I — Sagsfremstilling

1. Metro's handelsvirksomhed

2. SABA's selektive salgssystem for produkter inden for underholdningselektronik

3. Kommissionens beslutning af 21. december 1983

II — Skriftvekslingen og parternes påstande

II — Parternes anbringender og argumenter

A — Formaliteten

B — Realiteten

1. Metro's anbringender til støtte for sine påstande

2. Kommissionen har begået magtfordrejning ved ikke at tage hensyn til de betingelser, som Domstolen fastsatte i sag 26/76

a) Parternes generelle synspunkter vedrørende anvendelsen af artikel 85, stk. 1

b) Parternes detaljerede synspunkter vedrørende anvendelsen af artikel 85, stk. 1

aa) Stigningen i antallet af selektive salgssystemer siden 1975

bb) Udelukkelse af selvbetjeningsgrossisterne fra markedet

cc) Forøget koncentration

dd) Stiv prisstruktur

ee) Produktets art

3. Kommissionen har begået magtfordrejning ved at meddele fritagelse i henhold til EØF-traktatens artikel 85, stk. 3

a) Parternes generelle synspunkter vedrørende anvendelsen af artikel 85, stk. 3

b) Parternes detaljerede synspunkter vedrørende anvendelsen af artikel 85, stk.3

aa) Forbedring af produktionen eller distributionen

bb) Forbrugernes fordele

cc) SABA-kriteriernes undværlige karakter

dd) Udelukkelse af konkurrencen

4. Kommissionen har begået magtfordrejning ved ikke at tage hensyn til den faktiske gennemførelse af SABA-aftalerne

5. Kommissionen har begået magtfordrejning ved at træffe den anfægtede beslutning på grundlag af begrænsede ufuldstændige og forældede statistiske oplysninger

6. Kommissionen har begået magtfordrejning ved at tillade, at SABA og koncernens øvrige selskaber misbruger en dominerende stilling, jfr. EØF-traktatens artikel 86

7. Kommissionens manglende kompetence til at meddele fritagelse i henhold til EØF-traktatens artikel 85, stk. 3, da der ikke var sket anmeldelse i henhold til artikel 4 i forordning nr. 17

IV — Mundtlig forhandling

a)

Det sagsøgende selskab (herefter benævnt Metro) driver en grossistvirksomhed med selvbetjening fra ca. 40 afdelinger i Forbundsrepublikken Tyskland samt et vist antal salgssteder i andre medlemsstater. Handelsvirksomheden består i, at selskabet direkte hos producenterne køber et bredt udvalg af levnedsmidler (food) og andre varer (non food), som det hovedsagelig sælger dels til detailhandlere, der videresælger varerne, dels til handels-, håndværks- eller industrivirksomheder, som anvender dem i erhvervsmæssigt øjemed, dels til private forbrugere, såsom hospitaler og hoteller, til såkaldt institutionsbrug.

b)

Metro anvender det såkaldte »cash and carry«-system, hvorefter varerne er oplagret og udstillet så enkelt som muligt, således at kunderne selv hurtigt og let kan afhente dem og betale kontant ved kassen. Systemet medfører lavere omkostninger samt muligheden for, at Metro beregner en lavere fortjeneste end den traditionelle engroshandels. Denne salgsform kendetegnes både ved særlige salgsmetoder og ved arten af den kundekreds, som grossisten henvender sig til.

a)

Selskabet SABA GmbH (herefter benævnt »SABA«) med hjemsted i Villingen-Schwenningen, Forbundsrepublikken Tyskland, som siden august 1980 har været datterselskab af den franske koncern Thomson-Brandt, fremstiller forbrugsgoder inden for underholdningselektronik, såsom radioer, fjernsynsapparater, videoudstyr, hifi-anlæg og båndoptagere. Selskabet sælger produkterne gennem et selektivt salgssystem (herefter benævnt »SABA-systemet«), der omfatter en række eneforhandlere, grossister og detailhandlere, som selskabet har indgået aftale med.

b)

På det tidspunkt, da den anfægtede beslutning blev udstedt, kunne SABA-systemet betegnes som et ensartet salgssystem, der dækker hele Fællesskabets område. For så vidt angår Forbundsrepublikken Tyskland, herunder Vestberlin, omfatter det et net af specialgrossister og specialdetailhandlere, som alle er godkendt af SABA, og, for så vidt angår de andre medlemsstater — undtagen Irland — eneforhandlere og specialdetailhandlere. Eneforhandlerne for Italien og Det forenede Kongerige er datterselskaber af SABA.

SABA-systemet består af en række kontrakter og aftaler mellem SABA og selskabets forskellige forhandlere; det drejer sig om følgende aftaletyper:

c)

Disse aftaler indeholder følgende bestemmelser:

aa) Grossistafialen

Ifølge denne aftaletype godkender SABA som SABA-specialgrossister alle grossister, der blandt andet

Hvis SABA ikke inden for en frist på fire uger har taget stilling til en anmodning om godkendelse, er den pågældende forhandler at betragte som SABA-specialgrossist; SABA forpligter sig i så fald til straks at undertegne en grossistaftale med forhandleren. Det bestemmes heri udtrykkeligt, at SABA-grossisten har ret til inden for fællesmarkedet at sælge til eller købe af alle autoriserede SABA-forhandlere samt til frit at fastsætte sine videresalgspriser. Specialgrossisten har yderligere ret til som SABA-specialdetailhandlere at udnævne handlende, som opfylder de kvalifikationskrav, der er nævnt i specialdetailhandleraftalen samt til at levere SABA-produkter til disse detailhandlere. Til gengæld er han bl. a. forpligtet til inden for fællesmarkedet kun at levere SABA-produkter til autoriserede SABA-specialforhandlere eller -eneforhandlere samt til ved henvendelse til et udpeget forvaltningsinstitut før levering at sikre sig, at de pågældende virksomheder har opnået status som SABA-forhandlere. SABA-grossisten er yderligere forpligtet til kun at sælge SABA-produkter til forbrugere, når disse driver erhverv og indkøber varer til erhvervsformål og godtgør dette ved underskrivelse af en særlig forpligtelseserklæring (Sonderverpflichtungsschein).

SABA forpligter sig blandt andet til at sikre, at SABA-systemet fungerer fuldt tilfredsstillende, samt til kun at autorisere og forsyne de specialforhandlere, som opfylder de fastsatte kriterier. Endvidere føres en fortegnelse over alle autoriserede SABA-forhandlere. Den til enhver tid seneste udgave af denne fortegnelse deponeres i et forvaltningsinstitut, som er forpligtet til at besvare skriftlige forespørgsler om en forhandlers tilhørsforhold til SABA-systemet.

