenterer alle specialiserede detailhandlere, men blot nogle hundreder af dem. Det er også af væsentlig betydning, at ingen sammenslutning efter Kommissionens afsluttende svar og efter senere skrivelser fra Kommissionen — f.eks. af oktober 1976 — har fastholdt påstanden om ikke at være blevet hørt. Desuden forekommer det i betragtning af den foreliggende retspraksis absolut berettiget, at der ikke antoges at foreligge en tilstrækkelig interesse i en supplerende mundtlig høring, hvilket begrundedes med, at forhandlerne ikke havde tilsluttet sig henstillingen, hvorfor klagepunkterne herom da heller ikke var blevet fremført over for dem. jeg skal der henvise til dommen i sagerne 56 og 58/64 (Consten Sari og Grundig-Verkaufs-GmbH mod Kommissionen, dom af 13. 7. 1966, Sml. 1965-1968, s. 245), hvor det udtrykkeligt blev fremhævet, at virksomheder, som ikke deltager i en aftale, ikke har krav på at blive hørt under den sag, som Kommissionen indleder med henblik på sådanne aftaler.

b)

Hvad på den anden side angår den af Fedetab fremsatte anmodning — som også er relevant i denne sammenhæng — om høring af visse sammenslutninger, er artikel 3, stk. 3, i forordning nr. 99/63 afgørende. Denne bestemmelse er sålydende:

»Til dokumentation af de påberåbte omstændigheder kan de [dvs. de virksomheder og sammenslutninger af virksomheder, der som parter har fået meddelelse om klagepunkter] vedlægge de hertil fornødne bilag. De kan ligeledes foreslå, at Kommissionen hører personer, som kan bekræfte de påberåbte forhold.«

Endvidere må samme forordnings artikel 7, stk. 2, tages i betragtning, hvorefter Kommissionen også i andre tilfælde kan give personer lejlighed til mundtligt at fremføre deres synspunkter.

En pligt til at imødekomme anmodninger om høring kan herefter — idet man helt åbenbart kan se bort fra artikel 7, stk. 2, med det deri indeholdte skøn — højst støttes på artikel 3, stk. 3, og kan vel kun antages at foreligge i tilfælde, hvor bestemte personer på samme måde som vidner kan udpeges til at bekræfte bestemte forhold.

Når henses til samtlige relevante omstændigheder i denne sag, ses et sådant tilfælde imidlertid ikke at foreligge efter Fedetab's skrivelse af 30. juni 1976 (jf bilag 3 til Kommissionens processkrift vedrørende Agrotab's processkrift. I skrivelsen erklæres det i anledning af en forespørgsel fra Kommissionen først, at Fedetab ikke har noget at indvende imod, at repræsentanter for Association nationale des grossistes itinérants deltager i høringen. Derefter tilføjes det kun: »La Fedetab souhaite cependant pour que la Commission soit complètement éclairée de convoquer également les associations suivantes« ( 2 ) (nemlig NVFG og GT). Dermed er der imidlertid — ikke alene fordi der ikke henvises til artikel 3 i forordning nr. 99/63, men også fordi de forhold, der søges bekræftet, ikke nævnes — ikke i tilstrækkeligt omfang godtgjort en interesse i en høring af de omtalte sammenslutninger, hvilket i øvrigt heller ikke skete under selve høringen. Desuden er det — som begrundelse for, at undladelsen af at imødekomme anmodningen om høring ikke kan anses som en tilsidesættelse af retten til kontradiktion — ikke blot af betydning, at Fedetab selv har betegnet NVFG som en betydningsløs forening, som på ingen måde er fremtrædende; det er også af interesse, at der efter afvisningen af anmodningen åbenbart ikke fremkom nogen afgørende reaktion hverken fra Fedetab eller fra de nævnte sammenslutninger.

c)

Den administrative procedure kan herefter givetvis ikke anses for at være behæftet med fejl med den begrundelse, at der skulle være sket en overtrædelse af reglerne om høring af tredjemand i forordning nr. 17 og forordning nr. 99/63.

a)

Over for denne gruppe af indsigelser har Kommissionen — efter min opfattelse med rette — for det første henvist til, at dens sagsbehandling ikke er formaliseret på den af sagsøgerne anførte måde. Ikke alle klager over adfærd, som hævdes at være i strid med konkurrencereglerne, og som af administrative grunde gives et selvstændigt journalnummer, fører nødvendigvis til, at der indledes en selvstændig procedure, heller ikke selv om de måtte vedrøre sagsforhold, som på grundlag af en tilsvarende klage allerede er genstand for en konkurrenceretlig procedure. I sådanne tilfælde indledes der ikke en ny procedure, men den allerede iværksatte procedure udvides ganske enkelt til også at omfatte den nye klage, hvilket i dette tilfælde skete ved Kommissionens beslutning af 10. maj 1976. Det var altså ikke nødvendigt at træffe en formel beslutning om at forene sagerne; en sådan skulle have været begrundet og have været meddelt de berørte parter til udtalelse. Det skulle blot fremgå tilstrækkeligt klart, at den nye klage af Kommissionen blev inddraget i undersøgelsen af det allerede foreliggende sagsforhold, og de berørte parter skulle have lejlighed til også at tage stilling til den nye klage.

I det foreliggende tilfælde er det imidlertid klart og ubestrideligt, at Mestdagh's og Huyghebaert's klager, som blev indgivet i tilslutning til klagen fra GB-Inno, i hvert fald delvis vedrørte samme forhold — de drejede sig også om de såkaldte tidligere foranstaltninger vedrørende afsætningen af tobaksvarer i Belgien og de konkurrencebegrænsende virkninger heraf — og at begrundelsen for klagerne i det væsentlige var den samme. Rent faktisk rejser Mestdagh og Huyghebaert — også selv om fortrinsbehandlingen af bestemte forhandlere for dem står i forgrunden — dog indsigelse om, at hele den kollektive fastsættelse af forretningsbetingelser gennem Fedetab's medlemmer er retsstridig. Det er endvidere af betydning, ikke blot at Fedetab's advokat allerede i september 1975 fik kendskab til, at dette var hensigten — hvilket Mestdagh's og Huyghebaert's advokat henviste ti) under høringen i 1975 — men også at sammenkædningen af de tre klager og det forhold, at Mestdagh skulle inddrages i høringen, blev omtalt i en skrivelse af 20. oktober 1975 fra Kommissionen til Fedetab, som Fedetab's medlemmer skulle have underretning om.

