Resumé af Kommissionens afgørelse

af 24. april 2018

om pålæggelse af bøder, jf. artikel 14, stk. 2, i fusionsforordningen på Altice N.V. for overtrædelse af artikel 4, stk. 1, og artikel 7, stk. 1, i fusionsforordningen

(Sag M.7993 — Altice/PT Portugal (jf. proceduren i artikel 14, stk. 2))

(2018/C 315/08)

I. BAGGRUND

a. De berørte virksomheder og fusionen

Altice N.V. (1). (»Altice«, Nederlandene) er en multinational kabel-TV- og telekommunikationsvirksomhed. På tidspunktet for anmeldelsen af transaktionen var Altice aktiv i Portugal gennem to datterselskaber i telekommunikationssektoren, Cabovisão — Televisão por Cabo S.A. (»Cabovisão«) og ONI Telecom — Infocomunicações S.A. (»ONI«).

PT Portugal SGPS S.A. (»PT Portugal« eller »målet«) er en telekommunikations- og multimedieoperatør, der er aktiv inden for alle typer telekommunikation i Portugal.

Altice S.A., Altice-koncernens tidligere holdingselskab, og Altice Portugal S.A. (2) indgik den 9. december 2014 en aktiekøbsaftale med den brasilianske teleoperatør Oi S.A. (»Oi« eller »sælgeren«), hvorved Altice S.A. (Luxembourg), via sit datterselskab Altice Portugal S.A., ville få enekontrol over PT Portugal i henhold til artikel 3, stk. 1, litra b), i fusionsforordningen gennem køb af aktier (»transaktionen« og »transaktionsaftalen«) (3).

Den 25. februar 2015 modtog Kommissionen i overensstemmelse med artikel 4 i fusionsforordningen en anmeldelse af transaktionen. Anmeldelsesforberedende kontakter med Kommissionen var begyndt den 18. december 2014. Den 20. april 2015 vedtog Kommissionen en afgørelse i henhold til artikel 6, stk. 1, litra b), i fusionsforordningen sammen med artikel 6, stk. 2, i fusionsforordningen, hvorved transaktionen blev erklæret forenelig med det indre marked, forudsat at Altice helt opfylder de forpligtelser og betingelser, der er vedhæftet afgørelsen (»godkendelsesafgørelsen«)

b. Baggrund og verserende sager

Kommissionen kontaktede den 13. april 2015 Altice efter beretninger i pressen om besøg af ledende medarbejdere fra Altice hos PT Portugal (4) forud for Kommissionens vedtagelse af godkendelsesafgørelsen.

Ved brev af 11. marts 2016 tilkendegav Kommissionen, at der var blevet iværksat en undersøgelse af Altices eventuelle overtrædelse af standstill-forpligtelsen i artikel 7, stk. 1, i fusionsforordningen og anmeldelseskravet i artikel 4, stk. 1, i fusionsforordningen.

Den 12. maj 2017 blev der afholdt et »statusmøde« mellem Kommissionens tjenestegrene og Altice; den 17. maj 2017 udstedte Kommissionen en klagepunktsmeddelelse stilet til Altice i medfør af artikel 18 i fusionsforordningen med en redegørelse over Kommissionens foreløbige konklusion om, at Altice havde overtrådt artikel 7, stk. 1, og artikel 4, stk. 1, i fusionsforordningen; den 21. september 2017 blev der afholdt en mundtlig høring (»høringen«).

Den 16. november 2017 stilede Kommissionen et brev til Altice, hvor den henledte Altices opmærksomhed på yderligere dokumentation i Kommissionens sagsmappe, der understøtter de foreløbige konklusioner i klagepunktsmeddelelsen (»sagsfremstillingsmeddelelsen«).

II. RETSFORSKRIFTER

Af fusionsforordningens artikel 3, stk. 1, fremgår det:

»Der anses at foreligge en fusion, når en ændring af kontrolforholdene på et varigt grundlag beror på, […]

b)	at en eller flere personer, som allerede kontrollerer mindst en virksomhed, eller en eller flere virksomheder ved køb af andele eller aktiver, gennem aftale eller på anden vis erhverver den direkte eller indirekte kontrol over det hele eller dele af en eller flere andre virksomheder.«

10.

Af fusionsforordningens artikel 3, stk. 2, fremgår det desuden:

»Kontrol over en virksomhed opnås gennem rettigheder, aftaler eller på andre måder, som enkeltvis eller tilsammen, under hensyn til alle faktiske og retlige forhold, giver mulighed for at få afgørende indflydelse på virksomhedens drift, særlig ved: a) ejendoms- eller brugsret til virksomhedens samlede aktiver eller dele deraf b) rettigheder eller aftaler, som sikrer afgørende indflydelse på sammensætningen af virksomhedens organer, deres rådslagninger og afstemninger eller beslutninger.«

11.

Retten har bekræftet at: »det følger af artikel 3, stk. 2, i forordning (EF) nr. 139/2004, at kontrollen bl.a. opnås gennem rettigheder, som giver »mulighed« for at få afgørende indflydelse på virksomhedens drift. Det afgørende forhold er derfor opnåelsen af den formelle kontrol og ikke den faktiske udøvelse af en sådan kontrol« (5).

12.