De selvstændige eneforhandlere, som SABA har udnævnt i visse medlemsstater, skal ligeledes underskrive grossistaftalen.

bb) Kooperationsafialen

SABA's specialgrossister i Forbundsrepublikken Tyskland, som modtager varer direkte fra SABA, skal desuden underskrive SABA-kooperationsaftalen, som blandt andet indeholder en forpligtelse til principielt at føre et fuldstændigt SABA-sortiment og til ved hvert års begyndelse at indgå en aftale med SABA om den forventede årlige omsætning, udspecificeret på produkttyper og -enheder. Med henblik på en yderligere produktmæssig og tidsmæssig konkretisering indgår specialgrossisterne i januar, april og august hvert år såkaldte tertialafsætningsaftaler vedrørende afsætningen, for hvis opfyldelse de modtager en præmie. SABA forpligter sig desuden til permanent at inddrage kooperationspartnerne i drøftelserne om blandt andet den fremtidige udformning af SABA-sortimentet og til ved videreuddannelseskurser at holde disse kooperationspartnere eller deres personale orienteret om ny teknik i forbindelse med SABA-produkterne samt om forhold vedrørende afsætningen.

cc) Specialdetailhandleraftalen

Ifølge denne aftale skal en detailhandler blandt andet opfylde følgende kvalifikationer for at blive udnævnt til SABA-detailhandler; han skal

Hvis SABA ikke inden for en frist på fire uger har taget stilling til en ansøgning om godkendelse, er ansøgeren at betragte som SABA-specialdetailhandler. I så fald forpligter SABA sig til straks at indgå en specialdetailhandleraftale med den pågældende. Det bestemmes udtrykkeligt i aftalen, at SABA-detailhandleren har ret til i fællesmarkedet at sælge til og købe af alle autoriserede SABA-forhandlere samt til frit at fastsætte sine salgspriser. Til gengæld er SABA-detailhandleren forpligtet til kun at levere SABA-produkter inden for fællesmarkedet til autoriserede SABA-specialforhandlere eller SABA-eneforhandlere og ved henvendelse til forvaltningsinstituttet før levering at sikre sig, at disse forhandlere har opnået status som SABA-forhandlere.

Ifølge specialdetailhandleraftalen godkender SABA som specialdetailhandler alle de detailhandlere, som opfylder kvalifikationskriterierne. Også SABA-grossisterne kan efter den ovenfor beskrevne fremgangsmåde godkende specialdetailhandlere. Efter godkendelse optages detailhandleren på fortegnelsen over alle autoriserede SABA-specialdetailhandlere.

SABA forpligter sig til at sikre, at SABA-systemet fungerer fuldt tilfredsstillende og til at udpege et forvaltningsinstitut efter de regler, der gælder for specialgrossister. SABA forbeholder sig imidlertid retten til at se bort fra visse kriterier, for så vidt disse kriterier normalt ikke er opfyldt af detailhandelsforretninger inden for underholdningselektronikken i et bestemt land. Der kan dog ikke dispenseres fra kravene om, at der skal være tale om en specialforretning, om regelmæssige køb og salg af SABA-produkter, herunder kravet om, at der så vidt muligt skal føres et fuldt SABA-sortiment og et passende lager, samt at der skal ydes service efter salget og garanti.

dd) SABA-aftalen om fair service

SABA-specialdetailhandlerne skal endvidere underskrive SABA-aftalen om fair service, som regulerer genstanden for og omfanget af de serviceydelser, som SABA præsterer over for sine forhandlere. Den fastlægger først og fremmest principperne for SABA's andel i omkostningerne ved reparation af SABA-apparater i garantiperioden, levering af reservedele og permanent bistand i tekniske spørgsmål ved fremsendelse af skriftligt materiale, ved udsendelse af SABA-rejseingeniører og ved SABA-uddannelsessystemet.

SABA-detailhandlerne forpligter sig til gengæld til at have et værksted, der opfylder producentens tekniske anvisninger, eller til at lade reparationer udføre korrekt på kontrakt af et værksted, idet det påses, at værkstedet overholder de tekniske forskrifter.

d)

SABA-systemet er således kendetegnet ved følgende væsentlige træk:

a)

Ved beslutning 76/159 af 15. december 1975 udstedte Kommissionen for første gang en negativattest, jfr. artikel 2 i Rådets forordning nr. 17 af 6. februar 1962 (EFT 1959-1962, s. 81), for så vidt angår visse af SABA-systemets salgsbetingelser på hjemmemarkedet, og meddelte selskabet fritagelse i henhold til EØF-traktatens artikel 85, stk. 3, med virkning indtil 21. juli 1980, under forudsætning af, at selskabet overholdt visse betingelser, for så vidt angår SABA-systemets øvrige bestemmelser, herunder detailhandlernes pligt til i videst muligt omfang at føre det fulde SABA-sortiment, at realisere en passende omsætning og at føre et hertil svarende lager, samt forhandleres, grossisters og detailhandleres pligt til, ved levering til en anden videreforhandler, at undersøge, om denne er autoriseret SABA-forhandler.

b)

Metro anlagde sag mod Kommissionen for De europæiske Fællesskaber til prøvelse af denne beslutning, men Domstolen frifandt Kommissionen ved dom af 25. oktober 1977 (26/76, Sml. s. 1875, herefter benævnt den første Metro-dom).

c)

Den 2. juli 1979 ansøgte SABA Kommissionen om forlængelse af fritagelsen ud over den 21. juli 1980. På grundlag af de oplysninger, Kommissionen lå inde med, sendte den henholdsvis 2. juni 1980 og 13. oktober 1981 to skrivelser til SABA, hvori den meddelte selskabet en række klagepunkter som begrundelse for sin beslutning om ikke at forlænge fritagelsen for SABA-systemet, jfr. EØF-traktatens artikel 85, stk. 3, og forbyde den fortsatte gennemførelse af SABA-aftalerne. Efter modtagelsen af disse skrivelser foretog SABA en række ændringer af SABA-systemet, navnlig for så vidt angår autorisationsproceduren, således at ikke blot SABA, men også de autoriserede SABA-grossister kunne godkende detailhandlere. Yderligere kunne grossister, selv om de ikke måtte ønske at underskrive kooperationsaftalen og derfor ikke kunne foretage indkøb direkte hos SABA, nu foretage indkøb hos andre autoriserede grossister efter at have tilpasset sig kriterierne i grossistaftalen.

d)

Den 28. maj 1983 offentliggjorde Kommissionen i EF-Tidende en meddelelse om sin hensigt til igen at yde SABA fritagelse i henhold til artikel 85, stk. 3, for så vidt angår SABA-systemet, idet den opfordrede enhver interesseret tredjemand til at fremkomme med eventuelle bemærkninger hertil (EFT C 140, s. 3).

Efter offentliggørelsen af Kommissionens meddelelse vedrørende dens hensigt til at meddele SABA fritagelse i henhold til artikel 19, stk. 3, i Rådets ovennævnte forordning nr. 17 (EFT C 140 af 28.5.1983, s. 3) fremsatte Metro, som SABA har nægtet og fortsat nægter at levere SABA-produkter med den begrundelse, at Metro ikke opfylder betingelserne for at blive godkendt som SABA-grossist, sine bemærkninger i skrivelser fra februar 1983 og senere.

e)

Ved den anfægtede beslutning af 21. december 1983 meddelte Kommissionen SABA en negativattest, jfr. artikel 2 i forordning nr. 17, for så vidt angår SABA-aftalen om fair service og indrømmede samtidig selskabet fritagelse for perioden fra 22. juli 1980 til 21. juli 1988, jfr. EØF-traktatens artikel 85, stk. 3, under forudsætning af, at selskabet overholder visse betingelser, for så vidt angår SABA-systemets øvrige bestemmelser. Ud fra en vurdering af salgsstrukturen og SABA's stilling på markedet har Kommissionen i beslutningen undersøgt muligheden for at anvende såvel stk. 1 som stk. 3 i EØF-traktatens artikel 85.

