MEDDELELSE FRA KOMMISSIONEN

Kommissionens vejledning om anvendelsen af den henvisningsmekanisme, som er fastlagt i fusionsforordningens artikel 22, på visse kategorier af sager

(2021/C 113/01)

1.   Indledning

5.

Fusionsforordningen giver Kommissionen enekompetence til at behandle fusioner med en EU-dimension, og de omfattede fusioner bestemmes ved anvendelse af kombinerede omsætningsbaserede tærskler. Tærsklerne afgrænser de transaktioner, hvis indvirkning på markedet anses for at række ud over en medlemsstats nationale grænser, og som derfor i princippet bedst håndteres på EU-plan (5). Fusionsforordningen indeholder en mekanisme til at korrigere anvendelsen af disse kvantitative tærskler for kompetenceudøvelsen, som under særlige omstændigheder giver mulighed for at henvise individuelle sager mellem Kommissionen og en eller flere medlemsstater (6). Dette system med henvisninger har til formål at sikre, at den eller de mest relevante myndigheder foretager den konkrete behandling af en fusion, selv om de i udgangspunktet ikke har kompetence dertil.

6.

Fusionsforordningens artikel 22 giver en eller flere medlemsstater mulighed for at anmode Kommissionen om (for de pågældende medlemsstater) at behandle enhver fusion, der ikke har en EU-dimension, men som påvirker samhandelen mellem medlemsstater, og hvor der er fare for, at den vil påvirke konkurrencen betydeligt i den eller de medlemsstater, der har fremsat anmodningen. Det fremgår klart af ordlyden af, lovforarbejderne til og formålet med fusionsforordningens artikel 22 samt af Kommissionens håndhævelsespraksis, at artikel 22 finder anvendelse på alle fusioner (7) og ikke kun på fusioner, der opfylder de respektive kompetencekriterier i de medlemsstater, der henviser en sag (8).

7.

Den mekanisme, der er fastsat i fusionsforordningens artikel 22, har gjort det muligt for Kommissionen at undersøge et betydeligt antal transaktioner inden for en lang række økonomiske sektor, herunder inden for industri, produktion, lægemidler og det digitale område. Disse transaktioner har omfattet sager, der er blevet genstand for en tilbundsgående undersøgelse, og/eller som først er blevet godkendt, efter at parterne har foreslået afhjælpende foranstaltninger (9).

8.

Med den gradvise indførelse af nationale fusionskontrolordninger i næsten alle medlemsstater har Kommissionen ved udøvelsen af sine skønsbeføjelser i henhold til fusionsforordningen (10) udviklet en praksis med at modvirke anmodninger om henvisning efter artikel 22 fra medlemsstater, der ikke havde den oprindelige kompetence i forbindelse med den pågældende transaktion. Denne praksis byggede navnlig på, at sådanne transaktioner generelt ikke kunne forventes at få nogen væsentlig indvirkning på det indre marked.

9.

I de senere år har markedsudviklingen imidlertid medført en gradvis stigning i antallet af fusioner mellem virksomheder, der spiller eller kan udvikle sig til at spille en betydelig konkurrencemæssig rolle på det eller de pågældende markeder, selv om de ikke genererer nogen omsætning eller blot genererer en ubetydelig omsætning på fusionstidspunktet. Denne udvikling synes særlig stigende i den digitale økonomi, hvor tjenester regelmæssigt lanceres med det formål at opbygge et betydeligt brugergrundlag og/eller værdifulde datafortegnelser, inden en økonomisk gevinst søges skabt. På samme måde finder der f.eks. i lægemiddelsektoren og andre sektorer, hvor innovation er et vigtigt konkurrenceparameter, transaktioner sted, som involverer innovative virksomheder, der gennemfører forsknings- og udviklingsprojekter og har et stort konkurrencemæssigt potentiale, selv om disse virksomheder endnu ikke har fremlagt de endelige resultater af deres innovationsaktiviteter og ikke har udnyttet disse resultater kommercielt. Lignende overvejelser gør sig gældende for virksomheder med adgang til eller indvirkning på aktiver af konkurrencemæssig værdi såsom råmaterialer, intellektuelle ejendomsrettigheder, data eller infrastruktur.