Af fusionsforordningens artikel 4, stk. 1, fremgår det: »Fusioner med [EU-]dimension, som er omfattet af denne forordning, skal anmeldes til Kommissionen, før de gennemføres, og så snart fusionsaftalen er indgået, overtagelsestilbuddet offentliggjort eller en kontrollerende andel erhvervet«.

13.

Af fusionsforordningens artikel 7, stk. 1, fremgår det: »En fusion, der har [EU-]dimension som defineret i artikel 1, eller som Kommissionen skal behandle efter artikel 4, stk. 5, må ikke gennemføres, hverken før den er blevet anmeldt, eller før den er blevet erklæret forenelig med fællesmarkedet ved en beslutning vedtaget i henhold til artikel 6, stk. 1, litra b), eller artikel 8, stk. 1 eller 2, eller på grundlag af en formodning som omhandlet i artikel 10, stk. 6.«

14.

Både artikel 4, stk. 1, og artikel 7, stk. 1, i fusionsforordningen er væsentlige for strukturen af EU's ex ante fusionskontrolsystem, eftersom de indeholder særskilte retlige principper og derved spiller en særskilt og supplerende rolle i forbindelse med Kommissionens kontrol med fusioner.

15.

Endelig fremgår det af fusionsforordningens artikel 14, stk. 2, litra a) og b): »Kommissionen kan ved beslutning pålægge de i artikel 3, stk. 1, litra b), omhandlede personer og deltagende virksomheder bøder på op til 10 % af de deltagende virksomheders samlede omsætning som defineret i artikel 5, såfremt de forsætligt eller uagtsomt:

a)	undlader at anmelde en fusion i overensstemmelse med artikel 4, eller artikel 22, stk. 3, før den gennemføres, medmindre de udtrykkeligt har fået tilladelse hertil efter artikel 7, stk. 2, eller ved beslutning vedtaget i henhold til artikel 7, stk. 3

b)	gennemfører en fusion i strid med artikel 7«.

III. ANVENDELSE HER I SAGEN

16.

I oktober 2014 indledte Altice forhandlinger med Oi med henblik på at erhverve PT Portugal. Forhandlingerne resulterede den 9. december 2014 i underskrivelsen af transaktionsaftalen.

17.

Transaktionsaftalen indeholdt de principper, som Altice og Oi havde aftalt, for, hvordan målet skulle gennemføre sine aktiviteter mellem underskrivelse og afslutning. De relevante bestemmelser omfattede både en positiv forpligtelse til at udføre PT Portugals aktiviteter som led i de almindelige forretningsaktiviteter og i henhold til tidligere praksis, medmindre de var godkendt af Altice; og en negativ forpligtelse om ikke at påtage sig en lang række virksomhedsmæssige, konkurrencemæssige og erhvervsmæssige aktiviteter uden Altices forudgående samtykke.

18.

Transaktionsaftalen indeholdt en beskrivelse af en proces med indsendelse af anmeldelser med henblik på at fremme indhentningen af disse godkendelser. Ud over disse meddelelser var der regelmæssig og direkte kontakt mellem Altice og PT Portugal via telefonopkald, e-mails og møder. PT Portugal anmodede om samtykke fra Altice i forbindelse med en række sager; de berettede om fremskridtene vedrørende flere igangværende forhold og gav detaljerede og opdelte økonomiske oplysninger. Derudover anmodede Oi om Altices input og samtykke til forhold, der ikke var omfattet af transaktionsaftalen. PT Portugal delte desuden fortrolige oplysninger med Altice om mange aspekter af sin forretning på møder i februar og marts 2015, og virksomheden gav Altice detaljerede økonomiske oplysninger samt ugentlige data om centrale præstationsindikatorer. Disse oplysninger, som Altice accepterede, var opdelte, ikke-historiske og af individuel karakter.

19.

Informationsudvekslingen fandt sted mellem flere ledende medarbejdere fra PT Portugal og Altice uden nogen sikkerhedsforanstaltninger — såsom fortrolighedsaftaler, hemmeligholdelsesaftaler eller såkaldte »clean team«-ordninger (6).

20.

En stor del af disse handlinger udført af Altice, Oi og PT Portugal fandt sted i lyset af de anmeldelsesforberedende drøftelser og Kommissionens fase I-undersøgelse af transaktionen, efter hvilken Kommissionen konkluderede, at transaktionen gav anledning til alvorlig tvivl om, hvorvidt den var forenelig med det indre marked. Med henblik på at imødekomme Kommissionens bekymringer vedrørende denne fusion mellem konkurrenter, forpligtede Altice sig i sidste ende til at skille sig af med Cabovisão og ONI, som stod for stort set alle Altices aktiviteter i Portugal.

21.

Som det fremgår af nedenstående finder Kommissionen, at de elementer, der er beskrevet herover, gav Altice mulighed for at få afgørende indflydelse på og/eller resulterede i faktisk udøvelse af kontrol over PT Portugal forud for vedtagelsen af godkendelsesafgørelsen og i nogle tilfælde forud for anmeldelsen, i strid med både artikel 7, stk. 1, og artikel 4, stk. 1, i fusionsforordningen.

IV. OVERTRÆDELSE AF ARTIKEL 7, STK. 1, I FUSIONSFORORDNINGEN

a. Transaktionsaftalen

22.

