16.6.2017   

DA

Den Europæiske Unions Tidende

C 191/1

1.

2.

3.

4.

5.

5.1.

5.2.

6.

6.1.

6.2.

6.2.1.

6.2.2.

6.2.3.

6.2.4.

7.

1.

Europa-Parlamentets og Rådets Forordning (EF) nr. 1008/2008 af 24. september 2018 om fælles regler for driften af lufttrafiktjenester i Fællesskabet (1) (herefter benævnt »forordningen«) er den basisretsakt, der regulerer det indre marked for luftfart (2). Denne forordning indeholder regler for udstedelse af licenser til EF-luftfartsselskaber, for EF-luftfartsselskabers ret til at drive trafikflyvning inden for Fællesskabet og for prisfastsættelse for trafikflyvning inden for Fællesskabet.

2.

Forordningen fastlægger begrebet »EF-luftfartsselskab« (herefter »EU-luftfartsselskab«) som et »luftfartsselskab med en gyldig licens tildelt af en kompetent licensudstedende myndighed i overensstemmelse med kapitel II« (artikel 2, nr. 11), i forordningen). Et EU-luftfartsselskab er berettiget til at drive trafikflyvning inden for EU (artikel 15, stk. 1, i forordningen), særlig passagerbefordring og gods- og posttransport uden yderligere tilladelse.

3.

Forordningen bestemmer vilkårene for opnåelse af en licens som EU-luftfartsselskab, herunder et nationalitetskrav. I artikel 4 i forordningen bestemmes, at den »kompetente licensudstedende myndighed i en medlemsstat udsteder licens til et foretagende, når følgende betingelser er opfyldt: […] f) medlemsstater og/eller statsborgere i medlemsstaterne ejer mere end 50 % af foretagendet, og det er underlagt deres effektive kontrol, enten direkte eller indirekte gennem et eller flere andre foretagender, medmindre andet er fastsat i en aftale med et tredjeland, som Fællesskabet er part i«.

4.

De to elementer ejerskab og kontrol i form af, at medlemsstater og/eller deres statsborgere ejer mere end 50 % af luftfartsselskabet, og det er underlagt deres effektive kontrol, skal begge være opfyldt til hver en tid (dvs. særskilte og kumulative krav).

5.

Tredjelande og deres statsborgere er ikke berettigede til ejerskab på over 50 % eller effektiv kontrol med EU-luftfartsselskaber, medmindre EU har aftalt andet med det pågældende tredjeland, dvs. gennem en tilsvarende (sædvanligvis gensidig) lempelse af ejerskabs- og kontrolkravene. Hvis et luftfartsselskab ikke længere er ejet (med over 50 %) eller effektivt kontrolleres af en medlemsstat og/eller dennes statsborgere, er det ikke længere berettiget til at eje en licens og ville derfor ikke længere kunne drage nytte af liberaliseringen af EU's luftfartsmarked.

6.

Ansvaret for at vurdere, om bestemmelserne om ejerskab og kontrol er opfyldt, påhviler i første instans den kompetente licensudstedende myndighed, som er den myndighed i en medlemsstat, der har ret til at udstede, afslå, tilbagekalde eller suspendere en licens i henhold til kapitel II i forordningen (artikel 2, nr. 2), i forordningen). Kommissionen har imidlertid også mulighed for at udføre sin egen vurdering på grundlag af de indhentede oplysninger og kan beslutte at anmode den kompetente licensudstedende myndighed om at træffe passende korrigerende foranstaltninger eller suspendere eller tilbagekalde licensen (artikel 15, stk. 3, i forordningen).

7.

Ejerskabs- og kontrolkrav med henblik på at opnå en licens baseret på nationale kriterier er et fælles træk ved international luftfart og kan findes i andre lovgivninger uden for EU. Desuden er krav af denne type normalt også indarbejdet i bilaterale trafikflyvningsaftaler som en betingelse for at få tildelt trafikrettigheder. Disse krav er nu om dage primært udformet til at sikre, at trafikrettigheder, der udveksles i medfør af sådanne aftaler, vil blive udnyttet effektivt til gavn for de deltagende parter og hverken direkte eller gennem subsidier vil blive udnyttet af foretagender (3) fra lande, som ikke er part i aftalen. Desuden hindrer de sådanne foretagender i udelukkende at drive virksomhed inden for en stat eller gruppe af stater i kraft af subsidier fra denne stat eller gruppe af stater.

8.

Den 7. december 2015 vedtog Kommissionen en luftfartsstrategi for Europa, der skulle sikre, at EU's luftfartssektor fortsat er konkurrencedygtig og høster fordelene ved, at den globale økonomi og markedet for luftfart er under hastig forandring og udvikling (4).

9.

I luftfartsstrategien blev der identificeret et behov for at skabe mere klarhed hos både investorer og luftfartsselskaber over anvendelsen af forordningen med hensyn til bestemmelsen om ejerskab og kontrol. Kommissionen besluttede i tråd med, hvad medlemsstaterne og andre interessenter havde udtrykt ønske om ved flere lejligheder, at vedtage en fortolkningsvejledning til anvendelsen af denne bestemmelse.

10.

Gennem de seneste år har Kommissionen gennemført flere undersøgelser af sager, hvor en investor fra et tredjeland (dvs. ikke-EU) erhvervede en betydelig andel i et EU-luftfartsselskab, med det formål at fastslå, om kravene i artikel 4, litra f), i forordningen var opfyldt.

11.