10.

På denne baggrund har Kommissionen undersøgt effektiviteten af de omsætningsbaserede kompetencetærskler i EU's fusionsforordning i sin evaluering af proceduremæssige og kompetencemæssige aspekter af EU's fusionskontrol (11). Den har konkluderet, at selv om disse tærskler, suppleret med henvisningsmekanismerne i fusionsforordningen, generelt har været effektive med hensyn til at opfange transaktioner med en betydelig indvirkning på konkurrencen i EU's indre marked, er en række grænseoverskridende transaktioner, som potentielt også kunne have en sådan virkning, ikke blevet undersøgt af hverken Kommissionen eller medlemsstaterne. Dette omfatter navnlig transaktioner i den digitale sektor og lægemiddelsektoren.

11.

Kommissionen mener, at en revurdering af anvendelsen af fusionsforordningens artikel 22 kan bidrage til at løse dette problem. I lyset af ovenstående overvejelser agter Kommissionen under visse omstændigheder at opfordre til og acceptere henvisninger i tilfælde, hvor den henvisende medlemsstat ikke har den oprindelige kompetence i sagen (men hvor kriterierne i artikel 22 er opfyldt). Denne ændrede tilgang vil gøre det muligt for medlemsstaterne og Kommissionen at sikre, at yderligere transaktioner, som bør undersøges i henhold til fusionsforordningen, bliver behandlet af Kommissionen (12), uden at der pålægges en anmeldelsespligt for transaktioner, for hvilke en sådan kontrol ikke er nødvendig. Denne ændring i den nuværende praksis kræver ikke en ændring af de relevante bestemmelser i fusionsforordningen.

12.

Denne vejledning indeholder indikationer af, hvilke kategorier af sager der kan udgøre relevante kandidater til en henvisning i situationer, hvor transaktionen ikke er anmeldelsespligtig i henhold til lovgivningen i den eller de henvisende medlemsstater, og derfor også om de kriterier, som Kommissionen kan tage hensyn til i sådanne situationer, når den opfordrer til eller accepterer en sådan henvisning. Den indeholder også vejledning om visse proceduremæssige aspekter. Vejledningen har således til formål at øge gennemsigtigheden, forudsigeligheden og retssikkerheden med hensyn til en bredere anvendelse af fusionsforordningens artikel 22.

2.   Vejledende principper for henvisning af sager, der ikke er anmeldelsespligtige i henhold til de henvisende medlemsstaters lovgivning

2.1   Lovgivningsmæssige krav

13.

I henhold til fusionsforordningens artikel 22 skal to betingelser være opfyldt, for at en eller flere medlemsstater kan henvise en sag til Kommissionen. Fusionen skal: i) påvirke samhandelen mellem medlemsstaterne, og ii) true med at påvirke konkurrencen betydeligt i den eller de medlemsstater, der har fremsat anmodningen.

14.

Med hensyn til det første kriterie forklares det i meddelelsen om henvisning af fusioner, at betingelsen er opfyldt, når fusionen må antages at kunne påvirke samhandelsmønstrene mellem medlemsstater mærkbart (13). Begrebet »samhandel« dækker alle grænseoverskridende økonomiske aktiviteter og omfatter tilfælde, hvor transaktionen påvirker konkurrencestrukturen på markedet. Kommissionen vil navnlig vurdere, om transaktionen kan have direkte eller indirekte, faktisk eller potentiel indflydelse på handelsmønstret mellem medlemsstaterne. Specifikke faktorer, der kan være relevante, kan omfatte den geografiske beliggenhed af (potentielle) kunder, tilgængelighed og udbud af de pågældende produkter eller tjenester, indsamling af data i flere medlemsstater eller udvikling og gennemførelse af forsknings- og udviklingsprojekter, hvis resultater, herunder intellektuelle ejendomsrettigheder, forudsat de er vellykkede, kan markedsføres i mere end én medlemsstat.