Transaktionsaftalen var en aftale med Oi om ikke at iværksætte visse handlinger, der berørte PT Portugals aktiviteter, uden Altices forudgående samtykke. Kommissionen finder, at transaktionsaftalen derfor gav Altice mulighed for at bestemme PT Portugals aktiviteter med hensyn til de punkter, der er anført i transaktionsaftalen.

23.

Kommissionen anerkender, at det både er almindeligt og hensigtsmæssigt, at der i salgs- og købsaftaler medtages klausuler, der har til formål at beskytte værdien af en erhvervet forretning fra indgåelsen af en købsaftale til afslutningen. Følgelig fastsættes det i meddelelsen om accessoriske begrænsninger (7), som påpeget af Altice, at aftaler om at afholde sig fra væsentlige ændringer i målets forretning før afslutning kan anses for direkte knyttet til og nødvendige for fusionens gennemførelse. En sådan aftale mellem sælger og køber, som giver køber mulighed for at udøve afgørende indflydelse på målet forud for godkendelsesafgørelsen, er kun begrundet, hvis den er strengt begrænset til, hvad der er nødvendigt for at sikre, at målets værdi bevares.

24.

Kommissionen konkluderer, at Altices vetoret, der er indeholdt i transaktionsaftalen, over: i) udpegelsen af PT Portugals øverste ledende medarbejdere, ii) PT Portugals prisfastsætningspolitik samt kommercielle vilkår og betingelser for kunder, og iii) muligheden for at indgå, ophæve og ændre en række af PT Portugals kontrakter, hver for sig og samlet gav Altice en retlig beføjelse til at gribe ind i målets virksomhedsaktiviteter ud over, hvad der var nødvendigt for at sikre fastholdelsen af målets værdi fra indgåelse til afslutning, og at vetoretten gav Altice mulighed for at udøve afgørende indflydelse på målet.

i. Altices mulighed for at påvirke udpegelsen af målets øverste ledende medarbejdere

25.

I henhold til transaktionsaftalens artikel 6.1, litra b), nr. xviii) og xx), kunne PT Portugal ikke uden forudgående skriftligt samtykke fra Altice udpege nogen ny direktør eller leder eller ophæve eller ændre vilkårene i deres kontrakter.

26.

Kommissionen finder, at rettighederne i transaktionsaftalen var meget brede og omfattede en udefineret kategori af medarbejdere, der sandsynligvis ikke alle vil være relevante for virksomhedens værdi. Derudover gav den Altice mulighed for sammen med PT Portugal at fastlægge strukturen af målets øverste ledelse, bl.a. udpegning af medlemmer af bestyrelsen.

27.

Som sådan fandt Kommissionen, at vetoretten i artikel 6.1, litra b), nr. xviii) og xx), hver for sig og sammen med andre vetorettigheder, der er omhandlet i denne afgørelse, gav Altice beføjelse til at udøve afgørende indflydelse på målets øverste ledelse og dermed på virksomhedens kommercielle politik. En sådan bestemmelse gik ud over end blot at beskytte målets værdi og gav Altice mulighed for at udøve afgørende indflydelse på målet.

ii. Altices mulighed for at påvirke målets prisfastsættelsespolitik

28.

I henhold til artikel 6.1, litra b), nr. xxvi), i transaktionsaftalen kunne PT Portugal ikke uden Altices samtykke ændre sine prisfastsættelsespolitikker eller almindelige udsalgspriser eller ændre nogen eksisterende almindelige vilkår og betingelser for kunder, med forbehold for visse begrænsninger.

29.

Kravet om at indhente samtykke fra Altice forud for ændring af sin prisfastsættelsespolitik og almindelige udsalgspriser indskrænkede i sagens natur målets skønsmargen og mulighed for at handle uafhængigt på markedet. Kommissionen finder derfor, at Altices vetoret over målets kommercielle beslutninger går ud over, end hvad der var nødvendigt for at beskytte mod væsentlige ændringer i målets forretning med hensyn til at bevare dets værdi. Kommissionen påpeger desuden, at artikel 6.1, litra b), nr. xxvi), var meget bred og gav Altice vetoret over en stor del af PT Portugals prisfastsættelsesbeslutninger samt forretningsvilkår over for dens kunder.

30.

Derfor konkluderer Kommissionen, at vetoretten i artikel 6.1, litra b), nr. xxvi), alene og sammen med andre vetorettigheder, der er omhandlet i denne afgørelse, gav Altice beføjelse til at fastslå målets kommercielle politik. En sådan bestemmelse går derfor videre end blot at beskytte målets værdi og gav Altice mulighed for at udøve afgørende indflydelse på målet.

iii. Altices mulighed for at påvirke målets indgåelse, ophævelse og ændring af kontrakter

31.

I henhold til transaktionsaftalens artikel 6.1, litra b), nr. ii), iii) og ix), måtte PT Portugal ikke uden Altices forudgående skriftlige samtykke indgå nogen transaktion eller forpligtelse, erhverve eller påtage sig noget ansvar eller erhverve nogen aktiver, hvis en sådan transaktion ligger over en bestemt beløbstærskel. I henhold til transaktionsaftalens artikel 6.1, litra b), nr. vii) og xxvii), må PT Portugal ikke uden forudgående skriftligt samtykke fra Altice indgå, ophæve eller ændre nogen aftale, der falder inden for bestemte definitioner.

32.