Herudover findes der også forskellige andre indicier for, at sagsøgerne fuldstændig var klar over den nære sammenhæng mellem klagerne. Således erklærede Fedetab's advokat under høringen i 1975, at det ikke var ønskeligt at indlede en ny procedure i anledning af klagerne fra Mestdagh og Hyghebaert, men at forholdet derimod skulle behandles samlet. Endvidere angik såvel Fedetab's svar på klagerne fra Mestdagh og Huyghebaert som svarene fra Jubilé og Vander Elst på klagerne samt Fedetab's anden udtalelse om klagerne helt klart den procedure, der blev indledt som følge af klagen fra GB-Inno. Desuden blev den snævre forbindelse mellem klagen fra Mestdagh og Huyghebaert og de i Fedetab-henstillingen behandlede problemer fremhævet i skrivelser af 9. juni 1976 til Kommissionen fra advokaten for to af sagsøgerne, og det blev betonet, at der ville blive taget hensyn hertil ved besvarelsen af den anden række klagepunkter. Ikke mindst erklærede også andre sagsøgerne, at der ved besvarelsen vedrørende den anden række klagepunkter var taget hensyn til klagerne fra Mestdagh og Huyghebaert, og de erkendte dermed sammenhængen med Fedetab-henstillingen.

Hvorledes man herefter kan karakterisere det som en fejl i sagsbehandlingen, at Kommissionen har undladt at foretage foreningen af Mestdagh og Huyghebaert-procedurerne med GB-Inno-proceduren i en begrundet, formel beslutning efter at have indhentet en særlig udtalelse herom fra sagsøgerne, kan jeg ikke indse.

b)

Når man i øvrigt har rejst det spørgsmål, om de berørte parters ret til kontradiktion blev krænket på grund af Kommissionens fremgangsmåde, og det derfor må anses som ukorrekt, at Mestdagh og Huyghebaert-proceduren blev afsluttet ved den anfægtede beslutning, kan heller ikke svaret herpå falde ud, som anført af sagsøgerne.

I denne forbindelse skal det straks anføres, at der i henhold til retspraksis (de forenede sager 40 etc/73, Suiker Unie m.fl. mod Kommissionen, dom af 16. december 1975, Sml. 1975, s. 1954) klart er mulighed for at træffe afgørelse vedrørende flere overtrædelser af konkurrencereglerne i en enkelt beslutning; det skal blot påses, at der ikke i beslutningen tages klagepunkter i betragtning, som de berørte parter ikke har fået lejlighed til at udtale sig om.

Det forekommer mig således ikke at være afgørende, at der ikke som følge af klagerne fra Mestdagh og Huyghebaert blev fremført særlige klagepunkter mod sagsøgerne. Det afgørende der derimod, at klagerne blev meddelt alle sagsøgerne (også — som det erkendes i replikken — sagsøgeren i sag 209/78), og at de tog stilling til dem i skrivelser af 17. december 1975, 22. december 1975, 5. januar 1976, 7. januar 1976, 20. januar 1976 og 21. januar 1976. Det er også vigtigt, at der fra Mestdagh og Huyghebaert indgik svar herpå, som i øvrigt også angik henstillingen, og at sagsøgerne reagerede derpå ved skrivelser af 27. juli 1976, 28. juli 1976, 29. juli 1976 og 30. juli 1976. Desuden vedrørte klagepunkterne fra 1976, som sagsøgerne fik lejlighed til at udtale sig om, også det spørgsmål om den påståede forskelsbehandling af forhandlerne, som særlig blev fremhævet i klagerne fra Mestdagh og Huyghebaert.

Hvad derimod angår spørgsmålet om den mundtlige høring vedrørende klagerne fra Mestdagh og Huyghebaert, kan der henvises til, at den kunne have fundet sted allerede den 20. oktober 1975 — som Kommissionen havde planlagt — hvis ikke sagsøgerne havde modsat sig, at Mestdagh's repræsentant var til stede ved dette møde, hvor han kunne have givet nærmere oplysninger om Mestdagh's klage, som på dette tidspunkt endnu ikke var tilstillet sagsøgerne. Desuden fandt der jo den 22. september 1976 en yderligere høring om Fedetab-henstillingen sted. Forud for denne høring havde Mestdagh og Huyghebaert udtalt sig, herunder også om henstillingen, og det kan derfor uden videre antages, at sagsøgerne ved den lejlighed havde tilstrækkelig mulighed for også at udtale sig om Mestdagh's og Huyghebaert's synspunkter.

c)

Klagerne fra Mestdagh og Huyghebaert blev følgelig ikke under den administrative procedure behandlet på en måde, som gjorde indgreb i sagsøgernes ret til kontradiktion i medfør af forordning nr. 17 og forordning nr. 99/63, og som måtte give grundlag for at annullere Kommissionens beslutning i det omfang, den også udgjorde afslutningen på den procedure, der blev indledt som følge af klagerne fra Mestdagh og Huyghebaert.

a)

Her rejser der sig først det spørgsmål, om inholdet af de nævnte bilag rent faktisk måtte betegnes som hemmeligt.

Det kan ikke antages at være afgørende, at nogle af bilagene var betegnet som fortrolige og andre ikke. Heller ikke af artikel 20, stk. 3, forordning nr. 17, hvori det hedder:

»Bestemmelserne i stk. 1 og 2 er ikke til hinder for offentliggørelse af oversigter eller redegørelser, som ikke indeholder oplysning om enkelte virksomheder eller sammenslutninger af virksomheder«

kan det med sikkerhed udledes, at alt andet skal behandles som hemmeligt og ikke må røbes. Desuden kan man i denne sammenhæng — hvilket tager sigte på Kommissionen — ikke argumentere under henvisning til den belgiske Arrêté Royal af 8. oktober 1976, hvorefter virksomhederne er forpligtet til at offentliggøre deres omsætning. Helt bortset fra, at denne bestemmelse først trådte i kraft i 1976 og derfor ikke kan gælde for forhold i 1975, er det klart, at der dermed ikke nødvendigvis sker en offentliggørelse af oplysninger af den her omhandlede karakter. Jeg anser det heller ikke for afgørende, at Kommissionen har henvist til, at oplysningerne er meddelt af Fedetab, og at de derfor ikke kunne anses som hemmelige for producenterne, eftersom alle producenterne enten gennem deres repræsentanter i bestyrelsen eller i forbindelse med den til salgssystemet knyttede kontrolordning med hensyn til betalingsfristerne og årsrabatten havde adgang til Fede tabmateriale. Selv hvis alle producenter er bekendt med visse forhold eller har let adgang til at få kendskab dertil, udelukker det nemlig ikke, at der kan være en interesse i hemmeligholdelse over for producenternes aftagere.