15.

Hvad det andet kriterium angår, fremgår det af meddelelsen om henvisning af fusioner, at den medlemsstat, som henviser en sag, i alt væsentligt skal godtgøre, at der ifølge en indledende analyse er reel risiko for, at fusionen kan få betydeligt konkurrenceskadelige virkninger og derfor bør undersøges til bunds. En sådan indledende analyse kan bestå af dokumentation, som umiddelbart viser, at fusionen kan få en betydelig konkurrenceskadelig virkning, men den vil ikke foregribe udfaldet af en tilbundsgående undersøgelse (14). Kommissionens retningslinjer for horisontale (15) og ikke-horisontale (16) fusioner indeholder vejledning om, hvordan Kommissionen vurderer fusioner, når de deltagende virksomheder er faktiske eller potentielle konkurrenter på det samme relevante marked, og når de deltagende virksomheder er aktive på forskellige relevante markeder. Med henblik på vurderingen af de sager, der er omfattet af nærværende vejledning, kan de relevante overvejelser med henblik på at afgøre, om transaktionen truer med at påvirke konkurrencen betydeligt, omfatte spørgsmålet om skabelsen eller styrkelsen af en dominerende stilling for en af de deltagende virksomheder; fjernelse af en vigtig konkurrencefaktor, herunder fjernelse af en ny eller fremtidig konkurrent eller fusion mellem to vigtige innovatorer; svækkelsen af konkurrenters evne og/eller incitament til at konkurrere, herunder ved at gøre det vanskeligere for dem at komme ind på markedet eller ekspandere eller ved at hæmme deres adgang til leverancer eller markeder; eller muligheden for og incitamentet til at udnytte en stærk markedsstilling på et marked til at tiltvinge sig konkurrencefordele på et andet gennem kombinationssalg eller pakkesalg eller andre former for ekskluderende praksis.

16.

Når Kommissionen undersøger opfyldelsen af begge kriterier, vil den især tage hensyn til den fremadrettede karakter af vurderingen af fusionskontrollen.

17.

Anvendelsen af disse to kriterier sikrer, at transaktionen har en tilstrækkelig tilknytning til EU og den eller de henvisende medlemsstater.

2.2   Andre faktorer, som kan tages i betragtning

18.

Som angivet i meddelelsen om henvisning af fusioner bør medlemsstaterne og Kommissionen i forbindelse med beslutningen om, hvorvidt de vil udøve deres skønsbeføjelse til at foretage eller acceptere en henvisning, især være opmærksomme på nødvendigheden af at sikre en effektiv beskyttelse af konkurrencen på alle de markeder, der berøres af transaktionen (17).

19.

Ud over de principper, der er fastsat i meddelelsen om henvisning af fusioner (18), består de kategorier af sager, det normalt vil være hensigtsmæssigt at henvise efter fusionsforordningens artikel 22, hvis fusionen ikke er anmeldelsespligtig i den eller de pågældende medlemsstater, af transaktioner, hvor omsætningen i mindst en af de deltagende virksomheder ikke afspejler dens nuværende eller fremtidige konkurrencemæssige potentiale. Dette omfatter f.eks. tilfælde, hvor virksomheden: 1) er en nystartet virksomhed eller en ny virksomhed på markedet med et betydeligt konkurrencemæssigt potentiale, som endnu ikke har udviklet eller implementeret en forretningsmodel, der genererer betydelige indtægter (eller stadig befinder sig i den indledende fase af gennemførelsen af en sådan forretningsmodel), 2) er en vigtig innovator eller er i færd med at gennemføre potentielt vigtig forskning, 3) er en faktisk eller potentielt vigtig konkurrencemæssig faktor (19), 4) har adgang til aktiver af konkurrencemæssig betydning (f.eks. råmaterialer, infrastruktur, data eller intellektuelle ejendomsrettigheder) og/eller 5) leverer produkter eller tjenesteydelser, der udgør vigtige input/komponenter i andre brancher. I sin vurdering kan Kommissionen også tage hensyn til, om værdien af den modydelse, som sælgeren modtager, er særlig høj sammenlignet med målvirksomhedens aktuelle omsætning.

