17.1.2018   

DA

Den Europæiske Unions Tidende

L 12/53

(1)

Den 30. januar 2017 sendte DONG, Eneco og Nuon en anmodning pr. e-mail til Kommissionen i henhold til artikel 35 direktiv 2014/25/EU (i det følgende benævnt »anmodningen«).

(2)

Anmodningen blev indsendt af DONG, Eneco og Nuon, som er at betragte som ordregivende enheder i overensstemmelse med artikel 4 i direktiv 2014/25/EU, vedrører »produktions- og engrossalgsmarkedet for elektricitet«, hvilket er uddybet i anmodningen.

(3)

Ansøgerne er »offentlige virksomheder« i direktivets forstand, da de i sidste ende kontrolleres af statslige, regionale eller lokale myndigheder:

(4)

Da anmodningen ikke blev ledsaget af en udtalelse fra en uafhængig national myndighed, jf. artikel 35, stk. 2, i direktiv 2014/25/EU, informerede Kommissionen de nederlandske myndigheder om anmodningen og udbad sig desuden supplerende oplysninger pr. e-mail af 24. marts 2017. De nederlandske myndigheder svarede på anmodningen om oplysninger pr. e-mail af 19. juni 2017. Svaret blev fundet ufuldstændigt, hvilket betød, at Kommissionen anmodede om yderligere præciseringer den 27. juli 2017, som de nederlandske myndigheder fremsendte den 25. september 2017.

(5)

Da svarene på anmodningen om oplysninger ikke blev modtaget inden for den frist, som Kommissionen havde fastsat, blev fristen for at træffe en afgørelse udsat i perioden mellem fristens udløb i anmodningen om oplysninger (den 17. april 2017) og modtagelsen af de fuldstændige oplysninger (den 25. september 2017), og derfor blev den nye frist for vedtagelse af en kommissionsafgørelse den 12. december 2017.

(6)

Direktiv 2014/25/EU finder anvendelse på tildeling af kontrakter vedrørende produktion og engrossalg af elektricitet, medmindre denne aktivitet er blevet undtaget i henhold til artikel 34 i nævnte direktiv.

(7)

I henhold til artikel 34 i direktiv 2014/25/EU er kontrakter, der indgås med henblik på at muliggøre udførelse af de aktiviteter, som direktivet finder anvendelse på, ikke underlagt direktivet, hvis den pågældende aktivitet i den medlemsstat, hvor den udøves, er direkte undergivet almindelige konkurrencevilkår på markeder, hvortil adgangen er fri. Om en aktivitet er direkte undergivet almindelige konkurrencevilkår, afgøres på grundlag af objektive kriterier under hensyntagen til den pågældende sektors særlige kendetegn.

(8)

Adgangen til et marked betragtes som fri, hvis medlemsstaten har gennemført og anvender den relevante EU-lovgivning om åbning af en given sektor eller en del heraf. Lovgivningen er opført på listen i bilag III til direktiv 2014/25/EU. For elsektoren henviser den til Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2009/72/EF (4).

(9)

Nederlandene har gennemført direktiv 2009/72/EF i national lovgivning gennem den nederlandske elektricitetslov fra 1998 (5) (Elektriciteitswet). Som følge deraf, og i henhold til artikel 34, stk. 1, bør adgang til markedet i hele Nederlandene anses for at være fri.

(10)

Om en aktivitet er direkte undergivet almindelige konkurrencevilkår, bør bedømmes på grundlag af forskellige indikatorer, hvoraf ingen er afgørende i sig selv. Hvad angår de markeder, der er omfattet af denne afgørelse, er hovedaktørernes markedsandel på et givet marked ét kriterium, som bør tages i betragtning. I lyset af de pågældende markeders kendetegn bør der også tages hensyn til yderligere kriterier.

(11)

Denne afgørelse indskrænker ikke anvendelsen af konkurrencereglerne og andre områder af EU-retten. Navnlig svarer de kriterier og den metode, der anvendes til at vurdere, om en aktivitet er direkte undergivet almindelige konkurrencevilkår i henhold til artikel 34 i direktiv 2014/25/EU, ikke nødvendigvis til dem, der anvendes til at foretage en vurdering efter traktatens artikel 101 eller 102 eller Rådets forordning (EF) nr. 139/2004 (6). Dette blev også bekræftet af Retten i en nylig dom (7).