Hvis man imidlertid ser på indholdet af de pågældende bilag, må man, selv uden at støtte sig på EØF-traktatens artikel 214, dog erkende, at der rent faktisk er tale om oplysninger, som givetvis ikke i alle detaljer måtte udbredes til producenternes kunder. Efter min opfattelse kan man derfor her — i overensstemmelse med sagsøgernes standpunkt — gå ud fra, at Kommissionen principielt var forpligtet til ikke at gøre de pågældende bilag tilgængelige for andre.

b)

Med udgangspunkt heri må det dernæst overvejes, hvorvidt Kommissionens bestræbelser på i videst muligt omfang at få sagen oplyst kan anføres som begrundelse. I denne henseende har Kommissionen påberåbt sig artikel 20, stk. 2, i forodning nr. 17, hvori det hedder:

»Med forbehold af bestemmelserne i artiklerne 19 og 21 er Kommissionen og medlemsstaternes kompetente myndigheder samt deres tjenestemænd og øvrige ansatte forpligtede til ikke at give oplysninger om forhold, som de i medfør af denne forordning får kendskab til, og som ifølge deres natur er undergivettavshedspligt.«

Den omstændighed, at artikel 19 — artikel 21 er uden interesse i denne sammenhæng — gælder uændret, kan efter Kommissionens opfattelse kun betyde, at den i forbindelse med indhentelse af de udtalelser fra andre (fysiske eller juridiske) og personer efter artikel 19, stk. 2, som den anser for nødvendige, kan sætte sig ud over tavshedspligten.

Efter min opfattelse er det imidlertid ikke nødvendigt i denne sammenhæng endeligt at afgøre, hvorledes der nærmere skal forholdes i forbindelse med afvejningen af interesserne i hemmeligholdelsen og det hensyn til en fulstændig oplysning af sagen, som det rent faktisk påhviler Kommissionen at varetage i medfør af forordning nr. 17; blandt andet dette spørgsmål behandles i dommen af 13. februar 1979 i sag 85/76 (Hoffmann-La Roche, Smi. 1979, s. 512), hvor det fastslås, at pligten i henhold til artikel 20, stk. 2, skal fortolkes således, at retten til kontradiktion respekteres. Det er nemlig ikke klart godtgjort, at klageren, GB-Inno, kun kunne tage behøring stilling til sagsøgernes svar på Kommissionens klagepunkter efter at have fået fuldstændigt kendskab til den nævnte skrivelse fra Fedetab med alle bilag. I det omfang meddelelse herom overhovedet måtte forekomme berettiget, hvilket i hvert fald kan betvivles, for så vidt angår salgsudviklingen for 160 cigaretmærker i Belgien, ville det sikkert også have været tilstrækkeligt, såfremt ikke alle detaljer, f.eks. vedrørende individuelle betalingsfrister og navnlig de pågældende virksomheders identitet, var blevet meddelt klageren. Det kan derfor antages, at Kommissionen ikke i det foreliggende tilfælde kan begrunde sin tilsidesættelse af tavshedspligten under henvisning til bestræbelserne på ved klagerens hjælp at få sagen belyst så grundigt som muligt.

c)

Hermed er det ganske vist ikke, som antaget af sagsøgerne, sagt, at dette nødvendigvis indebærer, at Kommissionens beslutning skal annulleres. I denne henseende er det derimod af betydning — herom kan der f.eks. henvises til dommen af 14. februar 1978 i sag 27/76 (United Brands Company og United Brands Continental BV mod Kommissionen, Sml. 1978, s. 308) — om procedurens forløb er blevet påvirket på afgørende måde af den fejl, Kommissionen har begået, og om det kan antages, at proceduren, hvis den var forløbet korrekt, var blevet afsluttet med et andet resultat. I betragtning af karakteren af de oplysninger, der blev videregivet, og af klagerens stillingtagen hertil, kan dette imidlertid rent faktisk ikke antages at ville have været tilfældet. Heroverfor har sagsøgerne — efter min opfattelse med urette — henvist til dommen i sag 85/76 (Hoffmann-La Roche, Sml. 1979, s. 512 f.), hvor det omtales, at Kommissionen ikke kan påberåbe sig faktiske forhold, andre omstændigheder eller dokumenter, som den ikke mener at kunne afsløre over de pågældende virksomheder. Her er det ganske enkelt vigtigt at bemærke sig, at Fedetab med rette blev afkrævet de omhandlede dokumenter, og at Kommissionen anså sig for berettiget til at videregive dem til klageren, hvilket sikkert også var korrekt, for så vidt angik hovedindholdet af dokumenterne.

Den med rette kritiserede overtrædelse af pligten til ikke at udbrede forretningshemmeligheder er dermed sluttelig uden betydning for den foreliggende sag. Om den eventuelt kan føre til et erstatningsansvar for Fællesskabet — i hvilken forbindelse også andre betingelser som bekendt skal være opfyldt — skal ikke undersøges videre her.

1.

I denne sammenhæng er det navnlig det af sagsøgeren Heintz van Landewyck anførte om, at selskabet kun undertegnede skrivelsen af 23. december 1971 om fastlæggelse af maksimale betalingsfrister, men ikke andre aftaler eller foranstaltninger, der er af interesse. Som følge heraf skulle kun denne skrivelse kunne tilregnes selskabet, og det har desuden hævdet, at der ikke kan være tale om konkurrenceaftaler eller samordnet praksis i forbindelse med selskabet, idet det, hvad angår de andre foranstaltninger, der er omhandlet i beslutningen, kun har tilpasset sig de øvrige producenters adfærd, fordi det var tvunget til det på grund af markedsforholdene. Til disse søgsmålsgrunde hører også Fedetab's anbringende om, at sammenslutningens medlemmer kun kan være ansvarlige for foranstaltninger og beslutninger, som de udtrykkeligt har samtykket i. I denne sammenhæng må der desuden tages stilling til det anbringende, som Agrotab har fremsat i sin begæring om tilladelse til at intervenere, og som går ud på, at den netop nævnte skrivelse af 23. december 1971 ikke blev undertegnet af det sagsøgende selskab Weitab, hvorimod tre andre selskaber, som havde underskrevet den, ikke blev inddraget i sagen af Kommissionen.

2.