20.

Ovennævnte liste tjener udelukkende til illustration. Den er ikke begrænset til en eller flere specifikke økonomiske sektorer og må på ingen måde betragtes som udtømmende.

21.

Selv om henvisninger er omfattet af de frister, der er fastsat i artikel 22, er det forhold, at en transaktion allerede har fundet sted, ikke til hinder for, at en medlemsstat kan anmode om henvisning af en sag (20). Den tid, der er gået siden transaktionens afslutning, er imidlertid en faktor, som Kommissionen kan tage i betragtning, når den udøver sin skønsbeføjelse til at imødekomme eller afvise en anmodning om henvisning. Selv om der foretages vurderinger fra sag til sag, vil Kommissionen generelt ikke anse en henvisning for hensigtsmæssig, hvis det er mere end seks måneder siden, at fusionen blev gennemført. Hvis oplysninger om gennemførelsen af fusionen ikke har været offentligt tilgængelige, vil denne periode på seks måneder løbe fra det tidspunkt, hvor væsentlige fakta om fusionen blev offentliggjort i EU. I ekstraordinære situationer kan en senere henvisning dog også betragtes som hensigtsmæssig, f.eks. på grundlag af omfanget af de potentielle konkurrenceproblemer og de potentielle skadevirkninger for forbrugerne.

22.

Endelig kan omstændigheder, hvor transaktionen allerede er blevet anmeldt i en eller flere medlemsstater, og disse ikke anmodede om en henvisning eller tilsluttede sig en sådan anmodning om henvisning, udgøre en faktor, der taler imod at acceptere henvisningen. Kommissionen vil imidlertid træffe sin afgørelse på grundlag af alle relevante omstændigheder, herunder, som nævnt i ovenstående punkt, omfanget af den potentielle skadevirkning samt de relevante markeders geografiske udstrækning.

3.   Proceduremæssige aspekter

23.

Kommissionen vil arbejde tæt sammen med de kompetente myndigheder i medlemsstaterne om at identificere fusioner, der kan udgøre potentielle kandidater til en henvisning efter fusionsforordningens artikel 22, men som ikke opfylder de relevante kompetencekriterier i de respektive nationale lovgivninger. Den kan udveksle oplysninger med henblik herpå med de nationale konkurrencemyndigheder (21). I forbindelse med sådanne udvekslinger vil fortrolige oplysninger blive beskyttet i overensstemmelse med gældende lovgivning (22).

24.

Parterne i en fusion kan frivilligt fremlægge oplysninger om deres planlagte transaktioner. Såfremt det er relevant, kan Kommissionen i sådanne sager foreløbigt tilkendegive over for parterne, at den ikke anser deres fusion for at være en egnet kandidat til en henvisning efter fusionsforordningens artikel 22, hvis der er fremlagt tilstrækkelige oplysninger til at foretage en sådan foreløbig vurdering.

25.

Tredjeparter kan kontakte Kommissionen eller de kompetente myndigheder i medlemsstaterne for at underrette dem om en fusion, der efter deres opfattelse kunne være kandidat til at blive henvist i henhold til fusionsforordningens artikel 22. For at gøre det muligt for Kommissionen og de kompetente myndigheder i medlemsstaterne at vurdere, om transaktionen kan være en kandidat til henvisning, bør en sådan kontakt omfatte tilstrækkelige oplysninger til at foretage en foreløbig vurdering af, om kriterierne for henvisning er opfyldt, i det omfang sådanne oplysninger er tilgængelige for tredjeparten. Fusionsforordningens artikel 22 pålægger ikke medlemsstaternes kompetente myndigheder eller Kommissionen nogen forpligtelse til at gribe ind, efter at de er blevet kontaktet af en tredjepart.

26.