Kommissionen har kun vedtaget én formel beslutning om overholdelse af bestemmelserne om ejerskab og kontrol i kølvandet på Swissairs investering i Sabena (herefter benævnt »Swissair/Sabena-beslutningen« (5)). Denne beslutning blev vedtaget på grundlag af Rådets forordning (EØF) nr. 2407/92 af 23. juli 1992 om udstedelse af licenser til luftfartsselskaber (herefter »forordning 2407/92« (6)), som er forgænger til forordningen. Kommissionen fandt, at Sabena i henhold til vilkårene i aftalen mellem den belgiske stat og Swissair opfyldte kravene om ejerskab og kontrol som fastlagt i forordning 2407/92. Kommissionen mente, at kriterierne om ejerskab og effektiv kontrol skulle fortolkes og anvendes i den bredere sammenhæng med forordning 2407/92. Navnlig skal hver eneste sag vurderes enkeltvis med det mål for øje at beskytte EU's luftfartssektors interesser, hvilket navnlig indebærer, at selskaber fra tredjelande ikke må få lov til ensidigt at udnytte EU's liberaliserede indre marked for transport fuldt ud. Med andre ord kan sådanne selskaber kun nyde godt af det indre marked gennem ejerskab af en andel i et EU-luftfartsselskab inden for de ejerskabs- og kontrolrammer, der er fastlagt i forordningen.

12.

Desuden anførte Kommissionen, at »når et tredjelandsluftfartsselskab foretager en væsentlig investering i et EF-luftfartsselskab, må der ved vurderingen af konsekvenserne heraf desuden tages hensyn til, i hvilken bredere sammenhæng denne investering indgår, og specielt til Fællesskabets relationer inden for luftfartsområdet med det pågældende tredjeland« (7). I dette bestemte tilfælde var den bredere sammenhæng kendetegnet ved løbende forhandlinger mellem Fællesskabet og Schweiz om en gensidig ophævelse af de eksisterende restriktioner på ejerskab og kontrol. I lyset af denne bredere sammenhæng var Kommissionen af den opfattelse, at aftalerne mellem den belgiske stat og Swissair måtte »anses for hovedsagelig at være af midlertidig karakter« (8).

13.

Formålet med denne vejledning er – på grundlag af den erfaring, som Kommissionen har høstet af sin sagsbehandling gennem de seneste år – at vejlede i vurderingen af, om et foretagende, der ansøger om eller har en licens, overholder forordningens bestemmelse om ejerskab og kontrol. Den bygger også på den analyse, der blev foretaget til Swissair/Sabena-beslutningen, samt bedste praksis udviklet af de kompetente licensudstedende myndigheder på nationalt plan. Denne vejledning beskriver, hvordan Kommissionen forstår forordningen på dette område, og hvordan den mener, den bør finde anvendelse. Det er ikke meningen, at vejledningen skal skabe nye retlige forpligtelser, og den berører ikke EU-Domstolens kompetence til at fortolke forordningen på sin måde.

14.

Kapitel II i forordningen indeholder bestemmelser om licensen. I artikel 3, stk. 2, i forordningen bestemmes følgende: »Den kompetente licensudstedende myndighed må ikke udstede licens eller opretholde gyldigheden heraf, hvis kravene i dette kapitel ikke er opfyldt.« Medlemsstaternes og/eller deres statsborgeres ejerskab og effektive kontrol udgør en del af de krav, der skal opfyldes for at opnå og beholde licensen. Ansvaret for vurderingen af, hvorvidt dette krav (begge bestanddele) er opfyldt, ligger primært hos den kompetente licensudstedende myndighed, som udsteder licensen til luftfartsselskabet.

15.

Ifølge artikel 8, stk. 2, i forordningen skal den kompetente licensudstedende myndighed »føre nøje tilsyn med, at kravene i dette kapitel opfyldes«. I artikel 8, stk. 7, i forordningen bestemmes, at den »kompetente licensudstedende myndighed afgør, for så vidt angår EF-luftfartsselskaber, som den har udstedt licens til, om licensen skal forelægges til fornyet godkendelse i tilfælde af ændringer i et eller flere forhold, der berører et EF-luftfartsselskabs juridiske status, navnlig i tilfælde af fusion eller overtagelse«. I overensstemmelse med artikel 8, stk. 5, skal EU-luftfartsselskaberne på forhånd underrette den kompetente licensudstedende myndighed om sådanne ændringer.

16.

En kompetent licensudstedende myndighed kan modtage en ansøgning om licens (eller en anmodning om undersøgelse af en eksisterende licens) under omstændigheder, hvor et andet foretagende, der tilhører samme gruppe som det af sagen berørte foretagende, allerede har en licens udstedt af en anden kompetent licensudstedende myndighed. Den myndighed, der behandler en sådan sag, bør tage behørigt hensyn til den vurdering, som den anden myndighed har foretaget, især hvor ejerstrukturen er den samme. Den er dog fortsat selv forpligtet til at vurdere sagens realiteter i overensstemmelse med bestemmelserne i kapitel II i forordningen. For god ordens skyld bør en myndighed, der har sine tvivl omkring eller har spørgsmål til den tidligere bedømmelse, kontakte den anden berørte myndighed for at indhente flere oplysninger eller drøfte sagen.

17.

Hvad angår Kommissionens eventuelle undersøgelse, henvises til artikel 15, stk. 3, og artikel 26, stk. 2, i forordningen.

18.

Artikel 15, stk. 3, bestemmer: »Hvis Kommissionen […] finder, at en licens, der er udstedt til et EF-luftfartsselskab, ikke er i overensstemmelse med kravene i denne forordning, sender den sine resultater til den kompetente licensudstedende myndighed, der sender sine bemærkninger til Kommissionen inden 15 arbejdsdage.

Hvis Kommissionen efter at have gennemgået den kompetente licensudstedende myndigheds bemærkninger fastholder, at licensen ikke opfylder kravene, eller hvis der ikke er modtaget nogen bemærkninger fra den kompetente licensudstedende myndighed, træffer den efter proceduren i artikel 25, stk. 2, afgørelse om at anmode den kompetente licensudstedende myndighed om at træffe passende korrigerende foranstaltninger eller om at suspendere eller tilbagekalde licensen. Afgørelsen skal indeholde en dato for, hvornår den kompetente licensudstedende myndigheds korrigerende foranstaltninger eller aktioner skal gennemføres. Hvis de korrigerende foranstaltninger eller aktioner ikke er gennemført inden denne dato, må EF-luftfartsselskabet ikke udøve sin ret […] [til at drive trafikflyvning inden for EU].«

19.

