7.11.2006   

DA

Den Europæiske Unions Tidende

L 307/134

(1)

Den foreliggende sag vedrører delstaten Slesvig-Holstens overdragelse til Landesbank Schleswig-Holstein Girozentrale (»LSH«) af Wohnungsbaukreditanstalt des Landes Schleswig-Holstein (»WKA«), Wirtschaftsaufbaukasse Schleswig-Holstein AG (»WAK«) og den særlige reserve i form af fast ejendom (Zweckrücklage Liegenschaften). Der er indledt yderligere seks sager mod Tyskland på grund af formueoverdragelser til andre delstatsbanker, bl.a. Westdeutsche Landesbank Girozentrale (»WestLB«).

(2)

Ved brev af 12. januar 1993 anmodede Kommissionen Tyskland om oplysninger om et kapitaltilskud på 4 mia. DEM til WestLB som følge af integreringen af Wohnungsbauförderanstalt (»WfA«) samt lignende indskud af egenkapital til andre delstatsbanker. Tyskland blev anmodet om at oplyse, hvilke delstatsbanker der var overført offentligretlige selskaber til, og hvilke forhold der kunne begrunde transaktionerne.

(3)

Tyskland svarede ved brev af 16. marts 1993 og 17. september 1993. Ved brev af 10. november 1993 og 13. december 1993 anmodede Kommissionen om yderligere oplysninger, som Tyskland fremsendte ved brev af 8. marts 1994.

(4)

Ved brev af 31. maj 1994 og 21. december 1994 meddelte den tyske bankforening, Bundesverband deutscher Banken e.V. (»BdB«), som repræsenterer private banker med hjemsted i Tyskland, bl.a. Kommissionen, at WKA og WAK, inkl. formuer, var blevet overført til LSH pr. 1. januar 1991. Samtidig var WKA's og WAK's opgaver overgået til Investitionsbank Schleswig-Holstein (»IB«), der var blevet oprettet forinden. IB drives som en særlig afdeling inden for LSH. Den dermed forbundne forhøjelse af LSH's egenkapital var efter BdB's opfattelse en konkurrenceforvridning til fordel for LSH, da der ikke var aftalt nogen form for godtgørelse i overensstemmelse med det markedsøkonomiske investorprincip. BdB indgav derfor med sit andet brev en formel klage og opfordrede Kommissionen til at indlede en procedure efter EF-traktatens artikel 93, stk. 2 (nu artikel 88, stk. 2), mod Tyskland.

(5)

Klagen omfattede desuden lignende formueoverdragelser til Landesbank Berlin, Westdeutsche Landesbank, Norddeutsche Landesbank, Hamburger Landesbank og Bayerische Landesbank. I februar og marts 1995 og december 1996 tilsluttede flere individuelle banker sig klagen fra deres forbund.

(6)

Ved brev af 6. august 1997 og 30. juli 1998 underrettede BdB Kommissionen om to yderligere formueoverdragelser i Slesvig-Holsten og Hessen til hhv. LSH og Landesbank Hessen-Thüringen. Ifølge oplysningerne fra BdB agtede delstaten Slesvig-Holsten at overdrage sine bebyggede faste ejendomme til IB og at opføre dem som en særlig reserve i LSH's egenkapital. I denne forbindelse henviste BdB til § 20 i forslag til Gesetz zur Änderung des Investitionsbankgesetzes des Landes Schleswig-Holsteins (version af 26. juni 1997), hvorefter aktiverne i form af fast ejendom efter fradrag af gæld skal opføres som en særlig reserve i LSH's egenkapital. BdB henviste til lovmotiverne til lovforslagets § 20, hvorefter den særlige reserve i form af fast ejendom skulle betragtes som en del af delstatsbankens ansvarlige egenkapital i overensstemmelse med grundprincipperne i Kreditwesengesetz. Målet ifølge lovmotiverne — dvs. at mobilisere delstatens formue for at fremskaffe likvide midler, uden at delstaten mister råde- og bestemmelsesretten — ville ifølge BdB ikke blive opfyldt, hvis LSH skulle betale markedsprisen for den overdragne faste ejendom.

(7)

Kommissionen undersøgte i første omgang formueoverdragelsen til WestLB, men erklærede, at den ville vurdere overdragelserne til de øvrige banker i lyset af resultaterne i WestLB-sagen (2). Ved beslutning 2000/392/EF (3) erklærede Kommissionen i 1999 støtteforanstaltningen (forskellen mellem den betalte godtgørelse og den normale godtgørelse på markedet) uforenelig med fællesmarkedet, og den krævede, at støtten skulle tilbagesøges. Beslutningen blev annulleret af Retten i Første Instans den 6. marts 2003 (4) på grund af manglende begrundelse for to faktorer, der var blevet anvendt ved beregningen af godtgørelsens størrelse, men blev stadfæstet på alle øvrige punkter.

(8)

Ved brev af 1. september 1999 anmodede Kommissionen Tyskland om oplysninger om overdragelserne til de øvrige delstatsbanker. Ved brev af 8. december 1999 fremsendte Tyskland oplysninger om overdragelsen til LSH af WKA og WAK, som Tyskland supplerede ved brev af 22. januar 2001. Ved brev af 22. februar 2001 anmodede Kommissionen på ny Tyskland om oplysninger, som Tyskland fremsendte ved brev af 3. maj 2001.

(9)

Ved brev af 13. november 2002 underrettede Kommissionen Tyskland om sin beslutning om at indlede den formelle procedure efter EF-traktatens artikel 88, stk. 2, angående overdragelsen til LSH af WKA, WAK og Slesvig-Holstens særlige reserve i form af fast ejendom. Samtidig indledte Kommissionen procedurer på grund af lignende formueoverdragelser til Norddeutsche Landesbank Girozentrale, Bayerische Landesbank Girozentrale, Hamburgische Landesbank Girozentrale og Landesbank Hessen-Thüringen. Kommissionen havde allerede forinden i juli 2002 indledt en procedure på grund af overdragelsen af Wohnungsbaukreditanstalt til Landesbank Berlin.

(10)

Beslutningerne om at indlede proceduren blev offentliggjort i Den Europæiske Unions Tidende  (5). Kommissionen opfordrede interesserede parter til at fremsætte deres bemærkninger.

(11)

Ved brev af 11. april 2003 fremsatte LSH bemærkninger til indledningen af proceduren i LSH-sagen.

(12)

Ved brev af 14. april 2003 fremsatte Tyskland bemærkninger til indledningen af proceduren.

(13)

Ved brev af 29. juli 2003 fremsatte BdB under ét bemærkninger til de enkelte beslutninger af 13. november 2002.

(14)

Efter at Kommissionen den 11. september 2003 havde anmodet herom, fremsendte Tyskland ved brev af 29. oktober og 6. november 2003 yderligere oplysninger og kommenterede BdB's bemærkninger angående LSH. Ved brev af 30. oktober 2003 fremsendte Tyskland en redegørelse fra delstaten Nordrhein-Westfalen og WestLB angående BdB's bemærkninger til de fem procedurer, der var blevet indledt i november 2002.

(15)

Den 7. april 2004, den 30. april 2004, den 19. maj 2004 og den 12. august 2004 anmodede Kommissionen om yderligere oplysninger, som Tyskland fremsendte ved brev af 1. og 28. juni 2004, 27. maj 2004, 23. juni 2004, 27. august 2004 og 30. september 2004.

(16)

Den 19. juli 2004 fremsendte klageren (BdB), delstaten Nordrhein-Westfalen og WestLB AG en foreløbig aftale om en passende godtgørelse for den overdragne formue. Godtgørelsen burde efter deres opfattelse lægges til grund for Kommissionens beslutning. Den 13. oktober 2004 modtog Kommissionen aftalen i dens endelige form. Den 29. september 2004 fremsendte BdB, delstaten Slesvig-Holsten og HSH Nordbank, der opstod i 2003 ved en fusion af LSH og Hamburgische Landesbank, desuden en foreløbig aftale om en passende godtgørelse for den overdragne særlige formue. Kommissionen har siden hen modtaget flere breve fra nævnte parter og fra Tyskland. Den 14. oktober 2004 modtog Kommissionen aftalen om overdragelsen af den særlige formue til LSH i dens endelige form. Derudover er der også blevet indgået lignende aftaler i de øvrige sager angående formueoverdragelser til delstatsbanker, bortset fra i Landesbank Hessen-Thüringens tilfælde, og aftalerne er blevet sendt til Kommissionen.

(17)

Landesbank Schleswig-Holstein Girozentrale (»LB Kiel«), som har hjemsted i Kiel, var med en koncernbalance på 145,5 mia. EUR (pr. 31. december 2002) en af Tysklands femten største banker. Den blev grundlagt i 1917 som delstatsbank for Slesvig-Holsten. Banken var et offentligretligt kreditinstitut og drev virksomhed som offentligretlig institution (Anstalt des öffentlichen Rechts).

(18)

LSH var siden 1994 ejet af WestLB-Konzern (39,9 %), delstaten Slesvig-Holsten (25,05 %), Sparkassen- und Giroverband für Schleswig-Holstein (25,05 %) og Landesbank Baden-Württemberg (10 %). Grundlaget for denne ejerstruktur var den overdragelse af stamaktier, som delstaten Slesvig-Holsten og Sparkassen- und Giroverband für Schleswig-Holstein foretog den 1. januar 1994 til WestLB og Landesbank Baden-Württemberg. Før overdragelsen havde delstaten og Sparkassen- und Giroverband hver især 50 % af stamaktierne.

(19)

Den 2. juni 2003 opstod HSH Nordbank AG som aktieselskab ved en fusion af LSH og Hamburgische Landesbank. Skatte- og regnskabsmæssigt skete fusionen med tilbagevirkende kraft pr. den 1. januar 2003.

(20)

I LSH's årsberetning for 2002 udgjorde koncernens kernekapitalprocent 6,5 % og dens solvensnøgletal 10,3 %. Egenkapitalforrentningen udgjorde 10,4 % i 2002.

(21)

Ifølge § 42 i Sparkassengesetz für das Land Schleswig-Holstein var LSH pålagt opgaven som statsbank, centralbank for sparekasserne og forretningsbank. Den skulle varetage delstatens bankforretninger, bistå sparekasserne med deres opgaver og udstede kommunale lån. Som statsbank udstedte den lån til den offentlige sektor, medvirkede — til dels som medlem af et konsortium med private banker — ved emissionen af delstatsobligationslån og statsgældsbeviser. Derudover fungerede LSH som almindelig forretningsbank.

(22)

LSH udførte med sine over 2 500 ansatte bankforretninger både på regionalt og internationalt plan og anså som nordtysk bank Nordtyskland og Østersøområdet for sit kerneområde. Den havde egne filialer, agenturer og kapitalandele og var international produkt- og sektorekspert i transport-, skibs-, ejendoms- og bankfinansiering og deltog i stigende grad i syndikering og som aktør på de internationale kapitalmarkeder.

(23)

Ved Gesetz über die Investitionsbank Schleswig-Holstein (Investitionsbankgesetz eller »IBG«) af 11. december 1990 blev IB med virkning fra den 1. januar 1991 grundlagt som organisatorisk og økonomisk uafhængig, offentligretlig institution (Anstalt des öffentlichen Rechts), der ikke er en juridisk person, inden for LSH. Dermed foregår IB's genfinansiering i LSH's navn og med dennes deltagelse.

(24)

IB er det centrale støtteorgan for erhvervs- og strukturpolitikken i Slesvig-Holsten. IB's produktudbud omfatter erhvervsstøtte og støtte til fremme af boligbyggeriet, støtte til miljø- og energiprojekter, kommunal- og landbrugsstøtte og projektstyring for delstat og kommuner (6). Derudover støtter IB infrastrukturprojekter i Østersøområdet.

(25)

IB blev ved lov af 7. maj 2003, som trådte i kraft den 1. juni 2003, udskilt fra LSH's formue med virkning fra den 1. juni 2003 og med regnskabsmæssig tilbagevirkende kraft fra den 1. januar 2003 og oprettet som offentligretlig institution, der er en juridisk person, under navnet »Investitionsbank Schleswig-Holstein« og med hjemsted i Kiel. Den formue, som Investitionsbank Schleswig-Holstein fik tildelt, herunder alle aktiver og passiver, blev overdraget til Investitionsbank Schleswig-Holstein ved universalsuccession. Selv om formuen blev udskilt med regnskabsmæssig tilbagevirkende kraft fra den 1. januar 2003, kunne LSH fortsætte med at bruge IB-kapitalen til at dække sine konkurrenceudsatte aktiviteter på samme måde som hidtil frem til den 1. juni 2003.

(26)

Også Liegenschaftsverwaltung Schleswig-Holstein (LVSH) blev med virkning fra den 1. juni 2003 og med regnskabsmæssig tilbagevirkende kraft fra den 1. januar 2003 oprettet som offentligretlig institution, der er en juridisk person, under navnet »Liegenschaftsverwaltung Schleswig-Holstein« med hjemsted i Kiel. Den særlige formue i form af fast ejendom blev derfor overført til Liegenschaftsverwaltung Schleswig-Holstein den 1. juni 2003. I den forbindelse overgik alle aktiver og passiver til Liegenschaftsverwaltung Schleswig-Holstein ved universalsuccession. Selv om formuen blev udskilt med regnskabsmæssig tilbagevirkende kraft fra den 1. januar 2003, kunne LSH fortsætte med at bruge den særlige formue i form af fast ejendom til at dække sine konkurrenceudsatte aktiviteter på samme måde som hidtil frem til den 1. juni 2003.

(27)

WKA blev ved lov af 31. marts 1950 oprettet som offentligretligt selskab (Körperschaft des öffentlichen Rechts) under navnet »Landestreuhandstelle für Wohnungs- und Kleinsiedlungswesen in Schleswig-Holstein«. WKA skulle hjælpe delstaten med at sikre egnede boliger til borgerne, særlig ved at støtte offentligt og skattebegunstiget boligbyggeri. WKA-formuen bestod af særlige aktiver (Sondervermögen) og egne aktiver (Eigenvermögen). De særlige aktiver var efter loven øremærket til løbende støtte til foranstaltninger til socialt boligbyggeri. Denne øremærkning omfattede ikke WAK's egne aktiver. WKA brugte bl.a. sine egne aktiver til at yde lavt forrentede byggelån (7).

