Høringskonsulentens endelige rapport i sag COMP/C-3/37.990 — Intel (1)

2009/C 227/06

Intel-sagen har været en af de hidtil mest komplekse sager fra et proceduremæssigt synspunkt. Striden i denne sag mellem klageren Advanced Micro Devices (»AMD«) og Intel Corporation (»Intel«) går langt ud over EU’s grænser. Det har ført til mange proceduremæssige udfordringer for alle berørte parter og informationskilder. Flere af de proceduremæssige spørgsmål, hvoraf mange nævnes udtrykkeligt i udkastet til beslutning, vedrørte høringskonsulentens nøglekompetencer og kræver fremlæggelse af en vurdering i denne endelige rapport.

Da den tidligere høringskonsulent Serge Durande fratrådte den 31. december 2007, er der kommet ny ansvarlig høringskonsulent i denne sag.

Beslutningsudkastet giver anledning til følgende bemærkninger:

I.   SKRIFTLIG PROCEDURE

1.   Klagepunktsmeddelelse

Kommissionen vedtog klagepunktsmeddelelsen den 25. juli 2007. Intel fik 10 uger, til den 11. oktober 2007, til at svare på klagepunktsmeddelelsen. Efter begrundet anmodning indrømmede høringskonsulenten Intel en forlængelse af fristen til den 4. januar 2008, som blev yderligere forlænget til den 7. januar 2009, navnlig på grund af uløste spørgsmål om aktindsigt på det pågældende tidspunkt og det forhold, at gennemførelse af en fuldstændig analyse af de relevante gennemsnitlige sparede omkostninger for Intels virksomhed var et rimeligt forsvar over for de komplekse vurderinger i de økonomiske modeller i klagepunktsmeddelelsen vedrørende rabatterne (2). Høringskonsulentens vurdering var, at selv om en økonomisk vurdering, der måtte vise, at de betingede rabatter kunne fremkalde eller måtte forventes at fremkalde konkurrenceskadelig afskærmning ikke — ifølge beslutningsudkastet — var »nødvendig« for at fastslå misbrug i dette tilfælde (3), skulle retten til forsvar fuldt ud overholdes.

Intel besvarede klagepunktsmeddelelsen i tide.

2.   Supplerende klagepunktsmeddelelse

Kommissionen vedtog den supplerende klagepunktsmeddelelse den 17. juli 2008. Samtidig inddrog Kommissionen de relevante oplysninger fra sag COMP/C-3/39.493 i proceduren med sag COMP/C-3/37.990 og videreførte proceduren under sag COMP/C-3/37.990.

Intel fik 8 uger til at svare på den supplerende klagepunktsmeddelelse. Efter begrundet anmodning indrømmede høringskonsulenten ved brev af 15. september 2008 Intel en forlængelse af fristen til den 17. oktober 2008, navnlig på grund af den nu forenede sag og rækkevidden af påstande, der gik helt tilbage til 1997, som krævede yderligere undersøgelser af Intel.

Intel besvarede ikke den supplerende klagepunktsmeddelelse inden udløbet af den forlængede frist. Derimod indgav Intel den 10. oktober 2008 klage til Retten i Første Instans med anmodning om annullering af høringskonsulentens beslutning af 15. september 2008 om forlængelse af tidsfristen og krævede endvidere, at der blev truffet foreløbige foranstaltninger (4).

Ved kendelse af 27. januar 2009 afviste Præsidenten for Retten i Første Instans Intels begæring om foreløbige foranstaltninger med den begrundelse, at Intels hovedbegæring om annullering umiddelbart klart måtte afvises. Denne afvisning gjaldt også Intels begæring om en yderligere forlængelse af fristen 17. oktober 2008 til at svare på den supplerende klagepunktsmeddelelse af 17. juli 2008.

3.   Sagsfremstillingsmeddelelse

Den 19. december 2008 sendte Kommissionen et brev til Intel og henledte Intels opmærksomhed på forskelligt bevismateriale i relation til Kommissionens eksisterende klagepunkter, som Kommissionen eventuelt ville bruge i en endelig beslutning (sagsfremstillingsmeddelelse). Kommissionen gav Intel frist indtil den 19. januar 2009 til at fremsætte bemærkninger til disse forhold. Generaldirektoratet for Konkurrence forlængede denne frist til den 23. januar 2009. Sagsfremstillingsmeddelelsen ændrede ikke væsentligt det bevismateriale, der lå til grund for Kommissionens klagepunkter over for Intel, som de fremgår af både klagepunktsmeddelelsen og den supplerende klagepunktsmeddelelse. Intel anmodede om en forlængelse på grundlag af påståede ufuldstændige sagsakter (jf. nedenfor I.4. d)) og selskabets anmodning om en mundtlig høring om visse dokumenter (jf. nedenfor II.2). Høringskonsulenten afviste denne anmodning ved brev af 22. januar 2009.

