–

Advania Sverige AB ved T. Wanselius,

–

Kammarkollegiet ved A. Ekberg og A. Thomsen, som befuldmægtigede,

–

Dustin Sverige AB ved advokaterne C. Bokwall og L. Håkansson Kjellén,

–

den østrigske regering ved J. Schmoll, som befuldmægtiget,

–

Europa-Kommissionen ved P. Ondrůšek, K. Simonsson og G. Tolstoy, som befuldmægtigede,

1

Anmodningen om præjudiciel afgørelse vedrører fortolkningen af artikel 72, stk. 1, litra d), nr. ii), i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2014/24/EU af 26. februar 2014 om offentlige udbud og om ophævelse af direktiv 2004/18/EF (EUT 2014, L 94, s. 65).

2

Denne anmodning er blevet fremsat i forbindelse med en tvist mellem på den ene side Advania Sverige AB (herefter »Advania«) og Kammarkollegiet (statslig forvaltningsmyndighed, der leverer juridiske, finansielle og administrative tjenesteydelser, Sverige) og på den anden side Dustin Sverige AB (herefter »Dustin«) vedrørende denne myndigheds beslutning om at godkende overdragelsen af fire rammeaftaler uden en ny udbudsprocedure i overensstemmelse med direktiv 2014/24.

3

107. og 110. betragtning til direktiv 2014/24 har følgende ordlyd:

[…]

4

Artikel 72 i direktiv 2014/24 med overskriften »Ændring af kontrakter i deres løbetid« bestemmer:

»1.   Kontrakter og rammeaftaler kan ændres uden en ny udbudsprocedure i overensstemmelse med [dette] direktiv i følgende tilfælde:

[…]

[…]

4.   En ændring af en kontrakt eller en rammeaftale i dens løbetid anses for at være væsentlig i medfør af stk. 1, litra e), hvis ændringen bevirker, at kontraktens eller rammeaftalens karakter er væsentligt forskellig fra den oprindelige kontrakt. Med forbehold af stk. 1 og 2 anses en ændring under alle omstændigheder for at være væsentlig, såfremt en eller flere af følgende betingelser er opfyldt:

[…]«

5

Lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (lov nr. 1145 af 2016 om offentlige udbud) bestemmer i kapitel 17, § 13, stk. 1, at en kontrakt eller rammeaftale kan ændres ved, at en leverandør udskiftes med en anden leverandør uden et nyt udbud, såfremt:

»1)   den nye leverandør helt eller delvist indtræder i den oprindelige leverandørs rettigheder som følge af omstrukturering af virksomhed, herunder overtagelser, fusioner, erhvervelser eller insolvens, og

2)   det forhold, at en ny leverandør helt eller delvist indtræder i den oprindelige leverandørs rettigheder, ikke medfører væsentlige ændringer af kontrakten eller rammeaftalen«.

6

Ifølge den forelæggende ret fremgår det af denne lovs kapitel 17, § 13, stk. 2, at en sådan udskiftning af leverandør forudsætter, at den nye leverandør ikke er udelukket i henhold til et af de udelukkelseskriterier, der er fastsat i denne lov, og at vedkommende opfylder de udvælgelseskriterier, der fremgik af det oprindelige udbud.

7

Kammarkollegiet indgik i medfør af et begrænset udbud i henhold til lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (lov nr. 1091 af 2007 om offentlige udbud), som nu er ophævet, fire rammeaftaler med fornyet konkurrence med henblik på indkøb af forskelligt IT-udstyr. I denne procedure kvalificerede 17 ansøgere sig til udvælgelsen, herunder Advania, Dustin og Misco AB. Mens Dustin og Misco var blandt de ni ansøgere, der blev opfordret til at afgive tilbud, var dette ikke tilfældet for Advania. Efter denne procedure fik Misco tildelt rammeaftaler på de omhandlede fire områder, og Dustin fik tildelt rammeaftaler på to områder.