(28)

WKA, inkl. formue, blev efter fradrag af afviklingsomkostninger overdraget til LSH med virkning fra den 1. januar 1991, jf. IBG's § 2, stk. 1. Fusionen mellem WKA og LSH er således reguleret ved IBG's § 2, stk. 1. Ifølge IBG's § 14, stk. 1, overgik alle WKA's opgaver og beføjelser, der er opregnet i bilag 1 til IBG, til IB den 1. januar.

(29)

WAK var et særligt kreditinstitut, der var blevet oprettet som aktieselskab af delstaten, og som havde til opgave at yde finansiel bistand til projekter, der gennemføres af handelsvirksomheder, og andre foranstaltninger til styrkelse af erhvervs- og transportstrukturen.

(30)

Ved IBG's § 3 bemyndiges finansministeren til at overtage WAK's samlede formue, inkl. rettigheder og pligter. En sådan bemyndigelse var nødvendig, da WAK som aktieselskab ikke — i lighed med WKA — kunne fusioneres med LSH. WAK-formuen blev derfor først overdraget til delstaten ved universalsuccession efter § 359 i Aktiengesetz, så aktiverne efterfølgende kunne overføres til LSH. Økonomisk set svarede det til, at WAK blev overdraget til LSH.

(31)

Finansministeriet gjorde brug af denne bemyndigelse og accepterede tilbuddet af 19. november 1990 fra WAK's bestyrelse om at overdrage formuen pr. 2. januar 1991. WAK's samlede formue, inkl. rettigheder og pligter, blev overdraget pr. 2. januar 1991 ved en overdragelsesaftale af 2. januar 1991 mellem delstaten og LSH (8).

(32)

Ifølge IBG's § 14, stk. 1, varetog IB fortsat alle WAK's opgaver, der er opregnet i bilag 2 til IBG.

(33)

Ved IBG's § 17, stk. 2, blev Slesvig-Holstens Finans- og Energiministerium bemyndiget til at overdrage fast ejendom til IB. IB blev med salget retlig og økonomisk ejer af de overdragne faste ejendomme. Ifølge Tyskland kunne IB dog ikke disponere frit over de overdragne ejendomme. Alle aktiverne i form af fast ejendom, herunder også eventuelle overskud, var derimod øremærket til særlige formål.

(34)

Ifølge IBG's § 20, stk. 1, blev de overdragne aktiver i form af fast ejendom således opført som særlig reserve i form af fast ejendom. Ifølge § 20, stk. 2, skulle indtægter fra aktiverne i form af fast ejendom bruges til at vedligeholde, erhverve og opføre fast ejendom. De kunne dog også — efter delstatsregeringens beslutning — bruges til at varetage IB's opgaver eller udloddes til delstaten.

(35)

Delstaten Slesvig-Holsten solgte i alt [...] (9) faste ejendomme til IB i flere trancher. Prisen for de enkelte ejendomme blev baseret på handelsværdien, som forinden var fastsat ved individuelle ekspertvurderinger.

(36)

Delstaten Slesvig-Holsten overdrog en del af den opnåede pris til LSH via den særlige reserve i form af fast ejendom. Overdragelsen af delstatens faste ejendomme havde følgende virkning på LSH's regnskabsmæssige egenkapital: IB's køb af første tranche af ejendomme betød på balancetidspunktet den 31. december 1999, at LSH's regnskabsmæssige egenkapital blev øget med [...] mio. DEM. Med købet af anden tranche steg den særlige reserve i form af fast ejendom til i alt [...] mio. DEM på balancetidspunktet den 31. december 2000. Efter købet af tredje tranche nåede den op på i alt [...] mio. DEM på balancetidspunktet den 31. december 2001 og holdt sig på samme niveau frem til den 31. december 2002 (10).

(37)

Den særlige reserve i form af fast ejendom havde ifølge Tyskland for LSH hverken en finansieringsfunktion eller en forretningsudvidende funktion. Den kunne ikke bruges til at dække forretninger, da den ikke var blevet godkendt som lovbestemt kernekapital af det tyske finanstilsyn, Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen (11) (»BAKred«).

(38)

Ifølge Rådets direktiv 89/647/EØF af 18. december 1989 om solvensnøgletal for kreditinstitutter (12) (herefter »solvensdirektivet«) og Rådets direktiv 89/299/EØF af 17. april 1989 om kreditinstitutters egenkapital (13) (herefter »egenkapitaldirektivet«), ved hvilke Kreditwesengesetz (»KWG«) blev ændret, skal banker råde over ansvarlig kapital på mindst 8 % af deres risikovægtede aktiver. Heraf skal mindst 4 procentpoint være såkaldt kernekapital (tier 1-kapital), hvad der omfatter kapitalkomponenter, som kreditinstituttet straks og uden begrænsning skal kunne anvende som sikkerhed for risici eller tab på det tidspunkt, hvor sådanne indtræder. Kernekapitalen er af afgørende betydning for en banks samlede egenkapitalgrundlag i tilsynsøjemed, da den supplerende kapital (tier 2-kapital) kun godkendes som sikkerhed for en banks risikobetonede forretninger med indtil 100 % af den disponible kernekapital.

(39)

Pr. 30. juni 1993 (14) skulle de tyske banker tilpasse deres ansvarlige kapital til de nye krav i solvensdirektivet og egenkapitaldirektivet (15). Allerede inden solvensdirektivet blev gennemført i tysk ret, havde mange delstatsbanker et forholdsvis svagt egenkapitalgrundlag. Det var derfor absolut nødvendigt for disse kreditinstitutter at forhøje deres egenkapitalgrundlag for at forhindre, at muligheden for at udvide deres forretninger blev begrænset, eller for at sikre, at de i det mindste kunne bibeholde deres eksisterende forretningsomfang. På grund af den spændte budgetsituation var de offentlige ejere imidlertid ikke i stand til at indskyde ny kapital, men ønskede heller ikke at privatisere og at hente supplerende kapital på kapitalmarkedet. Det blev derfor besluttet at gennemføre formue- og kapitaloverdragelser, f.eks. i WestLB's tilfælde ved at tilføre formuen tilhørende delstaten Nordrhein-Westfalens Wohnungsbauförderungsanstalt (»WfA«), i LSH's tilfælde de nævnte WKA- og WAK-formuer og senere hen også de faste ejendomme.

(40)

WKA's egne aktiver og WAK-formuen blev ifølge Tyskland indskudt i IB's særlige reserve. IB's kapital nåede dermed op på i alt 1 306,05 mio. DEM (IB's særlige reserve på [...] mio. DEM — bestående af WKA's kapital ([...] mio. DEM) og WAK's kapital ([...] mio. DEM) — og den særlige reserve til boligbyggeri på [...] mio. DEM) (16). Egenkapitalen beløb sig ifølge den foreløbige åbningsbalance til i alt 1 558 mio. DEM pr. 1. januar 1991. Ved den endelige revision den 1. januar 1991 blev beløbet korrigeret til 1 306,05 mio. DEM (17).

(41)

Ved brev af 15. august 1991 havde BAKred anerkendt, at LSH's ansvarlige egenkapital var steget med 1 559,44 mio. DEM som følge af IB's kapitalreserve. Tyskland påpegede, at den endelige revision viste, at den godkendte egenkapital rent faktisk kun var på 1 306,05 mio. DEM, og at LSH derfor fra den 15. august 1991 kun havde supplerende ansvarlig kapital til rådighed i dette omfang (18).

(42)

LSH disponerede imidlertid ikke ubegrænset over de overdragne midler, eftersom den særlige reserve var øremærket til støtteprojekter, selv om der var tale om egenkapital. Af IB's særlige reserve på 1 306 mio. DEM blev 288 mio. DEM anvendt til IB's støtteaktiviteter i 1991. I perioden 1991-2003 disponerede LSH ifølge Tyskland over følgende beløb, der kunne anvendes til konkurrenceudsatte aktiviteter, eller følgende beløb blev rent faktisk anvendt af LSH som ansvarsgrundlag:

Figur 1

Indskudt IB-kapital og kapitalbeløb, der kan anvendes til konkurrenceudsatte aktiviteter, og faktisk anvendte kapitalbeløb (gennemsnit pr. år)

(43)

LSH havde ifølge Tyskland en kernekapital på 581 mio. DEM og en supplerende kapital på 100 mio. DEM pr. 31. december 1990. Det samlede egenkapitalgrundlag udgjorde dermed 681 mio. DEM, og aktiverne på 1 306 mio. DEM øgede dermed egenkapitalgrundlaget med ca. 190 %.

(44)

Antager man, at LSH i 1992 havde 1 013 mio. DEM til rådighed til sine konkurrenceudsatte aktiviteter, steg dens kapacitet til at yde lån, der risikovægtes med 100 %, med mindst 18 000 mio. DEM, når man går ud fra det daværende solvensnøgletal på 5,6 % ifølge den dagældende Kreditwesengesetz.

(45)

Antager man, at LSH, siden solvensnøgletallet på 8 % blev indført i EU, havde mellem 1 024 mio. DEM (1994) og [...] mio. DEM (2002) til rådighed til sine konkurrenceudsatte aktiviteter, steg dens kapacitet til at yde lån, der risikovægtes med 100 %, med hhv. 12 800 mio. DEM (1994) og over [...] mio. DEM (2002). I 1999 disponerede LSH over hele [...] mio. DEM, så dens udlånsmasse steg med mindst [...] mio. DEM.

(46)

I realiteten kunne den tilladte udlånsmasse dog være blevet øget mere, da en banks risikobetonede aktiver i reglen ikke skal risikovægtes med 100 % (19). Det gælder også for LSH, som bl.a. arbejder med refinansiering sammen med sparekasser og med långivning sammen med kommunerne. Går man ud fra en realistisk risikovægtning, som for LSH's vedkommende formentlig er på under 50 %, skulle det være muligt at fordoble forretningsvolumenet til over 30 mia. DEM.

(47)

Ifølge Tyskland afviste BAKred ved brev af 25. maj 1999 at godkende den særlige reserve i form af fast ejendom som lovbestemt kernekapital. BAKred bedømte i brevet af 25. maj 1999 ganske vist den særlige reserve i form af fast ejendom som kapitalreserve, men ikke som egenkapital. De overdragne faste ejendomme og dermed også den særlige reserve, der var blevet oprettet til fordel for LSH efter købet, kunne efter BAKred's opfattelse trækkes ud til enhver tid (20).

(48)

Efter dette afslag henvendte LSH sig ifølge Tyskland ikke på ny til BAKred for at få godkendt den særlige reserve som kernekapital, heller ikke angående den foreliggende sag om godtgørelsens størrelse. Den særlige reserve i form af fast ejendom kan derfor efter Tysklands opfattelse hverken anvendes af LSH til konkurrenceudsatte aktiviteter eller af IB til dennes egne aktiviteter (21).

(49)

LSH betalte en godtgørelse for IB's overdragne kapital, men kun for så vidt angik det faktisk anvendte dækningsbeløb. Ifølge de foreliggende oplysninger blev der aftalt en fast godtgørelse på 900 000 DEM for 1993. For 1994-1996 blev der betalt en avance (Gewinnvorab) på 0,5 % af de dele af den særlige reserve, der faktisk blev anvendt til konkurrenceudsatte aktiviteter, og en fast godtgørelse på 750 000 DEM (1994) og 200 000 DEM (1995). For 1997-2002 var avancen på [...] % af de dele af IB's kapital, der faktisk blev anvendt til konkurrenceudsatte aktiviteter (22). Der blev hverken betalt godtgørelse for 1991 eller 1992.

(50)

LSH har betalt følgende godtgørelser (23):

Figur 2

Betalt godtgørelse for indskudt IB-kapital efter skat

(51)

Ifølge Tyskland var det nye solvensdirektiv imidlertid ikke det eneste afgørende for LSH ved overdragelsen af WKA- og WAK-formuerne. Formålet med at indskyde den formue, der var øremærket til boligbyggeri, og som ikke kunne anvendes som likvid kapital, var at sikre, at aktiverne blev anvendt så effektivt som muligt, dels for at øge kapitalgrundlaget til yderligere støtteaktiviteter, dels for at anvende formuerne på en økonomisk hensigtsmæssig måde. WKA's og WAK's fusion med LSH havde vist sig at være den økonomisk mest hensigtsmæssige løsning for delstaten, også sammenlignet med et retligt uafhængigt støtteorgan (24). Desuden gjorde overdragelsen af WKA- og WAK-formuerne ifølge Tyskland det muligt at øge LSH's økonomiske styrke, hvis der blev solgt kapitalandele i LSH. Samtidig ville fusionen sikre LSH's egenkapitalgrundlag på lang sigt i lyset af de skærpede fællesskabsregler (25). Muligheden for at øge den ansvarlige egenkapital spillede ifølge Tyskland dermed også en afgørende rolle ved overdragelsen til LSH af WKA- og WAK-formuerne.

(52)

Ifølge Tyskland betalte LSH ikke delstaten Slesvig-Holsten nogen godtgørelse for de aktiver, der blev overdraget som særlig reserve i form af fast ejendom (26).

(53)

Kommissionen kom i sin beslutning af 13. november 2002 om at indlede proceduren frem til, at overdragelsen af WKA og WAK og overdragelsen af [...] mio. EUR til en særlig reserve i form af fast ejendom for delstaten Slesvig-Holsten formentlig var statsstøtte i henhold til EF-traktatens artikel 87, stk. 1, til fordel for LSH.

(54)

Undersøgelsen tog udgangspunkt i det markedsøkonomiske investorprincip. Efter dette princip er det forhold, at en virksomhed ejes af det offentlige og tilføres offentlige midler, ikke afgørende for, om der er tale om statsstøtte. Tilførslen af offentlige midler udgør kun en begunstigelse, hvis den offentlige virksomhed får stillet midler til rådighed på betingelser, den ikke havde opnået under normale markedsvilkår.

(55)

I den foreliggende sag mente Kommissionen, at den økonomiske fordel, som LSH fik i kraft af den indskudte egenkapital, navnlig bestod i en øget udlånsmasse til LSH's kommercielle, konkurrenceudsatte udlånsaktiviteter (egenkapitalens forretningsudvidende funktion). Værdien af den kapital, der blev indskudt, ville på normale markedsvilkår blive godtgjort under hensyn til sin funktion og den risiko, investor påtager sig. Den langsigtede risikofrie rentesats (statsobligationer med ti års løbetid) tillagt et risikotillæg, som afspejler aktivernes forhøjede risiko, kunne således ses som en rettesnor for fastsættelsen af den normale godtgørelse for den indskudte kapital. Da godtgørelsen for langsigtede risikofrie investeringer allerede lå på ca. 9 % (27), da midlerne blev overdraget, dvs. ultimo 1990, var Kommissionen stærkt i tvivl om, hvorvidt den betalte faste godtgørelse og/eller en godtgørelse på 0,5 % eller [...] % om året for de faktisk anvendte midler — selv uden hensyn til det nødvendige risikotillæg — kunne betragtes som almindelig markedspraksis.