—

EF-Kommissionens beslutning af 21. december 1983 (83/672/EØF) vedrørende en procedure i medfør af EØF-traktatens artikel 85 (VI/29.598 — SABA-EF-salgssystemet) annulleres.

—

Sagsøgte tilpligtes at betale sagens omkostninger.

—

Frifindelse.

—

Sagsøgeren tilpligtes at betale sagens omkostninger.

—

Kommissionen har begået magtfordrejning ved ikke at tage hensyn til de betingeiser, som Domstolen fastsatte i sag 26/76 (nedenfor under 2).

—

Kommissionen har begået magtfordrejning ved at meddele fritagelse i henhold til EØF-traktatens artikel 85, stk. 3 (nedenfor under 3).

—

Kommissionen har begået magtfordrejning ved ikke at tage hensyn til den faktiske gennemførelse af SABA-aftalerne (nedenfor under 4).

—

Kommissionen har begået magtfordrejning ved at træffe den anfægtede beslutning på grundlag af begrænsede, ufuldstændige og forældede statistiske oplysninger (nedenfor under 5).

—

Kommissionen har begået magtfordrejning ved at tillade, at SABA og koncernens øvrige selskaber misbruger en dominerende stilling, jfr. EØF-traktatens artikel 86 (nedenfor under 6).

—

Kommissionen manglede kompetence til at meddele fritagelse i henhold til EØF-traktatens artikel 85, stk. 3, da der ikke var sket anmeldelse i henhold til artikel 4 i forordning nr. 17 (nedenfor under 7).

a)

Parternes generelle synspunkter vedrørende anvendelsen af artikel 85, stk. 1

b)

Parternes detaljerede synspunkter vedrørende anvendelsen af artikel 85, stk. 1

a)

Parternes generelle synspunkter vedrørende anvendelsen af artikel 85, stk. 3

b)

Parternes detaljerede synspunkter vedrørende anvendelsen a/artikel 85, stk. 3

a)

Metro har anført, at Kommissionen har begået magtfordrejning ved ikke at tage hensyn til den måde, hvorpå SABA har misbrugt den fritagelse, som blev meddelt i 1975, og navnlig ved ikke at fastslå salgssystemets fiktive karakter, SABA's diskriminerende anvendelse af systemet og den subjektive karakter af de kriterier, som danner grundlaget for systemet. Salgssystemet gennemføres på en måde, som fuldstændigt afviger fra de betingelser, der er fastsat dels i de oprindeligt anmeldte SABA-aftaler, dels i de nye SABA-aftaler. Kommissionen burde derfor have tilbagekaldt sin tidligere beslutning eller ændret den, jfr. artikel 8, stk. 3, i forordning nr. 17.

For så vidt angår detailhandlernes forpligtelse til »i så vidt muligt omfang at føre hele SABA-sortimentet«, har Metro i replikken anført, at ifølge SABA-kataloget består hele sortimentet af 103 artikler, mens en af Metro foretaget undersøgelse i 175 forretninger (162 specialdetailhandlere og 13 stormagasiner) i Forbundsrepublikken Tyskland viste, at ingen af disse SABA-forretninger fuldt ud opfyldte kriterierne for SABA-aftalerne. Yderligere gengives disse kriterier ikke fuldt ud i det spørgeskema, som SABA anvender ved kontrolundersøgelser.

Metro har ligeledes bebrejdet Kommissionen, at den ikke har givet oplysninger om antallet og arten af modtagne klager over den måde, hvorpå SABA-systemet fungerer, om arten og rækkevidden af den undersøgelse, som den har foretaget på grundlag af disse klager, eller om resultatet heraf. Metro anmoder derfor Domstolen om selv at lade foretage en undersøgelse og om at opfordre Kommissionen til at fremlægge de oplysninger, som den har modtaget i forbindelse med klagerne og den foretagne undersøgelse.

b)

Det forenede Kongenges regering har også anført, at betingelserne for optagelse i SABA-systemet er for generelle og for vage, og at SABA derfor kan fortolke dem alt for subjektivt til, at de kan betegnes som »objektive« kriterier. SABA's ret til i særlige tilfælde at fravige betingelserne giver selskabet meget vide skønsbeføjelser. Denne ret bør under alle omstændigheder tillægges de medlemmer af SABA-systemet, som har ret til at godkende forhandlere. Yderligere anvendes SABA-kriterierne på en inkonsekvent og diskriminerende måde. Proceduren ved optagelse i SABA-systemet hindrer ikke

i tilstrækkelig grad den mulighed for misbrug, som Kommissionen har nævnt. Ikke blot SABA-grossister, men også SABA-detailhandlere bør have ret til at godkende forhandlere.

c)

Kommissionen har anført, at alle indvendingerne mod og klagerne over anvendelsen af SABA-systemet viste sig ugrundede. Den undersøgelse, som Kommissionen foretog for at fastslå, om SABA havde anvendt salgssystemet på en anden måde end den anmeldte, gav ikke grundlag for at antage, at der var sket misbrug af den i 1975 meddelte fritagelse. Kommissionen har imidlertid oplyst, at den på grundlag af sin erfaring med selektive salgssystemer pålagde SABA at ændre det oprindelige system, hvorved SABA-systemet blev langt mindre restriktivt end tidligere. Kommissionen har yderligere fremhævet, at grossisternes stilling i Forbundsrepublikken Tyskland ikke kan sammenlignes med grossisternes stilling i andre medlemsstater, da grossisterne her slet ikke modtager leveringer, og detailhandlerne ikke modtager direkte leveringer fra SABA, men udelukkende fra eneforhandlerne. Der finder således ikke forskelsbehandling sted. Endelig har Kommissionen anført, at SABA's kriterier for autorisation i det væsentlige er objektive, uanset en vis skønsmargen.

Kommissionen har i duplikken bemærket, at den siden udstedelsen af den første SABA-beslutning i 1975 har modtaget fire formelle klager vedrørende afvisning af ansøgning om optagelse i salgssystemet, som alle viste sig ugrundede eller forældede. Den har i sin beslutning taget hensyn til alle de indsigelser, som andre virksomheder har rejst.