4.   Aktindsigt

a)   Forberedelse af aktindsigt: Aftaler om hemmeligholdelse

Der var usædvanlig mange akter i denne sag. Under forberedelsen til aktindsigt indgik forskellige producenter af originaludstyr bilateralt aftaler om hemmeligholdelse med Intel, som stort set er enslydende. I specifikke sager anmodede nogle producenter af originaludstyr høringskonsulenten om at træffe beslutning i tilfælde af uenighed mellem parterne. Intel gav separat delvist overfor Kommissionen afkald på sin ret til aktindsigt, hvis den indsigt, selskabet fik af producenterne af originaludstyr, ville begrænse selskabets ret til aktindsigt ifølge forordning (EF) nr. 773/2004 (5), og de berørte producenter af originaludstyr gav afkald på deres ret til beskyttelse af forretningshemmeligheder og andre fortrolige oplysninger, hvad angår de oplysninger, der blev udvekslet bilateralt ifølge aftalerne med Intel. Høringskonsulenten var involveret i udarbejdelsen af disse aftaler om hemmeligholdelse og støttede deres indgåelse i denne sag.

b)   Dell-AMD’s aftale om hemmeligholdelse

Forud for den mundtlige høring om klagepunktsmeddelelsen informerede AMD høringskonsulenten om, at selskabet havde indgået en aftale om hemmeligholdelse med Dell, ifølge hvilken selskabet fik indsigt i de Dell-citater, der blev brugt i klagepunktsmeddelelsen. I modsætning til de aftaler om hemmeligholdelse, der er indgået med Intel, er en sådan aftale, der indgås af en part, der som sådan ikke har nogen ret til forsvar eller ret til aktindsigt, rent bilateral og skaber ingen rettigheder eller forpligtelser for Kommissionen. I modsætning til urigtige oplysninger fremsat af Intel fortsatte høringskonsulenten derfor med at betragte alle Dell-citater i klagepunktsmeddelelsen som fortrolige i forhold til AMD med henblik på hele den administrative procedure, herunder den mundtlige høring.

c)   Fuldstændig aktindsigt

På trods af ovennævnte aftaler om hemmeligholdelse (ovenfor punkt I.4. a)) gav sagens kompleksitet og de mange fortrolige oplysninger deri anledning til en række anmodninger fra Intel om aktindsigt. For at give Intel den mest fuldstændige aktindsigt måtte høringskonsulenten personligt gennemgå en række dokumenter, som Intel påstod var nødvendige for et effektivt forsvar. Efter at have gennemgået Intels begrundelse blev flere af selskabets krav efterkommet.

Intel klagede over manglende fuldstændig aktindsigt i dokumenter fra et møde mellem Kommissionen og en producent af originaludstyr (6). Efter en begrundet anmodning fra Intel undersøgte høringskonsulenten, om der fandtes dokumenter om emnet for dette møde. Generaldirektoratet fandt et »notat til sagens akter« af 29. august 2006, som høringskonsulenten besluttede at vedlægge sagen den 7. maj 2008. Samtidig besluttede høringskonsulenten, at dette notat var internt i henhold til artikel 27, stk. 2, i forordning (EF) nr.1/2003 og artikel 15, stk. 2, i forordning (EF) nr. 773/2004. Hvorvidt der skulle have været udarbejdet et objektivt referat eller en egentlig afskrift af dette møde er i princippet et spørgsmål om god forvaltning og er derfor ikke et spørgsmål, der skal undersøges i en endelig rapport fra høringskonsulenten.

Høringskonsulenten mener, at Intel fik fuldstændig aktindsigt.

d)   Indsigt i dokumenter, der ikke er vedlagt sagsakterne

Som det fremgår af udkastet til beslutning (7), anmodede Intel ved brev af 4. september 2008 Kommissionen om at få AMD til at udlevere en liste med 81 kategorier af dokumenter vedrørende privatretlige tvister mellem Intel og AMD ved Federal District Court i Delaware i Amerikas Forenede Stater, som ifølge Intel skulle være diskulperende dokumenter. Efterfølgende anmodede Intel den 25. september 2008 Kommissionen om »som et minimum at kræve, at AMD fremlægger alle interne dokumenter vedrørende påstandene i både klagepunktsmeddelelsen og den supplerende klagepunktsmeddelelse«. Ved brev af 17. og 29. september 2008 klagede Intel til høringskonsulenten over, at »sagsakterne er klart ufuldstændige« og anførte, at selskabets ret til forsvar derfor ikke var overholdt.