Kommissionen finder, at bredden af de handlinger, der er omfattet, samt de definitioner, der er anvendt og de relevante beløbstærskler, betyder, at Altice førte tilsyn med en meget bred vifte af handlinger (herunder forhold, der hører under PT Portugals almindelige forretning), der ikke alle ville have haft en væsentlig indflydelse på værdien af PT Portugals forretning.

33.

Kommissionen finder derfor, at vetoretten i artikel 6.1, litra b), nr. ii), iii), ix) vii) og xxvii), hver og sig og sammen med andre vetorettigheder, der er omhandlet i denne afgørelse, gav Altice beføjelse til at fastlægge målets kommercielle politik. En sådan bestemmelse går derfor videre end blot at beskytte målets værdi og gav Altice mulighed for at udøve afgørende indflydelse på målet.

b. Altices indflydelse på målet

34.

Kommissionen fandt, at PT Portugal i en række tilfælde, der er beskrevet herunder, anmodede om Altices vejledning og accepterede at gennemføre eller faktisk gennemførte Altices instruktioner vedrørende kommercielle beslutninger forud for datoen for anmeldelse og/eller forud for datoen for godkendelsesafgørelsen.

i. Kampagne om efterbetaling af mobil

35.

PT Portugal førte fra januar til marts 2015 en reklamekampagne (»kampagne om efterbetaling)«, hvis formål var at reducere kundefrafaldet i B2C-segmentet for private mobilkunder. Kommissionen fandt, at Altice var involveret i beslutningsprocessen hos PT Portugal for så vidt angår kampagnen om efterbetaling, som var en del af målets kommercielle strategi på markedet. Altice spillede en væsentlig rolle i godkendelsen af, modaliteterne i og overvågningen af kampagnen om efterbetaling. I lyset af kampagnens mål og budget konkluderede Kommissionen, at Alices indblanding i kampagnen ikke kunne begrundes med at bevare værdien af PT Portugal.

ii. Porto Canal-aftalen

36.

Den 18. december 2014 (8) indledte PT Portugal en intern vurdering af en eventuel fornyelse af distributionsaftalen for kanalen Porto Canal TV. Kommissionen mener, at Altice var direkte involveret i fastsættelsen af målene og i forhandlingsstrategien vedrørende fornyelsen af PT Portugals aftale med Porto Canal, som var en del af målets konkurrencestrategi på markedet, et marked, hvor Altice selv konkurrerede via sine datterselskaber. Kommissionen fandt, at Altices indblanding i denne aftale på grund af dens værdi og genstand (fornyelse af en TV-aftale) ikke kunne begrundes med at bevare værdien af PT Portugal.

iii. Valg af RAN-leverandør

37.

PT Portugal havde flere leverandører af radioadgangsnetværk (»RAN«). PT Portugal ønskede at indskrænke antallet af leverandører. Kommissionen fandt, at Altice var direkte involveret i fastlæggelsen af PT Portugals udvælgelsesproces for RAN-leverandører, som var en del af målets konkurrencestrategi på markedet. Altice var indblandet i PT Portugals forhandlingsstrategi og gav PT Portugal instrukser om at vente med udvælgelsesprocessen og om at udveksle oplysninger om forholdet, og som følge deraf ændrede PT Portugal sin udvælgelsesstrategi. PT Portugal gennemførte desuden disse instrukser, navnlig ved at suspendere udvælgelsesprocessen og give kommercielt følsomme oplysninger til Altice. Kommissionen finder, at Altices indblanding omfattede mere, end hvad der med rimelighed kunne anses for nødvendigt for at bevare værdien af PT Portugal.

iv. Video on demand/elektronisk salg gennem aftale

38.

PT Portugal og Cinemundo havde til hensigt at indgå en toårig aftale om levering af flere film til PT Portugals video on demand (»VOD«)-platform. Kommissionen fandt, at Altice var direkte involveret i fastsættelsen af vilkårene for forhandlingen af en aftale om levering mellem PT Portugal og Cinemundo, hvilket var en del af målets konkurrencestrategi på markedet, et marked, hvor Altice selv konkurrerede via sine datterselskaber. I lyset af denne aftales værdi og genstand omfattede Altices indblanding i dette forhold mere, end hvad der med rimelighed kunne anses for nødvendigt for at bevare værdien af PT Portugal.

v. Aftale med DOG TV

39.

PT Portugal har siden november 2014 overvejet, om den skulle indgå en aftale med World Channels, distributøren af DOG TV, som er en kvalitets-TV-kanal, der er specifikt dedikeret til hunde. PT Portugal anmodede om Altices samtykke til denne aftale, og Altice afviste at give sit samtykke og bad om yderligere information om aftalen. Kommissionen fandt, at Altice var direkte involveret i beslutningen om, hvorvidt DOG TV-kanalen skulle medtages i PT Portugals udbud af TV, hvilket var en del af målets konkurrencestrategi på markedet, et marked, hvor Altice selv konkurrerede via sine datterselskaber. I lyset af denne aftales værdi og genstand omfattede Altices indblanding i dette forhold mere, end hvad der med rimelighed kunne anses for nødvendigt for at bevare værdien af PT Portugal.

vi. SIRESP-aktier

40.