Ifølge artikel 26, stk. 2, i forordningen »kan Kommissionen indhente alle nødvendige oplysninger fra medlemsstaterne, som også skal fremme tilvejebringelsen af oplysninger fra de luftfartsselskaber, som deres kompetente licensudstedende myndigheder har udstedt licens til«.

20.

Som det bestemmes i andet underafsnit af artikel 8, stk. 1, skal foretagender, der anmoder om udstedelse af en licens, selv bære bevisbyrden for overholdelsen af artikel 4, litra f), og forordningens øvrige krav. Det samme gælder, hvis den kompetente licensudstedende myndighed efter at have udstedt licensen har grund til at kontrollere, om disse krav fortsat er opfyldt.

21.

Det er op til det berørte foretagende at sikre sig, at det har gjort en tilstrækkelig dokumentation tilgængelig for den kompetente licensudstedende myndighed. I denne forbindelse skal man huske, at artikel 10, stk. 1, bestemmer, at myndigheden »træffer snarest muligt og senest tre måneder efter, at de nødvendige oplysninger er indgivet, afgørelse om, hvorvidt en ansøgning kan imødekommes, under hensyntagen til alle foreliggende forhold«. Det betyder, at et foretagende, uden at det berører myndighedens pligt til at gennemføre proceduren i god tro, har al mulig interesse i at fremsende tilgængelig dokumentation så hurtigt som muligt, idet det i modsat fald kan få afvist sin ansøgning om licens.

22.

Kun fysiske personer kan have statsborgerskab i en medlemsstat. I tilfælde af et foretagende, som er ejet og/eller effektivt kontrolleret delvist eller fuldt ud af en eller flere mellemliggende enheder, som ikke er fysiske personer, finder Kommissionen, at nationalitetskravet i artikel 4, litra f), i forordningen skal forstås sådan, at det stilles til de fysiske personer, der i sidste led af ejerskabet og kontrolhierarkiet ejer og/eller effektivt kontrollerer sådanne enheder.

23.

Ifølge forordningens artikel 4, litra f), skal »[…] statsborgere i medlemsstaterne [eje] mere end 50 % af foretagendet, og det er underlagt deres effektive kontrol […]«.

24.

Der kan opstå visse vanskeligheder, når de berørte personer har flere statsborgerskaber, og statsborgerskabet i en EU-medlemsstat ikke er det oprindelige. Det er i princippet op til hver enkelt medlemsstat at fastlægge betingelserne for erhvervelse og fortabelse af statsborgerskab. Som EU-Domstolens retspraksis bekræfter (9), skal medlemsstaterne imidlertid, når de udøver deres beføjelser på statsborgerskabsområdet, tage behørigt hensyn til EU-retten. Med andre ord reguleres betingelserne og procedurerne for erhvervelse og fortabelse af statsborgerskab i medlemsstaterne ved national lov i det enkelte medlemsland med forbehold af overholdelse af EU-retten.

25.

Medlemsstaterne skal bruge deres beføjelser til at tildele statsborgerskab i en ægte ånd af samarbejde med andre medlemsstater og EU (artikel 4, stk. 3, i TEUF). Der bør tages hensyn til de normer og forpligtelser, som de er bundet af i henhold til international ret, og de kriterier, som medlemsstaterne traditionelt bygger deres nationale love på. Disse principper kræver især, at der består en ægte forbindelse mellem ansøgeren og landet eller dets statsborgere.

26.

Hvad angår ejerskab, bestemmes det i forordningens artikel 4, litra f), at et foretagende skal kunne få en licens udstedt af den kompetente licensudstedende myndighed, såfremt »medlemsstater og/eller statsborgere i medlemsstaterne ejer mere end 50 % af foretagendet«.

27.

Kommissionen mener, at dette ejerskabskrav opfyldes, hvis mindst 50 % af kapitalen i det berørte foretagende plus én aktie ejes af medlemsstaterne og/eller statsborgere i medlemsstaterne.

28.

I denne forbindelse forstår Kommissionen kapital som foretagendets egenkapital. Det er derfor afgørende for vurderingen af overholdelsen af ejerskabskravet at fastslå, hvilken kapital i foretagendet der kan betegnes som egenkapital.

29.

I Swissair/Sabena-beslutningen fastslog Kommissionen, at spørgsmålet om, hvorvidt en bestemt type kapital kan betegnes som egenkapital, kun kan besvares i hver enkelt sag i lyset af alle dens relevante omstændigheder. Hvis kapitalen imidlertid ikke giver ejerne en af følgende to rettigheder i et nævneværdigt omfang, skal man generelt se bort fra denne kapital ved bestemmelsen af ejerforholdene i et foretagende i henhold til artikel 4, litra f):

30.

Selv om den kompetente licensudstedende myndighed altid bør analysere komplekse strukturer nøje, mener Kommissionen, at en detaljeret analyse især er påkrævet, når følgende spørgsmål opstår:

31.

Som det fremgår af punkt 22 ovenfor, mener Kommissionen, at ejerskabet i et foretagende, hvis aktier ejes af en anden enhed (og ikke en fysisk person, herefter »mellemliggende enhed«), skal vurderes ud fra, hvilket statsborgerskab de personer har, som ejer aktierne i denne anden enhed (eller hvilken medlemsstat der er tale om).

32.

I denne forbindelse finder de overvejelser, der er beskrevet i punkt 22-24 ovenfor, på samme måde anvendelse på aktier, der ejes af den mellemliggende enhed.