8

I en skrivelse af 4. december 2017 ansøgte Misco om Kammarkollegiets godkendelse af, at de fire rammeaftaler, som dette selskab skulle gennemføre, blev overdraget til Advania. Den 12. december 2017 blev Misco erklæret konkurs, og selskabets kurator indgik den 18. januar 2018 en aftale med Advania om overdragelse af disse rammeaftaler. Overdragelsen blev godkendt af Kammarkollegiet i februar 2018.

9

Herefter anlagde Dustin ved Förvaltningsrätten i Stockholm (forvaltningsdomstolen i Stockholm, Sverige) søgsmål med påstand om, at det blev fastslået, at Advanias rammeaftaler med Kammarkollegiet var ugyldige.

10

Förvaltningsrätten i Stockholm (forvaltningsdomstolen i Stockholm) frifandt Kammarkollegiet. Denne domstol fastslog, at Kammarkollegiet med føje havde konstateret, at den pågældende efterfølgelse skyldtes en omstrukturering af Misco, og at Advania havde opnået de fire omhandlede rammeaftaler og havde erhvervet de virksomhedsgrene, der gjorde det muligt at gennemføre disse på de betingelser, der er omhandlet kapitel 17, § 13, i lov om offentlige udbud, der udgør en gennemførelse i svensk ret af artikel 72, stk. 1, litra d), nr. ii), i direktiv 2014/24.

11

Dustin iværksatte appel af dommen afsagt af Förvaltningsrätten i Stockholm (forvaltningsdomstolen i Stockholm) ved Kammarrätten i Stockholm (appeldomstol i forvaltningsretlige sager i Stockholm, Sverige), der gav Dustin medhold i appellen og fastslog, at de fire rammeaftaler mellem Advania og Kammarkollegiet var ugyldige. Efter denne domstols opfattelse kunne Advania ikke anses for helt eller delvist at have efterfulgt Misco som omhandlet i kapitel 17, § 13, i lov om offentlige udbud, eftersom Misco med undtagelse af de omhandlede rammeaftaler praktisk talt ikke havde overdraget aktiviteter til Advania. Til støtte for denne konklusion anførte Kammarrätten i Stockholm (appeldomstol i forvaltningsretlige sager i Stockholm), at kun en enkelt af Miscos medarbejdere efterfølgende overgik til Advania, at Miscos kundeliste ikke var helt opdateret eller relevant, at Miscos kunder allerede havde skiftet leverandør, og at der ikke var noget, der tydede på, at Advania havde overtaget Miscos underleverandører, eller at andre offentlige rammeaftaler var blevet overdraget til Advania, selv om Misco havde været part i mindst én anden offentlig rammeaftale.

12

Advania og Kammarkollegiet har iværksat appel af dommen afsagt af Kammarrätten i Stockholm (appeldomstolen for forvaltningsretlige sager i Stockholm) for Högsta förvaltningsdomstolen (øverste domstol i forvaltningsretlige sager, Sverige). De har i appelskrifterne ikke anfægtet appeldomstolens bedømmelse af arten og omfanget af de elementer, der var omfattet af den pågældende overdragelse. De har ikke desto mindre gjort gældende, at en sådan overdragelse opfylder betingelsen om en universel eller delvis efterfølgelse i henhold til kapitel 17, § 13, i lov om offentlige udbud.

13

For den forelæggende ret har Advania gjort gældende, at direktiv 2014/24 ikke indeholder noget krav om, at virksomhed af en vis art eller omfang, ud over rammeaftalerne, skal overdrages til den nye kontrahent, der erstatter den, som den ordregivende myndighed oprindeligt tildelte kontrakten.