En række andre anbringender, som der skal tages stilling til i forbindelse med de tidligere foranstaltninger, angår dernæst spørgsmålene, om der rent faktisk kan antages at foreligge en samordning, om Fedetab's skrivelse af 21. december 1970 (Politique de distribution cigarettes — tabac à partir du 1. 1. 1971) indeholdt bindende bestemmelser, og om, hvorledes det forholder sig med, at visse vedtagelser ikke skulle være anvendt. Desuden skal nogle af de skrivelser, som omtales i beslutningen, stamme fra grossistsammenslutningen FNCG, og skal derfor ikke kunne tilregnes producenterne.

3.

En yderligere gruppe anbringender, der må behandles særskilt, vedrører ligeledes i det væsentlige den del af beslutningen, som omhandler de tidligere foranstaltninger, og angår den deri indeholdte bedømmelse af rabatforbudet, af fastlæggelsen af ensartede betalingsfrister, af fastsættelse af et mindstesortiment og af forbudet mod, at bestemte grossister modtog leverancer fra andre grossister.

1.

På dette punkt har nogle af sagsøgerne rejst indvending mod, at henstillingen i beslutningen betegnes som en aftale mellem de virksomheder, som havde samtykket deri og erklæret, at de ville følge den. Korrekt fortolket skal der efter deres opfattelse ved aftaler, som omhandlet i artikel 85, stk. 1, i EØF-traktaten, kun forstås aftaler, som defineret i henhold til national ret. Sådanne overenskomster skal der imidlertid ikke være tale om i den foreliggende sag, eftersom der ikke forelå nogen bindende virkning, og der var ikke fastsat noget, der kunne sikre overholdelsen deraf. Til støtte herfor har de bl.a. henvist til dommen i sag 48/69 (Imperial Chemical Industries Ltd. mod Kommissionen, dom af 14. 7. 1972, Sml. 1972, s. 161), hvori det udtales :

»Når artikel 85 sondrer mellem begrebet »samordnet praksis« og begreberne »aftaler mellem virksomheder« og »vedtagelser inden for sammenslutninger af virksomheder«, er det for med forbudene i denne artikel at ramme en form for koordinering mellem virksomheder, som uden at være udmøntet i den egentlig aftale, bevidst erstatter konkurrencerisikoen med et praktisk samarbejde.«

Mit indtryk er imidlertid, at netop denne dom gør det tydeligt, at dette punkt i grunden angår et ubetydeligt kvalifikationsproblem. Sagen har nemlig vist, at der i hvert fald kan antages at foreligge samordnet praksis, som omhandlet i artikel 85, stk. 1, netop en »koordinering, der giver sig udslag i deltagernes adfærd«. Det er ganske ubestridt, at distributionsreglerne ikke alene blev udarbejdet i fællesskab, men at de også blev og bliver anvendt. Jeg skal herved henvise til Fedetab's udtalelser, hvori der dog tales om en smidig anvendelse. Der kan endvidere henvises til oplysningerne fra næsten alle sagsøgerne under den mundtlige forhandling om, at de overholdt avancesatserne i henstillingen.

Dertil kommer, at man også kan forfægte det standpunkt, at begrebet »aftale« i artikel 85, stk. 1, er videre end det civilretlige aftalebegreb. I denne henseende er dommen i sag 44/69 (Buchler & Co. mod Kommissionen, dom af 15. 7. 1970, Sm. 1970, s. 151) om såkaldte »gentlemen's agreements« af interesse. De blev faktisk betragtet som aftaler, fordi det efter Domstolens opfattelse er tilstrækkeligt, at forskellige virksomheder indbyrdes erklærer sig rede til at forholde sig på en bestemt måde, og at flere virksomheders fælles vilje til at udvise en bestemt adfærd på fællesmarkedet realiseres i nøje overensstemmelse dermed. Dette kan uden videre overføres på den foreliggende sag, i hvilken sagsøgernes repræsentanter — som allerede nævnt — medvirkede ved udarbejdelsen af distributionshenstillingen. Når de derefter endog udtrykkeligt giver deres samtykke og giver udtryk for at ville efterkomme henstillingen, kan dette vel bedømmes som parternes fælles vilje, som omhandlet i den nævnte dom og dermed som en aftale i artikel 85, stk. l's forstand.

2.

Der er endvidere blevet rejst den indvending, at henstillingen i beslutningen blev betegnet som en vedtagelse inden for en sammenslutning af virksomheder, som omhandlet i artikel 85, stk. 1. I denne forbindelse har intervenienten Agrotab henvist til, at Fedetab er en sammenslutning, som ikke arbejder med gevinst for øje, og som sådan ikke driver erhvervsmæssig virksomhed.

Også på dette punkt må jeg være enig med Kommissionen i, at den sidstnævnte omstændighed er uden betydning. I denne henseende er det ikke alene af betydning, at Fedetab er en juridisk person, som altså kan optræde i retsforhold. Der kan også henvises til den allerede nævnte omstændighed, at Fedetab's beslutninger — som det fremgår af artiklerne 8 og 9 i sammenslutningens vedtægter — har bindende virkning for medlemmerne. Man må desuden gøre sig klart, at artikel 85, hvis man skulle forstå den på anden måde, let ville kunne omgås, idet virksomhederne da blot, i stedet for at træffe aftaler indbyrdes, behøvede at udvirke en tilsvarende foreningsbeslutning, der ofte vil have samme vægt, for dermed at undgå anvendelsesområdet for artikel 85. Derfor er det også i retspraksis (sag 71/74, Nederlandse Vereniging voor Fruit en Groentenimporthandel og Nederlandse Bond van Grossiers in Zuidvruchten en ander geïmporteerd Fruit mod Kommissionen, dom af 15. 5. 1975, Smi. 1975, s. 582) udtrykkeligt blevet fremhævet, at artikel 85, stk. 1, også finder anvendelse på sammenslutninger, i det omfang deres egen aktivitet eller den, der udøves af de virksomheder, der er tilsluttet dem, tilsigter at fremkalde de virkninger, som den omhandler.

Fedetab-vedtagelsen som sådan, hvis virkning skulle forstærkes ved, at enkelte producenter udtrykkeligt erklærede, at de tiltrådte den, er derfor klart konkurrenceretligt relevant, dvs., at den som sådan, som antaget af Kommissionen, er omfattet af artikel 85.

3.

Heroverfor kan det heller ikke indvendes, at henstillingen skulle være uforpligtende, og at den navnlig i nr. 61 i den anfægtede beslutning med urette skulle være omtalt som en reel forpligtelse for alle virksomhederne i branchen.