(56)

Kommissionen nærede også tvivl om, hvorvidt en investor, der disponerer ud fra markedsøkonomiske betragtninger, ville have accepteret, at hans godtgørelse begrænses til den del, der svarer til de faktisk anvendte midler.

(57)

Kommissionen anerkendte dog allerede i beslutningen om at indlede proceduren, at der ved fastsættelsen af den normale godtgørelse på markedet skal tages hensyn til, at den indskudte kapital ikke var likvid. Selv om bankens ikke-likvide egenkapital gjorde det muligt at øge dens udlånsmasse, måtte der ifølge Kommissionen tages hensyn til, at LSH — ved et indskud af ikke-likvid kapital — kun kunne øge sit forretningsomfang maksimalt ved at refinansiere den samlede ekstra udlånsmasse på kapitalmarkedet. Delstaten kunne således ikke forvente samme forrentning som en investor, der indskyder likvid kapital, hvorfor det var rimeligt at foretage et tilsvarende nedslag.

(58)

Kommissionen kunne ikke anerkende, at delstaten Slesvig-Holsten ved overdragelsen af WKA- og WAK-formuerne havde påset, at den fik behørig del i de af bankens afkast, der kommer til udbetaling, og i bankens værditilvækst. Delstaten Slesvig-Holsten havde navnlig ikke insisteret på at få ændret ejerforholdet i egen favør, hvad der imidlertid havde været påkrævet for at sikre, at udbyttebetalingerne og værdistigningerne svarede til den indskudte kapital. Delstaten havde desuden ikke øget, men reduceret sin andel i denne værditilvækst siden den 1. januar 1994.

(59)

Kommissionen konkluderede derfor i beslutningen om at indlede proceduren, at de nævnte foranstaltninger til fordel for LSH, som primært udfører forretninger på regionalt plan, men også på nationalt og internationalt plan, formentlig var statsstøtte i henhold til EF-traktatens artikel 87, stk. 1. Da ingen af undtagelsesbestemmelserne i EF-traktatens artikel 87, stk. 2 og 3, og artikel 86, stk. 2, fandt anvendelse i den foreliggende situation, forekom statsstøtten ikke forenelig med fællesmarkedet.

(60)

Det blev gjort gældende, at LSH kun i begrænset omfang havde kunnet disponere over IB-kapitalen, da kapitalen modsat almindelig kernekapital ikke eller kun i begrænset omfang opfyldte tre væsentlige funktioner: a) finansieringsfunktionen, som LSH kun ville have kunnet disponere over, hvis hele WAK og WKA var blevet overdraget, b) garantifunktionen, som var yderst begrænset, da IB-kapitalen var efterstillet LSH's øvrige egenkapital. Derudover sikrede pligten til at tilføre supplerende midler, at IB-kapitalen heller ikke ville blive taget i brug, hvis LSH blev insolvent, og c) desuden kunne IB-kapitalen kun i begrænset omfang anvendes til at skabe forretninger, dels da den del af kapitalen, der skulle anvendes som sikkerhed for de ejendomme, der var overdraget til IB, skulle fratrækkes, dels da udvidelsen af IB's egne forretninger indebar, at den del af IB-kapitalen, der stod til rådighed for LSH, var blevet mindre i de senere år.

(61)

Det blev derfor konkluderet, at den indskudte IB-kapital ikke skulle betragtes som et almindeligt indskud af selskabskapital, og at de særlige forhold i sagen ville reducere den godtgørelse, delstaten kunne forvente som passende for IB-kapitalen.

(62)

Det blev videre gjort gældende, at der ikke var tale om statsstøtte i henhold til EF-traktatens artikel 87, stk. 1. For det første havde forholdet mellem delstatsbanken og dens offentlige ejere stadig primært været præget af de særlige statsgarantiordninger for offentlige banker i Tyskland, dvs. ordningerne med Anstaltslast (forpligtelse til at sikre organets økonomiske grundlag) og Gewährträgerhaftung (hæftelsespligt), da IB-kapitalen blev overdraget. IB-kapitalen var blevet indskudt med præcis dette formål. I forhold til den historiske forståelse af denne statsgarantiordning ville det ikke være rimeligt at reducere Anstaltslast til de hæftende parters blotte pligt til at sikre organet mod konkurs. For det andet gør LSH gældende, at den udfører tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse. For det tredje var kravet om en gennemsnitsforrentning i strid med EF-traktatens artikel 87, stk. 1, sammenholdt med EF-traktatens artikel 295, da det ville være i strid med princippet om ligebehandling af private og offentlige virksomheder, jf. EF-traktatens artikel 295, at stille et sådant specifikt krav til den offentlige investor.

(63)

Der blev set på tre forskellige økonomiske modeller til at beregne, hvad der er en normal godtgørelse på markedet for et kapitalindskud: en model baseret på forsikringspræmien, en model baseret på risikoprofilen og en model baseret på selskabskapitalen.

(64)

Ved forsikringspræmiemodellen tages der udgangspunkt i, at WAK og WKA ikke blev overdraget til LSH fuldt ud, og at øremærkningen betød, at delstaten bevarede hele likviditeten. Efter denne model er det derfor kun den risiko, delstaten havde for, at IB-kapitalen blev taget i brug i tilfælde af delstatsbankens konkurs, der skal godtgøres.

(65)

Ved risikoprofilmodellen fastsættes den passende godtgørelse på markedet ud fra den investeringsrisiko, der er forbundet med en investering i en banks ansvarlige egenkapital. I den forbindelse sammenlignes indskuddet af kapital, der svarer til IB-kapitalen, med kapitalinstrumenter, der i kraft af deres økonomiske profil kan sammenlignes med delstatens investering. Heraf udledes derefter den normale godtgørelse på markedet.

(66)

Selskabskapitalmodellen er væsentligt mere sammensat og medfører oftere fejl, men anvendes den korrekt, fører også denne model til samme resultat som de to andre modeller. Der blev fremsat følgende kommentarer til den oprindelige rentesats og de enkelte tillæg og nedslag:

(67)

Minimumsforrentning efter skat: Det blev gjort gældende, at satsen på 12 % var sat for højt i betragtning af de aktuelle indtægtsforhold i banksektoren, især for offentlige banker. Der burde højst anvendes en basissats på 11 %. Der henvises i den forbindelse til de forskellige ekspertvurderinger, der blev forelagt i WestLB-sagen.

(68)

Risikotillæg: Det blev gjort gældende, at det ikke var berettiget med risikotillægget på 1,5 % i beslutning 2000/392/EF, og at det helt burde opgives. I LSH's tilfælde var der tale om et kapitalindskud på 1,6 mia. DEM og ikke — som i WestLB's tilfælde — et indskud på 5,9 mia. DEM (stor finansiel investering). Hertil kom, at det ikke var investeringens omfang, men risikostrukturen, der var afgørende for en investor. Derudover var det forhold, at der ikke var blevet tildelt flere stemmerettigheder, ikke relevant i LSH's tilfælde, da det ikke ville have sikret større indflydelse at have flere stemmerettigheder. Den tredje grund, der blev anført, dvs. at IB-kapitalen ikke var fungibel, var heller ikke relevant, da IB-kapitalen ganske vist var indskudt i LSH for et ubegrænset tidsrum, men ikke uigenkaldeligt.

(69)

Nedslag på grund af manglende likviditet: Det blev gjort gældende, at ulempen rent likviditetsmæssigt var, at LSH — på grund af begrænsningerne ved indskuddet — kun modtog IB-kapitalen som efterstillet kapital, men måtte skaffe tilsvarende likvide midler på kapitalmarkedet, da delstaten bevarede IB-kapitalens likviditet. Den samlede ekstra forrentning af fremmedkapitalen skulle derfor — til den risikofrie rentesats — trækkes fra det krav på udbytte, delstaten havde som investor. Det blev anført, at Kommissionen i WestLB-sagen fejlagtigt havde foretaget et nedslag på ca. det halve med den begrundelse, at bankens skattepligtige indkomst var blevet nedsat, og at der derfor var blevet anvendt en lavere selskabsskat. Den selskabsskat, der betales af en standardinvestering, var indholdsmæssigt set en forudbetaling af investors indkomst- eller selskabsskat. Efter tysk selskabsskatteret var der derfor ikke tale om beskatning af virksomheden.

(70)

Selskabsskattemæssig godtgørelsesordning: Fastholder Kommissionen den model, der er selskabskapitalbaseret, skal den efter LSH's opfattelse enten tage hensyn til det særlige skattetilgodehavende, som en sammenlignelig privat investor ville have haft på sit udbytte, eller lægge et tilsvarende fiktivt skattetilgodehavende til delstatens udbytte.

(71)

Ejervirkning, coupon effect, nedslag for den faste godtgørelse: LSH nævner andre økonomiske virkninger, der fører til, at den godtgørelse, der må anses for »passende« for IB-kapitalen, reduceres.

(72)

Det blev videre gjort gældende, at det var irrelevant rent statsstøtteretligt, hvordan LSH havde indrømmet delstaten Slesvig-Holsten en godtgørelse for den indskudte IB-kapital. Den godtgørelse, der var blevet betalt til delstaten, måtte også vurderes ud fra de synergifordele, der var opnået ved indskuddet. IB-kapitalens overdragelse til LSH havde gjort det muligt for delstaten Slesvig-Holsten at opnå en højere pris for de poster, WestLB og Landesbank Baden-Württemberg havde erhvervet i LSH, end hvis dette indskud ikke var blevet foretaget.

(73)

For så vidt angår den særlige reserve i form af fast ejendom, blev det anført, at denne hverken havde en finansieringsfunktion eller en forretningsudvidende funktion for LSH, da den ikke var blevet godkendt som lovbestemt kernekapital af BAKred. Der skulle ikke være betalt en godtgørelse for de aktiver, der blev overdraget til LSH som særlig reserve i form af fast ejendom, da indskuddet ikke gav LSH en økonomisk fordel, for hvilken en investor, der disponerer ud fra markedsøkonomiske betragtninger, ville have krævet en godtgørelse.

(74)

Alt i alt var der ikke tale om statsstøtte ved overdragelsen til LSH af delstaten Slesvig-Holstens formue, der var bestemt til boligbyggeri. En hypotetisk privat investor ville have foretaget et tilsvarende indskud. LSH havde for dette indskud betalt delstaten en passende godtgørelse, der svarer til den normale godtgørelse på markedet.

(75)

LSH har efter BdB's opfattelse ikke betalt en passende godtgørelse for den indskudte kernekapital og har dermed modtaget statsstøtte.

(76)

BdB gjorde i sine bemærkninger af 29. juli 2003 til den procedure, der den 13. november 2002 var blevet indledt mod flere delstatsbanker, gældende, at spørgsmålet om, hvilken godtgørelse der var passende, måtte afgøres ved hjælp af den metode, Kommissionen havde anvendt i beslutning 2000/392/EF.

(77)

Det indebar, at den kapital, der var blevet stillet til rådighed, allerførst skulle sammenholdes med andre egenkapitalinstrumenter. Derefter skulle det fastslås, hvilken minimumsgodtgørelse en investor ville forvente for den pågældende investering i egenkapital i delstatsbanken. Til sidst skulle der beregnes eventuelle tillæg og nedslag som følge af de særlige forhold, der gjorde sig gældende ved overdragelsen.

(78)

BdB nåede i sine bemærkninger frem til, at overdragelsen af den særlige formue til boligbyggeri og støtteprojekter kan sammenlignes med en tilførsel af selskabskapital i alle fem nævnte sager angående delstatsbanker og dermed også i LSH's tilfælde.

(79)

Næsten alle delstatsbanker havde ifølge BdB haft brug for ny kernekapital efter 1992 for at kunne opfylde de strengere krav i det nye solvensdirektiv. Var der ikke blevet tilført kapital, ville delstatsbankerne have været nødt til at begrænse deres forretninger. Derfor kunne man ifølge BdB slutte, at den indskudte kapital kun kunne sammenlignes med den form for egenkapitalinstrumenter, der var godkendt som kernekapital (tier 1-kapital) og disponibel i Tyskland det år, overdragelsen fandt sted. Dette udelukkede umiddelbart præferenceaktier uden stemmeret, udbytterettigheder og såkaldte perpetual preferred shares fra en eventuel sammenligning. Disse tre egenkapitalinstrumenter var ikke godkendt som kernekapital i Tyskland, men kun som supplerende kapital (tier 2-kapital). Hertil kom, at man i begyndelsen af 1990'erne endnu ikke havde perpetual preferred shares i Tyskland.

(80)

Da de pågældende kapitalindskud blev foretaget, var det kun selskabskapital og passive kapitalindskud, der blev godkendt som kernekapital i Tyskland. Indskuddene kunne derfor ifølge BdB under ingen omstændigheder sammenlignes med passive kapitalindskud. BdB gjorde for det første gældende, at passive kapitalindskud til forskel fra selskabskapital, der blev stillet til rådighed, kun havde en begrænset løbetid eller kunne trækkes ud og skulle betales tilbage til investoren efter løbetidens udløb. En investor kunne derfor ikke forvente at få samme godtgørelse for et passivt kapitalindskud som for egenkapitalinstrumenter, der var blevet godkendt af banktilsynet for et ubestemt tidsrum.

(81)

BdB påpegede for det andet, at selv om det i flere tilfælde blev gjort gældende, at den indskudte kapital var efterstillet selskabskapitalen ifølge aftaler mellem delstatsbankens ejere, betød dette ikke nødvendigvis en mindre risiko for investor. Den indskudte kapital udgjorde i alle tilfælde en betragtelig del af den samlede kernekapital, til dels endog over 50 %. Det var derfor meget sandsynligt, at den indskudte kapital i hvert fald delvist kunne anvendes i tilfælde af tab (28).