(12)

Det bør erindres, at formålet med nærværende afgørelse er at afgøre, om de tjenester, der er omfattet af anmodningen, er undergivet konkurrencevilkår i et sådant omfang (på markeder, hvortil der er fri adgang, jf. artikel 34 i direktiv 2014/25/EU), at det også ved fravær af de disciplinerende detaljerede kontraktregler i direktiv 2014/25/EU sikres, at kontrakter vedrørende udøvelsen af de berørte aktiviteter vil blive indgået på en gennemsigtig, ikkediskriminerende måde, på grundlag af kriterier, der gør det muligt for køberne at finde den løsning, som samlet set er den økonomisk mest fordelagtige. I denne forbindelse er det vigtigt at holde sig for øje, at ikke alle markedsaktører på det berørte marked er underlagt reglerne for offentlige udbud (8). De virksomheder, der ikke er underlagt disse regler, har således mulighed for at lægge konkurrencepres på de markedsdeltagere, der er omfattet af reglerne for offentlige udbud, når de handler på disse markeder.

(13)

I henhold til Kommissionens tidligere sag COMP M.4110 E.ON — ENDESA, af 25. april 2006 (9), skelnes der mellem følgende relevante produktmarkeder i elektricitetssektoren: i) produktion og engrossalg; ii) transmission; iii) distribution og iv) detailsalg. Selv om nogle af disse markeder yderligere kan opdeles i underkategorier, har Kommissionens tidligere praksis (10) været at afvise en skelnen mellem et el-produktionsmarked og et engrossalgsmarked, idet produktion blot er det første led i værdikæden, mens de producerede elektricitetsmængder sælges på engrossalgsmarkedet.

(14)

Anmodningen fra DONG, Eneco og Nuon vedrører elektricitetsproduktion og engrossalg heraf.

(15)

Den nederlandske styrelse for forbrugere og markeder (Autoriteit Consument & Markt ACM) mente, at produktions- og engrossalgsmarkedet for elektricitet omfatter produktion fra både konventionelle og vedvarende energikilder (11). I denne sag konstaterede ACM, at vindenergi er en del af markedet for engrossalg og produktion af elektricitet (12). Det blev tilføjet, at elektricitet fra vindkraft handles på de samme markeder som elektricitet fremstillet ved andre energikilder (13). ACM besluttede derfor ikke at foretage en særskilt vurdering af engrossalg af vindkraft.

(16)

Ansøgerne mener, at situationen for vedvarende elektricitet i Nederlandene adskiller sig fra situationen i henholdsvis Tyskland og Italien. Ansøgerne fremfører, at vedvarende elektricitet i Nederlandene er underlagt markedskræfterne og derfor kan erstattes med konventionel elektricitet. Ansøgerne bemærker i den forbindelse, at alle de energiselskaber, der er aktive i Nederlandene, har et handelsselskab. Handelsaktiviteterne i handelsselskaberne anvendes til at skaffe elektricitet fra egen produktion og fra markedet for at opfylde forpligtelserne over for deres kunder på detailmarkederne. Inden for denne handelsportefølje er vedvarende elektricitet og konventionel energi substituerbare. Hvis handelsselskaber køber elektricitet på markedet, køber de elektricitet på elektricitetsbørser, men også via bilaterale aftaler såsom elkøbsaftaler. Handelsselskaberne indgår elkøbsaftaler med producenter af konventionel energi og med producenter af vedvarende energi. Energiselskabernes handelsselskaber konkurrerer om salget af elkøbsaftaler med producenter af vedvarende elektricitet, som sælger deres energi til markedsdeltagerne. Transmissionssystemoperatøren forestår ikke produktion af vedvarende energi. Ansøgerne mener således, at produktionen af vedvarende elektricitet er underlagt markedskræfterne, hvilket betyder, at det ikke er nødvendigt at følge EU's regler for offentlige udbud.

(17)

Ansøgerne tilføjede, at de retlige rammer for producenter af konventionel og vedvarende elektricitet er meget ens. Den eneste væsentlige forskel er efter deres mening støtten til elektricitet fra vedvarende energikilder, som er beregnet til at dække forskellen mellem produktionsomkostningerne til elektricitet fra vedvarende kilder og markedsprisen. Støtteordningen i Nederlandene har betegnelsen »Stimulering Duurzame Energieproductie (SDE+)«.