14

Kammarkollegiet har i sit appelskrift for den forelæggende ret gjort gældende, at begrebet »universel eller delvis efterfølgelse«, som er en af de metoder for overdragelse, der er foreskrevet i de relevante bestemmelser i lov om offentlige udbud og i direktiv 2014/24, må fortolkes således, at den kontrahent, der får overdraget kontrakten, alene skal træde i stedet for den oprindelige kontrahent i de rettigheder og forpligtelser, der følger af kontrakten eller den pågældende rammeaftale. Hvis det ud over denne efterfølgelse kræves, at der overdrages virksomhed eller formuemasse, bliver bestemmelsernes anvendelsesområde stærkt begrænset. Det centrale er, at den nye kontrahent kan opfylde kontrakten eller den pågældende rammeaftale på de vilkår og efter de krav, som oprindeligt er opstillet.

15

Dustin har for denne ret for sin del gjort gældende, at den betingelse om universel eller delvis efterfølgelse af den oprindelige kontrahent efter omstrukturering af et selskab, som er fastsat i artikel 72, stk. 1, litra d), nr. ii), i direktiv 2014/24, omfatter situationer, hvori de virksomhedsgrene, der er berørt af kontrakten eller den pågældende rammeaftale, overdrages til den nye kontrahent. Overdragelsen af kontrakten eller den pågældende rammeaftale er alene accessorisk i forhold til virksomhedsoverdragelsen. Overdragelsen af kontrakter eller rammeaftaler, der har været genstand for udbud, uden samtidig overdragelse af de berørte virksomhedsgrene, fører ikke alene til handel med sådanne kontrakter eller rammeaftaler, men giver ligeledes mulighed for en delvis overdragelse af de rettigheder og forpligtelser, der følger af disse kontrakter eller rammeaftaler.

16

På denne baggrund har Högsta förvaltningsdomstolen (øverste domstol i forvaltningsretlige sager) besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:

»Indebærer den omstændighed, at en ny leverandør har overtaget den oprindelige leverandørs rettigheder og forpligtelser i henhold til en rammeaftale, efter at den oprindelige leverandør er erklæret konkurs, og konkursboet har overdraget aftalen, at den nye leverandør skal anses for at være indtrådt i den oprindelige leverandørs rettigheder under sådanne forhold, som er omhandlet i […] artikel 72, stk. 1, litra d), nr. ii)[, i direktiv 2014/24]?«

17

Med sit spørgsmål ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om artikel 72, stk. 1, litra d), nr. ii), i direktiv 2014/24 skal fortolkes således, at en økonomisk aktør, som efter den oprindelige kontrahents konkurs, der har ført til likvidation af denne, kun har overtaget sidstnævntes rettigheder og forpligtelser i henhold til en rammeaftale indgået med en ordregivende myndighed, skal anses for at have efterfulgt denne oprindelige kontrahent på de i denne bestemmelse fastsatte betingelser.

18

Det skal indledningsvis bemærkes, at udskiftningen med en ny medkontrahent af den, som den ordregivende myndighed oprindeligt havde tildelt kontrakten, i almindelighed skal betragtes som en ændring i en af de væsentlige bestemmelser i den pågældende offentlige kontrakt og dermed som en væsentlig ændring af kontrakten, der giver anledning til en ny udbudsprocedure om den således ændrede kontrakt i overensstemmelse med gennemsigtighedsprincippet og ligebehandlingsprincippet, der ligger til grund for forpligtelsen til at garantere konkurrence mellem de potentielt interesserede ansøgere fra de forskellige medlemsstater (jf. i denne retning dom af 19.6.2008, pressetext Nachrichtenagentur, C-454/06, EU:C:2008:351, præmis 40 og 47). Dette princip er indsat i artikel 72, stk. 4, litra d), i direktiv 2014/24.

19

Det følger af Domstolens praksis, at ligebehandlingsprincippet og den gennemsigtighedsforpligtelse, der følger heraf, er til hinder for, at den ordregivende myndighed og den valgte tilbudsgiver efter tildelingen af en offentlig kontrakt foretager ændringer i bestemmelserne i denne kontrakt, således at disse bestemmelser bliver afgørende forskellige fra bestemmelserne i den oprindelige kontrakt (jf. i denne retning dom af 7.9.2016, Finn Frogne, C-549/14, EU:C:2016:634, præmis 28).