(82)

For det tredje gjorde BdB gældende, at forskellen mellem passive kapitalindskud og selskabskapital også var blevet bekræftet af Basel-komitéen for Banktilsyn, for så vidt angår banktilsynets definition af kernekapital. Efter denne definition kunne banktilsynet kun godkende passive kapitalindskud som såkaldt lower tier 1-kapital. Denne kapital måtte nu kun udgøre 15 % af den krævede kernekapitalprocent, så grundkapital og synlige reserver (f.eks. de særlige reserver, der var blevet overdraget til delstatsbankerne) ved en kernekapitalprocent på 4 % skulle udgøre 3,4 %. Desuden optog banker kun meget få efterstillede egenkapitalinstrumenter, f.eks. præferenceaktier eller udbytterettigheder. Sådanne instrumenter tegnede sig under pres fra kreditvurderingsinstitutterne næsten aldrig for mere end 10 % af en banks samlede kernekapital, hvad der er en helt anden situation end i de foreliggende tilfælde. På denne baggrund kunne passive indskud ikke anvendes til store investeringer fra én enkelt investor.

(83)

BdB gør gældende, at alle metoder til at beregne en passende godtgørelse (forrentning) for selskabskapital, der stilles til rådighed, går ud fra en risikofri forrentning tillagt en risikopræmie.

De kunne ifølge BdB føres tilbage til følgende grundprincip:

Forventet forrentning af en risikobetonet investering

= risikofri forrentning + risikopræmie for den risikobetonede investering.

(84)

BdB beregner den risikofrie forrentning ud fra forrentningen ved langfristede statsobligationer, da fastforrentede værdipapirer fra statslige emittenter er den investeringsform, der er forbundet med lavest eller slet ingen risiko (29).

(85)

BdB afleder risikopræmien ved først at beregne den såkaldte markedsrisikopræmie, dvs. forskellen mellem den langfristede gennemsnitlige forrentning af hhv. aktier og statsobligationer. I sine bemærkninger af 29. juli 2003 tog BdB udgangspunkt i en langfristet markedsrisikopræmie på i alt 4,6 %.

(86)

BdB fastsætter derefter delstatsbankernes betaværdi, dvs. bankernes individuelle risikopræmie, med hvilken den generelle markedsrisikopræmie skal justeres. BdB meddelte i nævnte bemærkninger, at man beregnede betaværdierne statistisk, dvs. at betaværdierne blev anslået ud fra en historisk stikprøve. BdB nåede i denne forbindelse frem til en betaværdi på over 1 for alle delstatsbankerne og for alle observerede tidsrum (30).

(87)

Med udgangspunkt i en risikofri basisrentesats på 9,74 % og en betafaktor for LSH på 1,1105 nåede BdB frem til, at der, da IB-kapitalen blev overdraget (pr. 31. december 1990), kunne forventes en minimumsgodtgørelse for en investering i selskabskapital på 14,85 % om året.

(88)

BdB konstaterede videre, at den sats, som Kommissionen havde fratrukket minimumsgodtgørelsen i beslutning 2000/392/EF, fordi Wfa-formuen ikke var likvid, var blevet godkendt af Retten i Første Instans. Der var derfor ifølge BdB ingen grund til ikke også at gøre dette i de foreliggende tilfælde, så der også her burde foretages et nedslag på grund af manglende likviditet. Størrelsen af nedslaget for manglende likviditet kunne ved hjælp af WestLB-metoden fastsættes ud fra nettoudgifterne ved refinansiering (bruttoudgifterne minus den gældende selskabsskat).

(89)

Efter BdB's opfattelse var der tre forhold, der øgede risikoen ved transaktionerne sammenlignet med en »klassisk investering i selskabskapital«: at der ved formueoverdragelsen var tale om et til dels ekstraordinært stort beløb, at der ikke blev udstedt nye kapitalandele i selskabet og dermed heller ikke tildelt flere stemmerettigheder, og at investeringen ikke var fungibel, dvs. at den investerede kapital ikke kunne trækkes ud af virksomheden på et hvilket som helst tidspunkt.

(90)

Endelig fremhævede BdB, at man ved beregning af den passende godtgørelse i LSH's tilfælde skulle lægge hele det beløb, der blev godkendt som kernekapital, til grund og ikke kun den del, der faktisk anvendes. Som begrundelse herfor anførte BdB, at en investor, der disponerer ud fra markedsøkonomiske betragtninger, ikke ville acceptere, at hans godtgørelse begrænses til den del, der svarer til de faktisk anvendte midler. For en privat investor, der bærer risikoen for tab i forbindelse med sin investering, var det ifølge BdB uvæsentligt, om kreditinstituttet rent faktisk anvender den indskudte kapital til at udvide forretningerne. For ham var det snarere afgørende, at han ikke mere selv kan disponere over de midler, han havde investeret, og dermed ikke kan opnå en forrentning af dem.

(91)

BdB gjorde videre gældende, at der skulle betales en godtgørelse på 0,3 % for den særlige reserve i form af fast ejendom, som BAKred endnu ikke havde godkendt som lovbestemt egenkapital. Det beløb, der ikke var godkendt som kernekapital, stod imidlertid også delstatsbankens kreditorer til rådighed til at dække tab, og investorer og kreditvurderingsinstitutter så ikke kun på en banks kernekapital, men også på den økonomiske egenkapital, der er opført i balancen. Den garantiprovision (Haftungsprovision) på 0,3 % om året, som Kommissionen gik ud fra i WestLB-beslutningen, og som den var nået frem til ved at sammenligne kapitalbeløbet med en garanti, var også passende i den foreliggende sag.

(92)

Tyskland afviste i sine bemærkninger af 29. oktober 2003 til bemærkningerne fra BdB den indvending, at også IB-kapital, der ikke blev anvendt, men som var blevet godkendt af banktilsynet, skulle godtgøres. Denne del af IB-kapitalen havde ifølge Tyskland ikke givet LSH en økonomisk fordel og skulle derfor ikke godtgøres. Tyskland gjorde gældende, at en bank ikke automatisk drager økonomisk nytte eller fordel af al supplerende ansvarlig kapital, der er godkendt af banktilsynet. Desuden var den kapital, der var blevet indskudt i LSH, ikke likvid selskabskapital, men ikke-likvide aktiver, der højst havde en begrænset garantifunktion, og som netop ikke gjorde det muligt for LSH at anvende kapitalen til investerings- eller udlånsformål.

(93)

Tyskland afviste også den indvending, at der skulle betales en godtgørelse for den del af den indskudte kapital, der ikke var blevet godkendt af banktilsynet (i LSH's tilfælde den særlige reserve i form af fast ejendom). Tyskland gjorde gældende, at de pågældende midler havde indgået i et økonomisk kredsløb, da de var øremærket til et bestemt langsigtet formål, og at det ikke var til fordel for LSH, at de øgede dens solvens. Tyskland tilføjede, at kreditvurderingsinstitutterne desuden kun tog hensyn til kapital, der var godkendt som ansvarlig kernekapital af banktilsynet. Tyskland kunne derfor ikke se, hvorfor banktilsynet og kreditorerne skulle betragte den særlige reserve i form af fast ejendom som en varig værdireserve.

(94)

Tyskland påpegede, at IB-kapitalen mest af alt kunne sammenlignes med perpetual preferred shares, udbytterettigheder og passive kapitalindskud.

(95)

Tyskland gjorde gældende, at LSH's garanter i 1994 havde indgået en aftale om en proportionel pligt til at tilføre supplerende midler, som sikrede, at IB-kapitalen ikke tages i brug — heller ikke hvis LSH mod al sandsynlighed skulle blive insolvent. Skulle en investor, der har investeret i en delstatsbank, have godtgørelse for en risiko, skulle der derfor højst være tale om risikoen for, at den indskudte kapital gik tabt som følge af bankens løbende tab. En investor var dog beskyttet mod denne risiko takket være den aftalte prioritetsrækkefølge.

(96)

BdB's beregning af minimumsgodtgørelsen var ifølge Tyskland forkert af flere grunde. De faktorer, der var blevet anvendt ved CAPM-modellen, var utilstrækkeligt definerede, den garanterede faste godtgørelse byggede på en urealistisk antagelse, og tillæggene og nedslagene var uforståelige.

(97)

Tyskland stillede sig også kritisk til CAPM-modellen, som BdB havde anvendt til at beregne minimumsforrentningerne for investeringer i selskabskapital i delstatsbankerne. Kritikken gik ikke kun på, hvorvidt CAPM-modellen er egnet til at fastsætte afkastforventninger for en investering, der skal give en fast godtgørelse, men også på de anvendte faktorer (risikofri rentesats, markedsrisikopræmie og betaværdi).

(98)

Tyskland fandt det betænkeligt, at den metode, BdB havde brugt til at fastsætte den risikofrie rentesats, byggede på en realrente på en bestemt dato. Der burde ifølge Tyskland snarere anvendes en gennemsnitsværdi for en så lang periode som muligt. Tyskland anvendte et aritmetisk gennemsnit af de årlige afkast (total returns) efter Deutsche Börse AG's REX10 Performance-indeks mellem februar 1970 og december 1990, hvad der gav et resultat på 6,91 %.

(99)

For så vidt angik markedsrisikopræmien, afviste Tyskland den værdi på 4,6 %, BdB havde anvendt, og mente, at der skulle gås ud fra en værdi på 3,0 %.

(100)

BdB havde beregnet betaværdien for LSH ved hjælp af de såkaldte CDAX-banker, hvad der ifølge Tyskland gav et skævt billede, fordi de fem største kreditbanker tilsammen udgjorde en meget stor del af CDAX-bankerne (76 %), og fordi de ikke havde samme forretningsprofil. LSH's betaværdi skulle snarere fastsættes ved hjælp af en sammenlignelig gruppe, nemlig IKB, BHF-Bank og Vereins- und Westbank, hvad der gav en betaværdi på 0,7894.

(101)

Tyskland konkluderede, at der derfor måtte gås ud fra en minimumsgodtgørelse på 9,28 % for en investering i selskabskapital i LSH pr. 31. december 1990 (ved en betafaktor på 0,7894, en markedsrisikopræmie på 3 % og nævnte basisrentesats på 6,91 %).

(102)

Den 30. oktober 2003 fremsendte Tyskland delstaten Nordrhein-Westfalens og WestLB's bemærkninger til beslutningen om at indlede proceduren, hvori de gjorde gældende, at formueoverdragelserne til delstatsbankerne ikke kan sammenlignes med selskabskapital, særlig ikke i LSH's tilfælde. De gjorde gældende, at passive kapitalindskud og såkaldte perpetuals havde været godkendt som kernekapital i Tyskland siden 1991. De gjorde desuden gældende, at godtgørelsen ikke afhang af banktilsynets vurdering af en investering, men af investeringens risikoprofil. De mente, at risikostrukturen, da formuen var tegnet som efterstillet kapital, snarere kunne sammenlignes med passive kapitalindskud eller såkaldte perpetuals end med investeringer i selskabskapital.

(103)

WestLB havde ingen indvendinger mod den CAPM-model, der var blevet anvendt til at beregne minimumsgodtgørelsen ved en investering i selskabskapital. WestLB mente dog ikke, at de betaværdier på langt over 1, som BdB var nået frem til, var rimelige. En betafaktor på over 1 betød nemlig, at en kapitalandel i en virksomhed var forbundet med større risiko end markedet som helhed. Risikoen ved at investere i en delstatsbank havde imidlertid været betydeligt mindre end risikoen på markedet som helhed på grund af den Anstaltslast og Gewährträgerhaftung, som delstaten ubestridt havde dengang.

(104)

De gjorde videre gældende, at det i delstatsbankernes særlige tilfælde var forkert at gå ud fra den forrentning, der kunne forventes, da formuerne blev overdraget til delstatsbankerne. Denne metode var efter deres opfattelse ganske vist generelt relevant i forbindelse med privat investor-prøven, men i dette tilfælde ville det betyde, at det var den forrentning, der kunne forventes i 1991, der skulle lægges til grund. Det stred imidlertid imod enhver økonomisk virkelighed, at en investor i 2003 fik den forrentning, der blev forventet i 1991, og som var langt højere end den faktisk opnåede forrentning. At gå ud fra en systematisk og vedvarende forrentningssats på ca. 12 % ville uden grund forfordele delstatsbankerne i forhold til private konkurrenter.

(105)

For så vidt angår nedslaget, fordi de overdragne formuer ikke var likvide, var WestLB og delstaten Nordrhein-Westfalen af den opfattelse, at satsen for risikofrie statsobligationer skulle fratrækkes basisforrentningen. Delstatsbankerne havde ikke modtaget likvide midler ved formueoverdragelserne. De fandt det økonomisk uforsvarligt at nedsætte denne sats med skattebesparelsen, da prisen på kapitalmarkedsinstrumenter blev fastsat uafhængigt af skatteforholdene. I modsat fald ville prisen på et kapitalmarkedsinstrument variere alt efter skatteforholdene.

(106)

Endelig gjorde de gældende, at det måtte betragtes som risikonedsættende og dermed som grund til at nedsætte godtgørelsen, at likviditeten ikke var udsat for risiko, da formuerne ikke var likvide. Der måtte tages højde herfor med et tilsvarende afslag. Tilsvarende måtte der foretages et nedslag på grund af den såkaldte ejervirkning, fordi en investor, der allerede har kapitalandele i en virksomhed, betragter en yderligere investering anderledes end en ny investor.

(107)

Den 8. oktober 2004 fik Kommissionen tilsendt resultaterne af en aftale mellem klageren (BdB), delstaten Slesvig-Holsten og HSH Nordbank, der opstod i 2003 ved en fusion af LSH og Hamburgische Landesbank. Uden at det berører de principielle retsopfattelser, som aftaleparterne fortsat har, er parterne blevet enige om, hvad de selv anser for passende parametre til at fastsætte en passende godtgørelse. Parterne har anmodet Kommissionen om at tage hensyn til resultaterne af aftalen, når den træffer sin afgørelse.

(108)

Parterne beregnede allerførst en minimumsgodtgørelse for en hypotetisk investering i selskabskapital i LSH på basis af CAPM-modellen. Dette gav en passende minimumsgodtgørelse på 9,29 % om året for den særlige formue. Minimumsgodtgørelsen blev beregnet ud fra den langfristede risikofrie rentesats, som delstatsbanken var nået frem til ved hjælp af Deutsche Börse AG's REX10 Performance-indeks, og den betafaktor, der var blevet anslået ud fra en KPMG-ekspertvurdering af 26. maj 2004, som var blevet udarbejdet for delstatsbanken. For LSH betød det konkret en risikofri basisrentesats på 6,61 % på indskudstidspunktet pr. 31. december 1990. Betafaktoren blev fastsat til 0,670 på grundlag af KPMG-undersøgelsen. Markedsrisikopræmien blev fastsat til 4 % (for alle delstatsbanker).