(18)

I 2012 udstedte Kommissionen beslutninger om fritagelse vedrørende de tyske og italienske elektricitetsmarkeder (14). For Tysklands vedkommende fandt Kommissionen, at »produktion og salg af elektricitet i henhold til EEG« ikke er en del af »markedet for produktion og første salg af elektricitet fremstillet ud fra konventionelle kilder«, da »EEG-elektricitet normalt ikke sælges direkte på engrossalgsmarkedet, men først købes af transmissionsnetoperatørerne til en lovbestemt afregningssats«. Ligeledes fandt Kommissionen for Italiens vedkommende, at markedet for »produktion og engrossalg af vedvarende elektricitet« er adskilt fra »markedet for produktion og engrossalg af elektricitet fremstillet ud fra konventionelle kilder«, idet »salget af elektricitet fremstillet ud fra vedvarende kilder, som er undergivet CIP6- og FIT-mekanismerne, hovedsagelig finder sted via energitjenesten«. De vigtigste argumenter, der lå til grund for Kommissionen sondring, var grundlæggende, at producenter af vedvarende elektricitet solgte deres produktion til en ikke-markedsmæssig enhed (transmissionssystemoperatør — TSO i Tyskland og Gestore dei Servizi Energetici — GSE i Italien). Derudover blev følgende taget i betragtning i de to fortilfælde: i) indfødningsprioritet for vedvarende energi; ii) en lovbestemt afregningssats. Kommissionen bemærkede, at produktionen af vedvarende elektricitet i Tyskland og Italien derfor ikke er underlagt markedskræfterne.

(19)

I den aktuelle sag sælger producenter af vedvarende elektricitet deres elektricitet direkte på engrossalgsmarkedet i konkurrence med konventionelle elproducenter.

(20)

Desuden indeholder den nederlandske elektricitetslov ikke bestemmelser om indfødningsprioritet for vedvarende energi. Prioriteret adgang for vedvarende energi findes i reglerne om håndtering af kapacitetsbegrænsninger og gælder kun i tilfælde af begrænsninger af nettet. Det skal dog bemærkes, at der i de seneste tre år ikke har været tilfælde af problemer med håndteringen af kapacitetsbegrænsninger i Nederlandene.

(21)

Det eneste fælles element mellem de tysk og italienske fortilfælde vedrører den lovbestemte afregningssats. Det skal imidlertid bemærkes, at der på dette punkt er væsentlige forskelle mellem de to fortilfælde. I denne henseende bemærker Kommissionen, at tildelingen af støtte under SDE+ er undergivet almindelige konkurrencevilkår gennem en udbudsprocedure, hvilket betyder, at producenter af vedvarende elektricitet skal følge visse regler i forbindelse med deres udbudspolitik (15). Under støtteordningen SDE+ konkurrerer projekter med forskellige vedvarende teknologier om et forudbestemt beløb af de tilgængelige midler. Denne konkurrence er teknologineutral. De projekter og/eller teknologier, der afgiver bud med den laveste pris, vil modtage støtte som de første, indtil der ikke længere er midler til rådighed. Det nederlandske SDE+-system tilskynder således til konkurrerende tilbud, mens konkurrenterne forsøger at minimere deres omkostninger (hvilket giver støtten værdi).

(22)

Ud fra ovenstående betragtninger er producenter af vedvarende elektricitet i Nederlandene er underlagt konkurrencepres.

(23)

I betragtning af de ovennævnte særlige kendetegn ved det nederlandske elektricitetsmarked og med henblik på en vurdering af betingelserne i artikel 34, stk. 1, i direktiv 2014/25/EU, og uden at dette indskrænker anvendelsen af konkurrencereglerne, defineres det relevante produktmarked som markedet for produktion og engrossalg af elektricitet fremstillet ud fra både konventionelle og vedvarende kilder.

(24)

Anmodningen vedrører aktiviteter på det nederlandske område.

(25)

I sin afgørelse vedrørende RWE/Essent  (16) fandt Kommissionen, at markedets geografiske dækning enten svarede til Tyskland og Nederlandene (uden for spidsbelastningsperioder) og nationalt (spidsbelastning), eller var nationalt (for alle belastningsperioder) — dvs. afhængigt af om der foretages en yderligere opdeling mellem spidsbelastningsperioder og perioder uden for spidsbelastning (17).

(26)

ACM bemærkede i Nuon-Reliant-sagen, at markedet for produktion og engrossalg af elektricitet som minimum er nationalt (18). ACM tog hensyn til det konkurrencemæssige pres fra importen. ACM bemærkede, at det geografiske marked for ikke-spidsbelastningsperioder som minimum omfatter Nederlandene og Tyskland (19). ACM bemærkede imidlertid, at det konkurrencemæssige pres fra importen var begrænset i perioder med stor efterspørgsel på grund af begrænset sammenkoblingskapacitet. ACM konstaterede, at der var en begrænset sammenhæng mellem priserne i hhv. Nederlandene og i Tyskland.