33.

Der kan opstå specifikke problemer, hvis både den andel af luftfartsselskabet, der ejes af EU-aktionærer i den mellemliggende enhed, og den andel, der ejes af den mellemliggende enhed, repræsenterer under 100 % af den samlede aktiekapital.

34.

Følgende tilfælde kunne tjene som eksempel: EU-aktionærer ejer 55 % af selskabet A (resten ejes af tredjelande eller tredjelandsstatsborgere, herefter »tredjelandsaktionærer«), og selskab A ejer igen 60 % af luftfartsselskabet B, hvor de resterende 40 % af aktierne i selskab B ejes af tredjelandsaktionærer.

35.

Her er spørgsmålet, om EU-aktionærerne »ejer mere end 50 % af foretagendet«.

36.

Som forklaret i punkt 28 ovenfor indebærer »ejerskab« ret til at deltage i beslutninger, der påvirker driften af foretagendet, foruden pekuniære rettigheder, nemlig til at modtage en andel af den overskydende fortjeneste eller i tilfælde af afvikling af de resterende aktiver i foretagendet, efter at alle andre forpligtelser er blevet opfyldt.

37.

Hvad angår retten til at deltage i beslutninger, der påvirker driften af foretagendet, bør en situation som den ovenfor beskrevne normalt anses for at opfylde kravet i artikel 4, litra f), i forordningen, idet det antages, at alle involverede aktier har samme stemmerettigheder, og at ingen særlige ordninger hindrer EU-aktionærer i at kontrollere de stemmer, som selskab A benytter sig af i selskab B i kraft af sin majoritetsandel.

38.

Hvad pekuniære rettigheder angår, bør der tages hensyn til, at sådanne rettigheder kan være genstand for specifikke interne ordninger, også selv om den pågældende andel i luftfartsselskabet ejes direkte af EU-aktionærerne og ikke via en mellemliggende enhed. Der kunne være tale om privilegier til tredjelandsaktionærer på bekostning af EU-aktionærer. Som forklaret i Swissair/Sabena-beslutningen er sådanne situationer ikke nødvendigvis diskvalificerende i henhold til artikel 4, litra f), i forordningen, forudsat at EU-aktionærerne nyder de pågældende (pekuniære) rettigheder »i et nævneværdigt omfang«.

39.

De samme principper bør gælde, hvis pekuniære rettigheder påvirkes af, at EU-aktionærernes deltagelse i luftfartsselskabet går gennem en mellemliggende enhed, og at deltagelsen i hvert led udgør under 100 % af aktiekapitalen.

40.

Hvis fortjenesten i ovenstående eksempel, der udloddes af luftfartsselskab B, og provenuet fra de resterende aktiver i tilfælde af B's afvikling tilfalder EU-aktionærer proportionalt med deres udvandede aktier (hvis alle aktier i selskab A og i luftfartsselskab B er af samme klasse), kan de pekuniære rettigheder stadig anses for at være tilstrækkelige i henseende til forordningens artikel 4, litra f).

41.

Sådanne tilfælde bør imidlertid behandles individuelt under hensyntagen til alle omstændigheder og især alle ordninger, der påvirker de relevante rettigheder og forpligtelser.

42.

For at ovenstående vurdering kan foretages, bør licensindehavere eller -ansøgere levere dokumentation til den licensudstedende myndighed for de rettigheder, der knytter sig til de forskellige aktieklasser, samt for aktiernes reelle ejere.

43.

Der kunne opstå særlige udfordringer ved vurderingen af ejerskabskravet i forbindelse med foretagender, som er børsnoterede eller ejet af investeringsselskaber, idet aktieandelene kan variere fra dag til dag, og der kan være mange stadier i ejerskabet. Foretagendet bør i alle stadier kunne påvise, at aktiemajoriteten ejes af EU-aktionærer.

44.

Hvis aktierne ejes af en nominee, formueforvalter, fond eller andre institutionelle investorer, kan ejerskabskravet opfyldes, hvis den pågældende nominee, formueforvalter eller anden registrerede ejer er en medlemsstat eller en statsborger fra en medlemsstat. Der bør imidlertid tages hensyn til alle elementer, som kan pege i retning af, at en anden person er ejeren set fra et økonomisk synspunkt, dvs. den reelle ejer af de føromtalte rettigheder. Dette vil især afhænge af de aftaler eller andre ordninger, der forpligter sådanne institutionelle investorer.

45.

Det bestemmes i forordningens artikel 4, litra f), at et foretagende skal kunne få en licens udstedt af den kompetente licensudstedende myndighed, såfremt »det er underlagt deres effektive kontrol«, hvor deres forstås som »medlemsstater og/eller statsborgere i medlemsstaterne«.

46.

Begrebet »effektiv kontrol« er defineret i artikel 2, nr. 9), i forordningen som

»et forhold, der bygger på rettigheder, aftaler eller andre midler, som enkeltvis eller tilsammen, under hensyn til alle faktiske og retlige forhold, giver mulighed for, direkte eller indirekte at få afgørende indflydelse på et foretagende, særlig ved:

47.

Som forklaret i Swissair/Sabena-beslutningen kræver denne bestemmelse en vurdering af den stilling, som medlemsstater og/eller deres statsborgere befinder sig i i henseende til, hvorvidt de alt i alt har en afgørende indflydelse på ledelsen af det berørte foretagende på en sådan måde, at det overstiger indflydelsen fra tredjelandsaktionærer. Denne analyse bygger bl.a. på de tilgængelige muligheder, som EU-aktionærer har for at opnå positiv indflydelse på foretagendets strategiske forretningsbeslutninger.

48.

Strategiske forretningsbeslutninger vedrører især udnævnelse af den øverste ledelse, vedtagelse af budgettet og/eller forretningsplanen og større investeringer eller markedsspecifikke rettigheder.

49.