(109)

Derefter blev der fastsat et nedslag, fordi kapitalen ikke var likvid. I den forbindelse blev den risikofrie rentesats på 6,61 % lagt til grund som bruttoudgifter ved refinansiering. Ved beregningen af de pågældende nettoudgifter ved refinansiering blev LSH's samlede skattebyrde på indskudstidspunktet sat til 50 %, så man nåede frem til et nedslag på 3,31 %.

(110)

Endelig blev der fastsat et tillæg på 0,3 %, fordi der ikke blev tildelt stemmerettigheder.

(111)

Efter skat gav det en passende godtgørelse for den særlige formue på i alt 6,28 % om året, som skulle betales for hele den del af den særlige formue, som LSH havde disponeret over til sine konkurrenceudsatte aktiviteter. Denne godtgørelse skulle betales fra ultimo den måned, hvor beløbet var blevet godkendt som kernekapital, dvs. fra den 31. august 1991.

(112)

Ifølge aftalen bestod støtteelementet derfor i forskellen mellem det beløb, LSH rent faktisk havde betalt, og den beregnede passende godtgørelse på 6,28 %, som HSH Nordbank skal betale tilbage.

(113)

Parterne blev også enige om en garantiprovision (Avalprovision) på 0,3 %, der ikke kun skal betales for den ansvarlige kapital, som IB selv anvendte, men også for den særlige reserve i form af fast ejendom. HSH Nordbank havde desuden ingen indvendinger imod, at der — fra det tidspunkt, hvor kapitalen blev indskudt, og til udgangen af den måned, hvor den blev godkendt som kernekapital af BAKred (dvs. fra den 1. januar 1991 til den 30. august 1991) — ligeledes skulle betales en garantiprovision på 0,3 % for de 1 306,05 mio. DEM, der er opført i balancen.

(114)

Under forhandlingerne om aftalen blev det gjort gældende for første gang, at der var endnu et godtgørelseselement ud over den allerede nævnte godtgørelse for IB-kapitalen, nemlig IB's overskud i regnskabsåret, som blev udloddet som udbytte til delstaten Slesvig-Holsten. Udlodningen skete med hjemmel i IBG's § 17, stk. 2 (1990-udgaven), og IBG's § 19, stk. 2 (1998-udgaven). Overskuddet af IB's særlige reserve blev udloddet til delstaten med hjemmel i disse bestemmelser (i hvert tilfælde i henhold til en særlig beslutning truffet af LB's ansvarlige organer). Udlodningerne var ifølge en bestemmelse i delstaten Slesvig-Holstens respektive finanslove øremærket til IB, dvs. til delstatens støtteprojekter, og de var dermed blevet indskudt i IB igen. Ordningen var helt i overensstemmelse med landdagens budgetbeføjelser, da parlamentet og ikke den udøvende magt burde træffe afgørelse om midlerne. Økonomisk var der tale om en udbetalings- og inddrivelsesordning, som ikke var til hinder for, at beløbene blev anerkendt som udbytteudbetaling, der skal tages i betragtning.

(115)

Dette kredsløb blev desuden brudt, da øremærkningen blev ophævet ved en række følgelove til finansloven, som vedrørte overskuddet for det pågældende regnskabsår. I disse tilfælde var de udloddede midler ikke blevet indskudt i IB igen. Da øremærkningen blev ophævet, havde delstaten Slesvig-Holsten i disse år disponeret over hele det udloddede overskud til at finansiere udgifter i delstatens budget. Det var i den forbindelse værd at bemærke, at langt de fleste af disse udlodningsbeløb ikke var blevet indskudt i IB igen, men forblev hos delstaten Slesvig-Holsten.

(116)

Følgende skema viser IB's udbytteudlodninger til delstaten:

Figur 3

IB's udbytteudlodninger til delstaten Slesvig-Holsten (mio. DEM)

(117)

I overensstemmelse hermed skulle der tages hensyn til disse udlodninger i de pågældende regnskabsår ved beregningen af støtteelementet, hvilket aftaleparterne også gjorde i deres beregninger.

(118)

Det er fastsat i EF-traktatens artikel 87, stk. 1, at bortset fra de i EF-traktaten hjemlede undtagelser er statsstøtte eller støtte, som ydes ved hjælp af statsmidler, og som fordrejer eller truer med at fordreje konkurrencevilkårene ved at begunstige visse virksomheder eller visse produktioner, uforenelig med fællesmarkedet i det omfang, den påvirker samhandelen mellem medlemsstaterne.

(119)

Med den ovenfor beskrevne formueoverdragelse valgte delstaten Slesvig-Holsten en metode til at øge kapitalen, der som udgangspunkt gik ud på at tilføre WKA- og WAK-formuerne og de faste ejendomme til LSH for at styrke bankens egenkapitalgrundlag. Selv om LSH ikke havde de overdragne midler til ubegrænset rådighed til støtteopgaver, fordi den særlige reserve var øremærket til særlige formål, var formuen blevet godkendt af banktilsynet, så den kunne anvendes som sikkerhed af LSH, som var i konkurrence med andre kreditinstitutter. Der hersker derfor ingen tvivl om, at LSH fik overdraget statsmidler.

(120)

Ved undersøgelsen af, om overdragelsen af statsmidler til en offentlig virksomhed begunstiger denne virksomhed og dermed kan udgøre statsstøtte i henhold til EF-traktatens artikel 87, stk. 1, tager Kommissionen udgangspunkt i det såkaldte markedsøkonomiske investorprincip. EF-Domstolen og Retten i Første Instans har anerkendt og videreudviklet dette princip i en række sager, bl.a. i en for denne sag relevant sammenhæng i Retten i Første Instans' dom af 6. marts 2003 i WestLB-sagen (31).

(121)

Efter dette princip skal det ikke betragtes som begunstigelse af en virksomhed, når der stilles midler til rådighed på vilkår, »som en privat investor ville finde acceptable at tilstå en tilsvarende privat virksomhed, når den private investor handler under normale markedsøkonomiske vilkår« (32). Til gengæld er der tale om begunstigelse i henhold til EF-traktatens artikel 87, stk. 1, når den aftalte godtgørelsesordning og/eller virksomhedens finansielle situation er af en sådan art, at der ikke kan forventes en normal forrentning inden for en rimelig frist.

(122)

Det markedsøkonomiske investorprincip finder anvendelse, selv om LSH gav overskud, da den særlige formue blev overdraget. Princippet er hidtil ganske vist primært blevet anvendt på kriseramte virksomheder, men det betyder ikke, at det kun kan anvendes på sådanne virksomheder.

(123)

Der er ingen regel om, at det forhold, at en virksomhed har overskud, på forhånd udelukker muligheden af, at kapitaltilførslen indeholder elementer af statsstøtte. Selv om en virksomhed giver overskud, kunne en investor, der disponerer ud fra markedsøkonomiske betragtninger, undlade at tilføre den (yderligere) kapital, hvis han ikke kan forvente en passende forrentning (i form af udbytte eller værdistigning) af den investerede kapital. Skulle virksomheden på investeringstidspunktet ikke give den forventede passende forrentning, ville en markedsøkonomisk investor kræve foranstaltninger, der øger forrentningen. Det markedsøkonomiske investorprincip finder derfor tilsvarende anvendelse på alle offentlige virksomheder, uanset om de giver overskud eller underskud. Retten i Første Instans har i sin dom i WestLB-sagen anerkendt dette standpunkt, som Kommissionen har (33).

(124)

Det afgørende spørgsmål ved den foreliggende vurdering er derfor, om en investor, der disponerer ud fra markedsøkonomiske betragtninger, ville have overdraget kapital, der har de samme kendetegn som delstaten Slesvig-Holstens særlige formue og faste ejendomme, på de samme betingelser, særlig i betragtning af den anslåede forrentning af investeringen.

(125)

Det var ifølge Tyskland vigtigt at samle alle delstatens støtteaktiviteter og at videreføre dem på en mere økonomisk og effektiv måde, at gøre rådgivningen og gennemførelsen af støtteprojekterne så god som muligt og at skabe grundlag for en fleksibel anvendelse af midlerne. Omlægningen var forbundet med en forhøjelse af LSH's egenkapital, som bidrog til at sikre LSH's ekspansionsmuligheder på lang sigt i betragtning af den forestående ændring af solvenskravene. Delstatens mål var desuden en gennemgribende omlægning af driften af dens faste ejendomme, der anvendes af dens forskellige tjenestegrene og organer, for at undgå ineffektivitet.

(126)

En investor, der disponerer ud fra markedsøkonomiske betragtninger, vil også, hvis han allerede har kapitalandele i en virksomhed, undersøge andre investeringsmuligheder uden for virksomheden. Han vil i reglen kun vælge at investere yderligere midler i den offentlige virksomhed, hvis han kan forvente en passende forrentning af de ekstra midler. Når det skal fastslås, om et indskud af kapital udgør statsstøtte, skal der derfor generelt ikke tages hensyn til ejernes langsigtede rentabilitetsudsigter eller til effektivitets- og synergiforhold. Uanset investors motiver skal hans indskud af kapital derimod vurderes ud fra, om investoren kan forvente en normal forrentning af de ekstra midler inden for et rimeligt tidsrum.

(127)

Retten i Første Instans har ikke anfægtet denne fortolkning af det markedsøkonomiske investorprincip, som Kommissionen allerede anlagde i beslutning 2000/392/EF (34). Retten er i denne henseende ligeledes gået ud fra den betragtning, at heller ikke en privat investor, der allerede har interesser i en virksomheds selskabskapital, normalt lader sig nøje med, at en investering ikke giver ham tab eller kun giver begrænset udbytte. Han vil snarere til enhver tid bestræbe sig på at opnå en passende forrentning af sin investering i forhold til de foreliggende omstændigheder og hans interesser på kort, mellemlang eller lang sigt (35).

(128)

I lyset af det markedsøkonomiske investorprincip er det afgørende ved den foreliggende vurdering derfor, om en investor, der disponerer ud fra markedsøkonomiske betragtninger, ville have overdraget kapital, der har de samme kendetegn som delstaten Slesvig-Holstens særlige formue, på de samme betingelser, særlig i betragtning af den anslåede forrentning af investeringen.

(129)

Ifølge EF-traktatens artikel 295 berøres de ejendomsretlige ordninger i medlemsstaterne ikke af traktaten. Dette berettiger dog ikke til at overtræde traktatens konkurrenceregler.

(130)

Tyskland gør i sagerne angående delstatsbankerne gældende, at de overdragne midler ikke kunne have været anvendt rentabelt på andre måder end ved at indskyde dem i en lignende offentlig institution. Overdragelsen var derfor den økonomisk set mest fornuftige måde at anvende formuen på. Enhver godtgørelse for overdragelsen, dvs. enhver yderligere forrentning af den overdragne formue, var derfor efter Tysklands opfattelse tilstrækkelig til at begrunde overdragelsen ud fra det markedsøkonomiske investorprincip.

(131)

Denne argumentation er ikke holdbar. Det er muligvis korrekt, at overdragelsen af den særlige formue til LSH og den mulighed, som banken dermed fik for at anvende kapitalen til solvensmæssige formål, var den økonomisk set mest fornuftige måde at anvende midlerne på. Så snart offentlige midler og andre aktiver anvendes i forbindelse med kommercielle, konkurrenceudsatte aktiviteter, er de imidlertid omfattet af de almindelige markedsøkonomiske regler. Det vil sige, at staten, så snart den beslutter (også) at anvende aktiver, der er bestemt til offentlige formål, rent kommercielt, skal opkræve en godtgørelse herfor, som svarer til den normale godtgørelse på markedet.

(132)

En måde, hvorpå en markedsøkonomisk investor i en bank kan sikre sig en passende godtgørelse, er ved at få passende del i bankens overskud og værdistigninger. Det kan ske ved at ændre ejerforholdet i samme omfang som kapitalindskuddet. På denne måde kan investoren få passende del i udbyttet og i en mulig værditilvækst som følge af de øgede afkastmuligheder. En måde til at sikre en passende forrentning af den investerede kapital ville derfor have været at øge delstatens andel i LSH i samme omfang, forudsat at bankens samlede rentabilitet svarer til den normale forrentning, som en investor, der disponerer ud fra markedsøkonomiske betragtninger, forventer af en investering. Det havde gjort det overflødigt at undersøge spørgsmålet om, hvorvidt den aftalte godtgørelse er passende i forhold til den del, der rent faktisk blev anvendt som sikkerhed for de konkurrenceudsatte aktiviteter. Delstaten Slesvig-Holsten valgte imidlertid ikke denne fremgangsmåde.

(133)

Tyskland gør i denne forbindelse gældende, at det var irrelevant rent statsstøtteretligt, hvordan LSH havde indrømmet delstaten Slesvig-Holsten en godtgørelse for den indskudte IB-kapital, da kapitalindskuddet ikke nødvendigvis var forbundet med erhvervelsen af andele i overskuddet og ekstra stemmerettigheder. Desuden skulle der ifølge Tyskland tages hensyn til, at IB-kapitalens overdragelse til LSH havde gjort det muligt for delstaten Slesvig-Holsten at opnå en højere pris for de poster, WestLB og Landesbank Baden-Württemberg havde erhvervet i LSH, end hvis dette indskud ikke var blevet foretaget.

(134)

Var det ikke muligt at få omfordelt andelene, ville en investor, der disponerer ud fra markedsøkonomiske betragtninger, imidlertid efter Kommissionens opfattelse kun have foretaget investeringen, hvis der i det mindste havde været aftalt en passende direkte godtgørelse. En markedsøkonomisk investor lader sig normalt ikke nøje med at undgå tab eller kun at opnå en begrænset forrentning af sin investering, men vil forsøge at maksimere forrentningen af sin formue i forhold til omstændighederne og sine interesser (36). En privat investor, der allerede har kapitalandele i den begunstigede virksomhed, vil derfor normalt også enten insistere på at få ændret ejerforholdet eller på at få en passende fast godtgørelse. I modsat fald ville han gå glip af en del af den ekstra forrentning som følge af kapitalindskuddet, da de øvrige ejere også ville have nydt godt af de højere afkast og virksomhedens værditilvækst uden selv at have ydet et tilsvarende bidrag.

(135)

Det kan derfor ikke fastslås, at en markedsøkonomisk investor ville have givet afkald på en passende direkte godtgørelse i en situation svarende til overdragelsen af den særlige formue til LSH, hvor det ikke var muligt at opnå en forskydning i ejerforholdet, og hvor ejeren af de andre 50 % heller ikke havde ydet et tilsvarende kapitalbidrag, der stod i direkte forhold til kapitalindskuddet.