(27)

ACM udtalte, at der var indikationer på, at det geografiske marked også kunne være større end det nationale marked i spidsbelastningsperioder. ACM forventede, at dette ville være tilfældet, hvis den faktisk disponible importkapacitet blev udvidet til mindst 6 500 MW (20). Bortset fra Nederlandene ville dette marked også omfatte Tyskland eller Belgien. Desuden, i tilfælde af at der ville være et marked for »superspidsbelastningsperioder« (hvilket ACM i sidste ende lod stå åbent) (21), ville det geografiske marked mindst omfatte Nederlandene og Tyskland, hvis den faktisk disponible importkapacitet udvides til mindst 8 250 MW (22).

(28)

Siden afgørelsen i Nuon/Essent-sagen har en række forskellige projekter sigtet mod at øge kapaciteten på samkøringslinjerne til og fra Nederlandene. NorNed-kablet mellem Norge og Nederlandene har været i drift siden 2008 med en kapacitet på 700 MW. BritNed-kablet mellem Storbritannien og Nederlandene har været i drift siden 2011 med en kapacitet på 1 000 MW. Flere projekter er undervejs:

(29)

Den betydelige stigning i sammenkoblingskapaciteten mellem Nederlandene og nabolandene har sandsynligvis haft en positiv indvirkning på konkurrencen på det nederlandske marked for elektricitetsproduktion.

(30)

Kommissionen noterer sig den stigende betydning af importen på det nederlandske elproduktions- og engrossalgsmarked og er af den opfattelse, at det nederlandske marked for produktion og engrossalg af elektricitet skal betragtes som værende nationalt som minimum i forbindelse med vurderingen af om betingelserne i artikel 34, stk. 1, i direktiv 2014/25/EU er opfyldt, og uden at det berører konkurrencereglerne.

(31)

I tidligere afgørelser (23) har Kommissionen konkluderet, at den samlede markedsandel for de tre største virksomheder på produktions- og engrossalgsmarkedet er relevant. Da ikke alle markedsaktører er underlagt reglerne for offentlige udbud, fokuserer analysen på markedsposition og konkurrencemæssige begrænsninger for de individuelle markedsdeltagere, der er omfattet af reglerne for offentlige udbud. Andre former for fusioner kan også anses for at være relevante.

(32)

Det nederlandske statistiske kontor (Centraal Bureau voor de Statistiek i det følgende benævnt »CBS«) udgav i februar 2015 en rapport om elektricitetsmarkedet i Nederlandene (24). Ifølge rapporten var den installerede kapacitet i Nederlandene på ca. 31,5 GW, hvoraf 20,1 GW var centralt installeret kapacitet, og 11,5 GW var decentralt installeret kapacitet. Central produktion er defineret som produktion af elektricitet fra termiske eller nukleare anlæg, der leverer direkte til højspændingsnettet. Al anden form for elektricitetsproduktion kaldes decentralt installeret produktion fra termiske anlæg, vindkraft, vandkraft og solenergi.

Tabel 1

Installeret kapacitet (MW og antallet af installationer) i 2012, 2013 og 2014

(33)

Ansøgerne fremlagde desuden deres egne produktionstal, herunder en opdeling mellem konventionel og vedvarende produktion. Tabellen viser, at den samlede produktion er faldet en smule, mens DONG's og Eneco's andel af den samlede produktion er steget en smule. Nuon's samlede produktion har været forholdsvis stabil. Ansøgerne har til sammen en andel på mindre end 20 % af den samlede produktion. Der er ikke en væsentlig forskel på deres samlede markedsandel af konventionel og vedvarende energiproduktion.

Tabel 2

Elektricitetsproduktion, vedvarende og konventionel (mio. MWh), 2011- 2015 (foreløbig)  (25) , markedsandel anført i parentes

(34)

De nederlandske myndigheder fremlagde supplerende oplysninger den 25. september 2017. De fremgår af nedenstående tabel.

(35)

De oplysninger, som ansøgerne (26) og de nederlandske myndigheder har fremlagt, viser, at de øvrige elproducenter, der tilsammen har en kumulativ markedsandel på mellem 70 og 80 %, ikke er omfattet af reglerne for offentlige udbud.