20

Som undtagelse bestemmer nævnte direktivs artikel 72, stk. 1, litra d), nr. ii), at en ny kontrahent uden en ny udbudsprocedure i overensstemmelse med dette direktiv kan erstatte den, som den ordregivende myndighed oprindeligt havde tildelt kontrakten, som følge af en universel eller delvis efterfølgelse af en anden økonomisk aktør, der opfylder de kriterier for kvalitativ udvælgelse, der var gældende for den oprindelige entreprenør, efter omstrukturering af virksomhed, herunder overtagelser, fusioner, erhvervelser eller insolvens, såfremt dette ikke medfører andre væsentlige ændringer af kontrakten og ikke har til formål at omgå anvendelsen af dette direktiv.

21

Det fremgår således af ordlyden af denne artikel, at bestemmelsen bl.a. gør anvendelsen af den pågældende undtagelse betinget af, at den tidligere kontrahent erstattes som følge af en universel eller delvis efterfølgelse efter omstrukturering af selskabet, navnlig insolvens.

22

I det foreliggende tilfælde nærer den forelæggende ret tvivl om, hvorvidt betingelsen om universel eller delvis efterfølgelse af den oprindelige kontrahent efter insolvens er opfyldt, når den nye kontrahent kun overtager de rettigheder og de forpligtelser, der følger af rammeaftalen indgået med den ordregivende myndighed, og ikke overtager hele eller en del af den oprindelige kontrahents virksomhed, der henhører under denne rammeaftales anvendelsesområde.

23

For det første skal det i denne henseende bemærkes, at det fremgår af ordlyden af artikel 72, stk. 1, litra d), nr. ii), i direktiv 2014/24, at erstatningen af den kontrahent, som den ordregivende myndighed oprindeligt havde tildelt kontrakten, kun er tilladt »[efter] en universel eller delvis efterfølgelse af en anden økonomisk aktør«. Det følger heraf, at denne efterfølgelse kan indebære, at den nye kontrahent overtager hele eller alene en del af den oprindelige kontrahents formuemasse, og kan således, som generaladvokaten anførte i punkt 43 i forslaget til afgørelse, medføre, at alene en offentlig kontrakt eller en rammeaftale, der indgår i den oprindelige kontrahents formuemasse, overtages.

24

Det skal, som generaladvokaten anførte i punkt 95 i forslaget til afgørelse, endvidere bemærkes, at pålæggelsen af en overdragelse af formuemasse for at undgå omgåelse af reglerne for tildeling ikke er nødvendig, eftersom overdragelsen af den offentlige kontrakt eller rammeaftalen under alle omstændigheder er underlagt betingelsen i artikel 72, stk. 1, litra d), nr. ii), i direktiv 2014/24 om, at den ikke må have til formål at omgå anvendelsen af dette direktiv.

25

Selv om det er korrekt, at en sådan fortolkning af begrebet »delvis efterfølgelse« i artikel 72, stk. 1, litra d), nr. ii), i direktiv 2014/24 endvidere ikke er tilstrækkelig til i sig selv at sikre, at den nye kontrahent gennemfører kontrakten eller den pågældende rammeaftale med en kapacitet, der svarer til den oprindelige kontrahents kapacitet, således som Dustin har gjort gældende, følger det ikke desto mindre heraf, at det i denne bestemmelse foreskrives, at en sådan efterfølgelse er betinget af, at den nye kontrahent opfylder de oprindeligt fastsatte udvælgelseskriterier.

26

Det fremgår således af ordlyden af artikel 72, stk. 1, litra d), nr. ii), i direktiv 2014/24, at begrebet »insolvens«, som henhører under begrebet »omstrukturering«, omfatter de strukturelle ændringer af den oprindelige kontrahent, herunder insolvens, som indebærer konkurs, der fører til likvidation.