SIRESP er operatøren af National Network of Public Safety, et offentlig-privat partnerskab støttet af det portugisiske indenrigsministerium. SIRESP var på det pågældende tidspunkt ejet af PT Portugal, Galilei (en portugisisk investeringsfond), Motorola og to andre mindre aktionærer. Den 4. marts 2015 sendte en aktionær en hensigtserklæring til hver af de øvrige SIRESP-aktionærer, herunder PT Portugal, med en beskrivelse af, på hvilke vilkår den pågældende aktionær var villig til at erhverve de øvrige aktionærers aktier. Oi informerede Altice om, at den ikke havde til hensigt at sælge PT Portugals aktier i SIRESP og heller ikke at udøve sine tegningsrettigheder. Oi spurgte dernæst, om Altice havde en anden mening om dette. Altice informerede Oi om, at man ikke havde planer om at sælge aktierne. Kommissionen er ikke uenig i denne udveksling, eftersom det var et virksomhedsspørgsmål, der kunne have påvirket værdien af målet.

41.

Altice gik imidlertid videre og bad PT Portugal om at kontakte en af SIRESP's aktionærer for at høre, om denne ville være interesseret i at sælge sine aktier i SIRESP til Altice/PT Portugal. Kommissionen finder, at Altice ved at give PT Portugal besked på at kontakte en af SIRESP's aktionærer overskred grænserne for, hvad der kunne anses for en hensigtsmæssig handling, der var nødvendig for at bevare værdien af PT Portugal.

vii. Kontrakt med en kunde

42.

PT Portugal vandt den 23. december 2014 en licitation om levering af outsourcingtjenester og -løsninger til en kunde. Oi/Portugal bad om Altices samtykke til indgåelsen af kontrakten, og Altice anmodede om flere oplysninger om sagen. Kommissionen fandt, at Altice var direkte involveret i beslutningen om, hvorvidt kontrakten skulle underskrives, hvilket var en del af målets konkurrencestrategi på markedet, et marked, hvor Altice selv konkurrerede via sine datterselskaber. På grund af kontraktens værdi og art fandt Kommissionen, at Altices indblanding i dette forhold omfattede mere, end hvad der med rimelighed kunne anses for nødvendigt for at bevare værdien af PT Portugal.

viii. Betragtninger vedrørende betydningen af beslutninger, hvor der ikke blev anmodet om Altices samtykke

43.

Som svar på klagepunktsmeddelelsen og høringen fremførte Altice, at selskabet mellem indgåelsen af transaktionsaftalen og godkendelsesafgørelsen kun blev hørt om et mindre antal beslutninger truffet af PT Portugal, og at en lang række vigtige beslutninger vedrørende PT Portugals strategiske og kommercielle strategier blev truffet, uden at Altice blev hørt eller endda informeret.

44.

Kommissionen finder ikke, at der, for at Altices adfærd vil udgøre tidlig gennemførelse i form af tilfælde af faktisk udøvelse af kontrol, var behov for at anmode om Altices samtykke til alle eller de fleste af de spørgsmål, der blev drøftet af PT Portugals bestyrelse, eller beslutninger truffet af PT Portugals ledelse mellem indgåelsen af transaktionsaftalen og godkendelsesafgørelsen. Dokumentation i Kommissionens sagsakter viser, at der blev anmodet om Altices samtykke i forbindelse med en lang række spørgsmål fra indgåelsen af transaktionsaftalen og godkendelsesafgørelsen (9).

ix. Udveksling af kommercielt følsomme forretningsoplysninger

45.

Mellem indgåelsen af transaktionsaftalen og godkendelsen og et par måneder efter due diligence-fasen, mødtes ledelsen i Altice med repræsentanter for PT Portugal tre gange i Lissabon. Kommissionen fandt, at PT Portugal i løbet af disse møder gav Altice omfattende og detaljerede oplysninger om PT Portugals forretning. PT Portugal delte ajourførte oplysninger om virksomhedens detail- og engrosforretning med Altice, herunder centrale økonomiske oplysninger om B2C- og B2B-segmenterne. Efter disse møder anmodede Altice desuden om og fik detaljerede og ajourførte oplysninger om vigtige resultatindikatorer og målets fremtidige prisfastsættelse fra PT Portugal. Disse udvekslinger omfattede Altices udvidede operationelle styring og blev gennemført uden at indgå nogen hemmeligholdelsesaftaler.

46.

Kommissionen finder, at disse informationsudvekslinger, som fandt sted uden for due diligence-fasen, bidrager til at påvise, at Altice udøvede afgørende indflydelse på aspekter af målets forretning, før at Kommissionen havde erklæret transaktionen forenelig med det indre marked.

c. Konklusion vedrørende brud på artikel 7, stk. 1, i fusionsforordningen

47.

Kommissionen finder, at Altice fik muligheden for at udøve afgørende indflydelse, og faktisk udøvede kontrol før vedtagelsen af godkendelsesafgørelsen, og i nogle tilfælde før anmeldelsen, og Kommissionen drager derfor den konklusion, at transaktionen blev gennemført før den dato, hvor Kommissionen vedtog godkendelsesafgørelsen og i nogle tilfælde før anmeldelsen i strid med fusionsforordningens artikel 7, stk. 1.

V. BRUD PÅ ARTIKEL 4, STK. 1, I FUSIONSFORORDNINGEN

48.

Som anført herover indeholder artikel 7, stk. 1, og artikel 4, stk. 1, i fusionsforordningen særskilte retlige principper.