Kommissionen har videre anført, at generaldirektorat IV i 1979 foretog en omfattende undersøgelse af den restriktive adfærd, som angiveligt fandt sted på det relevante marked. Undersøgelsen blev iværksat som følge af en række forhandleres klage over, at de på grund af deres prispolitik retsstridigt var udelukket fra selektive salgssystemer. For så vidt angår SABA, afsluttedes undersøgelsen med to meddelelser af klagepunkter af henholdsvis 2. juni 1980 og 13. oktober 1981, hvorefter SABA erklærede sig rede til at ændre sit salgssystem. Efter en yderligere undersøgelse foretaget på stedet hos 17 grossister og detailhandlere i fire medlemsstater i marts og april 1982 meddelte Kommissionen SABA i november 1982, hvilke elementer af systemet der efter Kommissionens opfattelse burde ændres. Efter at SABA var gået ind på alle disse forslag, udstedte Kommissionen den anfægtede beslutning.

d)

SABA har på det bestemteste bestridt Metro's argument, hvorefter selskabet ikke har gennemført sit salgssystem i overensstemmelse med de fritagne aftaler, og det har tilbudt at føre bevis for, at SABA-forhandlerne i de fleste af deres forretninger fører et betydeligt antal SABA-produkter. Det er ikke muligt for SABA-specialforhandlerne at føre eller lagerføre hele SABA-sortimentet, og det kræves heller ikke. Den faktiske forpligtelse ifølge SABA-aftalerne begrænses nemlig af den enkelte specialdetailhandlers mulighed for at udstille udstyret.

e)

Den tyske regering har anført, at den decentraliserede optagelse af detailhandlere i salgssystemet i virkeligheden udelukker muligheden for forskelsbehandling. Spørgsmålet, om der tidligere i enkelte tilfælde er sket forskelsbehandling, er uden betydning i denne forbindelse. Yderligere er kun specialdetailhandlerne, og ikke grossister som Metro, forpligtet til at yde service efter salget.

a)

Metro har anført, at Kommissionen har udstedt beslutningen på grundlag af begrænsede og forældede statistiske oplysninger uden at tage hensyn til de reelle økonomiske virkninger, som SABA-salgssystemet har haft på hele fællesmarkedet. Kommissionen har ikke fremført præcise argumenter og har derfor tilsidesat sin pligt til at foretage en grundig undersøgelse af de faktiske omstændigheder og anføre resultaterne heraf i den anfægtede beslutning. Metro bestrider navnlig oplysningerne i beslutningen vedrørende SABA's procentuelle markedsandel, for så vidt angår farvefjernsyn.

Metro har i replikken bestridt, at Mackintoshrapporten for perioden fra 1975 til 1982 kan danne et passende grundlag for den anfægtede beslutning, da den først blev afsluttet to måneder efter beslutningens vedtagelse, og da den ikke behandler de for sagen relevante problemer. Rapporten udgør imidlertid det eneste bevisdokument, som Kommissionen har fremlagt til støtte for sin beslutning. Siden da har Metro i august 1984 selv foretaget en undersøgelse vedrørende detailhandlernes fortjenstmargen på farvefjernsynsmarkedet i Forbundsrepublikken Tyskland og i Det forenede Kongerige.

b)

Det forenede Kongeriges regering har også anført, at Kommissionen ikke har foretaget en tilstrækkelig grundig undersøgelse af de faktiske omstændigheder, navnlig ikke for så vidt angår salgsstrukturen, virkningerne af den forøgede koncentration og konkurrencens omfang. Kommissionen burde navnlig ikke have støttet sig på de omstændigheder, der lå til grund for dens tidligere beslutning, eller på anmeldelserne, men burde have iværksat en ny undersøgelse af alle sagens relevante aspekter under hensyntagen til den aktuelle markedssituation. Følgelig er Kommissionens argumentation i den anfægtede beslutning til støtte for sin konklusion klart utilstrækkelig, og selve konklusionen er ikke begrundet i tilgængelige bevisdokumenter. Kommissionen har ikke taget tilstrækkeligt hensyn til ændringerne i den generelle salgsstruktur for de omhandlede produkter, til disse ændringers betydning for konkurrencen eller til den forøgede koncentration af produktionen inden for denne sektor. Det er ikke muligt på grundlag af Mackintosh-rapporten at foretage en tilfredsstillende vurdering af disse punkter. Derfor gav Det forenede Kongeriges regering R. M. Grant, London Business School, til opgave at udfærdige en rapport for herved at fastslå, i hvilket omfang der findes selektive salgssystemer i Det forenede Kongerige, og hvorledes de anvendes.

c)

Kommissionen har heroverfor anført, at den i den anfægtede beslutning har behandlet alle relevante aspekter vedrørende markedsstrukturen i hele Fællesskabet. Den har yderligere benægtet, at markedsvilkårene er mærkbart påvirket af den seneste forøgelse af koncentrationen inden for den omhandlede sektor, og den henviser i denne forbindelse til resultaterne af Mackintosh-rapporten, som blev udfærdiget på dens foranledning i februar 1984.

Kommissionen har i duplikken henvist til den undersøgelse af restriktiv adfærd på det relevante marked, som generaldirektorat IV iværksatte i juni 1979, samt til ovennævnte undersøgelse, som i 1982 blev foretaget vedrørende anvendelsen af SABA-systemet.

d)

SABA har fremlagt sine egne tal vedrørende salgsstrukturen, Thomson-Brandtkoncernens virksomheders markedsandele og konkurrencesituationen, som ifølge SABA fuldt ud støtter Kommissionens argumenter.

e)

Den tyske regering finder også, at der ubestrideligt består en hård konkurrence inden for den omhandlede sektor. Det er således ikke nødvendigt at foretage endnu en markedsanalyse. De af Kommissionen anførte omstændigheder er ligeledes tilstrækkelige til at fastslå, at de begrænsninger, som er pålagt SABA-forhandlerne, er nødvendige, og at Kommissionen kan meddele fritagelse for systemet.

a)

Metro har anført, at Kommissionen ved at meddele fritagelse for SABA-systemet i henhold til artikel 85, stk. 3, i virkeligheden har tilladt misbrug af den dominerende stilling, som SABA og Thomson-Brandtkoncernen indtager på markedet for underholdningselektronik i al almindelighed og på markedet for farvefjernsyn og videoudstyr i særdeleshed. Efter erhvervelsen af de ovennævnte selskaber udgør Thomson-Brandtkoncernen nu ifølge de af Domstolen fastsatte kriterier i dommene af 13. februar 1979 (Hoffmann-La Roche, 85/76, Smi. s. 461) og 14. juli 1972 (ICI, 48/69, Smi. s. 151) én økonomisk enhed, som indtager en dominerende stilling på hvert af de enkelte markeder for varige forbrugsgoder inden for elektroniksektoren. Ved at indføre et konkurrencebegrænsende system og navnlig ved at nægte at levere til Metro har SABA misbrugt sin stilling, jfr. Domstolens seneste praksis (dom af 21. februar 1984, Hasselblad, 86/82, Sml. s. 883; dom af 14. februar 1978, United Brands, 27/76, Sml. s. 207).

b)