Kommissionen har i denne sammenhæng med rette henvist til, at allerede fastsættelse af vejledende priser efter retspraksis (sag 8/72, Vereniging van Cementhandelaren mod Kommissionen, dom af 17. 10. 1972, Sml. 1972, s. 251) må anses som en konkurrencebegrænsning, idet samtlige deltagere derved får mulighed for med en rimelig grad af sikkerhed at forudsige, hvilken prispolitik deres konkurrenter vil følge. Kommissionen har desuden, på baggrund af dommen i sag 73/74 (Groupement des fabricants de papiers peints de Belgique mil. mod Kommissionen, dom af 26. 11. 1975, Sml. 1975, s. 1491), henvist til, at tilsvarende må gælde klausuler om andre forretningsbetingelser, når hovedbestanddele af prisen fastsættes som vejledende, hvilket er tilfældet med de godtgørelser, som producenterne i den her foreliggende sag yder deres aftagere. Desuden må det ikke overses, at en række af producenterne har tiltrådt henstillingen og ved den således tilkendegivne viljesoverensstemmelse i det mindste har skabt grundlag for en vis forbindende virkning.

For så vidt der imidlertid i beslutningens nr. 61 tales om en forpligtelse for tredjemand, sigtes helt åbenbart ikke til en retlig forpligtelse for andre virksomheder i branchen, men kun til en økonomisk tvang. En sådan turde vel også vanskeligt kunne betvivles i betragtning af, at de syv virksomheder, som har tiltrådt henstillingen, kontrollerer omkring 80 % af cigaretsalget i Belgien og dermed givet har en betydelig indflydelse på markedsforholdene.

4.

Endelig må man i denne sammenhæng også nævne anbringendet om, at Kommissionen med urette skal have anset henstillingen for blot at være en fortsættelse af det tidligere gældende distributionssystem. Det er her anført, at der i realiteten er tydelige forskelle i virkningerne. Henstillingen skal således intet indeholde om udtrykkelig og særlig anerkendelse af forhandlere i bestemte kategorier, ligesom den heller ikke skal indeholde nogen begrænsning af tilgangen til engroshandelen. Den skal ikke indeholde forbud mod levering af varer til andre i samme omsætningsled og ingen kollektive foranstaltninger specielt med henblik på gennemtvingelse af betalingsfristerne. Den hævdes endvidere at være begrænset til fastsættelse af maksimale avancesatser og at overlade producenterne fuld frihed med hensyn til andre godtgørelser. Det hævdes ikke mindst at være væsentligt, at den kun gælder for forholdet mellem producenten og de direkte aftagere, at der altså ingen regler skulle være fastsat for forhandlerne med henblik på videresalgsbetingelser, hvorfor det er ukorrekt at tale om vertikale konkurrencebegrænsninger. Da Kommissionen ikke har taget hensyn til dette, hævdes beslutningens bedømmelse af henstillingen at hvile på urigtige forudsætninger og at være fejlagtig.

Vedrørende dette anbringende må det først fastslås, at det ikke ses at kunne lægges til grund, for så vidt det er baseret på den opfattelse, at henstillingen alene skulle gælde for forholdet mellem producenten og dennes direkte kunder. At det ikke forholder sig således, og at henstillingen derimod også tager sigte på forholdet mellem grossister og detailhandlere, har Kommissionen efter min opfattelse på overbevisende måde påvist på s. 80-90 i duplikken. Til støtte herfor kan der bl.a. — opregningen er ikke udtømmende — henvises til, at der i anmeldelsen af henstillingen også er tale om maksimale rabatsatser for forhandlere.

Det er her af interesse, at der også fastsættes avancesatser for detailhandlerne, den talmæssigt største gruppe kunder (flere titusinder), og at det samtidig fremhæves, at disse næsten alle får deres leverancer direkte fra grossister. Der kan også henvises til Fedetab's skriftlige svar af 29. juli 1976 på Mestdagh's og Huygebaert's udtalelser, hvori der tales om, at der ved leverancer fra grossister til levnedsmiddelforretninger ydes den for ikke-specialiserede detailhandlere sædvanlige sats på 7,25 %.

På den anden side må det ganske vist erkendes, at henstillingen klart ikke medfører konsekvenser for forholdet grossistdetailhandler af samme intensitet som det tidligere system, under hvilket der var tale om egentlige aitaier menem producenterne og grossisterne. Dette forklarer også, hvorfor grossisterne åbenbart ikke i alle tilfælde overholder henstillingen. Det kan i hvert fald ikke betvivles — dette har repræsentanten for Fédération nationale des négociants en journaux, publications, librairie et articles connexes også oplyst — at grossisterne absolut konkurrerer i forbindelse med fastsættelsen af salgspriserne.

Man må imidlertid få det indtryk, at Kommissionen klart har været opmærksom på denne forskel og på andre punkter, hvor henstillingen afviger fra de tidligere foranstaltninger. Det må rent faktisk fastslås, at beslutningen først omtaler de tidligere foranstaltninger i alle detaljer og dernæst, adskilt derfra, indholdet af henstillingen. Den retlige vurdering sker på samme måde. Selv om det da måtte forekomme, at der på det ene eller andet punkt henvises til bedømmelsen af de tidligere foranstaltninger, kan der vanskeligt rejses indvendinger herimod. I denne forbindelse er det ikke alene af betydning, at sagsøgerne ved anmeldelsen af henstillingen, som blev udarbejdet efter meddelelsen om klagepunkter vedrørende de tidligere foranstaltninger, har erklæret, at henstillingen skulle erstatte de tidligere foranstaltninger. Det er vel også ubestrideligt, at foranstaltningernes formål i vidt omfang er det samme, og at de, netop fordi hovedelementerne bibeholdtes, og sagsøgerne i det store og hele faktisk har anvendt de tidligere foranstaltninger og efterkommet henstillingen, havde lignende indvirkninger på markedet og på konkurrenceforholdene på markedet.

Der kan således vanskeligt fremføres afgørende kritik af beslutningen vedrørende Fedetab-henstillingen med den begrundelse, at henstillingen skulle være blevet bedømt ukorrekt i forhold til de tidligere foranstaltninger.

1.