49.

På baggrund af de argumenter, der er beskrevet herunder, finder Kommissionen, at artikel 4, stk. 1, i fusionsforordningen er overtrådt.

50.

For det første konkluderer Kommissionen, at artikel 6.1, litra b), i transaktionsaftalen vedrørende Altices vetoret over udpegelsen af målets øverste ledelse (artikel 6.1, litra b), nr. xviii) og xx)), fastsættelse af målets prisfastsættelsespolitik (artikel 6.1, litra b), nr. xxvi)) og indgåelse, ændring og opsigelse af kontrakter (artikel 6.1, litra b), nr. ii), iii), ix), vii) og xxvii)) gav Altice mulighed for at udøve afgørende indflydelse på målet efter indgåelsen af transaktionsaftalen den 9. december 2014. Eftersom denne handling fandt sted før anmeldelsen af transaktionen til Europa-Kommissionen den 25. februar 2015, konkluderer Kommissionen, at dette er en overtrædelse af artikel 4, stk. 1, i fusionsforordningen.

51.

For det andet konkluderer Kommissionen, som det fremgår herunder, at de handlinger, som Altice foretog sig efter indgåelsen af transaktionsaftalen, når de foretages samlet, påviser, at Altice faktisk udøvede kontrol over PT Portugal. Visse af disse handlinger fandt sted før anmeldelsen af transaktionen til Europa-Kommissionen den 25. februar 2015, nemlig:

1)	kampagnen om efterbetaling Jf. punkt 35 ovenfor

2)	VOD-/EST-kontrakten Jf. punkt 38 ovenfor og

3)	udvekslingen af kommercielt strategiske oplysninger på mødet den 3. februar 2015 mellem ledelsen i Altice og ledelsen i PT Portugal som yderligere beskrevet under punkt 46 ovenfor.

52.

Kommissionen konkluderer følgelig, at Altice overtrådte sin anmeldelsespligt efter artikel 4, stk. 1, i fusionsforordningen.

VI. PROCEDURE

a. Altices argumenter

53.

Som svar på klagepunktsmeddelelsen fremførte Altice indsigelser vedrørende proceduren og påstod overtrædelse af de grundlæggende principper for en retfærdig procedure, navnlig retten til forsvar.

54.

For det første overtrådte Kommissionen ifølge Altice dennes ret til kontradiktion og forpligtelsen til god forvaltning ved ikke at tage Ois fortolkning af transaktionsaftalen i betragtning, eftersom Oi var den eneste part i transaktionsaftalen, der var i stand til at afgøre, hvilke sager, der skulle sendes til Altice, hvorimod Altices rolle var »rent passiv«.

55.

For det andet overtrådte Kommissionen ifølge Altice ved at tilskrive Altice den påståede overtrædelse det grundlæggende princip om personligt ansvar, hvorved en fysisk eller juridisk person alene kan straffes for omstændigheder, der kan lægges personen individuelt til last. Altice anmodede formelt Kommissionen om at høre Oi om dennes fortolkning af transaktionsaftalen og om at indlede en sag mod Oi.

56.

I sit svar på sagsfremstillingsmeddelelsen kritiserede Altice Kommissionens anmodning om oplysninger til Oi (10) og påstod, at processuelle overtrædelser, der blev påpeget i svaret på klagepunktsmeddelelsen, ikke var blevet imødekommet i anmodningen om oplysninger til Oi. Altice fremførte navnlig, at Ois svar skulle verificeres og understøttes af dokumentbeviser.

57.

For det tredje overtrådte Kommissionen ifølge Altice principperne om nødvendighed og proportionalitet, fordi flere anmodninger om oplysninger repræsenterede en overdreven byrde for Altice: i) tidsfristerne for besvarelse af visse anmodninger om oplysninger var unødvendigt korte og stod ikke i forhold til behovene for undersøgelse; og ii) Kommissionen anmodede i anmodningen om oplysninger af 20. juli 2016 Altice om at levere en række dokumenter, hvoraf de fleste allerede var blevet indleveret i e-mailen med oplysninger fra Altice som svar på tidligere anmodninger om oplysninger.

b. Kommissionens vurdering

58.

Ois fortolkning af transaktionsaftalen og begrundelserne for, hvorfor Oi besluttede at anmode om Altices samtykke, er uden betydning for, om artikel 4, stk. 1, og artikel 7, stk. 1, i fusionsforordningen er overtrådt, da dette er baseret på Altices faktiske adfærd. Det var muligt gyldigt at fastslå overtrædelsen uden at indhente Ois fortolkning af transaktionsaftalen og årsagerne til, at Oi besluttede at anmode om Altices samtykke til visse forhold.

59.

Altice havde faktisk en aktiv rolle i udarbejdelsen og gennemførelsen af transaktionsaftalen og havde kendskab til de forhold, der blev anmodet om samtykke til. Altice forhandlede og optrådte som underskriver i transaktionsaftalen, hvilket gav Altice en retlig beføjelse til at nægte at give sit samtykke til Oi og PT Portugal til at udføre visse beslutninger. I praksis reagerede Altice på Ois og PT Portugals henvendelser bl.a. ved: i) at acceptere kommercielt følsomme oplysninger (i stedet for at tage afstand fra dem); ii) at anmode om yderligere oplysninger, hvor det var nødvendigt; iii) at give Oi og PT Portugal instruktioner om, hvordan de skulle forholde sig; og iv) ved at overvåge gennemførelsen af forhold, Altice var blevet gjort opmærksom på. Altices adfærd lader desuden formode, at det havde tilstrækkeligt kendskab til de forhold, der blev anmodet om samtykke til.