Kommissionen har heroverfor anført, at de forskellige virksomheder inden for Thomson-Brandtkoncernen har bevaret deres selvstændighed, for så vidt angår salget, og at de af virksomhederne anvendte salgssystemer på væsentlige punkter er indbyrdes forskellige. Det er således SABA's stilling på markedet og ikke Thomson-Brandtkoncernens stilling som helhed, der bør lægges til grund ved vurderingen af, om der foreligger en dominerende stilling. Metro har hverken kunnet godtgøre eller forsøgt at hævde, at SABA's andel på de relevante markeder er steget siden 1977, hvor markedsandelen androg mellem 5 og 10o/o. Selv om Metro var berettiget til at tage hele Thomson-Brandtkoncernens markedsandele i betragtning, indeholder de af Metro fremlagte tal ikke bevis for, at der foreligger en dominerende stilling. SABA har på ingen måde en dominerende stilling inden for underholdningselektronikken på fællesmarkedet som helhed eller på en væsentlig del heraf, og det er således ufornødent at undersøge, om der eventuelt foreligger misbrug af en dominerende stilling.

c)

SABA har fastholdt, at Thomson-Brandtkoncernens tyske virksomheder ikke har en dominerende stilling på markedet. Hvis de indtog en sådan stilling, ville Bundeskartellamt ikke have tilladt, at Thomson-Brandt i perioden fra 1979 til 1983 erhvervede en række virksomheder i Tyskland.

d)

Den tyske regering har også anfægtet Metro's opfattelse, hvorefter Thomson-Brandtkoncernen eller SABA har en dominerende stilling. Regeringen har yderligere anført, at selv en virksomhed, som indtager en dominerende stilling, har ret til at nægte at sælge til en forhandler, som ikke opfylder visse kvalitetskriterier. For så vidt den berørte virksomhed har indført et selektivt salgssystem, længe inden den opnår en dominerende stilling, kan der ikke tales om misbrug af en sådan stilling.

a)

Metro har anført, at den anfægtede beslutning, når henses til SABA's væsentlige ændringer af det oprindelige system, ikke blot indeholdt en simpel fornyelse af den oprindelige fritagelse, men en ny fritagelse. Da det ændrede SABA-system ikke igen blev forskriftsmæssigt anmeldt, jfr. artikel 4, stk. 1, i forordning nr. 17, havde Kommissionen ikke kompetence til at meddele fritagelse i henhold til traktatens artikel 85, stk. 3. Under alle omstændigheder afviger den faktiske gennemførelse af SABA-systemet betydeligt fra de oprindeligt anmeldte betingelser og fra betingelserne i de nye standardaftaler.

Metro har i replikken gjort gældende, at Kommissionen selv skelnede mellem SABA's tidligere standardaftaler og de nye aftaler, idet den i beslutningen udtalte, at »salgsaftalerne [er] blevet ændret gentagne gange«, og Metro har her henvist til Domstolens dom af 10. juli 1980 (30/78, Distillers, Smi. s. 2229).

b)

Kommissionen har heroverfor anført, at ifølge Kommissionens forordning nr. 27 af 6. februar 1962 (EFT 1959-1962, s. 123) var det ikke nødvendigt i det foreliggende tilfælde at foretage en ny formel anmeldelse, da der var tale om fornyelse af en fritagelse i henhold til artikel 85, stk. 3, som var udløbet. Den oprindelige anmeldelse af SABA-systemet omfatter senere ændringer, som behørigt er meddelt Kommissionen. I sådanne tilfælde kræves det ifølge artikel 8, stk. 2, i forordning nr. 17 blot at virksomheden indgiver en begæring. Selv om det af Metro anførte skulle være korrekt, er det uden betydning for Kommissionens kompetence til at fritage SABA-systemet i dets nuværende form, idet det kun kan begrunde en tilbagekaldelse af den SABA meddelte fritagelse, jfr. artikel 8, stk. 3, i forordning nr. 17.

Kommissionen har i duplikken anført, at anmeldelsen ifølge forordning nr. 17 efter dens opfattelse blot svarer til en ansøgning om fritagelse og indeholder en tidsbegrænsning for meddelelse af fritagelse med tilbagevirkende kraft. Efter anmeldelse af en aftale er det tilstrækkeligt at give Kommissionen meddelelse om senere ændringer, uden at der kræves en forskriftsmæssig anmeldelse for at opfylde pligten til nøjagtige og udtømmende oplysninger, som håndhæves ved pålæg af bøde i medfør af artikel 15, stk. 1, litra a), i forordning nr. 17.

c)

SABA har tilsluttet sig den opfattelse, at der ikke stilles særlige formalitetskrav ved ansøgning om forlængelse eller fornyelse i henhold til artikel 8, stk. 2, i forordning nr. 17. Det samme gælder ændringer af aftaler, som er meddelt under Kommissionens procedure. Det ville være meningsløst at foretage en ny anmeldelse på en A /B-formular for samtlige senere ændringer af en tekst.

d)

Den tyske regering har her tilsluttet sig Kommissionens og SABA's opfattelse, idet den anfører, at den af Metro foreslåede fremgangsmåde ikke blot er udtryk for unødvendig formalisme, men samtidig ville gøre proceduren uanvendelig.

1

Ved stævning, indgivet til Domstolens justitskontor den 19. marts 1984, har selskabet Metro SB-Grossmärkte GmbH & Co. KG (herefter benævnt Metro), Leverkusen, Forbundsrepublikken Tyskland, i medfør af EØF-traktatens artikel 173, stk. 2, anlagt sag med påstand om annullation af beslutning 83/672 af 21. december 1983 fra Kommissionen for De europæiske Fællesskaber vedrørende en procedure i medfør af EØF-traktatens artikel 85 (IV/29.598 — SABA-EF-salgssy-stemet, EFT L 376, s. 41).

2

Ved beslutningen har Kommissionen i medfør af traktatens artikel 85, stk. 3, erklæret artikel 85, stk. 1, for uanvendelig på visse aftaler, som indgår i det af selskabet SABA GmbH (herefter benævnt SABA) indførte selektive salgssystem for salg på fællesmarkedet af produkter inden for underholdningselektronik under selskabets mærke.

3

Det sagsøgende selskab driver en grossistvirksomhed med selvbetjening, som dækker hele Fællesskabet. Det har cirka 40 afdelinger i Forbundsrepublikken Tyskland samt et vist antal salgssteder i de andre medlemsstater. Selskabet køber direkte hos producenterne et stort udvalg af produkter, blandt andet inden for underholdningselektronikken, som det dels sælger til detailhandlere, der videresælger dem, dels til handels-, håndværks- eller industrivirksomheder, som anvender produkterne i erhvervsmæssigt øjemed. Endelig sælger Metro også direkte til private forbrugere, såsom hospitaler og hoteller, til såkaldt institutionsbrug.

4

Metro anvender det såkaldte »cash and carry«-system, hvorefter varerne er oplagret og udstillet så enkelt som muligt, således at kunderne selv hurtigt og let kan afhente dem og betale kontant ved kassen. Systemet medfører lavere omkostninger samt muligheden for, at Metro beregner en lavere fortjeneste end den traditionelle engroshandels.

