—

Nintendo Co. Ltd, Nintendo of America Inc. og Nintendo of Europe GmbH ved M. Howe, QC, barrister L. Lane, solicitors R. Black, C. Thomas og D. Nickless samt ved avvocati G. Mondini og G. Bonelli

—

PC Box Srl ved avvocati S. Guerra, C. Benelli og S. Fattorini

—

den polske regering ved B. Majczyna og M. Szpunar, som befuldmægtigede

—

Europa-Kommissionen ved E. Montaguti og J. Samnadda, som befuldmægtigede,

1

Anmodningen om præjudiciel afgørelse vedrører fortolkningen af artikel 6 i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2001/29/EF af 22. maj 2001 om harmonisering af visse aspekter af ophavsret og beslægtede rettigheder i informationssamfundet (EFT L 167, s. 10).

2

Anmodningen er blevet fremsat i en sag mellem på den ene side Nintendo Co. Ltd, Nintendo of America Inc. og Nintendo of Europe GmbH (herefter samlet »Nintendo-virksomhederne«) og på den anden side PC Box Srl (herefter »PC Box«) og 9Net Srl (herefter »9Net«) vedrørende PC Box’ markedsføring af »mod chips« og »game copiers« (herefter »PC Box’ udstyr«) via den internetside, der administreres af PC Box, og som hostes af 9Net.

3

Artikel 2, stk. 1, i konventionen til værn for litterære og kunstneriske værker, der blev undertegnet i Bern den 9. september 1886 (Parisakten af 24.7.1971), som affattet efter ændringen af 28. september 1979, har følgende ordlyd:

»Udtrykket »litterære og kunstneriske værker« omfatter enhver frembringelse på det litterære, videnskabelige og kunstneriske område, uanset udtryksmåden eller udtryksformen […]«

4

Følgende fremgår af 9. og 47.-50. betragtning til direktiv 2001/29:

[…]

5

Artikel 1 i direktiv 2001/29 bestemmer følgende:

»1.   Dette direktiv vedrører retlig beskyttelse af ophavsret og dermed beslægtede rettigheder inden for rammerne af det indre marked med særligt henblik på informationssamfundet.

2.   Med undtagelse af de i artikel 11 anførte tilfælde berører dette direktiv ikke de gældende fællesskabsbestemmelser om:

[…]«

6

Direktivets artikel 6, stk. 1-3, bestemmer følgende:

»1.   Medlemsstaterne indfører en passende retlig beskyttelse mod omgåelse af enhver form for effektive tekniske foranstaltninger, som den pågældende foretager, selv om han ved eller burde vide, at dette er formålet.

2.   Medlemsstaterne indfører en passende retlig beskyttelse mod fremstilling, import, distribution, salg, udlejning, reklame for salg og udlejning eller besiddelse i kommercielt øjemed af anordninger, produkter eller komponenter eller ydelse af tjenester, der:

enhver form for effektive tekniske foranstaltninger.

3.   Ved »tekniske foranstaltninger« forstås i dette direktiv teknologier, anordninger eller komponenter, der under deres normale funktion har til formål at forhindre eller begrænse handlinger i forbindelse med værker eller andre frembringelser, som indehaveren af lovfæstede ophavsrettigheder eller ophavsretsbeslægtede rettigheder eller sui generis-rettigheder efter kapitel III i [Europa-Parlamentets og Rådets] direktiv 96/9/EF [af 11. marts 1996 om retlig beskyttelse af databaser (EFT L 77, s. 20)] ikke har givet tilladelse til. Tekniske foranstaltninger skal anses som »effektive«, hvis anvendelsen af beskyttede værker eller andre frembringelser styres af rettighedshaveren ved anvendelse af en adgangskontrol- eller beskyttelsesforanstaltning, f.eks. kryptering, scrambling eller anden omdannelse af værket eller andre frembringelser eller en kopikontrolanordning, der opfylder beskyttelsesformålet.«

7

Artikel 1, stk. 1, i direktiv 2009/24 har følgende ordlyd:

»I henhold til bestemmelserne i dette direktiv skal medlemsstaterne give edb-programmer ophavsretlig beskyttelse som litterære værker efter Berner-konventionen til værn for litterære og kunstneriske værker. I dette direktiv omfatter udtrykket »edb-program« forberedende designmateriale hertil.«

8

Artikel 102c i legge n. 633 – Protezione del diritto d’autore e di altri diritti connessi al suo esercizio (lov nr. 633 om beskyttelse af ophavsret og andre rettigheder, der er forbundet med dens udøvelse) af 22. april 1941 (GURI nr. 166 af 16.7.1941), som ændret ved decreto legislativo n. 68 – Attuazione della direttiva 2001/29/CE sull’armonizzazione di taluni aspetti del diritto d’autore e dei diritti connessi nella società dell’informazione (lovdekret nr. 68 om gennemførelse af direktiv 2001/29/EF om harmonisering af visse aspekter af ophavsret og beslægtede rettigheder i informationssamfundet) af 9. april 2003 (almindeligt tillæg til GURI nr. 87 af 14.4.2003), bestemmer:

»1.   Indehavere af ophavsrettigheder og beslægtede rettigheder samt af den rettighed, der er omhandlet i artikel 102a, stk. 3 [vedrørende databaser], kan anvende effektive beskyttelsesforanstaltninger på beskyttede værker eller genstande, som omfatter teknologier, anordninger eller komponenter, der under deres normale funktion har til formål at forhindre eller begrænse handlinger, som rettighedshaverne ikke har givet tilladelse til.

2.   Tekniske foranstaltninger skal anses for at være effektive, hvis anvendelsen af værket eller den beskyttede genstand styres af rettighedshaveren ved anvendelse af en adgangsanordning eller en beskyttelsesforanstaltning, f.eks. kryptering, scrambling eller anden omdannelse af værket eller den beskyttede genstand, eller hvis denne anvendelse er begrænset ved hjælp af en kopikontrolanordning, der opfylder beskyttelsesformålet.

3.   Denne artikel berører ikke anvendelsen af bestemmelserne vedrørende computerprogrammer, der er omhandlet i afsnit I, kapitel IV, del VI.«

9

Nintendo-virksomhederne, der indgår i en koncern, som skaber og producerer videospil, markedsfører to slags produkter til disse spil, nemlig bærbare systemer – »DS«-konsoller – og spillesystemer med faste konsoller – »Wii«-konsoller.

10

Nintendo-virksomhederne har vedtaget tekniske foranstaltninger, nemlig et genkendelsessystem, der er installeret på konsollerne, og en krypteringskode på det fysiske medium, hvorpå de ophavsretligt beskyttede videospil er lagret. Disse foranstaltninger forhindrer anvendelsen af ulovlige kopier af videospil. De spil, der ikke har en kode, kan ikke startes på de to slags udstyr, der markedsføres af Nintendo-virksomhederne.

11

Det fremgår ligeledes af forelæggelseskendelsen, at disse tekniske foranstaltninger hindrer brug af programmer, spil og generelt multimedieindhold, der ikke hidrører fra Nintendo, på konsollerne.

12

Nintendo-virksomhederne har anført, at der findes udstyr fra PC Box, der, når det er installeret på konsollen, omgår det beskyttelsessystem, der findes på »hardwaren«, og gør det muligt at anvende ulovlige kopier af videospil.

13

Da Nintendo-virksomhederne er af den opfattelse, at hovedformålet med PC Box’ udstyr er at omgå og at undgå de tekniske beskyttelsesforanstaltninger for Nintendo-spil, har de indstævnet PC Box og 9Net for Tribunale di Milano.

14

PC Box markedsfører originale Nintendo-konsoller i kombination med en yderligere »software«, der består af bestemte applikationer fra uafhængige producenter, såkaldte »homebrews«, som er blevet udviklet særligt for at kunne anvendes på sådanne konsoller, og som kun kan anvendes, hvis PC Box’ udstyr, der desaktiverer den installerede anordning, som udgør den tekniske beskyttelsesforanstaltning, på forhånd er installeret.