Høringskonsulenten svarede ved brev af 7. oktober 2008 med henvisning til tidligere breve af 22. august 2008 og 15. september 2008 om dette spørgsmål og fastslog, at spørgsmålet om, hvorvidt sagen som sådan er fuldt oplyst ikke må forveksles med spørgsmålet om, hvorvidt der gives fuldstændig aktindsigt til en påstået ufuldstændig sag. Derfor kan argumenter vedrørende sagsakter, som påstås at være ufuldstændige, ikke levere bevis for, at aktindsigten, som den foreligger på et givet tidspunkt, ikke er fuldstændig.

Selv om høringskonsulentens beføjelser ifølge betragtning 3 i dennes mandat indebærer, at han skal bidrage til en objektiv, gennemsigtig og effektiv behandling, giver hverken det nuværende mandat eller retspraksis høringskonsulenten beføjelse til at iværksætte en undersøgelse med henblik på at supplere påståede ufuldstændige sagsakter. Uanset om de pågældende dokumenter i sig selv måtte være relevante for retten til forsvar, ligger det derfor uden for høringskonsulentens mandat at afgøre spørgsmålet om, hvorvidt visse kategorier af dokumenter i en anden jurisdiktion, også selv om de angiveligt er potentielt diskulperende, er beskrevet tilstrækkelig specifikt og grundigt, og/eller spørgsmålet om hvorvidt de bør undersøges. Intels begæring lå derfor uden for høringskonsulentens beføjelser.

e)   Ikke-fortrolig version af klagepunktsmeddelelsen og den supplerende klagepunktsmeddelelse til klageren AMD

Det fremgår af artikel 6, stk. 1, i forordning (EF) nr. 773/2004, at klageren har ret til at modtage en ikke-fortrolig version af klagepunktsmeddelelsen og den supplerende klagepunktsmeddelelse. Denne ret ville blive alvorligt undermineret og formålsløs, hvis den endeligt modtagne version ikke var forståelig for modtageren.

Hvad angår de oplysninger, der fremsendes af tredjeparter, som skal meddeles både til modtageren af klagepunktsmeddelelsen og til klageren, er det vigtigt at skelne mellem oplysninger, der ikke kan betragtes som fortrolige, og oplysninger for hvilke fortrolighed er krævet og begrundet, men som skal meddeles for at gøre en ikke-fortrolig version forståelig. Forretningshemmeligheder må ikke offentliggøres, og i princippet er krav om fortrolighed for klagerens vedkommende ubetinget. Hvis meddelelse af de relevante oplysninger imidlertid er strengt uundgåelig for at forstå hovedpåstanden i klagepunktsmeddelelsen, og vedrører oplysninger, der er nødvendige for at bevise, at der foreligger en overtrædelse, og er strengt nødvendig for at inddrage klageren i proceduren, således at han får mulighed for at fremsætte bemærkninger, er en sådan offentliggørelse af fortrolige oplysninger mulig, når høringskonsulenten har foretaget en afvejet og begrundet vurdering.

Både hvad angår klagepunktsmeddelelsen og den supplerende klagepunktsmeddelelse, afviste høringskonsulenten Intels krav om næsten fuldstændig fortrolighed og måtte evaluere et usædvanligt stort antal begrundede og detaljerede anmodninger om fortrolighed fra både Intel og informationskilder. Det skete, uden at det var nødvendigt at træffe en beslutning ifølge artikel 9 i mandatet (om indledning af den såkaldte »AKZO-procedure« (8) hverken fra Intels eller andre berørte virksomheders side.