Af betydning er her i første række sagsøgernes anbringende om, at det må tages i betragtning, at formålet med de anfægtede foranstaltninger var at opretholde den traditionelle distribution gennem et tæt net af salgssteder, der også giver små, lidet kendte mærker, som medvirker til at forstærke konkurrencen, en chance. Med henblik herpå kunne man ikke undvære specialiserede grossister, der — såfremt deres indsats ikke blev særligt honoreret ved opretholdelsen af et bestemt prisniveau — ikke ville kunne holde stand overfor andre store forhandlere, hvis omsætning viser en stigende tendens. I denne sammenhæng har sagsøgerne særligt henvist til dommen i sag 26/76 (Metro SB-Großmärkte GmbH & Co. KG mod Kommissionen, dom af 25. 10. 1977, Sml. 1977, s. 1896 ff.). Ifølge denne dom skal priskonkurrencen ikke have absolut forrang. Navnlig skal en adskillelse af dels engroshandels-, dels detailhandelsfunktionerne være i overensstemmelse med konkurrenceretten, såfremt den udelukkende er baseret på objektive kriterier. Desuden fremhæves det — stadig ifølge sagsøgerne — ikke blot i dommen, at et selektivt salgssystem er foreneligt med artikel 85, stk. 1, men også, at betræbelser på at opretholde et bestemt prisniveau for specialhandelen og på at sikre dette distributionssystems fortsatte beståen ikke nødvendigvis er i strid med artikel 85, stk. 1. Ved bedømmelsen af det distributionssystem, der i Belgien gælder for tobaksvarer, har Kommissionen efter sagsøgernes opfattelse ikke taget disse omstændigheder i betragtning på korrekt måde.

Til disse argumenter må det efter min opfattelse for det første bemærkes, at Kommissionen ikke har noget at indvende mod inddelingen af forhandlerne i forskellige kategorier, såfremt den sker efter objektive, ligeligt anvendte kriterier, og at den heller ikke har rejst indsigelse mod fastsættelsen af forskellige avancesatser for disse kategorier. Det er altså ikke korrekt, at den insisterer på en konkurrence mellem specialiserede grossister og andre store forhandlere på lige vilkår, hvilket nødvendigvis ville føre til, at de specialiserede grossister, dvs. en traditionel distributionskanal, som de mindre producenter i særlig grad er henvist til at benytte, ville forsvinde. Hvad det derimod drejer sig om i beslutningen er, at de mest betydningsfulde producenter med henblik herpå handler på koordineret måde og inbyrdes udelukker konkurrence i denne henseende.

Det forekommer mig endvidere også at være klart, at der i den foreliggende sag, navnlig for så vidt angår det sidstnævnte synspunkt, ikke kan hentes nogen støtte i dommen i sag 26/76 (Metro) for sagøgernes opfattelse. Det må ganske vist indrømmes, at dommen indeholder udtalelser om foreneligheden af et selektivt salgssystem med artikel 85, stk. 1. Her er det imidlertid for det første af betydning, at der dermed sigtedes til et selektivt salgssystem for højtudviklede forbrugsgoder, i hvilken forbindelse der var tale om udvælgelse af bestemte forhandlere efter kvalitative synspunkter. Man kan derfor med rette rejse det spørgsmål, om dette uden videre kan overføres til distributionen af tobaksvarer, hvor der ikke er tale om sådanne særlige omstændigheder, og hvor der slet ikke finder nogen udvælgelse sted efter kvalitative synspunkter. Det er endvidere af betydning, at der i sag 26/76 (Metro) var tale om en enkelt producents individuelle salgssystem. Der var ikke tale om horisontale aftaler, der var derimod stadig konkurrence over for andre salgsformer fra andre producenters side. I modsætning til den foreliggende sag forblev forhandlernes handlefrihed uberørt, dvs. der var ikke inden for rammerne af det selektive salgsnet tale om nogen ensartet prisdannelse, der var tværtimod konkurrence på dette punkt. Det bør desuden ikke overses, at den kommissionsbeslutning, der på daværende tidspunkt skulle bedømmes, i vidt omfang byggede på EØF-traktatens artikel 85, stk. 3, som tillader bestemte begrænsninger af konkurrencen, såfremt dette forekommer nødvendigt for at realisere visse beskyttelsesværdige mål. I denne forbindelse blev det i den pågældende dom udtrykkeligt tilkendegivet Kommissionen, at den skal drage omsorg for, at »denne struktur ikke yderligere stivner, hvilket vil kunne ske, såfremt antallet af selektive distributionsnet til afsætning af den samme vare vokser«. Dermed sigtedes der åbenbart til en ensretning af konkurrencevilkårene mellem forskellige producenter som den, der utvivlsomt er tale om i det foreliggende tilfælde.

I betragtning af de særlige omstændigheder i den foreliggende sag forekommer der mig herefter sikkert ikke at være mulighed for — under henvisning til Metro-dommen — at forsvare det standpunkt, at Kommissionen med urette har talt om en konkurrencebegrænsning i artikel 85, stk. l's forstand.

2.

Dertil knytter sig det yderligere spørgsmål, om Kommissionen bedømmelsen af salgssystemet for tobaksvarer i Belgien faktisk har taget alle omstændigheder i betragtning på tilstrækkelig og korrekt måde og derefter med rette har fundet, at der var tale om en mærkbar konkurrencebegrænsning i artikel 85, stk. l's forstand.

I denne henseende har sagsøgerne som bekendt henvist til den særlige konkurrencesituation, der kendetegner markedet for tobaksvarer. Det afgørende er, at der opkræves en høj, proportional afgift, som beregnes af den af producenten eller importøren fastsatte detailsalgspris, i hvilken henseende konkurrencen begrænses i nedadgående retning af en mindsteafgift. Endvidere medfører de i Belgien gældende priskontrolregler, at der ikke uden videre kan foretages prisforhøjelser, og for tobaksvarer gælder fastprisreglen i artikel 58 i den belgiske lov af 3. juli 1969, som tillige har spillet en rolle i sag 13/77 (GB-Inno-BM mod Vereniging van de Kleinhandelaars in Tabak, dom af 16. 11. 1977, Smi. 1977, s. 2115 ff.). Det skal desuden tages i betragtning, at det i henhold til belgisk ret ikke er muligt at få forskellige afgiftsbanderoler for et og samme cigaretmærke, og at også sundhedsmæssige bestemmelser påvirker konkurrencen. Dette har Kommissionen efter sagsøgerens opfattelse ikke eller ikke på rette måde taget i betragtning. Den skal ved bedømmelsen af konkurrencebegrænsningens mærkbarhed særlig have undladt at tage i betragtning, at spillerummet for konkurrencen allerede var begrænset væsentligt på grund af de nævnte regler — nogle af sagsøgerne mener endog, at den praktisk talt var udelukket — og at de offentligretligt betingede konkurrencefordrejninger, som udelukker en »workable competition«, måtte imødegås med markedsregulerende foranstaltninger fra de berørte virksomheders side.