15

Efter PC Box’ opfattelse er det formål, som Nintendo-virksomhederne reelt forfølger, at forhindre anvendelsen af en uafhængig »software«, som ikke er en ulovlig kopi af videospil, men som skal gøre det muligt at afspille MP3-filer, film og videoer på konsollerne, for at udnytte disse konsoller til fulde.

16

Den forelæggende ret er af den opfattelse, at beskyttelsen af videospil ikke kan være reduceret til den beskyttelse, der er fastsat for computerprogrammer. Selv om et videospil afleder sin funktionalitet af et computerprogram, startes og afvikles dette spil nemlig efter et forløb, der på forhånd er fastlagt af dets ophavsmænd, på en måde, der indebærer, at en helhed af billeder og lyd præsenteres med en vis konceptuel selvstændighed.

17

Den nævnte ret er i tvivl om, hvorvidt iværksættelsen af tekniske beskyttelsesforanstaltninger som de i hovedsagen omhandlede, der anvendes af Nintendo, ikke går ud over, hvad der med henblik på dette formål er fastsat ved artikel 6 i direktiv 2001/29, som fortolket i lyset af 48. betragtning til dette direktiv.

18

Under disse omstændigheder har Tribunale di Milano besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:

19

Med spørgsmålene, som skal undersøges samlet, ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, for det første, om direktiv 2001/29 skal fortolkes således, at begrebet »effektive tekniske foranstaltninger« i den forstand, hvori dette udtryk er anvendt i det nævnte direktivs artikel 6, stk. 3, kan omfatte tekniske foranstaltninger, der hovedsageligt består i at udstyre ikke blot det medium, der indeholder det beskyttede værk, f.eks. et videospil, med en genkendelsesanordning for at beskytte det mod handlinger, som indehaveren af ophavsretten ikke har givet tilladelse til, men også det bærbare udstyr eller de konsoller, der skal sikre adgangen til disse spil og anvendelsen heraf.

20

For det andet har denne ret nærmere bestemt spurgt Domstolen, efter hvilke kriterier omfanget af den retlige beskyttelse mod omgåelse af effektive tekniske foranstaltninger, som omhandlet i artikel 6 i direktiv 2001/29, skal bedømmes. Retten ønsker i denne forbindelse navnlig at få oplyst, om der skal lægges vægt på dels det særlige formål, som rettighedsindehaverne har tiltænkt det produkt, hvori det beskyttede indhold indsættes, såsom Nintendo-konsollerne, dels omfanget, arten og betydningen af anvendelsen af anordninger, produkter eller tilbehør, der kan omgå disse effektive tekniske foranstaltninger, såsom PC Box’ udstyr.

21

I denne forbindelse bemærkes indledningsvis, at direktiv 2001/29, således som det bl.a. fremgår af dette direktivs artikel 1, stk. 1, vedrører retlig beskyttelse af ophavsret og dermed beslægtede rettigheder, der for ophavsmændenes vedkommende omfatter enerettighederne til deres værker. Hvad angår værker såsom edb-programmer er disse ophavsretligt beskyttet på den betingelse, at de er originale, dvs. at de er ophavsmandens egen intellektuelle frembringelse (jf. dom af 16.7.2009, sag C-5/08, Infopaq International, Sml. I, s. 6569, præmis 35).

22

For så vidt angår dele af et værk må det fastslås, at direktiv 2001/29 ikke indeholder noget, der viser, at disse dele er undergivet en ordning, der er forskellig fra den, der finder anvendelse på hele værket. Det følger heraf, at de er ophavsretligt beskyttede, såfremt de som sådanne er et led i hele værkets originalitet (jf. dommen i sagen Infopaq International, præmis 38).