I denne forbindelse ville man først skulle identificere, hvor sådanne beslutninger træffes, og på hvilke vilkår. Dette indebærer, at der skal foretages en analyse af foretagendets virksomhedsledelse med henblik på at skabe et overordnet overblik over, hvordan foretagendet fungerer.

50.

Dernæst bør der ses nærmere på andre emner, der kan påvirke beslutningstagningen vedrørende vigtige strategiske forretningsanliggender. Disse emner omfatter aktionærrettigheder, finansielle forbindelser og kommercielt samarbejde mellem foretagendet og enhver tredjelandsaktionær. Der gives mere detaljeret vejledning i vurderingskriterierne nedenfor. Imidlertid er det ikke muligt at opstille en udtømmende liste over elementer, der er potentielt relevante for analysen i en given sag. Derfor kan der være andre end de her nævnte elementer, der også er relevante, afhængigt af omstændighederne i det foreliggende tilfælde.

51.

Som forklaret i Swissair/Sabena-beslutningen skal foretagendet alene være underlagt medlemsstaternes eller deres statsborgeres effektive kontrol. Dette ville naturligvis ikke være tilfældet, hvis medlemsstaterne eller deres statsborgere blot har vetoret og ingen rettigheder, der giver dem mulighed for positiv indflydelse på ledelsen af det pågældende foretagende.

52.

En række faktorer kan bidrage til at give EU-aktionærer positiv indflydelse, f.eks. initiativrettigheder eller mekanismer til tidlig eller privilegeret adgang til information internt i foretagendet.

53.

De generelle principper som beskrevet ovenfor skal anvendes under hensyn til alle faktiske og retlige forhold. Det enkelte tilfælde skal vurderes på sit eget grundlag.

54.

Sager, hvor der er brug for en analyse af forordningens artikel 4, litra f), indebærer ofte også anvendelse af Rådets forordning (EF) nr. 139/2004 af 20. januar 2004 om kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser (11) (»fusionsforordningen«). Eftersom definitionen af kontrol i de respektive forordninger frembyder visse ligheder, forekommer det nyttigt at føje følgende præciseringer til.

55.

For det første er det vigtigt at bemærke, at de to begreber »fælles kontrol« i fusionsforordningen og »effektiv kontrol« i forordningen i henseende til EU-aktionærer ikke udelukker hinanden, hvilket også fremgår af Swissair/Sabena-beslutningen.

56.

For det andet er kontrolkravet i artikel 4, litra f), i forordningen ikke opfyldt, hvis tredjelandsaktionæren alene har den fulde kontrol over foretagendet (12). I et sådant tilfælde kan foretagendet pr. definition ikke være effektivt kontrolleret af EU-aktionærerne i henhold til forordningen.

57.

Eftersom problemstillingerne i fusionsforordningen og ejerskabs- og kontrolkravene i forordningen frembyder en række ligheder, uanset forskellene mellem de to ordninger, vurderer Kommissionen i relevant omfang sagerne på baggrund af begge ordninger samtidig. I denne forbindelse vil Kommissionens tjenestegrene naturligvis arbejde tæt sammen.

58.

Ingen vejledning kan tage højde for alle mulige konstellationer af kontrol med et foretagende, når der også skal tages hensyn til forskellene mellem de nationale regler om virksomhedsledelse. Enhver vurdering skal foretages fra sag til sag, og hvert enkelt tilfældes faktiske og retlige forhold skal tages i betragtning.

59.

På denne baggrund giver denne vejledning visse generelle principper for vurdering og belyser visse problemstillinger, som kan give anledning til betænkeligheder og derfor kræver en mere detaljeret analyse i forhold til kriteriet om effektiv kontrol (13).

60.

Det første skridt i vurderingen af effektiv kontrol består i at analysere foretagendets virksomhedsledelse. Virksomhedsledelse i denne forbindelse betyder processer og procedurer, hvorigennem foretagendet vedtager beslutninger, der er relevante for driften af virksomheden.

61.

Analysen af virksomhedsledelsen bør behandle både de foreliggende retlige og faktiske elementer.

62.

Analysen bør identificere foretagendets beslutningstagende organer, deres kompetencer og sammensætning, relevante regler om udnævnelse, valg, honorering, fratræden og afskedigelse, arten af de beslutninger, der træffes, beslutningstagningsprocedurerne, herunder regler om beslutningsdygtighed og afstemning (flertal, enstemmighed osv.), eventuelle beføjelser tildelt andre organer (angående f.eks. forslag, udnævnelser, høring, bindende eller ikkebindende udtalelser, anbefalinger og samtykke).

63.

Denne kortlægning bør dække alle beslutningstagende organer, især generalforsamlingen, det udøvende organ (f.eks. bestyrelsen eller direktionen), de kontrollerende organer (f.eks. tilsynsorganet), nøglemedarbejdere (ledere med ret til at træffe beslutninger vedrørende driften af virksomheden) og interne udvalg (rådgivende eller ikke).

64.

Analysen bør evaluere, hvordan medlemsstaterne og/eller deres statsborgere er repræsenteret i de beslutningstagende organer, og hvordan deres rettigheder i denne forbindelse giver dem mulighed for at bestemme de strategiske beslutninger under hensyntagen til den procedure, hvorefter de skal vedtages. I denne forbindelse bør analysen også omfatte kravet om beslutningsdygtighed i forbindelse med beslutningstagningen.

65.

I henseende til beslutningstagningen er analysen af eventuelle tredjelandsaktionærers vetoret særlig vigtig. Hvis disse aktionærer har omfattende vetorettigheder vedrørende anliggender, der er vigtige for driften af virksomheden, kunne det påvirke EU-aktionærernes evne til at udøve effektiv kontrol over foretagendet. Derfor ville en nøjere samlet vurdering af de respektive rettigheder, som EU- og tredjelandsaktionærer har, således skulle foretages fra sag til sag.