Hvis Kommissionen bliver bekendt med en fusion, som den anser for at opfylde de relevante kriterier for en henvisning, kan den underrette den eller de potentielt berørte medlemsstater og opfordre den/dem til at anmode om henvisning af sagen (23). Det er op til de kompetente myndigheder i en medlemsstat at afgøre, om de ønsker at fremsætte anmodningen.

27.

Hvis en anmodning om henvisning overvejes, vil Kommissionen hurtigst muligt underrette parterne i transaktionen (24). Selv om kendskabet til sådanne overvejelser ikke forpligter de deltagende virksomheder til at træffe eller afholde sig fra at træffe foranstaltninger i forbindelse med gennemførelsen af transaktionen (25), kan de beslutte at træffe foranstaltninger, som de anser for passende, f.eks. at udskyde gennemførelsen af transaktionen, indtil det er blevet besluttet, om der vil blive fremsat en anmodning om henvisning.

28.

Hvis der ikke skal gives meddelelse, skal anmodningen om henvisning fremsættes senest 15 arbejdsdage efter den dato, hvor den pågældende medlemsstat på anden vis blev gjort bekendt med fusionen (26). Ordene »gjort bekendt med« fortolkes således, at der skal foreligge tilstrækkeligt med oplysninger til, at der kan foretages en indledende vurdering af, om kriterierne til vurdering af henvisningen er opfyldt (27).

29.

Når en anmodning om henvisning er blevet fremsat, underretter Kommissionen straks de kompetente myndigheder i medlemsstaterne og de berørte virksomheder herom. Andre medlemsstater kan slutte sig til den oprindelige anmodning inden for en frist på 15 arbejdsdage efter at være blevet underrettet af Kommissionen om den oprindelige anmodning (28). Kommissionen opfordrer medlemsstaterne til hurtigst muligt at underrette hinanden og Kommissionen om, hvorvidt de agter at tilslutte sig anmodningen om henvisning (29).

30.

Senest 10 arbejdsdage efter udløbet af den frist på 15 arbejdsdage, som medlemsstaterne har til at tilslutte sig anmodningen om henvisning, kan Kommissionen beslutte at behandle en fusion, hvis den vurderer, at fusionen påvirker samhandelen mellem medlemsstaterne, og at der er fare for, at den vil påvirke konkurrencen betydeligt i den eller de medlemsstater, der har fremsat anmodningen. Træffer Kommissionen ikke beslutning inden for denne frist, anses den for at have besluttet at behandle fusionen i overensstemmelse med anmodningen (30).

31.

Udsættelsesforpligtelsen i fusionsforordningens artikel 7 finder anvendelse i det omfang, fusionen ikke er gennemført på den dato, hvor Kommissionen meddeler de deltagende virksomheder, at der er fremsat anmodning om henvisning (31). Udsættelsesforpligtelsen bortfalder, hvis Kommissionen efterfølgende beslutter ikke at behandle fusionen.

---

(1)  EUT L 24 af 29.1.2004, s. 1.

(2)  Kommissionens meddelelse om henvisning af fusioner. EUT C 56 af 5.3.2005, s. 2. Denne vejledning bør derfor læses i sammenhæng med meddelelsen om henvisning af fusioner. Der findes yderligere vejledning i de europæiske konkurrencemyndigheders (»ECA«) Principles on the application, by National Competition Authorities within the ECA, of Articles 4(5) and 22 of the EC Merger Regulation (2005).

(3)  Jf. punkt 7 i meddelelsen om henvisning af fusioner.

(4)  I henhold til artikel 6, stk. 3 , i protokol 24 til EØS-aftalen kan et eller flere EFTA-lande tilslutte sig en anmodning om henvisning fra en medlemsstat i henhold til fusionsforordningens artikel 22, hvis fusionen påvirker samhandelen mellem et eller flere medlemslande og et eller flere EFTA-lande og truer med at påvirke konkurrencen betydeligt i det eller de lande, der tilslutter sig anmodningen.

(5)  Jf. fusionsforordningens artikel 1. Kommissionen har enekompetence til at behandle fusioner med en EU-dimension, dvs. fusioner, hvor omsætningen ligger over disse tærskler. Fusioner, der ligger under disse tærskler, kan høre under medlemsstaternes kompetence i henhold til kompetencereglerne i deres respektive nationale ordninger på området.