—

Hvad først angår inddelingen af forhandlerne i kategorier og fastlæggelsen af bestemte avancesatser for disse, finder Kommissionen, at dette for det første er en begrænsning af konkurrencen mellem producenterne, hvad angår de avancer, som de kan yde. Den finder for det andet, at der er tale om en begrænsning af grossisternes konkurrencemuligheder. Dette beror på, at der — da kriterierne for inddelingen ikke tog de øvrige ydelser og tjenester, som forhandlerne individuelt måtte erlægge, i betragtning — herefter ikke kunne blive tale om konkurrence hvad angår den service, der ydes producenterne, og på, at grossisterne ikke konkurrerede indbyrdes vad fastlæggelsen af videresalgspriserne.

—

Kommissionen finder dernæst, at den foreskrevne overholdelse af de af producenterne fastsatte salgspriser for grossisterne og af detailhandlernes videresalgspriser udgør en begrænsning af den priskonkurrence, som ellers ville være mulig for samme mærke.

—

I det omfang der var foreskrevet en kvantitativ begrænsning af godkendelsen af grossister i bestemte kategorier, taler Kommission endvidere om en begrænsning af muligheden for at få adgang til markedet for ikke-godkendte grossister.

—

Hvad angår forbudet mod, at de godkendte grossister leverer til andre grossister og bestemte detailhandlere, finder Kommissionen, at disse forhandlere dermed blev frataget muligheden for at foretage bestemte salg og for at forbedre deres markedsstilling; endvidere blev køberne forhindret i at købe større kvanta og på gunstigere vilkår.

—

For så vidt angår fastsættelsen af maksimale betalingsfrister for grossisterne, fremhæver Kommissionen, at dette har indvirket på producenternes og forhandlernes fortjenstmargen.

—

Hvad endelig angår detailhandlernes pligt til at føre et bestemt mindstesortiment, anfører Kommissionen, at dette har forhindret dem i særligt at fremme salget af ét mærke og har tvunget dem til at føre mærker, der var vanskelige at sælge, og dermed ti) en urentabel binding af driftskapitalen.

—

For så vidt angår inddelingen af forhandlerne i kategorier og fastlæggelsen af avancesatser for hver af disse, taler Kommissionen ligeledes om en begrænsning af konkurrencen såvel mellem producenterne som mellem forhandlerne. I det omfang antallet af førte cigaretmærker er af betydning for inddelingen — og der altså består en vis forpligtelse til at føre et bestemt sortiment — tales der også her som for de tidligere foranstaltningers vedkommende om en begrænsning af konkurrencen for disse forhandlere.

—

Hvad angår reglerne om rabat i forbindelse med årsafslutningen går Kommissionen ud fra, at konkurrencen mellem producenterne på dette punkt begrænses. Den fremhæver endvidere, at en forhandlers særlige bestræbelser for at opnå yderligere fordele hos en producent og købernes bestræbelser for at samle omsætningen på en enkelt producent på denne måde — fordi rabatten afhænger af den samlede omsætning med alle producenter — bliver uden betydning, helt bortset fra at dette system er en belastning for producenter, der er nye på markedet, dvs. en vanskeliggøreise af adgangen til markedet.

—

Vedrørende den ensartede fastlæggelse af maksimale betalingsfrister fastlås det endelig, at dette, ligesom de tilsvarende foranstaltninger under det tidligere system, forhindrer konkurrencen på dette område.

b)

Da visse offentligretlige bestemmelser og administrativ praksis i forbindelse dermed, som har hindflydelse på markedet, efter sagsøgernes opfattelse — heller ikke Kommissionen har principielt afvist dette — skal være af betydning for bedømmelsen af disse konkurrencebegrænsninger — producenterne taler endog om tvang for markedsdeltagerne — forekommer det endvidere hensigtsmæssigt straks at redegøre nærmere herfor og at forsøge at bedømme virkningerne ud fra de oplysninger, der er fremkommet under sagen.

c)

Når vi herefter ser på spørgsmålet, om Kommissionens konkurrenceretlige bedømmelse af det belgiske distributionssystem for tobaksvarer er korrekt eller kan anfægtes, er der fremført en række anskuelser, som der må tages stilling til.

aa)

For det første har sagsøgerne gjort gældende, at beslutningen indeholder nogle fejl, og de har forsøgt at påvise, at Kommissionen til dels er gået ud fra urigtige faktiske forhold og omstændigheder, som har haft betydning for dens bedømmelse af sagen.

I den første betragtning i beslutningens præambel tales der om, at cigaretsalget er i støt stigning, mens sandheden er, at det kun steg fra 1967 til 1973 og siden da — hvilket kan påvises statistisk — er faldet. I beslutningens nr. 11 tales der om, at tobaksvarer i Belgien belægges med en »ad valorem«-afgift, som opkræves i stedet for merværdiafgiften, mens det i virkeligheden forholder sig således, at merværdiafgiften opkræves ved siden af forbrugsafgiften. Det fremhævens endvidere i nr. 88, at ikke alene tokabsvarer er belagt med en høj afgift. Dermed sigtes der åbenbart — hvilket også klart er fremgået under retssagen — til beskatningen af mineralolie, alkohol og alkoholholdige drikkevarer, men det er ikke taget i betragtning, at der for disse produkters vedkommende kun er tale om en specifik afgift, som ikke indebærer nogen multiplikatorvirkning. Sidst, men ikke mindst — og hermed sigtes der til udtalelserne i beslutningens nr. 81 — havde grossisterne absolut mulighed for at konkurrere indbyrdes, for så vidt angår de tjenester, de ydede producenterne, fordi producenterne kunne reagere herpå i form af andre fordele end de — helt harmoniserede — avancesatser.