66.

En given aktionærs mulighed for at nedlægge veto mod visse beslutninger indebærer ikke nødvendigvis, at det er denne aktionær, der udøver den effektive kontrol. Det bør kontrolleres, om disse vetorettigheder kun påvirker visse beslutninger af begrænset betydning eller snarere angår større strategiske beslutninger. Spørgsmålet er, om medlemsstaterne eller deres statsborgere ved en overordnet vurdering af de forskellige aktionærrettigheder har afgørende indflydelse på strategiske forretningsbeslutninger som forklaret i punkt 47 ovenfor. En sådan overordnet vurdering baseret på mange forskellige faktorer bør foretages fra sag til sag.

67.

En tredjelandsaktionær kan have vetoret, uden at dette nødvendigvis fører til, at EU-aktionærerne mister deres effektive kontrol.

68.

Et muligt scenarie kan være, at tredjelandsaktionærernes vetoret er nødvendig og står i et rimeligt forhold til målet om at beskytte værdien af en mindretalsinvestering. Typisk vil sådanne vetorettigheder vedrøre ændringer af vedtægter eller et lignende stiftelsesdokument, en forhøjelse eller nedbringelse af kapitalen, en udstedelse af obligationer, der kan konverteres til aktier, eller en ændring af de rettigheder, der knytter sig til aktier, børsnotering eller offentligt udbud, til udlodning af dividende, til virksomhedens ophør eller en væsentlig ændring i virksomheden eller til beslutninger om fusion, genopdeling eller afvikling. Som sådan indebærer dette ikke, at EU-aktionærerne ikke har den effektive kontrol.

69.

Det kan være nødvendigt at foretage en mere tilbundsgående vurdering, hvis tredjelandsaktionærernes vetorettigheder vedrører andre anliggender, navnlig beslutninger, som vil kunne få væsentlig indflydelse på eller blokere for driften af virksomheden, f.eks. erhvervelse af aktiver, investeringer, udvidelse eller accept af finansielle instrumenter som garantier eller lån, kontrakter, forretningstransaktioner med personer, der er knyttet til foretagendet eller en af dets aktionærer.

70.

Elementer, der kan give anledning til en sådan tilbundsgående vurdering, afhængigt af genstanden for den beslutning, der skal træffes, kan være stemmeafgivning, beslutninger, der kun kan træffes ved enstemmighed, tredjelandsaktionærernes eventuelle ret til at udnævne personer til visse (vigtige) stillinger, et krav om, at (vigtige) beslutninger træffes på forslag eller anbefaling fra sådanne aktionærer, krav om, at der på anmodning fra sådanne aktionærer ikke foretages afstemning, at der foretages afstemning under ét osv.

71.

For så vidt angår beslutninger truffet på aktionærmøderne i foretagendet, skal aktionærstrukturen, fremmødet på aktionærmøderne og afstemningsmønstret på disse møder måske tages i betragtning. I tilfælde, hvor foretagendets ejerskab er bredt spredt ud, og en enkelt tredjelandsaktionær er en af de største aktionærer, kan denne aktionær være i en stilling, hvor vedkommende får sine forslag til afstemning, selv om vedkommendes andel er betydeligt lavere end 50 %. Det kan derfor være nødvendigt at vurdere EU-aktionærers fremmøde på aktionærmøder og deres afstemningsmønster for at fastslå, om de faktisk effektivt kontrollerer foretagendet.

72.

Især hvis et tredjeland eller en tredjelandsstatsborger ejer en andel på mere end 30 % af et foretagende, kan det som udgangspunkt kræve en tilbundsgående vurdering fra den licensudstedende myndigheds side. I tilfælde, hvor foretagendets ejerskab er bredt spredt ud, og en enkelt tredjelandsaktionær er en af de største aktionærer, kan en lavere andel også kræve en vurdering.

73.

Hvorvidt personer, der sidder i nøglestillinger i foretagendet, har en tilknytning til tredjelandsaktionæren, kan i denne forbindelse også være relevant. Det samme gælder imidlertid ikke for sådanne personers nationalitet. Deres nationalitet siger ikke noget i sig selv med hensyn til at fastslå, hvorvidt foretagendet effektivt kontrolleres af medlemsstaterne og/eller deres statsborgere, slet ikke i en global branche som luftfarten. Det kan kun være relevant, om medlemsstaterne og/eller deres statsborgere har kontrol med de processer, der fører til vedtagelse af vigtige beslutninger, heriblandt udnævnelse eller afskedigelse af nøglemedarbejdere.

74.

Det er nødvendigt at vurdere aktionærrettighederne i forbindelse med vurderingen af den effektive kontrol, fordi omfattende aktionærrettigheder til tredjelandsaktionærer de facto kunne føre til en situation, hvor det snarere var disse end EU-aktionærerne, der effektivt kontrollerede foretagendet, eventuelt via den indflydelse, som tredjelandsaktionærerne øver på EU-aktionærerne. Dette kan f.eks. vedrøre evnen til at opnå indrømmelser i anliggender, der umiddelbart og i henseende til den aftalte virksomhedsledelse synes kontrolleret af EU-aktionærerne.

75.

Nedenfor gives visse eksempler på aktionærrettigheder, som generelt kræver nærmere undersøgelser.

76.

En ret, som tredjelandsaktionæren har til at nedlægge veto mod overdragelsen af aktier ejet af en EU-aktionær i foretagendet, bør undersøges nøje. Det er almindeligt, at der, efter at en tredjelandsaktionær har foretaget en investering, kommer en periode, hvor ingen af parterne må overdrage aktierne, eller overdragelsen er betinget af modpartens samtykke. Så længe denne periode ikke overstiger sædvanlig praksis i sektoren, kan den normalt ses som en garanti for stabilitet i investeringen og kan dermed ikke påvirke nogens stilling med hensyn til effektiv kontrol. Selv i sådanne tilfælde kan de specifikke omstændigheder dog kræve nærmere undersøgelse. Navnlig når begrænsningen kun gælder til fordel for tredjelandsaktionæren, kan dette tyde på en ubalance, idet EU-aktionærerne måske i vidt omfang er afhængige af tredjelandsaktionæren, mens det modsatte måske ikke er tilfældet.