(136)

Som i WestLB's tilfælde fastsætter Kommissionen den passende godtgørelse for den overdragne særlige formue og den særlige reserve i form af fast ejendom ud fra, hvor økonomisk fordelagtig den er for LSH. Kommissionen sondrer også i den foreliggende sag mellem den såkaldte forretningsudvidende funktion og den (blotte) såkaldte garantifunktion, som den særlige formue, der blev stillet til rådighed som egenkapital, har for kreditinstituttets forretninger.

(137)

Ved kapitalens såkaldte forretningsudvidende funktion forstås udvidelsen af forretningspotentialet ved hjælp af risikobetonede aktiver som følge af banktilsynets godkendelse af en banks supplerende egenkapital. Udgangspunktet for, hvad der er en normal godtgørelse på markedet, er således den godtgørelse, en privat investor, der stiller egenkapital til rådighed for en bank, ville kræve. Opføres kapital, der stilles til rådighed, som egenkapital i balancen, men godkendes kapitalen ikke som kernekapital af banktilsynet, eller er kapitalen bestemt til dækning af støtteaktiviteten, er den ganske vist ikke disponibel til at udvide forretningerne. Kapital er dog ikke kun af betydning rent banktilsynsmæssigt. Det forhold, at kreditinstituttets kreditorer i hvert fald kan disponere over kapitalen som sikkerhed (den såkaldte garantifunktion), betyder, at kapitalens økonomiske funktion trods alt stadig kan sammenlignes med den funktion, en sikkerhed eller en garanti har. Den egenkapital, der er opført i balancen, viser nemlig bankens investorer, hvor økonomisk solid banken er, og har dermed betydning for de vilkår, hvorpå banken kan skaffe fremmedkapital. Den normale godtgørelse på markedet for kapitalens såkaldte garantifunktion fastsættes ud fra den godtgørelse, en privat garant ville have forlangt af et kreditinstitut, hvis størrelse og risikoprofil kan sammenlignes med LSH's.

(138)

Delstaten Slesvig-Holsten overdrog IB-kapitalen, 1 306 mio. DEM ifølge den endelige revision, til LSH den 1. januar 1991. Den indskudte IB-kapital voksede år for år og nåede i 2003 op på en værdi af 1 967,6 mio. DEM.

(139)

På balancedagen (31. december 1999) overdrog delstaten desuden den særlige reserve i form af fast ejendom til LSH, så den egenkapital, der er opført i balancen, steg med [...] mio. DEM. Efter yderligere to overdragelser udgjorde den særlige reserve i alt [...] mio. DEM pr. 31. december 2002.

(140)

Den samlede overdragne IB-kapital blev hvert år godkendt som supplerende kernekapital af BAKred (37). Hele beløbet var dog ikke disponibelt for LSH som sikkerhed for bankens konkurrenceudsatte aktiviteter. Som i WestLB's tilfælde blev den særlige reserve i et vist omfang også anvendt til IB's støtteprojekter. Denne del af den særlige reserve var således ganske vist ikke disponibel til at udvide bankens konkurrenceudsatte forretninger, men den fungerede som sikkerhed for LSH. Dette gjaldt også for den særlige reserve i form af fast ejendom, som ikke blev godkendt som kernekapital af BAKred, men som dog fungerede som sikkerhed for banken.

(141)

Kommissionen er af den opfattelse, at det omfang, den indskudte kapital rent faktisk blev anvendt i, ikke kan være en afgørende faktor, når det skal fastslås, hvad der er en passende godtgørelse. Det eneste relevante er selve muligheden for at anvende kapitalen til at udvide forretningerne. Heller ikke en privat investor ville lade sig nøje med en godtgørelse, der beror på, hvor meget af den indskudte kapital der anvendes. Kommissionen kan i den forbindelse tilslutte sig BdB's holdning, dvs. at det for en investor, der disponerer ud fra markedsøkonomiske betragtninger, og som bærer risikoen for tab i forbindelse med sin investering, er uvæsentligt, om kreditinstituttet rent faktisk anvender den tilførte kapital til at udvide forretningerne. BdB påpeger med rette, at det for en markedsøkonomisk investor kun er afgørende, at han ikke mere selv kan disponere over de midler, han har investeret, og dermed ikke kan opnå en tilsvarende forrentning. Når det som her skal fastslås, hvad der er et passende kapitalgrundlag, er det derfor også irrelevant, at LSH kun anvendte den indskudte kapital i fuldt omfang i perioden 1999-2003.

(142)

Det skal desuden påpeges, at det relevante tidspunkt til at bestemme godtgørelsen for kapitalens forretningsudvidende funktion er det tidspunkt, hvor den særlige reserve blev godkendt som kernekapital af BAKred. Ifølge Tyskland var det først fra og med dette tidspunkt, at kapitalen kunne anvendes til dækning af risikobetonede aktiver.

(143)

Eftersom kapitalen allerede forinden var opført som egenkapital i balancen, fungerede den imidlertid som vist ovenfor i hvert fald som sikkerhed. Det samme gælder for det beløb, som IB selv anvendte, og for den særlige reserve i form af fast ejendom. Dette skal tages i betragtning ved fastsættelsen af den passende godtgørelse.

(144)

Som forklaret ovenfor er udgangspunktet for, hvad der er den normale godtgørelse på markedet, i den foreliggende sag den godtgørelse, som en investor, der disponerer ud fra markedsøkonomiske betragtninger, og som stiller egenkapital til rådighed for en bank, ville kræve.

(145)

Der hersker ingen tvivl om, at den særlige formue, der blev overdraget til LSH, ikke umiddelbart kan sammenlignes med andre transaktioner. Selv om transaktionen i nogle henseender måtte ligne visse instrumenter, er der dog så mange forskelle i forhold til hvert enkelt instrument, at enhver sammenligning kun har begrænset værdi. Som i WestLB's tilfælde (38) kan det derfor også i denne sag kun fastslås, hvad der er en passende godtgørelse, ved at sammenligne formueoverdragelsen med forskellige normale egenkapitalinstrumenter på markedet, så man ved at se på lighedspunkterne kan fastslå, hvilket instrument der ligner det mest og derfor er målestok for fastsættelsen af godtgørelsen.

(146)

Klageren gør gældende, at de aktiver, der udgør den særlige reserve, kun kan sammenlignes med selskabskapital. Den særlige reserve blev godkendt som kernekapital (tier 1-kapital) af BAKred og kan derfor ifølge klageren også kun sammenlignes med denne form for egenkapitalinstrumenter, der var godkendt som kernekapital i Tyskland det år, overdragelsen fandt sted. Ifølge Tyskland har sammenligningen af de forskellige egenkapitalinstrumenter derimod kun til formål at fastslå, hvilken risikoprofil (og dermed hvilket godtgørelsesbillede) der svarer mest til investeringens ud fra investors synspunkt. IB-kapitalen skulle således have mest til fælles med perpetual preferred shares, udbytterettigheder og passive kapitalindskud.

(147)

Det skal betænkes, at en bank i reglen kun skaffer en meget begrænset del af sin egenkapital ved hjælp af de instrumenter, Tyskland anfører til sammenligning. Der er tale om instrumenter, der supplerer »kerneegenkapitalen«, som primært består af grundkapital og synlige reserver. Overdragelsen af aktiver til LSH betød derimod næsten en tredobling af egenkapitalen, der anvendes til beregning af solvensnøgletallet. Tages der kun hensyn til forhøjelsen af det beløb, LSH kunne anvende som sikkerhed for sine forretninger, blev egenkapitalen stadig forhøjet med over 50 %. Som BdB påpeger, blev de øvrige nævnte instrumenter i reglen kun anvendt i langt mindre omfang. Med et af sammenligningsinstrumenterne havde det ikke været muligt at øge LSH's kapital på samme måde og på et varigt grundlag.

(148)

Det skal i den forbindelse ligeledes understreges, at det forholdsvis brede spektrum af innovative egenkapitalinstrumenter i form af kerneegenkapital og supplerende egenkapital, som kreditinstitutter i dag har til rådighed i flere lande, endnu ikke fandtes i Tyskland, da IB-kapitalen i 1991 blev overdraget til LSH, og da LSH i 1993 skulle opfylde de strengere kapitalkrav, der trådte i kraft på dette tidspunkt. En række af disse instrumenter er først blevet udviklet senere hen, og andre fandtes allerede, men var endnu ikke godkendt i Tyskland. De instrumenter, der i praksis hovedsagelig var til rådighed og blev anvendt, var udbyttebeviser og efterstillede forpligtelser (i begge tilfælde supplerende egenkapital, det andet heraf kun godkendt fra 1993). IB-kapitalen bør derfor ikke sammenlignes med sådanne innovative instrumenter, der for størstedelens vedkommende først blev udviklet senere og til dels kun var til rådighed i andre lande.

(149)

For så vidt angår de to egenkapitalinstrumenter, der spiller en central rolle som nærmeste referencestørrelser i den sammenligning, Tyskland har foretaget, dvs. perpetual preferred shares og udbyttebeviser, er der en række konkrete punkter, der skal fremhæves. Perpetual preferred shares henregnes i en række lande til kerneegenkapital (kernekapital), men er stadig ikke godkendt som sådan i Tyskland. Udbyttebeviser henregnes udelukkende til den supplerende egenkapital, mens IB-kapitalen har karakter af kerneegenkapital. IB-kapitalen er derfor langt mere nyttig for LSH, da banken kan bruge den til at skaffe supplerende egenkapital (f.eks. udbyttebeviser) i samme omfang og dermed til at udvide egenkapitalgrundlaget. Afløses år med underskud igen af år med overskud, vil allerførst udbyttebeviserne og først derpå IB-kapitalen igen blive suppleret op til den nominelle værdi. LSH kan desuden disponere over IB-kapitalen i et ubegrænset tidsrum, mens udbyttebeviser i reglen udstedes for ti år. Det skal også fastholdes, at kapitalindskuddets størrelse er atypisk, og prioritetsrækkefølgen i tilfælde af tab skal ses i denne sammenhæng. Da IB-formuens andel er forholdsvis stor, vil der ved større tab blive gjort brug af den forholdsvis hurtigt.

(150)

Kommissionen er derfor af den opfattelse, at IB-kapitalens særlige karakter gør, at Tysklands sammenligning med innovative egenkapitalinstrumenter ikke er et egnet grundlag til at fastsætte en passende godtgørelse for IB-kapitalen. I aftalen af 8. oktober 2004 gik parterne også ud fra, at transaktionen kan sammenlignes med et indskud som selskabskapital.

(151)

Kommissionen er desuden enig med BdB i, at den prioritetsrækkefølge, der er aftalt i rammeaftalen mellem LSH's ejere, og hvorefter IB-kapitalen er efterstillet LSH's øvrige egenkapital, ikke gør risikoen mindre for investoren. Den indskudte kapital udgjorde en betragtelig del af den samlede kernekapital, og det er derfor meget sandsynligt, at kapitalen i hvert fald delvist anvendes i tilfælde af tab.

(152)

LSH's argument i forbindelse med de likviditetsmæssige ulemper kan i princippet godtages. Med en »normal« kapitaltilførsel til en bank får banken både likviditet og et egenkapitalgrundlag, som af tilsynsmæssige årsager kræves, for at den kan udvide sine aktiviteter. For at udnytte bankens kapital fuldt ud, dvs. for at udvide sine 100 % risikovægtede aktiver med en faktor på 12,5 (dvs. 100 divideret med solvensnøgletallet 8 %), skal banken refinansieres 11,5 gange på finansmarkederne. Forenklet sagt fremkommer forrentningen af egenkapitalen som forskellen mellem 12,5 gange modtagne og 11,5 gange betalte renter minus bankens øvrige omkostninger (f.eks. administrationsudgifter) (39). Da den særlige formue i første omfang ikke tilfører LSH nogen likviditet (fordi den overdragne formue og alle indtægter på grundlag heraf efter loven alene er bestemt til erhvervsstøtte og støtte til fremme af boligbyggeriet), gav det LSH ekstra finansieringsomkostninger svarende til kapitalbeløbet, hvis den fremskaffede de nødvendige midler på finansmarkederne for fuldt ud at udnytte de aktivitetsmuligheder, som den fik i kraft af den ekstra egenkapital, dvs. for at udvide de risikovægtede aktiver med 12,5 gange kapitalbeløbet (eller bevare eksisterende aktiver i denne størrelsesorden) (40). På grund af disse ekstra omkostninger, som ikke opstår ved egenkapital, der tilføres i likvid form, skal der foretages et tilsvarende nedslag ved beregningen af, hvad der er en passende godtgørelse. En markedsøkonomisk investor kan ikke forvente at få samme godtgørelse som ved tilførsel af kontant kapital.

(153)

Kommissionen er imidlertid af den opfattelse, at der ikke skulle tages højde for den samlede refinansieringssats. Refinansieringsomkostninger er driftsudgifter og nedsætter dermed den skattepligtige indkomst. Bankens nettoresultat falder således ikke med det beløb, der er betalt i ekstra renter. En del af disse udgifter udlignes nemlig gennem en lavere selskabsskat. Kun nettoudgifterne skal tages i betragtning som ekstra byrder for LSH som følge af den overførte kapitals særlige karakter. Kommissionen anerkender derfor samlet set, at de ekstra »likviditetsomkostninger«, der opstår for LSH, svarer til »refinansieringsomkostninger minus selskabsskat« (41).

(154)

Den passende godtgørelse for det beløb, der er disponibelt til konkurrenceudsatte aktiviteter, kan uden tvivl beregnes på forskellige måder. Alle beregningsmetoder til at fastsætte godtgørelsen for selskabskapital, der stilles til rådighed, bygger imidlertid på de samme grundprincipper. På basis af disse grundprincipper foretager Kommissionen beregningen i to etaper i den foreliggende sag: Først beregnes den minimumsgodtgørelse, som en investor ville påregne for en (hypotetisk) investering i selskabskapital i LSH. Derefter undersøges det, om man på markedet ville have aftalt et tillæg eller et nedslag på grund af transaktionens særlige karakter, og om Kommissionen i givet fald er i stand til at bestemme størrelsen af dette beløb med behørig sikkerhed.