23

Denne konstatering svækkes ikke af den omstændighed, at direktiv 2009/24 udgør en lex specialis i forhold til direktiv 2001/29 (jf. dom af 3.7.2012, sag C-128/11, UsedSoft, EU:C:2012:407, præmis 56). I overensstemmelse med artikel 1, stk. 1, i direktiv 2009/24 begrænses den beskyttelse, der tildeles ved dette direktiv, til edb-programmer. Som det fremgår af forelæggelseskendelsen, er videospil som de i hovedsagen omhandlede sammensat materiale, der ikke blot indeholder et computerprogram, men også bestanddele i form af billeder og lyd, der, selv om de er indkodet på programmeringssproget, har en egen kreativ værdi, der ikke kan reduceres til den nævnte indkodning. For så vidt som delene af et videospil – i det foreliggende tilfælde disse billedlige og lydlige bestanddele – er et led i værkets originalitet, er de sammen med værket i dets helhed beskyttet af ophavsretten inden for rammerne af den ordning, der er indført ved direktiv 2001/29.

24

Hvad angår artikel 6 i direktiv 2001/29 bemærkes, at denne bestemmelse forpligter medlemsstaterne til at indføre en passende retlig beskyttelse mod omgåelse af enhver effektiv »teknisk foranstaltning«, som er defineret i artikel 6, stk. 3, som teknologier, anordninger eller komponenter, der under deres normale funktion har til formål at forhindre eller begrænse handlinger i forbindelse med værker eller andre frembringelser, som indehaveren af lovfæstede ophavsrettigheder eller ophavsretsbeslægtede rettigheder eller sui generis-rettigheder efter kapitel III i direktiv 96/9/EF ikke har givet tilladelse til.

25

Således som det fremgår af artikel 2-4 i direktiv 2001/29, er de nævnte handlinger reproduktion, overføring af værker til almenheden og tilrådighedsstillelse for almenheden af disse samt spredning af originalværker eller eksemplarer af værker, og den retlige beskyttelse, der er omhandlet i det nævnte direktivs artikel 6, finder kun anvendelse med henblik på at beskytte den nævnte indehaver mod de handlinger, for hvilke hans tilladelse er krævet.

26

I denne forbindelse skal det indledningsvis fastslås, at der ikke er noget i det nævnte direktiv, der gør det muligt at lægge til grund, at dets artikel 6, stk. 3, ikke omhandler tekniske foranstaltninger som de i hovedsagen omhandlede, der er delvist inkorporeret i spillenes fysiske medier, delvist i konsollerne, og som indebærer en interaktion mellem dem.

27

Som generaladvokaten har anført i punkt 43 i forslaget til afgørelse, følger det nemlig af den nævnte bestemmelse, at begrebet »effektive tekniske foranstaltninger« er defineret bredt og omfatter anvendelse af en adgangskontrol- eller beskyttelsesforanstaltning, f.eks. kryptering, scrambling eller anden omdannelse af værket eller andre frembringelser eller en kopikontrolanordning. En sådan definition er i øvrigt i overensstemmelse med det overordnede formål med direktiv 2001/29, der, således som det fremgår af niende betragtning hertil, er at indføre et højt beskyttelsesniveau til fordel for bl.a. ophavsmændene, hvilket er af afgørende betydning for den intellektuelle skabelsesproces.

28

Under disse omstændigheder skal det lægges til grund, at tekniske foranstaltninger som de i hovedsagen omhandlede, der delvist er inkorporeret i videospillenes fysiske medier, delvist i konsollerne, og som indebærer en interaktion mellem dem, henhører under begrebet »effektive tekniske foranstaltninger« i den forstand, hvori dette udtryk er anvendt i artikel 6, stk. 3, i direktiv 2001/29, hvis deres formål er at forhindre eller begrænse handlinger, der krænker indehaverens rettigheder, som er beskyttet ved dette direktiv.

29

For det andet skal det undersøges, efter hvilke kriterier omfanget af den retlige beskyttelse mod omgåelse af effektive tekniske foranstaltninger, som omhandlet i artikel 6 i direktiv 2001/29, skal bedømmes.