77.

En fortegningsret er en ret, som en eksisterende aktionær har til at få buddet først, hvis de øvrige aktionærer ønsker at sælge deres aktier. Fortegningsrettigheder er almindelig forretningspraksis, og hvis de ikke rækker ud over, hvad der er nødvendigt for at beskytte aktionærernes investering, frembyder de ingen særlige problemer for den effektive kontrol. Visse former for fortegningsrettigheder kan dog have en virkning, der minder om vetoret med hensyn til overdragelse af aktier. Dette vil sandsynligvis være tilfældet, hvis tredjelandsaktionæren har ret til at fastsætte prisen på de pågældende aktier.

78.

For at beskytte værdien af deres investering og beskytte deres indflydelse i foretagendet mod udvanding forhandler mindretalsaktionærer sig hyppigt til en vis form for put-option. En sådan put-option giver den pågældende mindretalsaktionær ret til at sælge sine aktier tilbage til foretagendet (luftfartsselskabet) eller sælge dem til de øvrige aktionærer i tilfælde af en nærmere angivet hændelse til en nærmere angivet pris. Hvis dette er tilfældet, vil sådanne fortegningsrettigheder skulle tages i betragtning i den overordnede vurdering af den effektive kontrol.

79.

Hvis en tredjelandsaktionær får en sådan put-option, kan dette påvirke EU-aktionærernes effektive kontrol, idet tredjelandsaktionærens udtræden kunne destabilisere foretagendet både finansielt og kommercielt. Dette kunne skabe en situation, hvor tredjelandsaktionæren har indflydelse på EU-aktionærerne i et omfang, så disse ikke længere har den effektive kontrol.

80.

Virkningen af put-optionen vil afhænge af de gældende betingelser, som derfor bør undersøges nøje. En meget vidtrækkende put-option, der tillader tredjelandsaktionæren at benytte sig af den i en lang række tilfælde, kan sætte denne aktionær i stand til at opnå indrømmelser fra foretagendet eller de resterende aktionærer i anliggender, som tredjelandsaktionæren normalt ikke kan beslutte eller nedlægge veto imod. Der opstår ingen særlige problemer, når put-optionen er begrænset til, hvad der er nødvendigt og står i et rimeligt forhold til målet om at beskytte tredjelandsaktionæren mod udvanding af vedkommendes aktier, mens øvrige tilfælde kræver nøjere undersøgelse.

81.

En call-option eller konverteringsret sætter tredjelandsaktionæren i stand til enten at købe flere aktier i foretagendet eller konvertere gæld eller kvasiegenkapital til aktier. Enhver yderligere stemmeret eller andre rettigheder, som en sådan aktionær måtte erhverve som følge af udøvelsen af en call-option eller en konverteringsret, bør undersøges med hensyn til deres potentielle virkning for den effektive kontrol over foretagendet.

82.

Hvis en tredjelandsaktionær foretager sin investering på visse betingelser, kan det være nødvendigt at undersøge disse nærmere med hensyn til virkningen for den effektive kontrol. Selv om der ikke opstår særlige problemer, så længe betingelserne er nødvendige og står i et rimeligt forhold til målet om at beskytte værdien af investeringen, kan andre betingelser kræve mere tilbundsgående undersøgelser.

83.

Betingelser, der vedrører godkendelse i henhold til loven eller andre anliggender, som kan anses for at falde inden for det offentlige myndighedsområde, vil normalt ikke kunne få indvirkning på den effektive kontrol.

84.

Betingelser, der stilles af tredjelandsaktionæren vedrørende foretagendets finansielle anliggender såsom revision af årsregnskaber, solvens, gældsomlægning eller samråd om centrale anliggender forud for gennemførelse af investeringen, bør normalt have indflydelse på den effektive kontrol, da de vedrører foretagendets finansielle situation, før investeringen finder sted, og dermed værdien af investeringen for tredjelandsaktionæren.

85.

Investeringsbetingelser vedrørende især forretningsplanen for foretagendet, udnævnelse af nøglemedarbejdere eller indgåelse af en samarbejdsaftale kan helt eller delvist retligt eller faktisk begrænse de beføjelser, som foretagendets beslutningstagende organer har. De stillede betingelser bør tages i betragtning i den overordnede vurdering af den effektive kontrol. Der kan være tilfælde, hvor tredjelandsaktionæren stiller vigtige strategiske beslutninger som betingelse for sine investeringer på en sådan måde, at foretagendets beslutningstagende organer, sådan som disse er tilgængelige for EU-aktionærer i overensstemmelse med de indgåede aftaler, i praksis bliver frataget deres daglige indflydelse. Denne problemstilling skal behandles i den overordnede sammenhæng i lyset af især de præcise midler og procedurer, som giver EU-aktionæren ret til at udøve sin indflydelse på foretagendet.

86.

Spørgsmålet om, hvorvidt det finansielle bidrag fra tredjelandsaktionæren resulterer i, at EU-aktionærer ikke har den effektive kontrol, skal vurderes i lyset af den finansielle afhængighed, et sådant bidrag indebærer i den konkrete sag. En sådan afhængighed kan betyde, at EU-aktionærerne de facto helt eller delvist fratages muligheden for at påvirke driften af foretagendet via dettes beslutningstagende organer. Typisk for sådanne situationer er tilfælde, hvor tredjelandsaktionæren – på grund af foretagendets afhængighed af den finansiering, som vedkommende har tilvejebragt eller opretholdt – er i stand til at opnå indrømmelser på strategiske områder, selv om EU-aktionærerne ifølge loven ville have midlerne til at nægte en sådan indrømmelse.