5

Selskabet SABA, der har hjemsted i Villingen-Schwenningen i Forbundsrepublikken Tyskland, fremstiller produkter inden for underholdningselektronik, såsom radioer, fjernsynsapparater, videoudstyr, hifi-anlæg og båndoptagere. Selskabet sælger produkterne gennem et selektivt salgssystem (herefter benævnt SABA-systemet), der omfatter en række autoriserede eneforhandlere, grossister og detailhandlere, som selskabet har indgået aftale med.

6

Siden 1980 har SABA været et helejet datterselskab af selskabet Thomson-Brandt, der har hjemsted i Frankrig, og som har interesser i andre tyske virksomheder inden for underholdningselektroniksektoren, herunder Dual, Nordmende og Telefunken Fernseh und Rundfunk GmbH.

7

SABA-systemet er et ensartet salgssystem, som dækker hele Fællesskabets område. For så vidt angår Forbundsrepublikken Tyskland, herunder Vestberlin, omfatter det et system af specialgrossister og specialdetailhandlere, som alle er godkendte af SABA, og, for så vidt angår de andre medlemsstater (undtagen Irland), eneforhandlere og specialdetailhandlere. Eneforhandlerne for Italien og Det forenede Kongerige er datterselskaber af SABA.

8

Systemet består af en række kontrakter og aftaler indgået mellem SABA og selskabets forskellige forhandlere; det drejer sig om følgende aftaletyper:

9

Med hensyn til ovennævnte salgsfremmende forpligtelser skal specialgrossisterne i Tyskland, som foretager deres indkøb direkte hos SABA, føre det fulde SABA-sortiment og ved hvert års begyndelse indgå en bindende aftale om den forventede årsomsætning med angivelse af produkttype og antal enheder.

10

Metro's ansøgning om autorisation som grossist med henblik på forhandling af underholdningselektronik blev afslået af SABA med den begrundelse, at selskabet ikke opfyldte betingelserne for at blive godkendt af SABA som grossist; herefter anfægtede Metro den måde, hvorpå SABA-systemet fungerer.

11

Ved beslutning af 15. december 1975 (EFT L 28, s. 19) tog Kommissionen stilling til en tidligere version af de aftaler, som danner grundlaget for SABA-systemet. Kommissionen fastslog i beslutningen, at visse af aftalebestemmelserne ikke var omfattet af forbudet efter traktatens artikel 85, stk. 1, mens andre faldt ind under undtagelsesbestemmelsen i artikel 85, stk. 3. Den af Metro til prøvelse af beslutningen anlagte sag førte til Kommissionens frifindelse ved Domstolens dom af 25. oktober 1977 (Metro, 26/76, Sml. s. 1875, herefter benævnt første Metro-dom).

12

Indholdet af de forskellige aftaler, som udgør det nugældende SABA-system, er i store træk identiske med det tidligere SABA-systems med undtagelse af en række ændringer, som blandt andet vedrører fremgangsmåden ved autorisation af kvalificerede forhandlere. Mens proceduren ifølge det tidligere system var kendetegnet ved SABA's enekompetence til at afgøre, om en handlende opfyldte kriterierne for godkendelse, har alle SABA-specialgrossister ifølge den nye fremgangsmåde kompetence til selv at godkende de handlende, som opfylder egnethedskriterierne, som SABA-specialdetailhandlere, samt til at forsyne dem med varer. Yderligere kan grossisterne, selv om de ikke underskriver kooperationsaftalen og således ikke direkte kan købe ind hos SABA, bestille varer hos andre autoriserede grossister, såfremt de opfylder de i »grossistaftalen« fastsatte kriterier.

13

Ved skrivelse af 2. juli 1979 anmodede SABA Kommissionen om at erklære traktatens artikel 85, stk. 1, for uanvendelig på de aftaler, som danner grundlaget for SABA-systemet, ved at forlænge den fritagelse, som blev meddelt ved beslutningen fra 1975, der udløb den 21. juli 1980. Efter at SABA som følge af to af Kommissionen meddelte klagepunkter havde ændret SABA-aftalerne som ovenfor anført, udstedte Kommissionen den 21. december 1983 den omtvistede beslutning.

14

I beslutningen erklærede Kommissionen i henhold til artikel 85, stk. 3, bestemmelserne i artikel 85, stk. 1, uanvendelige på »grossistaftalerne«, »kooperationsaftalen« og »specialdetailhandleraftalerne«, men fandt ingen anledning til i medfør af artikel 85, stk. 1, at skride ind over for SABA-aftalen om fair service. Yderligere pålagde Kommissionen SABA årligt — første gang den 31. december 1984 — at forelægge Kommissionen beretninger om tilfælde, hvor SABA har nægtet eller frataget en grossist eller detailhandler autorisation som »SABA-forhandler«, nedlagt forbud mod levering til en grossist eller detailhandler eller forlangt at få indseende med en SABA-forhandlers dokumenter vedrørende nummerkontrollen.

15

Metro har i medfør af traktatens artikel 173 påstået den omtvistede beslutning annulleret, for så vidt den i henhold til artikel 85, stk. 3, meddeler fritagelse for de aftaler, som udgør SABA-systemet.

16

I den foreliggende sag er Det forenede Kongeriges regering indtrådt som intervenient til støtte for Metro, mens SABA og Forbundsrepublikken Tysklands regering er indtrådt som intervenienter til støtte for Kommissionen.

17

For så vidt angår detaljerne i SABA-systemet og den anfægtede kommissionsbeslutning samt de faktiske omstændigheder og parternes anbringender og argumenter, henvises til retsmøderapporten. Sagens momenter gengives kun nedenfor i det omfang, det er nødvendigt for Domstolens betragtninger.

18

Alene SABA har påstået sagen afvist. Selskabet har anført, at Metro hverken umiddelbart eller individuelt er berørt af den anfægtede beslutning, da den ikke blev udstedt på Metro's begæring i henhold til artikel 3, stk. 2, litra b), i forordning nr. 17.

19

Det bemærkes, at ifølge traktatens artikel 173, stk. 2, kan fysiske eller juridiske personer anlægge sag til prøvelse af de beslutninger, der retter sig til dem, samt af beslutninger, som, skønt de er udfærdiget i form af en forordning eller en beslutning rettet til en anden person, dog berører dem umiddelbart og individuelt. Da den anfægtede beslutning ikke retter sig til Metro, skal det undersøges, om den berører Metro umiddelbart og individuelt.

20

Det fremgår af Domstolens faste praksis, at personer, der ikke er adressater for en beslutning, kun vil kunne påstå, at de berøres individuelt, jfr. artikel 173, stk. 2, hvis denne beslutning rammer dem på grund af visse egenskaber, som er særlige for dem, eller på grund af en faktisk situation, der adskiller dem fra alle andre og derfor individualiserer dem på lignende måde som adressaten (dom af 28. januar 1986, Cofaz, 169/84, Sml. s. 391).

21

I denne forbindelse bemærkes for det første, at Metro's ansøgninger om optagelse i SABA-systemet som grossist blev afslået.