Vedrørende dette anbringende må det givetvis indrømmes, at det naturligvis er af betydning for bedømmelsen af markedsforholdene og konkurrencesituationen, om der er tale om et ekspanderende marked — hvilket Kommissionen generelt antager om cigaretmarkedet — eller om den samlede afsætning er faldende, og det dermed bliver vanskeligt at opretholde og udvide markedsandelene. Det er for bedømmelsen af konkurrencesituationen endvidere af betydning — hermed sigtes til sidste del af sagsøgernes anbringende — om der udover forhandleravancerne er tale om andre fordele fra producenternes side, som der konkurreres på, fordi konkurrencebegrænsningen ikke vedrører disse forhold. Dette skal — som det udtrykkeligt er fremført under sagen — være tilfældet, og der er i denne forbindelse henvist til leveringshyppighed og -hurtighed, introduktionsaktioner med særlige præmier, støtte til udstyr og til reklame, gratis prøver og ydelse af juridisk rådgivning samt hiæln i tilfælde af forbigående vanskeligheder. Konkurrencen skal derfor — og her erindrer jeg endnu en gang om udtalelserne fra sammenslutningen af tidsskriftforhandlere — være absolut livlig mellem grossisterne, også mellem grossister i samme kategori, nemlig i forbindelse med fastsættelse af salgsprisen, ydelse af kreditter, leveringshyppighed, sortimentsopbygning, rådgivning bl.a. i forbindelse med bogføring eller tilbagetagelse af usolgte varer. Dette kommer — hvilket også visse argumenter i bemærkningerne til de første klagepunkter taler til støtte for — til udtryk i, at der blandt grossisterne sker betydelige ændringer, netop for så vidt angår omsætningsudviklingen.

Det kan desuden ikke afvises, at sagsøgerne med rette har angrebet konstateringerne i beslutningen vedrørende beskatningen af tobaksvarer. Dette gælder for det første nr. 88 i beslutningen. Når Kommissionen, hvad der synes at fremgår deraf, anser beskatningen af alkohol og råolie for sammenlignelig med beskatningen af tobaksvarer, har den åbenbart ikke taget den væsentlige forskel mellem specifikke afgifter og proportionale — sidstnævnte gælder kun for tobaksvarer — i betragtning, dvs., at den har overset multiplikatoreffekten, der faktisk fordrejer konkurrenceforholdene i betydelig grad. Tilsvarende gælder beslutningens nr. 11. Efter indholdet af dette nummer at dømme har Kommissionen åbenbart ikke taget hensyn til, merværdiafgiften opkræves ved siden af forbrugsafgiften, og der dermed, fordi også merværdiafgiften er en proportional afgift, sker en forøgelse af multiplikatoreffekten. Efter min opfattelse er disse punkter uden tvivl af betyde ning for bedømmelsen af beslutningen, også selv om de vel vanskeligt i sig selv kan siges at være tilstrækkelige til i alvorlig grad at rokke ved den.

bb)

Sagsøgerne har dernæst gjort gældende, at Kommissionen ved undersøgelsen af sagen ikke har taget hensyn til visse særlige omstændigheder ved det belgiske tobaksmarked, som måtte føre til den konstatering, at konkurrencen, for så vidt angår avancerne, på grund af de tidligere omtalte bestemmelser i praksis er udelukket, eller at konkurrencemulighederne i det mindste er så begrænsede, at de omtvistede foranstaltninger ikke kan anses som en mcerkbar konkurencebegrænsning. De har fremhævet, at Kommissionen ved den konkurrenceretlige bedømmelse af foranstaltningerne principielt har taget et forkert udgangspunkt, idet konstateringen i beslutningen nr. 88, i hvilket det hedder:

»Hvis nationale love eller forordninger eventuelt medfører en konkurrencebegrænsning, er [virkningerne af dertil kommende] private konkurrencebegrænsninger endnu mere mærkbare«

ikke er i overensstemmelse med retspraksis.

Sagsøgerne har desuden fremhævet, at det ikke er holdbart, når Kommissionen i beslutningens nr. 83, hvor der tales om det belgiske fastprissystem, henviser til udtalelser i dommen i sag 13/77 for at godtgøre, at artikel 85, stk. 1, også finder anvendelse, når nationale lovbestemmelser fremmer en begrænsning af konkurrencen.

Hertil må der efter min opfattelse knyttes følgende bemærkninger:

cc)

Herefter er det egentlig ikke påkrævet at gå nærmere ind på sagsøgernes særlige kritik af bedømmelsen af de enkelte elementer i ordningen. Gør man imidlertid dette nå trods trods af Kommissionens opfattelse, hvorefter ordningen må betragtes i sin helhed — fordi man nemlig ikke uden videre kan gå ud fra, at dele af ordningen under ingen omstændigheder vil blive opretholdt, selv om enkelte bestanddele anses som stridende mod konkurrenceretten — fører det til følgende bemærkninger:

3.

Sagsøgernes anbringender vedrørende bedømmelsen af den belgiske distributionsordning for tobaksvarer har, for så vidt angår spørgsmålet, om betingelserne i artikel 85, stk. 1, er opfyldt, og for så vidt stævningerne ikke udtrykkeligt er begrænset til den del af beslutningen, der vedrører henstillingen, i det væsentlige refereret sig såvel til de tidligere foranstaltninger som til. henstillingen. Ikke desto mindre må der fremsættes endnu nogle bemærkninger vedrørende spørgsmålet, om den hidtidige bedømmelse rent faktisk giver tilstrækkeligt grundlag for at ophæve ikke blot beslutningens artikel 2, men også dens artikel 1, for det første fordi det salgssystem, der belv skabt ved henstillingen, i nogen grad afviger fra den indtil da gældende ordning, for det andet med henblik på, at også den belgiske retstilstand, som er omtalt udførligt, er blevet ændret på visse punkter.

Jeg erindrer blot om, at de tidligere foranstaltninger ikke blot gik ud på, at forhandlerne inddeltes i forskellige kategorier med forskellige avancesatser, at der fastsattes maksimale betalingsfrister for grossister, og at der skulle føres et bestemt mindstesortiment af cigaretter. De vedrørte — hvad der efter henstillingen ikke længere var tilfældet — også overholdelsen af de af producenterne fastsatte salgspriser i grossistleddet og i bestemte tilfælde i detailleddet, en begrænsning af tilgangen af grossister til bestemte kategorier, samt forbud mod, at de godkendte grossister leverede til visse andre grossister og til bestemte detailhandlere. Det må endvidere — da beslutningen for så vidt angår de tidligere foranstaltninger vedrører et tidsrum fra 1962 — ikke overses, at den belgiske fastprisordning (artikel 58 i merværdiafgiftsloven) trådte i kraft den 1. januar 1971, og at fællesskabsbestemmelserne (direktiv 72/464), som tillod en høj proportionalafgift, først trådte i kraft i 1973, mens der åbenbart allerede før den ministerielle bekendtgørelse af 22. december 1971, nemlig fra oktober 1959, fandtes bestemmelser om priskontrol.