30

Som generaladvokaten har anført i punkt 53 til 63 i forslaget til afgørelse, kræver undersøgelsen af dette spørgsmål, at der tages hensyn til den omstændighed, at en retlig beskyttelse mod handlinger, som ophavsmanden ikke har givet tilladelse til, i overensstemmelse med artikel 6, stk. 2, i direktiv 2001/29, fortolket i lyset af 48. betragtning til dette direktiv, bør overholde proportionalitetsprincippet og ikke bør udgøre en hindring for sådanne foranstaltninger eller aktiviteter, der har andre formål eller anvendelser af væsentlig kommerciel betydning end at lette gennemførelsen af sådanne handlinger ved omgåelse af tekniske beskyttelsesforanstaltninger.

31

Den nævnte beskyttelse ydes således udelukkende med hensyn til tekniske foranstaltninger, der – for så vidt angår værker – forfølger formålet om at hindre eller begrænse handlinger, som indehaveren af ophavsretten ikke har givet tilladelse til, jf. denne doms præmis 25. De nævnte foranstaltninger skal være passende i forhold til gennemførelsen af dette formål og må ikke gå ud over, hvad der er nødvendigt med henblik herpå.

32

I denne forbindelse skal det undersøges, om andre foranstaltninger eller foranstaltninger, der ikke er installeret på konsollerne, kunne have været mindre indgribende i tredjemands aktiviteter, der ikke kræver ophavsmandens tilladelse, eller kunne have været mindre begrænsende for disse aktiviteter, samtidig med at indehaverens rettigheder blev beskyttet på tilsvarende måde.

33

Det er herved relevant at tage hensyn til bl.a. de relative omkostninger ved de forskellige slags tekniske foranstaltninger, tekniske og praktiske aspekter ved deres gennemførelse samt en sammenligning af disse forskellige slags tekniske foranstaltningers effektivitet i relation til beskyttelsen af indehaverens rettigheder, idet denne effektivitet dog ikke skal være absolut.

34

Som generaladvokaten har anført i punkt 67 i forslaget til afgørelse, må vurderingen af omfanget af den omhandlede retlige beskyttelse ikke foretages i forhold til den af indehaveren af ophavsretten påtænkte bestemte brug af konsollerne. Den skal tværtimod tage hensyn til de kriterier, som er fastsat i artikel 6, stk. 2, i direktiv 2001/29, for så vidt angår anordninger, produkter eller komponenter, der kan omgå beskyttelsen af effektive tekniske foranstaltninger.

35

Den nævnte bestemmelse forpligter mere specifikt medlemsstaterne til at fastsætte en passende retlig beskyttelse mod de nævnte anordninger, produkter eller komponenter, der har til formål at omgå den nævnte beskyttelse af effektive tekniske foranstaltninger, der kun i begrænset omfang har andet kommercielt formål eller anden kommerciel anvendelse end at omgå denne beskyttelse eller primært er udviklet, produceret, tilpasset eller ydet med henblik på at muliggøre eller befordre denne omgåelse.

36

Med henblik på undersøgelsen af formålet med de nævnte anordninger, produkter eller komponenter vil beviset for den brug, som tredjemand faktisk gør af disse, i lyset af omstændighederne i sagen, i denne forbindelse være særligt relevant. Den forelæggende ret kan bl.a. undersøge, hvor ofte PC Box’ udstyr faktisk anvendes til at gøre det muligt, at uautoriserede kopier af Nintendo- og Nintendo-licenserede spil kan bruges på Nintendo-konsoller, og hvor ofte dette udstyr bruges til at gøre det muligt at spille spil, som ikke krænker ophavsretten til Nintendo- og Nintendo-licenserede spil.

37

I betragtning af ovenstående betragtninger skal de forelagte spørgsmål besvares med, at direktiv 2001/29 skal fortolkes således, at begrebet »effektive tekniske foranstaltninger« i den forstand, hvori dette udtryk er anvendt i dette direktivs artikel 6, stk. 3, kan omfatte tekniske foranstaltninger, der hovedsageligt består i at udstyre ikke blot det medium, der indeholder det beskyttede værk, f.eks. et videospil, med en genkendelsesanordning for at beskytte det mod handlinger, som indehaveren af ophavsretten ikke har givet tilladelse til, men også det bærbare udstyr eller de konsoller, der skal sikre adgangen til disse spil og anvendelsen heraf.