60.

I lyset af Altices argumenter i svaret på klagepunktsmeddelelsen og af hensyn til fuldstændighed anmodede Kommissionens under alle omstændigheder om Ois syn på transaktionsaftalen og gennemførelsen af den (11). Altices ret til forsvar er således blevet overholdt.

61.

Desuden er dokumentationen på baggrund af det dokumentbevis, der blev fremlagt i udkastet til afgørelse (understøttet af bekræftelser fra Oi), tilstrækkelig nøjagtig og kohærent til i fornødent omfang at fastslå, at Altices overtrædelse fandt sted. Kommissionen finder derfor ikke, at den skulle have krævet, at Oi underbyggede sit svar med dokumentbevis (12).

62.

Endelig pålægger Kommissionen ikke Altice nogen sanktioner for handlinger, der tilskrives Oi. Overtrædelsen i denne afgørelse er baseret på de rettigheder, der i henhold til transaktionsaftalen, tildeles Altice og/eller Altices faktiske adfærd mellem indgåelsen af transaktionsaftalen og godkendelsesafgørelsen, og at Altice havde en aktiv rolle i udarbejdelsen af udkastet til og gennemførelsen af transaktionsaftalen. For så vidt angår Altices anmodning om, at Kommissionen indleder en sag mod Oi, minder Kommissionen om, at selv om Oi skulle have begået en overtrædelse, har Kommissionen ikke nogen pligt til at forfølge en overtrædelse over for Oi.

63.

Kommissionen gav Altice tilstrækkelig tid til at indgive sit svar på anmodningerne om oplysninger, når omfanget af disse anmodninger tages i betragtning. Derudover undersøgte Altice i forbindelse med visse anmodninger om oplysninger ikke muligheden for at forlænge tidsfristen eller gøre indsigelse mod anmodningerne om oplysninger ved afgørelse truffet i medfør at artikel 11, stk. 3, i fusionsforordningen, for EU's domstole. I anmodningen om oplysninger af 20. juli 2016 anmodede Kommissionen Altice om at redegøre for indholdet i nogle af dokumenterne indleveret af Altice (13). Kommissionen anmodede imidlertid ikke Altice om at levere de samme dokumenter, som Altice allerede havde indleveret som svar på tidligere anmodninger om oplysninger.

VII. BØDER

a. Overtrædelsens art

64.

I overensstemmelse med EU's retspraksis (14) finder Kommissionen, at enhver overtrædelse af artikel 4, stk. 1, og artikel 7, stk. 1, i fusionsforordningen i sig selv er en alvorlig overtrædelse.

65.

For det første gennemførte Altice den 9. december 2014 en fusion med EU-dimension i strid med artikel 4, stk. 1, og artikel 7, stk. 1, i fusionsforordningen. For det andet finder overtrædelserne af artikel 4, stk. 1, og artikel 7, stk. 1, i fusionsforordningen sted uafhængigt af det positive resultat af undersøgelsen af fusionen, som Kommissionen gennemførte. For det tredje har lovgiveren fastslået, at overtrædelser af artikel 4, stk. 1, og artikel 7, stk. 1, i fusionsforordningen kan være lige så alvorlige som overtrædelse af artikel 101 og 102 i TEUF ved at have fastsat samme øvre grænser for sanktioner i hver af de gældende forordninger (fusionsforordningen og forordning (EF) nr. 1/2003).

b. Overtrædelsens grovhed

66.

Kommissionen konkluderer, at Altice i hvert fald handlede uagtsomt ved overtrædelsen af artikel 4, stk. 1, og artikel 7, stk. 1, i fusionsforordningen. For det første er Altice en stor europæisk virksomhed med betydelig erfaring med fusionstransaktioner, og som før transaktionen havde været involveret i fusionskontrolprocedurer på nationalt plan. For det andet forhandlede Altice omhyggeligt transaktionsaftalen med Oi, og ifølge Altice selv medtog virksomheden de anfægtede bestemmelser i transaktionsaftalen specifikt for at beskytte sine egne økonomiske interesser. For det tredje har lignende tilsvarende præcedens ingen betydning for overtrædelsens grovhed. For det fjerde finder Kommissionen, at Altice vidste eller burde have vidst, at ulovlig adfærd ville udgøre en overtrædelse af anmeldelseskravet og/eller forpligtelsen til udsættelse.

67.

Kommissionen finder, at eftersom transaktionen gav anledning til alvorlig tvivl om dens forenelighed med det indre marked, er det i sig selv et forhold, der skærper alvoren af overtrædelsen (15). Altices erhvervelse af PT Portugal blev godkendt efter fremlæggelsen af lang række korrigerende foranstaltninger for at fjerne den alvorlige tvivl, som transaktionen gav anledning til. I sådanne tilfælde er det vigtigt at sikre retssikkerheden og en høj grad af afskrækkende virkning uanset fordelene ved en ex post-vurdering.

c. Overtrædelsens varighed

68.