27

For det andet skal det med hensyn til rækkevidden af begrebet »insolvens«, som henhører under begrebet »omstrukturering«, undersøges, om dette begreb forudsætter, at den nye kontrahent overtager hele eller en del af den virksomhed, som falder ind under den pågældende rammeaftales anvendelsesområde.

28

Selv om de første tre situationer, der er opregnet som eksempler på »omstrukturering« i artikel 72, stk. 1, litra d), nr. ii), i direktiv 2014/24, dvs. overtagelse, fusion og erhvervelse, kan indebære, at i hvert fald en del af den oprindelige kontrahents virksomhed bevares, nævner denne bestemmelse imidlertid også insolvens som eksempel på omstrukturering, hvilket, som generaladvokaten anførte i punkt 47 i forslaget til afgørelse, kan føre til opløsning af det insolvente selskab. Der er i denne bestemmelses ordlyd ingen indikation for, at begrebet »insolvens« ikke skal fortolkes i sin sædvanlige betydning, der er nævnt ovenfor, men som begrænset til situationer, hvor den oprindelige kontrahents virksomhed, som gør det muligt at gennemføre den offentlige kontrakt, fortsættes i hvert fald delvis.

29

En sådan indikation fremgår heller ikke af 110. betragtning til dette direktiv, hvori insolvens omtales sammen med de rent interne omstruktureringer, overtagelse, fusioner og erhvervelser, som situationer, der indebærer »visse strukturelle ændringer« hos den, der har fået tildelt kontrakten.

30

Det skal i denne henseende ganske vist bemærkes, at artikel 72, stk. 1, litra d), nr. ii), i direktiv 2014/24, og dermed begrebet »insolvens«, skal fortolkes snævert, for så vidt som det fremgår af nærværende doms præmis 20 og 21, at denne bestemmelse fastsætter en undtagelse. Som generaladvokaten anførte i punkt 62 i forslaget til afgørelse, kan denne fortolkning dog ikke fratage denne undtagelse sin effektive virkning. Dette ville være tilfældet, hvis begrebet »insolvens« var begrænset til kun at omfatte de situationer, hvori den oprindelige kontrahents virksomhed, der var omfattet af anvendelsesområdet for den pågældende rammeaftale, i hvert fald delvis blev overtaget af den nye kontrahent, og hvis dette begreb ikke forstås i sin sædvanlige, videre forstand.

31

Det fremgår dermed af ordlyden af artikel 72, stk. 1, litra d), nr. ii), i direktiv 2014/24, at begrebet »omstrukturering« omfatter strukturelle ændringer af den oprindelige kontrahent, herunder insolvens, som omfatter konkurs, der fører til likvidation.

32

Denne ordlydsfortolkning af artikel 72, stk. 1, litra d), nr. ii), i direktiv 2014/24 er endvidere i overensstemmelse med hovedformålet med dette direktivs artikel 72, som det er anført i 107. og 110. betragtning hertil. Ifølge disse betragtninger tilsigter direktiv 2014/24 at præcisere de vilkår, hvorunder ændringer af en kontrakt, der stadig er i kraft, kræver en ny udbudsprocedure under hensyntagen til Domstolens relevante retspraksis og til gennemsigtighedsprincippet og ligebehandlingsprincippet.

33

For det første skal det i denne henseende bemærkes, at denne fortolkning af artikel 72, stk. 1, litra d), nr. ii), i direktiv 2014/24 er støttet på den sædvanlige betydning af begreberne i denne bestemmelse, uden at der, til forskel fra de af Dustin og Kommissionen foreslåede fortolkninger, anvendes yderligere kriterier, som ikke fremgår heraf.

34

For det andet tager nævnte fortolkning hensyn til Domstolens praksis, herunder dom af 19. juni 2008, pressetext Nachrichtenagentur (C-454/06, EU:C:2008:351), hvoraf følger, at interne omstruktureringer af den oprindelige kontrahent kan udgøre ikke-væsentlige ændringer af bestemmelserne i den offentlige kontrakt, som ikke kræver indledning af en ny udbudsprocedure.