22

Det bemærkes yderligere, at Metro i en række skrivelser fra februar 1983 og senere som følge af offentliggørelsen af Kommissionens meddelelse vedrørende dens hensigt om at meddele fritagelse i medfør af artikel 19, stk. 3, i forordning nr. 17 (EFT C 140 af 28.5.1983, s. 3) har rejst forskellige indvendinger. Kommissionen har anerkendt Metro's legitime interesse i at fremføre sine bemærkninger, jfr. artikel 19, stk. 3, i ovennævnte forordning, og har fastslået, at det netop er Metro's indvendinger, som afvises i punkt I C i den anfægtede beslutning. Trods visse ændringer af de oprindelige SABA-aftaler har Kommissionen ved beslutningen godkendt de særegenheder ved salgssystemet, som Metro anfægtede under den administrative procedure.

23

Herefter må Metro anses for umiddelbart og individuelt berørt af den anfægtede beslutning, jfr. traktatens artikel 173, stk. 2. Følgelig kan sagen antages til realitetsbehandling.

24

Metro har til støtte for sin påstand fremført seks anbringender. Ifølge de første fem anbringender har Kommissionen begået magtfordrejning ved

25

Det sjette anbringende, som skal behandles først, vedrører Kommissionens manglende kompetence, idet den har meddelt fritagelse ifølge artikel 85, stk. 3, uden at der var indgivet anmeldelse i henhold til gældende bestemmelser.

26

Metro har gjort gældende, at den anfægtede beslutning, når henses til de betydelige ændringer af det oprindelige SABA-system, ikke kan anses for en simpel forlængelse af den oprindelige fritagelse, men som en ny fritagelse. Da det ændrede salgssystem ikke var formelt anmeldt, jfr. artikel 4, stk. 1, i forordning nr. 17, var Kommissionen ubeføjet til at meddele SABA fritagelse i henhold til traktatens artikel 85, stk. 3. Under alle omstændigheder afviger den konkrete gennemførelse af SABA-systemet væsentligt såvel fra de oprindeligt anmeldte betingelser som fra de nye aftaletypers betingelser.

27

Kommissionen har bestridt, at en ny anmeldelse var påkrævet i det foreliggende tilfælde, da der ikke var tale om en ny fritagelse, men udelukkende om forlængelse, med tillæg og ændringer, af en fritagelse, som var udløbet. I et sådant tilfælde dækkker den oprindelige anmeldelse af SABA-systemet ifølge Kommissionen senere ændringer og tillæg, som uformelt anmeldes til Kommissionen.

28

Artikel 4, stk. 1, i forordning nr. 17 lyder således:

»Aftaler, vedtagelser og samordnet praksis af den i traktatens artikel 85, stk. 1, omhandlede art, som kommer i stand efter denne forordnings ikrafttræden, og med hensyn til hvilke deltagerne agter at påberåbe sig bestemmelserne i traktatens artikel 85, stk. 3, skal anmeldes til Kommissionen. Så længe de ikke er anmeldt, kan der ikke gives nogen erklæring i henhold til traktatens artikel 85, stk. 3.«

29

Derimod bestemmer forordningens artikel 8, stk. 2, at

»Beslutningen kan efter begæring fornys, såfremt betingelserne i traktatens artikel 85, stk. 3, stadig er opfyldt.«

I så fald skal der blot gives oplysning om de foretagne ændringer samt indgives en simpel ansøgning om forlængelse.

30

Det må derfor undersøges, om SABA's ansøgning om fritagelse af 2. juli 1979, som blev indgivet ved en almindelig skrivelse, vedrører en helt ny fritagelse eller blot en forlængelse af den fritagelse, som var blevet meddelt ved beslutning 76/159 af 15. december 1975.

31

Som anført ovenfor, er der principielt ingen forskel mellem den nye og den tidligere version af SABA-aftalerne, som blev behørigt anmeldt i 1972 og 1974, dog med undtagelse af en række ændringer, som blandt andet førte til en forenkling af godkendelsesproceduren for kvalificerede SABA-forhandlere, således som det allerede var forudset i de oprindelige aftaler. Herefter må det fastslås, at det, for at Kommissionen kunne træffe en beslutning om forlængelse af fritagelsen af SABA-systemet, jfr. artikel 8, stk. 2, i forordning nr. 17, var tilstrækkeligt, at SABA indgav en simpel ansøgning samt oplyste om de påtænkte ændringer.

32

Metro's klage, hvorefter de reelle vilkår for anvendelsen af SABA-systemet afviger betydeligt fra de oprindeligt anmeldte betingelser og betingelserne efter de nye aftaler, er ikke relevant. Hvis det var tilfældet, ville den kunne begrunde, at en fritagelse blev nægtet eller tilbagekaldt, men derimod ikke, at der skulle foretages en ny anmeldelse.

33

Følgelig kan dette anbringende ikke lægges til grund.

34

Metro har påberåbt sig nedenstående præmisser. Domstolen fastslog først, at den oprindeligt meddelte fritagelse for SABA-systemet var lovlig, og udtalte herefter, at

»det kunne forholde sig anderledes, hvis selvbetjeningsgrossisterne faktisk udelukkedes som forhandlere af underholdningselektronik, navnlig ved en forøgelse af selektive salgsnet af tilsvarende karakter som SABA's« (præmis 50).

Desuden fastslog Domstolen udtrykkeligt:

»Kommissionen skal imidlertid drage omsorg for, at denne struktur« (prisstrukturen) »ikke yderligere stivner, hvilket vil kunne ske, såfremt antallet af selektive distributionsnet til afsætning af den samme vare vokser« (præmis 22).

35

Ifølge Metro har konkurrencevilkårene på markedet for underholdningselektronik ændret sig betydeligt siden 1975. Der er navnlig sket en betydelig stigning i antallet af selektive salgssystemer, som anvendes af de største producenter, såvel på det tyske marked som inden for Fællesskabet. Ud over de systemer, der allerede er anmeldt til Kommissionen, og de systemer, for hvilke der er indgivet ansøgninger om fritagelse, jfr. artikel 85, stk. 3, findes der i øjeblikket yderligere et stort antal lignende selektive salgssystemer, som ikke er anmeldt, og som også er til hinder for direkte levering til selvbetjeningsgrossister som Metro.

36

Metro har gjort gældende, at Kommissionen ved at meddele en ny fritagelse i henhold til den omtvistede beslutning undlod at tage disse ændringer i betragtning, skønt den første Metro-dom pålagde den at tage hensyn hertil. Kommissionen skulle navnlig tage hensyn til alle de selektive salgssystemer, endog de såkaldte »simple« systemer, som udelukkende har til formål at forbeholde leveringen af varer til specialforretninger eller til forretninger med specialafdelinger.