Med hensyn til overtrædelsen af artikel 4, stk. 1, er en sådan overtrædelse en øjeblikkelig overtrædelse, der begås ved ikke at anmelde en fusion. Overtrædelsen blev derfor begået den 9. december 2014.

69.

Med hensyn til overtrædelsen af artikel 7, stk. 1, i fusionsforordningen er den en løbende overtrædelse, der varer, indtil Kommissionen har godkendt transaktionen. Overtrædelsen varede derfor fra indgåelsen af transaktionsaftalen den 9. december 2014 indtil godkendelsen den 20. april 2015 (dvs. 4 måneder og 11 dage).

d. Formildende og skærpende omstændigheder

70.

Kommissionen lagde ikke til grund, at der forelå nogen formildende eller skærpende omstændigheder i denne sag.

VIII. BØDERNES STØRRELSE

71.

Ved pålæggelse af sanktioner tager Kommissionen højde for behovet for at sikre, at bøderne har en tilstrækkelig afskrækkende virkning. Når det drejer sig om en virksomhed af Altices størrelse, skal sanktionens størrelse være betydelig for at have en afskrækkende virkning. Dette forhold er endnu mere relevant, når transaktionen, der blev gennemført før godkendelse, rejste betydelig tvivl om dens forenelighed med det indre marked.

72.

For at pålægge en sanktion for overtrædelsen og forhindre, at den gentages, og i lyset af de særlige omstændigheder ved den nærværende sag samt navnlig arten, alvoren og varigheden af overtrædelserne, der er omhandlet i afsnit 6 herover, finder Kommissionen det således passende at pålægge bøder i medfør af artikel 14, stk. 2, i fusionsforordningen på 62 250 000 EUR for overtrædelse af artikel 4, stk. 1, og 62 250 000 EUR for overtrædelse af artikel 7, stk. 1, i fusionsforordningen.

(1) Altice S.A., der er en virksomhed registreret i Luxembourg, var anmelder i sag M.7499 — Altice/PT Portugal. Den 6. august 2015 overførte Altice S.A., det tidligere holdingselskab for Altice-koncernen, praktisk talt alle sine aktiver og passiver til sit helejede datterselskab Altice Luxembourg S.A. Den 9. august 2015 blev Altice S.A. fusioneret med Altice N.V., Altice-koncernens nye holdingselskab. Som følge af fusionen ophørte Altice S.A. med at eksistere.

(2) Altice Portugal S.A. var et helejet datterselskab under Altice S.A. I transaktionsaftalen blev Altice Portugal S.A. fastslået som »køberen« og Altice S.A. blev fastslået som kautionist for transaktionen.

(3) Transaktionen havde en EU-dimension som defineret i artikel 1, stk. 2, i fusionsforordningen.

(4) Artikel i Diário Económico den 26. februar 2015: http://economico.sapo.pt/noticias/altice-ja-esta-na-pt-portugal-para-assumir-controlo-da-empresa_212789.html. ID[153]

(5) Marine Harvest, præmis 58.

(6) Begrebet »clean team« refererer overordnet set til en begrænset gruppe af personer fra virksomheden, som ikke er involveret i virksomhedens daglige forretningsaktiviteter, og som modtager fortrolige oplysninger fra modparten i transaktionen, og som er bundet af strenge fortrolighedsprotokoller hvad angår disse oplysninger.

(7) Kommissionens meddelelse om konkurrencebegrænsninger, der er direkte knyttet til og nødvendige for gennemførelsen af fusioner (EUT C 56 af 5.3.2005, s. 24).

(8) Omkring slutningen af 2014 og begyndelsen af 2015 kontaktede Porto Canal ifølge Altice PT Portugal for at genforhandle distributionsaftalen.

(9) Kommissionen fandt også, at Oi i formelle meddelelser/breve faktisk havde anmodet om Altices samtykke til syv af de beslutninger, der blev truffet af PT Portugal, og hvor Altice havde fremført, at det ikke var blevet hørt og ikke var blevet informeret.

(10) Kommissionen stilede den 6. oktober 2017 en anmodning om oplysninger til Oi. Oi svarede den 20. oktober 2017. Kommissionen delte Ois svar med Altice i sagsfremstillingsmeddelelsen.

(11) Jf. punkt 56 i denne meddelelse.

(12) Til trods for Kommissionens efterforskningsmæssige foranstaltninger har den ikke påpeget, og Altice er ikke kommet med nogen indikation på forekomsten af noget diskulperende bevis, der kan rejse tvivl om Kommissionens konklusioner.

(13) I det omfang Altice var af den opfattelse, at det relevante svar var i et dokument, der allerede var indgivet, kunne Altice blot have henvist til det allerede indleverede dokument, eftersom Kommissionen gav Altice mulighed for at henvise til disse dokumenter, hvis Altice ønskede at henvise til dokumenter, som allerede var i Kommissionens besiddelse. Altice var således ikke forpligtet til at indlevere allerede indleverede dokumenter.

(14) Sag T-704/14, Marine Harvest mod Kommissionen, ECLI:EU:T:2017:753, præmis 480, sag T-332/09, Electrabel mod Kommissionen, ECLI:EU:T:2012:672, præmis 235.

(15) Sag T-704/14, Marine Harvest mod Kommissionen, ECLI:EU:T:2017:753, præmis 490 ff.