(36)

Målet med denne afgørelse er at fastslå, om aktiviteterne i forbindelse med produktion og engrossalg af elektricitet er undergivet konkurrencevilkår i et sådant omfang (på markeder, hvortil der er fri adgang), at det også ved fravær af de disciplinerende detaljerede regler om kontraktindgåelse i direktiv 2014/25/EU sikres, at kontrakter vedrørende udøvelsen af de her berørte aktiviteter vil blive indgået på en gennemsigtig, ikke-diskriminerende måde på grundlag af kriterier, der gør det muligt for den ordregivende myndighed at finde den løsning, som generelt er den økonomisk mest fordelagtige.

(37)

Hvad angår produktion og engrossalg af elektricitet, kan ovenstående kendsgerninger betragtes som en indikation for, om de markedsdeltagere, der er omfattet af udbudsreglerne, er direkte undergivet almindelige konkurrencevilkår.

(38)

Importniveauet i Nederlandene er på 28 % af det samlede udbud og forbrug. Det er eksempelvis højere end Italiens import af elektricitet (13,4 %), da den italienske elektricitetsproduktion blev vurderet (27). Kommissionen fandt, at importen havde en gavnlig virkning på konkurrencen, og at den kun vil bedres, i takt med at yderligere sammenkoblingskapacitet bliver tilgængelig. Importniveauet på det nederlandske marked styrker konklusionen om, at de ordregivende myndigheder, der opererer på det nederlandske marked for elektricitetsproduktion, er undergivet almindelige konkurrencevilkår.

(39)

Likviditetsgraden på engrossalgsmarkedet, der er blevet undersøgt af den nationale konkurrencemyndighed ACM (28), og nederlandske balancemarkeds funktion ikke er til hinder for konklusionen om, at ordregivende myndigheder, der opererer på det nederlandske marked for elektricitetsproduktion, er undergivet almindelige konkurrencevilkår.

(40)

På baggrund af de faktorer, der er gennemgået ovenfor, bør betingelsen om, at den pågældende aktivitet skal være direkte undergivet almindelige konkurrencevilkår, jf. artikel 34 i direktiv 2014/25/EU, anses for at være opfyldt for de ordregivende myndigheder, hvad angår produktion og engrossalg af elektricitet i Nederlandene.

(41)

Da betingelsen om fri adgang til markedet endvidere må anses for at være opfyldt, bør direktiv 2014/25/EU ikke finde anvendelse, når ordregivere indgår kontrakter med henblik på at muliggøre produktion og engrossalg af elektricitet i Nederlandene, eller når de afholder projektkonkurrencer med henblik på udøvelsen af en sådan aktivitet i det geografiske område.

(42)

Denne afgørelse bygger på de retlige og faktiske forhold i januar 2017 til november 2017, som de fremgår af de oplysninger, som er indgivet af ansøgerne og de nederlandske myndigheder. Den kan ændres, hvis betydelige ændringer af de retlige og faktiske forhold medfører, at betingelserne for at anvende artikel 34 i direktiv 2014/25/EU ikke længere er opfyldt.

(43)

Det skal erindres, at artikel 16 i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2014/23/EU (29) om tildeling af koncessionskontrakter indeholder en undtagelse fra direktivets anvendelse for koncessioner, som tildeles af ordregivende enheder, hvis det i medfør af artikel 35 i direktiv 2014/25/EU er fastlagt, at aktiviteten er direkte undergivet almindelige konkurrencevilkår i den medlemsstat, hvor koncessionen skal gennemføres i overensstemmelse med artikel 34 i samme direktiv. Eftersom det blev konkluderet, at aktiviteten vedrørende produktion og engrossalg af elektricitet er omfattet er undergivet almindelige konkurrencevilkår, udelukkes koncessionskontrakter, der indgås med henblik på at muliggøre udøvelse af disse aktiviteter i Nederlandene, fra anvendelsen af direktiv 2014/23/EU.

(44)

Foranstaltningerne i denne afgørelse er i overensstemmelse med udtalelse fra Det Rådgivende Udvalg for Offentlige Udbud —

1.

(Datterselskaberne under) DONG Energy Wind Power A/S, der er et indirekte datterselskab 100 % ejet af DONG. Denne enhed har også formelt indgivet anmodningen om undtagelse på vegne af DONG.

2.

DONG Energy Netherlands B.V., som indirekte ejer 50 % af aktierne i Enecogen-kraftværket.