38

Det påhviler den nationale ret at undersøge, om andre foranstaltninger eller foranstaltninger, der ikke er installeret på konsollerne, kunne være mindre indgribende eller mindre begrænsende over for tredjemands aktiviteter, samtidig med at indehaverens rettigheder ville blive beskyttet på tilsvarende måde. Det er herved relevant at tage hensyn til bl.a. de relative omkostninger ved de forskellige slags tekniske foranstaltninger, tekniske og praktiske aspekter ved deres gennemførelse samt en sammenligning af disse forskellige slags tekniske foranstaltningers effektivitet i relation til beskyttelsen af indehaverens rettigheder, idet denne effektivitet dog ikke skal være absolut. Det tilkommer ligeledes den nationale ret at undersøge formålet med anordninger, produkter eller komponenter, der kan omgå de nævnte tekniske foranstaltninger. I denne forbindelse vil beviset for den brug, som tredjemand faktisk gør af disse, i lyset af omstændighederne i sagen, være særligt relevant. Den nationale ret kan bl.a. undersøge, hvor ofte disse anordninger, produkter eller komponenter faktisk anvendes under tilsidesættelse af ophavsretten, og hvor ofte de bruges til formål, der ikke krænker den nævnte ret.

39

Da sagens behandling i forhold til hovedsagens parter udgør et led i den sag, der verserer for den forelæggende ret, tilkommer det denne at træffe afgørelse om sagens omkostninger. Bortset fra nævnte parters udgifter kan de udgifter, som er afholdt i forbindelse med afgivelse af indlæg for Domstolen, ikke erstattes.

På grundlag af disse præmisser kender Domstolen (Fjerde Afdeling) for ret:

Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2001/29/EF af 22. maj 2001 om harmonisering af visse aspekter af ophavsret og beslægtede rettigheder i informationssamfundet skal fortolkes således, at begrebet »effektive tekniske foranstaltninger« i den forstand, hvori dette udtryk er anvendt i dette direktivs artikel 6, stk. 3, kan omfatte tekniske foranstaltninger, der hovedsageligt består i at udstyre ikke blot det medium, der indeholder det beskyttede værk, f.eks. et videospil, med en genkendelsesanordning for at beskytte det mod handlinger, som indehaveren af ophavsretten ikke har givet tilladelse til, men også det bærbare udstyr eller de konsoller, der skal sikre adgangen til disse spil og anvendelsen heraf.

Det påhviler den nationale ret at undersøge, om andre foranstaltninger eller foranstaltninger, der ikke er installeret på konsollerne, kunne være mindre indgribende eller mindre begrænsende over for tredjemands aktiviteter, samtidig med at indehaverens rettigheder ville blive beskyttet på tilsvarende måde. Det er herved relevant at tage hensyn til bl.a. de relative omkostninger ved de forskellige slags tekniske foranstaltninger, tekniske og praktiske aspekter ved deres gennemførelse samt en sammenligning af disse forskellige slags tekniske foranstaltningers effektivitet i relation til beskyttelsen af indehaverens rettigheder, idet denne effektivitet dog ikke skal være absolut. Det tilkommer ligeledes den nationale ret at undersøge formålet med anordninger, produkter eller komponenter, der kan omgå de nævnte tekniske foranstaltninger. I denne forbindelse vil beviset for den brug, som tredjemand faktisk gør af disse, i lyset af omstændighederne i sagen, være særligt relevant. Den nationale ret kan bl.a. undersøge, hvor ofte disse anordninger, produkter eller komponenter faktisk anvendes under tilsidesættelse af ophavsretten, og hvor ofte de bruges til formål, der ikke krænker den nævnte ret.