(155)

Den forventede forrentning af en investering og investeringsrisikoen er vigtige faktorer, når en markedsøkonomisk investor skal tage stilling til, om han vil foretage en investering. Når investor skal fastslå størrelsen af disse to elementer, tager han alle disponible oplysninger om virksomheden og markedet i betragtning. Han tager i den forbindelse udgangspunkt i historiske gennemsnitsforrentninger, der i reglen også giver ham en forestilling om virksomhedens fremtidige resultater, og desuden bl.a. i en analyse af virksomhedens forretningsmodel i det tidsrum, som investeringen vedrører, virksomhedsledelsens strategi og kvalitet eller udsigterne i den pågældende branche.

(156)

En investor, der disponerer ud fra markedsøkonomiske betragtninger, foretager kun en investering, hvis den sammenlignet med den næstbedste alternative anvendelse af kapitalen giver mulighed for en højere forretning eller en mindre risiko. Tilsvarende investerer en investor ikke i en virksomhed, hvis forventninger til forrentningen er lavere end de gennemsnitligt forventede forrentninger hos andre virksomheder med en sammenlignelig risikoprofil. I dette tilfælde kan man gå ud fra, at der er nok alternativer til det pågældende investeringsprojekt, som giver en højere forventet forrentning ved samme risiko.

(157)

Der er forskellige metoder til at beregne den passende minimumsgodtgørelse. De rækker fra forskellige typer finansieringsmodeller til CAPM-modellen. For at illustrere de forskellige metoder er det nyttigt at sondre mellem to komponenter, nemlig en risikofri forrentning og en projektspecifik risikopræmie:

Passende minimumsgodtgørelse for en risikobetonet investering

=

risikofri basissats + risikopræmie for den risikobetonede investering.

Den passende minimumsforrentning af en risikobetonet investering kan derfor beskrives som summen af den risikofrie forrentningssats og den ekstra risikopræmie for overtagelsen af risikoen ved den pågældende investering.

(158)

I overensstemmelse hermed fastsættes forrentningen altid ud fra, om der er tale om en investeringsform uden risiko for misligholdelse, og med en formodet risikofri forrentning. Den risikofrie basissats fastsættes normalt ud fra den forventede forrentning af fastforrentede værdipapirer fra statslige emittenter (eller et indeks, der er baseret på sådanne værdipapirer), da der er tale om investeringsformer med en tilsvarende lav risiko. Risikopræmien beregnes dog forskelligt alt efter den pågældende model:

Risikopræmien for investeringen i egenkapital fås ved at gange markedets risikopræmie med betafaktoren (markedsrisikopræmie × beta). Betafaktoren anvendes til at bestemme størrelsen af en virksomheds risiko i forhold til alle virksomheders samlede risiko.

CAPM-modellen er den mest udbredte model til at beregne investeringsafkast for større børsnoterede virksomheder. Da LSH ikke er en børsnoteret virksomhed, er det imidlertid ikke umiddelbart muligt at aflede betaværdien. CAPM-modellen kan derfor kun anvendes ved hjælp af en anslået betafaktor.

(159)

BdB nåede i sine bemærkninger af 29. juli 2003 ved hjælp af CAPM-modellen frem til, at der den 31. december 1990, da overdragelsen fandt sted, kunne forventes en minimumsgodtgørelse for en investering i selskabskapital i LSH på 14,85 % om året. Tyskland udtrykte principielle betænkeligheder ved anvendelsen af CAPM-modellen. BdB havde ifølge Tyskland desuden lagt en for stor betafaktor til grund og havde tillige beregnet den risikofrie basisrentesats forkert. Markedsrisikopræmien på 4,6 % var også sat for højt. BdB skulle i stedet være nået frem til en markant lavere minimumsgodtgørelse for en hypotetisk investering i selskabskapital i LSH på basis af CAPM-modellen. Delstaten Slesvig-Holsten, HSH Nordbank og BdB nåede inden for rammerne af deres aftale om en passende godtgørelse frem til, at det var passende med en minimumsgodtgørelse på 9,29 %.

(160)

Parterne baserede deres beregninger på CAPM-modellen. De gik i den forbindelse ud fra en risikofri basisrentesats på 6,61 %. Denne rentesats er beregnet ud fra en formodning om, at LSH's særlige formue skulle stilles til rådighed varigt. Parterne undlod derfor at anvende en risikofri forrentning på en bestemt dato — som sås på markedet på indskudstidspunktet — for en fast investeringsperiode (f.eks. ti års forrentning ved statsobligationer), da de ikke mente, at en sådan betragtning tog højde for reinvesteringsrisikoen, dvs. risikoen for ikke at kunne reinvestere kapitalen til den risikofrie rentesats efter investeringsperioden. Efter parternes opfattelse tages der bedst hensyn til investeringsrisikoen ved at anvende et afkastindeks, et såkaldt total return index. Parterne anvendte derfor Deutsche Börse AG's REX10 Performance-indeks, der viser udviklingen i en investering i tyske statsobligationer med en løbetid på nøjagtig ti år. Den indeksserie, der blev anvendt i den foreliggende sag, indeholder de respektive tal (ultimo hvert år) for REX10 Performance-indekset siden 1970. Parterne beregnede herefter den årlige forrentning, der afspejler udviklingen, som den fremgår af det tilgrundlagte REX10 Performance-indeks i perioden 1970-1990, og kom på denne måde frem til den risikofrie basisrentesats på 6,61 %.

(161)

Da investeringen rent faktisk skulle stilles varigt til rådighed for LSH, synes modellen til at beregne den risikofrie basisrentesats at være passende i dette særlige tilfælde. Det anvendte REX10 Performance-indeks er desuden alment anerkendt som datakilde. Den risikofrie basisrentesats, der blev fastsat, synes derfor at være passende.

(162)

Betafaktoren på 0,670 blev anslået ud fra en ekspertvurdering, som KPMG havde foretaget ved hjælp af såkaldte justerede betafaktorer for alle børsnoterede kreditinstitutter i Tyskland, og som Kommissionen ligger inde med. Denne betafaktor anses for passende på grundlag af denne ekspertvurdering og i betragtning af LSH's forretningsstrategi.

(163)

Markedsrisikopræmien på 4,0 % synes efter Kommissionens opfattelse også at være berettiget. Den såkaldte generelle langfristede markedsrisikopræmie, dvs. forskellen mellem den langfristede gennemsnitlige forretning af hhv. en almindelig aktieportefølje og statsobligationer, blev allerede behandlet flere gange i WestLB-sagen, som resulterede i beslutning 2000/392/EF. I de ekspertvurderinger, der blev udarbejdet i sagen, blev forskellen — alt efter metode, betragtet periode og datagrundlag — sat til ca. 3-5 %. Som eksempel kan nævnes, at der i en ekspertvurdering, der blev udarbejdet for BdB, blev regnet med hhv. 3,16 % og 5 %, at der i en anden ekspertvurdering, der blev udarbejdet for WestLB som led i samme sag, blev regnet med hhv. 4,5 % og 5 %, og at Lehman Brothers, der også arbejdede for WestLB, regnede med en sats på 4 %. På denne baggrund ser Kommissionen ikke i den foreliggende sag grund til at fravige den markedsrisikopræmie, der blev anvendt i aftalen. Går man ud fra CAPM-modellen, hersker der efter Kommissionens opfattelse ingen tvivl om, at den minimumsgodtgørelse, parterne regnede sig frem til, kan anses for passende i den foreliggende sag.

(164)

Kommissionen har intet, der indikerer, at den minimumsgodtgørelse, som parterne fastsatte for en hypotetisk investering i selskabskapital, ikke kan holde til en markedsundersøgelse i den foreliggende sag. Kommissionen mener derfor, at en sats på 9,29 % om året er en passende minimumsgodtgørelse for den særlige formue (efter selskabsskat og før investorskat).

(165)

Den langfristede risikofrie sats (tyske statsobligationer med en løbetid på ti år) var ultimo 1990 på 8,98 %. LSH gjorde gældende, at dens refinansieringsomkostninger på grund af dens finansielle struktur havde været på 9,2 %, da overdragelsen fandt sted. I aftalen anvendte parterne en langfristet risikofri sats på 6,61 % (42). Derudover var parterne enige om at gå ud fra en fast skattesats på 50 %. Herved kommer parterne frem til en nettorefinansieringssats på 3,31 % og dermed til et tilsvarende likviditetsfradrag.

(166)

I lyset af denne aftale og det forhold, at beløbet holder sig inden for de rammer, som Tyskland allerede har anført, ser Kommissionen ingen grund til ikke at anse det for passende og lægger derfor dette beløb til grund for beregningen af støtteelementet.

(167)

Når der skal fastsættes en godtgørelse, tages der i praksis generelt hensyn til atypiske forhold, der afviger fra en normal investering i en virksomheds selskabskapital, ved at foretage tilsvarende tillæg eller nedslag. Det skal derfor undersøges, om de særlige forhold, særlig den risikoprofil, som den konkrete overdragelse af IB-kapitalen har, giver anledning til at justere den beregnede minimumsgodtgørelse på 9,29 %, som en privat investor ville påregne for en (hypotetisk) investering i selskabskapital i LSH, og om Kommissionen desuden er i stand til at bestemme størrelsen af dette beløb med behørig sikkerhed. Der bør i den forbindelse ses på tre forhold: at der for det første ikke blev udstedt nye kapitalandele i selskabet og dermed heller ikke tildelt stemmerettigheder, at der ved formueoverdragelsen for det andet var tale om et ekstraordinært stort beløb, og at investeringen for det tredje ikke var fungibel.

(168)

Delstaten fik ikke flere stemmerettigheder som følge af indskuddet. En investor, der giver afkald på stemmerettigheder, opgiver muligheden for at påvirke de beslutninger, bankens ledelse træffer. Havde delstaten fået flere stemmerettigheder, ville delstaten have haft over 50 % af stemmerettighederne, dvs. delstaten var blevet majoritetsejer. Som modydelse for at overtage en større risiko for tab uden at få en tilsvarende større indflydelse i virksomheden ville en markedsøkonomisk investor kræve en større godtgørelse, også selv om risikoen blev mindsket ved interne aftaler med de øvrige ejere. På grundlag af den forhøjede godtgørelse for præferenceaktier sammenlignet med stamaktier og i overensstemmelse med klageren (BdB), delstaten Slesvig-Holsten og LSH, der efter deres forhandlinger i august/september 2004 anså en sats på 0,3 % om året (efter skat) for passende, anser Kommissionen et tillæg på mindst 0,3 % om året (efter selskabsskat) for passende. Også aftaleparterne anser et tillæg på 0,3 % for passende, fordi der ikke blev tildelt flere stemmerettigheder.

(169)

Den overdragne formues størrelse og den effekt, denne har for LSH i lyset af solvensdirektivet, er allerede blevet nævnt. Overdragelsen af IB-kapitalen øgede LSH's kernekapital markant helt uden akkvisitions- og administrationsomkostninger. En markedsøkonomisk investor ville formentlig have krævet et tillæg for et så stort kapitalindskud (relativt og absolut set) som IB-aktiverne. På den anden side kan en tilførsel af selskabskapital på ca. 1,3 mia. DEM i en af de største tyske universalbanker ikke anses for at være helt uforenelig med en normal forretningsmæssig beslutning i betragtning af europæiske kreditinstitutters ekstraordinære behov for kapital. Hertil kommer, at et indskuds størrelse kan ses som et indicium for, at midlerne kan sammenlignes med selskabskapital. Da overdragelsen fandt sted, dvs. ultimo 1990, var store passive indskud nemlig ikke almindelige på markedet. Der ville derfor uberettiget blive taget dobbelt hensyn til størrelsen, hvis man i forbindelse med en selskabskapitallignende investering anvendte den indskudte formues størrelse til at begrunde et yderligere tillæg. Kommissionen mener derfor ikke, at det kan fastslås med behørig sikkerhed, at en markedsøkonomisk investor ville have krævet et særligt tillæg for et kapitalindskud af den størrelsesorden i absolutte og relative tal. Kommissionen undlader derfor at pålægge LSH et tillæg, der er begrundet i den overdragne formues størrelse. Desuden fremgår det også af aftalen, at der ikke skal pålægges et tillæg på grund af den overdragne formues størrelse.

(170)

Endelig skal det påpeges, at investeringen ikke var fungibel, dvs. at den investerede kapital ikke kunne trækkes ud af virksomheden på et hvilket som helst tidspunkt. En investor kan normalt sælge et egenkapitalinstrument på markedet til tredjemand og dermed bringe investeringen til ophør. Selskabskapital tilføres strengt taget normalt således: Investor indskyder aktiver (kontanter eller naturalier), der opføres på balancens aktivside. På passivsiden modsvares dette i reglen af en omsættelig andel i investors favør, f.eks. aktier, når der er tale om et aktieselskab. Investor kan sælge disse aktier til tredjemand. Det betyder dog ikke, at han kan trække de aktiver ud, han oprindeligt indskød. Disse aktiver er nu en del af selskabets ansvarlige egenkapital, og han kan derfor ikke disponere over dem. Han kan dog sælge aktien og dermed alt efter børskurs realisere den økonomiske modværdi. Investeringen er dermed fungibel. Denne mulighed har delstaten ikke på grund af de særlige forhold ved overdragelsen af IB-kapitalen. Kommissionen finder dog ikke, at der er grund til at pålægge et ekstra tillæg. Delstaten havde ganske vist ikke mulighed for at realisere den økonomiske modværdi ved at handle investeringen frit, men der var til hver en tid mulighed for ved lov at frigøre den særlige formue fra LSH og i givet fald at opnå højere afkast ved at reinvestere i andre institutter. Også på dette punkt fremgår det af aftalen mellem BdB, delstaten Slesvig-Holsten og HSH Nordbank, at der ikke skulle pålægges et tillæg, idet formuen ikke var fungibel.

(171)

Alt i alt anser Kommissionen et forrentningstillæg på 0,3 % om året (efter selskabsskat og før investorskat) for passende som modydelse for at give afkald på at få yderligere stemmerettigheder.

(172)

På basis af alle disse betragtninger når Kommissionen ligesom klageren (BdB), delstaten Slesvig-Holsten og LSH frem til den konklusion, at det er passende med en godtgørelse på 6,28 % om året (efter selskabsskat), dvs. 9,29 % i normal forrentning af den pågældende investering plus et tillæg på 0,3 % for transaktionens særlige karakter minus 3,31 % som følge af de finansieringsomkostninger, der opstår for LSH, fordi den overdragne formue ikke er likvid.