(6)  Jf. fusionsforordningens artikel 4, stk. 4 og 5, og artikel 9 og 22.

(7)  Som defineret i fusionsforordningens artikel 3.

(8)  Fusionsforordningens artikel 22 finder også anvendelse, når den henvisende medlemsstat ikke har indført en national fusionskontrolordning.

(9)  Jf. henholdsvis fusionsforordningens artikel 6, stk. 1, litra c) og artikel 6, stk. 1, litra b), sammenholdt med artikel 6, stk. 2, og artikel 8, stk. 2.

(10)  Jf. fusionsforordningens artikel 22, stk. 3. Se også punkt 7 i meddelelsen om henvisning af fusioner.

(11)  Se arbejdsdokument fra Kommissionen af 26. marts 2021.

(12)  Som der redegøres for i meddelelsen om henvisning af fusioner (jf. fodnote 45), behandler Kommissionen en fusion på vegne af den pågældende medlemsstat og efter dennes anmodning. Fusionsforordningens artikel 22 bør derfor fortolkes således, at Kommissionen har pligt til at undersøge fusionens virkninger på den pågældende medlemsstats område. Kommissionen vil ikke undersøge fusionens virkninger i de medlemsstater, der ikke har tilsluttet sig anmodningen, medmindre det er nødvendigt for at kunne vurdere dens virkninger i de medlemsstater, der har anmodet om henvisningen (f.eks. når de geografiske markeder rækker ud over den eller de pågældende medlemsstaters områder).

(13)  Meddelelsen om henvisning af fusioner, punkt 43.

(14)  Jf. punkt 44.

(15)  Retningslinjer for vurdering af horisontale fusioner efter Rådets forordning om kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser (EUT C 31 af 5.2.2004, s. 5) (»retningslinjerne for horisontale fusioner«).

(16)  Retningslinjer for vurdering af ikke-horisontale fusioner efter Rådets forordning om kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser (EUT C 265 af 18.10.2008, s. 6).

(17)  Meddelelsen om henvisning af fusioner, punkt 8.

(18)  Jf. punkt 45.

(19)  Jf. punkt 37 og 38 i retningslinjerne for horisontale fusioner.

(20)  I fusionsforordningen anerkendes denne mulighed i artikel 22, stk. 4.

(21)  Meddelelsen om henvisning af fusioner, punkt 53ff. Jf. også ECA's principper, punkt 3, 20, 23 og 26-29.

(22)  Meddelelsen om henvisning af fusioner, punkt 57 og 58. Jf. også ECA's principper, punkt 34.

(23)  Fusionsforordningens artikel 22, stk. 5. Jf. også ECA's principper, punkt 22.

(24)  I henhold til ECA's principper skal de nationale konkurrencemyndigheder, hvis en fælles anmodning om henvisning er under overvejelse, underrette parterne i transaktionen så hurtigt som muligt (jf. punkt 25).

(25)  Udsættelsesforpligtelsen i fusionsforordningens artikel 7 finder først anvendelse fra den dato, hvor Kommissionen underretter de deltagende virksomheder om, at der er fremsat en anmodning, såfremt fusionen ikke er blevet gennemført på dette tidspunkt. Jf. fusionsforordningens artikel 22, stk. 4, første afsnit.

(26)  Fusionsforordningens artikel 22, stk. 1, andet afsnit. Jf. meddelelsen om henvisning af fusioner, punkt 50.

(27)  Jf. meddelelsen om henvisning af fusioner, punkt 43. Jf. også ECA's principper, punkt 31.

(28)  Fusionsforordningens artikel 22, stk. 2. Jf. også meddelelsen om henvisning af fusioner, punkt 50, og ECA's principper, punkt 24.

(29)  ECA's principper, punkt 24.

(30)  Fusionsforordningens artikel 22, stk. 3, første afsnit.

(31)  Fusionsforordningens artikel 22, stk. 4, første afsnit.