I oktober 2008 offentliggjorde Intel hele den fortrolige version af klagepunktsmeddelelsen til AMD i forbindelse med proceduren i USA. Intel anfører, at dette var utilsigtet. Intel underrettede Kommissionen om dette forhold den 17. marts 2009.

f)   Tredjeparter

Tre selskaber anmodede om formel adgang til proceduren som berørte tredjeparter. Som svar på disse anmodninger gav høringskonsulenten Silicon Graphics Inc. (25. september 2007), International Business Machines (»IBM«, 2. oktober 2007) og lige før den mundtlige høring — Hewlett Packard Company (»HP«, 10. marts 2008). Endvidere fik to forbrugerorganisationer adgang som berørte tredjeparter, efter at de i tilstrækkeligt omfang havde begrundet deres særlige interesser og status: den europæiske forbrugerorganisation (»BEUC«, 22. februar 2008) og Union Fédérale des Consommateurs — Que Choisir, en fransk forbrugerorganisation (»UFC«, 6. marts 2008). Alle parter anmodede om og modtog et ikke-fortroligt resume af klagepunktsmeddelelsen og den supplerende klagepunktsmeddelelse. Ingen af tredjeparterne indgav skriftlige kommentarer.

g)   Anmodning om supplerende klagepunktsmeddelelse med henblik på en objektiv begrundelse

Intel anførte i sit svar på klagepunktsmeddelelsen (9), at det ville være nødvendigt med en supplerende klagepunktsmeddelelse med henblik på en objektiv begrundelse. Det var imidlertid ikke nødvendigt med en supplerende klagepunktsmeddelelse udelukkende med henblik på en objektiv begrundelse. Selv om fraværet af en objektiv begrundelse er en negativ betingelse for at fastslå misbrug af en dominerende stilling (10), ligger bevisbyrden hos den part, der kræver en objektiv begrundelse. I det omfang Intel fremsatte angiveligt objektive begrundelser for de forskellige former for adfærd, der nævnes i klagepunktsmeddelelsen, har Kommissionen taget stilling til disse. Retten til at blive hørt er derfor blevet overholdt i den henseende.

II.   DEN MUNDTLIGE PROCEDURE

1.   Den mundtlige høring om klagepunktsmeddelelsen

Høringen om klagepunktsmeddelelsen fandt sted den 11. og 12. marts 2008. Ud over Intel og AMD deltog tre interesserede tredjeparter i høringen, bl.a. med indlæg: HP, UFC Que Choisir og BEUC. Ud over repræsentanter for medlemsstaterne deltog der en repræsentant for Federal Trade Commission som observatør i overensstemmelse med den administrative aftale fra 1999. Endvidere og ud over aftalerne med USA tillod høringskonsulenten, at justitsministeren (Attorney General) i staten New York (11) deltog i høringen som observatør. Intel gav udtrykkeligt tilladelse til deres deltagelse. Før deltagelsen indvilligede justitsministeren i at fremlægge principperne for fortrolighed og brug af oplysninger.

På trods af flere møder bag lukkede døre på grund af legitime anmodninger om fortrolighed var den mundtlige høring særdeles nyttig, da den gav Intel mulighed for at fremsætte sine synspunkter om påstandene, den underliggende begrundelse (12) og den økonomiske vurdering. Det er i den henseende vigtigt at bemærke, at Kommissionen under høringen gjorde det klart for Intel, og fik Intel til at forstå, at den økonomiske vurdering ikke var en betingelse for at fastslå misbrug.

På dette grundlag er det ikke nødvendigt, at høringskonsulenten giver udtryk for sin holdning til den økonomiske vurdering og konklusionen, hvorefter Intels betalinger ville kunne medføre eller måtte forventes at medføre konkurrenceskadelig afskærmning (13).

2.   Den ønskede mundtlige høring om den supplerende klagepunktsmeddelelse og om sagsfremstillingsmeddelelsen

Intel ønskede en mundtlig høring om a) dele af sagsfremstillingsmeddelelsen og b) den supplerende klagepunktsmeddelelse.

Ved brev af 17. februar 2009 svarede høringskonsulenten således Intel, at der kun findes en subjektiv ret til mundtlig høring indtil udløbet af fristen for at besvare klagepunktsmeddelelsen. Hvis der ikke anmodes om en mundtlig høring inden for den fastsatte frist, udelukker det ikke automatisk afholdelse af en høring i alle tilfælde. Artikel s10, stk. 2, sammenholdt med artikel 12 i forordning (EF) nr. 773/2004 udelukker ikke nødvendigvis en part fra at anmode om en mundtlig høring. Hvis denne frist ikke overholdes, er der ikke længere en pligt til at afholde en sådan høring. Høringskonsulenten har ret og pligt til at benytte sig af sine skønsbeføjelser, når hun modtager en forsinket men korrekt begrundet anmodning.

Fristen for at reagere på den supplerende klagepunktsmeddelelse blev ikke forlænget. Høringskonsulenten bemærkede sig Kommissionens holdning, som den kom til udtryk i deres brev til Intel af 2. februar 2009 (14), ifølge hvilken en korrekt gennemførelse af proceduren ikke krævede afholdelse af en mundtlig høring. Hun tog ligeledes højde for alle de argumenter til fordel for afholdelse af høring, som Intel fremførte, og som væsentligst refererede til selskabets »ubegrænsede« ret til at få afholdt en høring.