(173)

IB-kapitalen var som nævnt af materiel værdi for LSH, inden den af BAKred blev godkendt som kernekapital i henhold til KWG, eftersom den allerede var opført som egenkapital, da overdragelsen fandt sted. Det gælder også for det beløb, IB tog i brug, og for den særlige reserve i form af fast ejendom. Dens økonomiske funktion kan sammenlignes med den funktion, en garanti eller hæftelse har. En investor, der disponerer ud fra markedsøkonomiske betragtninger, ville kræve en passende godtgørelse for at overtage en sådan risiko. Kommissionen godkendte i beslutning 2000/392/EF (43) en basissats på 0,3 % om året for garantifunktionen over for LSH, hvad Tyskland i første omgang ikke fandt passende. I beslutning 2000/392/EF blev nævnte sats på 0,3 % om året forhøjet med et tillæg på yderligere 0,3 % om året, fordi avalgarantier (Avalbürgschaften) i reglen er knyttet bestemte transaktioner og er tidsbegrænsede (hvad der ikke var tilfældet ved WestLB), og fordi det beløb på over 3,4 mia. DEM, som WestLB havde fået stillet til rådighed, oversteg, hvad der normalt dækkes med bankgarantier af den art.

(174)

Eftersom WestLB og LSH generelt er sammenlignelige, og fordi der ikke er noget, der indikerer andet, går Kommissionen ud fra, at denne sats svarer til den godtgørelse, som LSH også skulle have betalt på markedet for at overtage en avalgaranti i egen favør.

(175)

Også på dette punkt fremgår det af aftalen mellem BdB, delstaten Slesvig-Holsten og LSH, at der synes at være grundlag for et tillæg på 0,3 % om året. Kommissionen mener derfor, at det er berettiget med et tillæg i LSH's tilfælde, og lægger en sats på 0,3 % om året til grund som passende godtgørelse for den garantifunktion, kapitalen havde fra det tidspunkt, kapitalen blev opført i balancen, dvs. den 1. januar 1991, og indtil den blev godkendt af BAKred. Satsen på 0,3 % om året efter skat blev også anvendt af parterne i en tabel, der er vedlagt som bilag til aftalen, og hvori støtteelementet er beregnet.

(176)

Tyskland har gjort gældende, at de IB-overskud, delstaten fik udbetalt i perioden 1993-2002, dvs. 99,9 mio. DEM, skal fradrages i den godtgørelse, der skal betales. Efter det markedsøkonomiske investorprincip kan investor imidlertid påregne en passende forrentning — eller aftale en direkte godtgørelse — på basis af de oplysninger, han råder over på investeringstidspunktet. Udbetalinger, der foretages — og værdistigninger, der realiseres — efter investeringen, er uden betydning. Udlodninger og værdistigninger, som det ikke er muligt at beregne på forhånd, kan derfor ikke være en afgørende faktor.

(177)

Kommissionen mener derfor, at IB-udbytteudlodningerne i den foreliggende sag ikke skal fradrages i den godtgørelse, der skal betales.

(178)

LSH mener, at man ved vurderingen af den godtgørelse, delstaten har fået, også skal se på de synergifordele, indskuddet har givet. Det er dog klart, at det egentlige formål med overdragelsen var at give LSH et egenkapitalgrundlag, der svarede til de nye solvenskrav. Synergieffekter blev betragtet som en positiv (side-)effekt, men var ganske givet ikke den vigtigste årsag til transaktionen på daværende tidspunkt.

(179)

Opstår der i øvrigt sådanne synergieffekter og besparelser for IB, kommer det WKA og WAK til gode i form af lavere omkostninger (og dermed delstaten), men det kan ikke betragtes som en modydelse fra LSH's side for at stille kerneegenkapital til rådighed. Da disse synergieffekter hverken betyder, at LSH's mulighed for at anvende den overdragne kapital bliver mindre, eller at omkostningerne som følge af overdragelsen blive større for LSH, vil synergieffekterne formentlig heller ikke have indflydelse på størrelsen af den godtgørelse, som en markedsøkonomisk investor kan kræve af banken for den indskudte egenkapital. Også hvis delstaten opnår en reel fordel som følge af synergieffekterne, ville enhver konkurrent på grund af konkurrencen være tvunget til at »betale« delstaten en »godtgørelse« i form af sådanne fordele for det finansielle instrument (IB-kapitalen) plus et passende vederlag for den indskudte egenkapital.

(180)

I øvrigt resulterer en sammenslutning normalt i synergieffekter for begge berørte virksomheder. Det er vanskeligt at forstå, hvorfor LSH slet ikke skulle drage nytte af disse fordele.

(181)

Tyskland har gjort gældende, at IB blev udskilt fra LSH's formue pr. 1. juni 2003. Den særlige formue i form af fast ejendom blev udskilt fra LSH pr. 1. juni 2003.

(182)

Dermed har LSH fra den 1. juni 2003 ikke længere mulighed for at anvende den særlige formue til at dække risikobetonede aktiver, der udspringer af LSH's konkurrenceudsatte aktiviteter, eller for at anvende den som garanti.

(183)

Kommissionen anser det derfor for godtgjort, at der med udskillelsen af den særlige formue blev sat en stopper for den pågældende begunstigelse den 1. juni 2003.

(184)

Kommissionen når på grundlag af ovennævnte beregninger til den konklusion, at LSH skulle have betalt en godtgørelse på 6,28 % om året efter skat for den særlige formue, der blev godkendt som kernekapital af BAKred, og på 0,3 % efter skat for forskellen mellem denne del og det beløb, der er opført som egenkapital i LSH's balance, og også for den særlige reserve i form af fast ejendom.

(185)

Denne godtgørelse skulle have været betalt fra den 1. januar 1991 til den 31. maj 2003, da begunstigelsen ophørte.

(186)

LSH betalte kun en godtgørelse for det beløb, den kunne anvende som sikkerhed for sine forretninger.

(187)

Støtteelementet kan beregnes som forskellen mellem de faktiske betalinger og de betalinger, der ville svare til markedsvilkårene.

(188)

Følgende skema viser beregningen af støtteelementet:

Figur 4

Beregning af støtteelementet (mio. DEM)

(189)

Støtteelementet for tidsrummet, fra støtten blev ydet, og til og med den 31. maj 2003 udgør dermed på 845,6 mio. DEM. Beløbet skal omregnes til euro og beløber sig til 432,3 mio. EUR.

(190)

Liberaliseringen af de finansielle tjenesteydelser og integrationen af finansmarkederne betyder, at banksektoren i Fællesskabet bliver stadig mere følsom over for konkurrenceforvridninger. Denne udvikling skærpes på nuværende tidspunkt yderligere som led i Den Økonomiske og Monetære Union, som reducerer de hindringer for konkurrencen, der stadig findes på markederne for finansielle tjenesteydelser.

(191)

Den begunstigede LSH udførte bankforretninger på både regionalt og internationalt plan. LSH opfattede sig selv som en almindelig forretningsbank, centralbank for sparekasserne og stats- og kommunebank. Trods sit navn, sin tradition og sine lovbestemte opgaver var LSH på ingen måde kun en lokal- eller regionalbank.

(192)

Heraf fremgår klart, at LSH udførte banktjenester i konkurrence med andre europæiske banker uden for Tyskland og — da banker fra andre europæiske lande driver virksomhed i Tyskland — i Tyskland.

(193)

Det påpeges desuden, at der er en meget tæt sammenhæng mellem et kreditinstituts egenkapital og dets bankaktiviteter. En bank kan kun arbejde og udvide sine kommercielle aktiviteter, hvis den har en tilstrækkelig, godkendt egenkapital. Da LSH som følge af den statslige foranstaltning fik et sådant egenkapitalgrundlag til solvensmæssige formål, blev bankens aktivitetsmuligheder direkte påvirket.

(194)

Det er derfor klart, at støtte til LSH fordrejer konkurrencevilkårene og påvirker samhandelen mellem medlemsstater.

(195)

På basis af ovenstående kan det konstateres, at alle kriterier i EF-traktatens artikel 87, stk. 1, er opfyldt, og at overdragelsen af den særlige formue derfor omfatter statsstøtte i henhold til nævnte artikel.

(196)

Det skal desuden undersøges, om støtten kan betragtes som forenelig med fællesmarkedet. I den forbindelse skal det bemærkes, at LSH kun har påberåbt sig undtagelsesbestemmelsen i EF-traktatens artikel 86, stk. 2, med hensyn til eventuelle støtteelementer i forbindelse med overdragelsen af IB-kapitalen og de faste ejendomme.

(197)

Ingen af undtagelsesbestemmelserne i EF-traktatens artikel 87, stk. 2, finder anvendelse. Støtten har hverken social karakter eller ydes til enkelte forbrugere. Den har heller ikke til formål at råde bod på skader, der er forårsaget af naturkatastrofer eller af andre usædvanlige begivenheder, eller at opveje økonomiske ulemper, som Tysklands deling har forårsaget.

(198)

Da støtten ikke har noget regionalt sigte — den har hverken til formål at fremme den økonomiske udvikling i områder, hvor levestandarden er usædvanlig lav, eller hvor der hersker en alvorlig underbeskæftigelse, eller at fremme udviklingen af visse økonomiske regioner — kan hverken EF-traktatens artikel 87, stk. 3, litra a), eller de regionale aspekter i artikel 87, stk. 3, litra c), gøres gældende. Støtten har heller ikke til formål at fremme virkeliggørelsen af vigtige projekter af fælleseuropæisk interesse. Fremme af kulturen og bevarelse af kulturarven er heller ikke formålet med støtten.

(199)

Da der ikke var risiko for LSH's økonomiske videreførelse, da foranstaltningen blev gennemført, rejser der sig ikke det spørgsmål, om sammenbruddet i et enkelt stort kreditinstitut som LSH i Tyskland kunne resultere i en generel krise inden for banksektoren, hvilket på grundlag af EF-traktatens artikel 87, stk. 3, litra b), kunne berettige til en støtte til afhjælpning af en alvorlig forstyrrelse i den tyske økonomi.

(200)

I henhold til EF-traktatens artikel 87, stk. 3, litra c), kan støtte betragtes som forenelig med fællesmarkedet, hvis den fremmer udviklingen af visse erhvervsgrene. Det kunne principielt også gælde for omstruktureringsstøtte i banksektoren. I det foreliggende tilfælde er betingelserne for at anvende denne undtagelsesbestemmelse imidlertid ikke til stede. LSH betegnes ikke som en kriseramt virksomhed, der bør have statsstøtte for at genoprette sin rentabilitet.

(201)

EF-traktatens artikel 86, stk. 2, som under visse omstændigheder tillader undtagelser fra traktatens statsstøtteregler, gælder principielt også for sektoren for finansielle tjenesteydelser. Kommissionen bekræftede dette i sin rapport om tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse i banksektoren (45). LSH gjorde gældende, at den tilvejebringer tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse, og at eventuelle beløb fra delstaten Slesvig-Holsten, der anvendes til formål, som ligger inden for public service-opgaver eller forsyningspligten, ikke udgør ulovlig statsstøtte. LSH opfylder dog ikke de formelle forudsætninger herfor: De opgaver, som LSH varetager i forbindelse med tilvejebringelsen af bestemte tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse, er ikke angivet klart, og det er omkostningerne i forbindelse med disse aktiviteter heller ikke. Det er derfor klart, at overdragelsen blev gennemført for at sætte LSH i stand til at opfylde de nye egenkapitalkrav og uden relation til eventuelle tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse. Derfor finder heller ikke denne undtagelsesbestemmelse anvendelse i det foreliggende tilfælde.

(202)

Da ingen af undtagelserne fra det principielle forbud mod statsstøtte, der er fastsat i EF-traktatens artikel 87, stk. 1, finder anvendelse, kan den foreliggende støtte ikke betragtes som forenelig med traktaten.

(203)

I modsætning til, hvad Tyskland og LSH gør gældende, kan kapitaltilførslen heller ikke betragtes som omfattet af den eksisterende støtteordning med Anstaltslast og Gewährträgerhaftung.

(204)

For det første er Gewährträgerhaftung en opfyldelsesgaranti for kreditorer for det tilfælde, at bankens formue ikke længere er stor nok til at opfylde forpligtelserne, hvad der ikke er tilfældet i den foreliggende sag. Kapitaltilførslen er ikke bestemt til at sikre delstatsbankens kreditorer fyldestgørelse, og bankens formue er heller ikke opbrugt.

(205)

For det andet er der heller ikke tale om en Anstaltslast. Ved Anstaltslast er den offentlige ejer, dvs. delstaten Slesvig-Holsten, forpligtet til at give LSH de fornødne midler for at kunne sikre delstatsbankens forskriftsmæssige drift, hvis delstaten beslutter sig for at videreføre den. Da kapitalindskuddet blev foretaget, befandt LSH sig imidlertid slet ikke i en situation, hvor det ikke længere var muligt at drive banken forskriftsmæssigt, f.eks. på grund af manglende egenkapital. Kapitalindskuddet var derfor ikke nødvendigt for at sikre delstatsbankens forskriftsmæssige drift. Kapitalindskuddet blev snarere foretaget for at gøre det muligt for delstatsbanken at øge sit kapitalgrundlag i lyset af den stramning, der blev foretaget af bestemmelserne om kernekapital-/egenkapitalprocenter den 30. juni 1993, så den kunne undgå en ellers nødvendig reduktion af sit forretningsomfang/sine risikobetonede aktiver, og for desuden at gøre det muligt for den at udvide sine aktiviteter i fremtiden. LSH kunne derfor ud fra en bevidst økonomisk beregning fra delstatens side som medejer også fremover udnytte markedsmulighederne i forbindelse med sine konkurrenceudsatte aktiviteter. Det »nødvendighedskrav«, der er ved Anstaltslast, finder imidlertid ikke anvendelse på en sådan normal økonomisk afgørelse truffet af delstaten som medejer. Da der ikke eksisterer en anden støtteordning i henhold til EF-traktatens artikel 87, stk. 1, og artikel 88, stk. 1, der kan finde anvendelse, skal kapitaltilførslen derfor betragtes som ny støtte i henhold til EF-traktatens artikel 87, stk. 1, og artikel 88, stk. 3, og undersøges som sådan.

(206)

Kommissionen konstaterer, at Tyskland ulovligt har ydet støtte i strid med EF-traktatens artikel 88, stk. 3. Støtten er derfor ulovlig.

(207)

Støtten kan hverken betragtes som forenelig i henhold til EF-traktatens artikel 87, stk. 2 og 3, eller på grundlag af en anden bestemmelse i traktaten. Støtten bør derfor erklæres uforenelig med fællesmarkedet og ophæves, og støtteelementet i den ulovlige foranstaltning bør tilbagesøges af den tyske regering -