35

I 110. betragtning til direktiv 2014/24 nævnes insolvens således uden forbehold som et af eksemplerne på strukturelle ændringer af den oprindelige kontrahent, der ikke er i strid med gennemsigtighedsprincippet og ligebehandlingsprincippet, som denne retspraksis er støttet på. Som generaladvokaten anførte i punkt 84 og 85 i forslaget til afgørelse, udgør insolvens af den oprindelige kontrahent, herunder konkurs, som fører til likvidation af denne, en usædvanlig omstændighed, inden hvilken den offentlige kontrakt eller den pågældende rammeaftale allerede har været genstand for udbud i medfør af direktiv 2014/24, og kan i overensstemmelse med direktivets artikel 72, stk. 1, litra d), nr. ii), hverken medføre andre væsentlige ændringer, navnlig ændringer af de kvalitative udvælgelseskriterier, som oprindelig var fastsat, eller tilsigte at omgå anvendelsen af nævnte direktiv.

36

Den retspraksis, der er nævnt i nærværende doms præmis 34, vedrører imidlertid hverken den oprindelige kontrahents insolvens eller, generelt, de situationer, hvor en væsentlig ændring af den oprindelige kontrahent ikke kræver et udbud. Denne retspraksis er således ikke til hinder for den fortolkning, som fremgår af nærværende doms præmis 31.

37

En fortolkning af artikel 72, stk. 1, litra d), nr. ii), i direktiv 2014/24 i den forstand, som er fastlagt i nærværende doms præmis 31, underbygges ligeledes af de specifikke formål med den undtagelse, som er fastsat i denne bestemmelse, der, som generaladvokaten anførte i punkt 82 og 83 i forslaget til afgørelse, er at indføre en vis fleksibilitet i anvendelsen af reglerne med henblik på at finde en pragmatisk løsning på en flerhed af usædvanlige situationer, såsom insolvens af den person, der har fået tildelt kontrakten, hvilket hindrer vedkommende i at gennemføre den pågældende offentlige kontrakt. Som generaladvokaten anførte i punkt 83 i forslaget til afgørelse, er det problem, som insolvens har skabt, og som EU-lovgiver har søgt at løse, det samme, uanset om virksomheden hos den person, der har fået tildelt kontrakten og nu er er blevet insolvent, fortsætter delvist eller indstilles fuldstændigt.

38

Henset til samtlige ovenstående betragtninger skal det forelagte spørgsmål besvares med, at artikel 72, stk. 1, litra d), nr. ii), i direktiv 2014/24 skal fortolkes således, at en økonomisk aktør, som efter den oprindelige kontrahents konkurs, der har ført til likvidation af denne, kun har overtaget sidstnævntes rettigheder og forpligtelser i henhold til en rammeaftale indgået med en ordregivende myndighed, skal anses for at have efterfulgt denne oprindelige kontrahent delvist efter omstrukturering af selskabet som omhandlet i denne bestemmelse.

39

Da sagens behandling i forhold til hovedsagens parter udgør et led i den sag, der verserer for den forelæggende ret, tilkommer det denne at træffe afgørelse om sagens omkostninger. Bortset fra de nævnte parters udgifter kan de udgifter, som er afholdt i forbindelse med afgivelse af indlæg for Domstolen, ikke erstattes.

På grundlag af disse præmisser kender Domstolen (Fjerde Afdeling) for ret:

Artikel 72, stk. 1, litra d), nr. ii), i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2014/24/EU af 26. februar 2014 om offentlige udbud og om ophævelse af direktiv 2004/18/EF skal fortolkes således, at en økonomisk aktør, som efter den oprindelige kontrahents konkurs, der har ført til likvidation af denne, kun har overtaget sidstnævntes rettigheder og forpligtelser i henhold til en rammeaftale indgået med en ordregivende myndighed, skal anses for at have efterfulgt denne oprindelige kontrahent delvist efter omstrukturering af selskabet som omhandlet i denne bestemmelse.