Høringskonsulenten er under udøvelsen af sine skønsbeføjelser forpligtet til bl.a. at tage højde for, at konkurrencereglerne skal anvendes effektivt, og et vigtigt led i den forbindelse er Kommissionens forpligtelse til at handle inden for et rimeligt tidsrum ved at vedtage beslutninger. Tidspres som følge af den måde, konkurrenceproceduren er organiseret på, kan ikke begrunde en overtrædelse af den grundlæggende ret til at blive hørt, men der er ikke tale om en sådan konflikt i denne sag. I denne sag var der intet, der forhindrede, at Intel i god tid udarbejdede og fremsendte sit svar på den supplerende klagepunktsmeddelelse på basis af de foreliggende oplysninger, i hvert fald for en sikkerheds skyld, især da høringskonsulenten havde forlænget fristen. Intel havde tid til at anmode om en mundtlig høring fra datoen for meddelelsen af den supplerende klagepunktsmeddelelse i juli 2008 til udløbet af den forlængede frist i oktober 2008. Selv derefter ville det ikke have været umuligt at arrangere en høring, hvis Intel havde anmodet om det, hvilket ikke var tilfældet. Der var intet til hinder for, at høringskonsulenten fastsatte høringsdatoerne i forhold til den igangværende anmodning om foreløbige foranstaltninger og således i fuld respekt for den verserende sag ved Retten. Så mens Intel under hele proceduren indtil indgivelse af klage til Retten i Første Instans generelt havde handlet hurtigt og inden for de fastsatte tidsfrister og gjort fuld brug af sin ret til forsvar, ville afholdelse af en høring på Intels anmodning under de vilkår, der var gældende den 17. februar 2009, i alvorlig grad have skadet en rettidig procedure. Under hensyntagen til denne og andre specifikke grunde i denne sag, måtte anmodningen afvises.

Høringskonsulenten er ikke blevet kontaktet af Intel vedrørende status for de skriftlige indlæg af 5. februar 2009.

III.   KONKLUSION

Med henvisning til ovenstående konstaterer jeg, at parternes ret til at blive hørt er blevet tilgodeset i denne sag.

Beslutningsudkastet omhandler kun klagepunkter, som Intel har haft lejlighed til at fremsætte bemærkninger til.

(1)  I henhold til artikel 15 og 16 i Kommissionens afgørelse (2001/462/EF, EKSF) af 23. maj 2001 om høringskonsulentens kompetenceområde under behandlingen af visse konkurrencesager, (EFT L 162 af 19.6.2001, s. 21), herefter kaldet »mandatet«.

(2)  Jf. punkt 1045 til 1156 i beslutningsudkastet, hvor denne analyse drøftes, f.eks. punkt 1066 ff. om den regressionsanalyse, Intel anvender.

(3)  Som forklaret i beslutningsudkastet, punkt 925, nævnt i klagepunktsmeddelelsen, punkt 337 og i den supplerende klagepunktsmeddelelse punkt 260.

(4)  Jf. punkt 18 og 22 i beslutningsudkastet og kendelse fra præsidenten for Retten i Første Instans af 27.1.2009 i sag T-457/08 Intel Corp. mod Kommissionen, endnu ikke offentliggjort.

(5)  EFT L 123 af 27.4.2004, s. 18.

(6)  Se endvidere punkt 39 ff. i beslutningsudkastet.

(7)  Se punkt 71 ff.

(8)  Sag 53/85, Akzo Chemie BV og AKZO Chemie UK Ltd. mod Kommissionen, Sml. 1986, s. 1965.

(9)  Punkt 823.

(10)  Sag C-95/04 P British Airways mod Kommissionen, Sml. 2007 I, s. 2331, præmis 69; forenede sager C-468/06 til C-478/06 Sot. Lélos kai Sia m.fl., 2008, endnu ikke offentliggjort, præmis 39, og senest sag 52/07, Kanal 5 Ltd., Sml. 2008, endnu ikke offentliggjort, dom af 11.12.2009, præmis 47.

(11)  Jf. punkt 35 i beslutningsudkastet.

(12)  Jf. f.eks. punkt 281 mv. i beslutningsudkastet.

(13)  Jf. punkt 1002-1578 i beslutningsudkastet.

(14)  Se punkt 24 i beslutningsudkastet.