87.

For at vurdere graden af finansiel afhængighed skal man først fastslå, om tredjelandsaktionæren bidrog til finansieringen af foretagendet i forhold til sin aktieandel (14). I så fald, og medmindre der hersker særlige omstændigheder, kunne man antage, at tredjelandsaktionæren ikke fik indflydelse på driften af foretagendet ud over det, der følger af de rettigheder, vedkommende har i henseende til driften af foretagendet som følge af de erhvervede aktier og indgåede aftaler.

88.

I denne vurdering bør tredjelandsaktionærens bidragsniveau sammenholdes med andre aktionærers og eksterne kilders bidragsniveau. Alle finansieringsmåder i bredeste forstand bør tages i betragtning, f.eks. kapitalforhøjelse, lån, garantier, obligationer, gældsfritagelser, kaution (15) og tilskud. Ikke kun de bidrag, der følger efter tredjelandsaktionærens investering, bør tages i betragtning, men også bidrag, som eksisterende aktionærer og eksterne kilder har tilvejebragt som forberedelse til salget af aktier i foretagendet (det salg, der resulterede i, at tredjelandsaktionæren indtrådte).

89.

Hvis tredjelandsaktionæren bidrog til finansieringen af foretagendet ud over, hvad der svarer til vedkommendes aktieandel, ville dette skulle tages i betragtning i den overordnede vurdering.

90.

Kommercielt samarbejde kan bestå i et driftsmæssigt samarbejde mellem to foretagender (luftfartsselskaber), f.eks. code-sharing, eller kan foregå i form af et fælles venture eller køb og salg af varer og tjenesteydelser mellem tredjelandsaktionæren og foretagendet.

91.

I det omfang foretagendet er afhængigt af et sådant samarbejde med tredjelandsaktionæren, vil denne få en tilsvarende indflydelse på foretagendet. Hvis sådan et samarbejde findes, skal det derfor vurderes, hvorvidt den deraf følgende afhængighed er af den karakter, at EU-aktionæren kan blive tvunget til at støtte strategiske beslutninger truffet af tredjelandspartneren.

92.

Visse samarbejdsaftaler kunne indeholde specifikke beslutningstagningsprocesser, hvorved de to foretagender træffer beslutninger vedrørende dette samarbejde, især i tilfælde af joint ventures.

93.

Såfremt det kommercielle samarbejde udgør en betingelse for tredjelandsaktionærens investering, bør denne betingelse vurderes i lyset af ovenstående betragtninger.

94.

Hvis ophævelse af eller brud på den kommercielle samarbejdsaftale kan udløse tredjelandsaktionærens udtræden, bør en sådan aktionærrettighed ligeledes vurderes som beskrevet ovenfor.

95.

Hvad angår de kompetente licensudstedende myndigheders tilsyn med luftfartsselskabernes opfyldelse af kravene, angives i artikel 8, stk. 2, i forordningen, hvad de ifølge loven som minimum har pligt til. Ud over disse forpligtelser kan myndighederne finde det hensigtsmæssigt at kontrollere aktiepostsituationen lidt hyppigere, f.eks. hvert kvartal, hver måned eller endda med endnu kortere intervaller, afhængigt at tredjelandsaktionærens aktieandel.

96.

I denne forbindelse skal foretagender, som er børsnoterede eller ejet af institutionelle investorer, især sikre, at de stiller tilstrækkelig information til rådighed for den kompetente licensudstedende myndighed til, at denne kan få vished for, at de opfylder kravene i forordningens artikel 4, litra f). Derfor kan sådanne foretagender have et ønske om så vidt muligt at føre regnskab med aktiekøb og -salg. Der kan indføjes bestemmelser i foretagendets vedtægter, som tillader bestyrelsesmedlemmer at kontrollere aktionærernes nationalitet og afkræve betydelige aktionærer nationalitetserklæringer.

97.

Tredjelandsaktionæren er ansvarlig for, at den kompetente licensudstedende myndighed får adgang til al den information, der anmodes om under vurderingen af licensen, for at bevise, at kravene i forordningens artikel 4, litra f), er opfyldt (se afsnit 3 ovenfor).

98.

Den kompetente licensudstedende myndighed skal sikre fortrolig behandling af alle forretningshemmeligheder under vurderingen.

99.

Hvad nærmere »effektiv kontrol« angår, gælder nedenstående supplerende betragtninger.

100.

I løbet af sine aktiviteter når den kompetente licensudstedende myndighed måske frem til den konklusion, at visse konstaterede elementer ikke medfører tab af effektiv kontrol hos medlemsstaterne eller deres statsborgere, men at eventuelle fremtidige udviklinger i disse elementer kunne give det resultat. I så fald kan den kompetente licensudstedende myndighed blive nødt til at overvåge især udviklingen i disse elementer i forbindelse med sit regelmæssige tilsyn, dvs. udviklingen i det berørte foretagendes opfyldelse af kravene i forordningen. Målet er, at myndigheden så hurtigt som muligt gør sig bekendt med enhver situation, hvor EU-aktionærer ikke længere har den effektive kontrol, og kravene i forordningen derfor heller ikke længere er opfyldt.

101.

Hvis den kompetente licensudstedende myndighed nærer den slags tvivl, bør den følge op på sagen. Hvis tvivlen ikke på anden vis kan bortvejres, skal myndigheden forelægge den for det berørte foretagende.

102.

Hvis det pågældende foretagende som følge heraf beslutter at foretage ændringer i henseende til sin virksomhedsledelse eller andre relevante aspekter, kan en anmeldelse eller en forudgående anmeldelse ifølge fusionsforordningen blive nødvendig i overensstemmelse med bestemmelserne heri.