37

Kommissionen har indledningsvis bemærket, at ifølge den første Metro-dom udgør »selektive salgssystemer... en blandt flere konkurrenceformer, som er i overensstemmelse med artikel 85, stk. 1, såfremt udvælgelsen af videreforhandlere sker på grundlag af objektive kvalitetskriterier for videreforhandlerens og hans personales faglige dygtighed og hans salgslokalers beskaffenhed, og såfremt disse betingelser fastsættes ens for alle mulige videreforhandlere og anvendes uden diskriminering«. Følgelig har Kommissionen ikke kompetence til at gribe ind over for indførelsen af sådanne »simple« salgssystemer. En stigning i antallet af sådanne systemer er følgelig uden betydning i relation til artikel 85, stk. 1. Derimod bør sådanne systemer ifølge Kommissionen tages i betragtning ved en undersøgelse af, om artikel 85, stk. 3, finder anvendelse.

38

Kommissionen har herved gjort gældende, at den ved forlængelsen af fritagelsen for SABA-systemet var sikker på, at der ikke på det relevante marked fandtes andre selektive salgssystemer med et indhold svarende til SABA's; navnlig er kooperationsaftalen, hvorefter grossisterne forpligter sig til en vis omsætning, karakteristisk for SABA-systemet. Af de i alt 13 selektive distributionssystemer, der inden for denne sektor findes på Fællesskabets område, og som er anmeldt til Kommissionen, omfatter 4 systemer en simpel forpligtelse til udelukkende at levere til specialiserede videreforhandlere; disse systemer er ikke omfattet af artikel 85, stk. 1. For de resterende 9 systemer krævedes fritagelse i henhold til artikel 85, stk. 3, men ingen af dem omfattede forpligtelser til at fremme afsætningen og til at samarbejde, som svarer til SABA-systemets forpligtelser.

39

Det bemærkes, at som hævdet af Metro og anerkendt af Kommissionen var denne i forbindelse med behandlingen af SABA's ansøgning om forlængelse af den i 1975 meddelte fritagelse forpligtet til at undersøge, om konkurrencevilkårene på det berørte marked var ændret i en sådan grad, at de nødvendige betingelser for meddelelse af fritagelse ikke længere var opfyldt.

40

Det bemærkes, at selv om »simple« selektive salgssystemer ifølge Domstolens praksis ikke er omfattet af forbudet efter traktatens artikel 85, stk. 1, kan der ikke desto mindre ske en begrænsning eller en ophævelse af konkurrencen, når et vist antal systemer af denne art udelukker andre distributionsformer, som bygger på andre former for salgspolitik, eller de fører til en stiv prisstruktur, som ikke opvejes af andre konkurrencemomenter mellem produkter af samme mærke eller af en effektiv konkurrence mellem forskellige mærker.

41

Følgelig kan det forhold, at der findes et stort antal selektive salgssystemer for et bestemt produkt, ikke i sig selv føre til den antagelse, at konkurrencen begrænses eller fordrejes. At der findes sådanne systemer, er heller ikke afgørende for, om der skal meddeles eller nægtes fritagelse i medfør af artikel 85, stk. 3, da der herved udelukkende skal tages hensyn til sådanne systemers effektive påvirkning af konkurrencevilkårene. Følgelig kan de selektive salgssystemers dækning af farvefjernsynsmarkedet ikke, som hævdet af Metro, i sig selv anses for et forhold, som udelukker meddelelse af fritagelse.

42

Det fremgår heraf, at stigningen i antallet af »simple« selektive salgssystemer, efter meddelelse af fritagelse, kun skal tages i betragtning ved behandlingen af en ansøgning om forlængelse af fritagelsen i det særlige tilfælde, hvor det pågældende marked allerede er så stift og struktureret, at det i de »simple« systemer iboende konkurrencemoment er utilstrækkeligt til at sikre opretholdelsen af en effektiv konkurrence. Metro har ikke i den foreliggende sag ført bevis for, at der foreligger en sådan situation.

43

For så vidt angår den påvirkning af markedet, som udøves af andre selektive salgssystemer end de simple, støttede Kommissionen sig ved forlængelsen af fritagelsen på SABA-systemets forholdsvis ringe markedsandel samt på den omstændighed, at systemet kun adskiller sig fra de simple systemer ved de salgsfremmende forpligtelser. Ved at handle således har Kommissionen ikke misbrugt sine beføjelser i henhold til artikel 85, stk. 3, til at vurdere den økonomiske sammenhæng, SABA-systemet indgår i.

44

Metro har ganske vist yderligere anført, at priskonkurrencen som følge af udbredelsen af selektive salgssystemer er svækket betydeligt siden 1975, men har ikke fremlagt oplysninger til støtte for denne opfattelse. Det fremgår nemlig af de af Kommissionen og SABA fremlagte undersøgelser og oplysninger, at der er betydelige prisforskelle på det tyske marked, ikke blot mellem de forskellige producenters mærker, men ligeledes inden for et og samme mærke. Det viser under alle omstændigheder, at der ikke i øjeblikket kan konstateres en skærpelse af den stive prisstruktur.

45

Domstolen har i øvrigt i denne forbindelse i den første Metro-dom fastslået, at en vis begrænsning af priskonkurrencen må antages at være en naturlig følge af ethvert selektivt salgssystem, da de af specialforretningerne anvendte priser nødvendigvis ligger inden for en betydelig snævrere margen end den, der gælder i tilfælde af konkurrence mellem specialforretninger og andre forretninger. Domstolen udtalte, at denne begrænsning opvejes af en konkurrence på kvaliteten af den service, der ydes kunderne, og som normalt er udelukket, såfremt der ikke er en tilstrækkelig fortjenstmargen, som gør det muligt at afholde de forøgede omkostninger ved denne service.

46

Følgelig kan Metro's anbringende, som støttes på udbredelsen af selektive salgssystemer inden for underholdningselektronikken, ikke lægges til grund.

47

Metro's argument, hvorefter andre distributionskanaler er faldet bort, vil blive behandlet i forbindelse med det andet anbringende.

48

Metro har fremført følgende argumenter:

49

Kommissionen har gjort gældende, at de klausuler i SABA-systemet, som er omfattet af artikel 85, stk. 1, nemlig forhandlernes forpligtelser til at fremme salget af SABA-produkter, fuldt ud opfylder betingelserne for fritagelse, jfr. artikel 85, stk. 3, da systemets fordele i konkurrencemæssig henseende vejer tungere end ulemperne.

50

SABA har anført, at salgssystemets opbygning er begrundet dels i den teknologiske udvikling inden for underholdningselektronikken, dels i forbrugernes interesse. I øvrigt er der tilstrækkelig hård konkurrence mellem de europæiske producenter indbyrdes og mellem disse og de japanske producenter. SABA kan således ikke føre en salgspolitik med høje priser eller bevidst hindre parallelimport.

51

Ifølge den tyske regering bør en forhandler ikke kunne påtvinge producenten sin salgspolitik. Det tilkommer snarere producenten at vælge de salgskanaler, som tilgodeser brugeren. Dennes valgfrihed sikres for tiden i kraft af det store antal europæiske og japanske leverandører, som anvender forskellige salgssystemer. I Forbundsrepublikken Tyskland er selvbetjeningsgrossisterne generelt ikke udelukket fra at forhandle de pågældende produkter.

52

Det bemærkes for det første, at SABA-systemet, som ligger til grund for den foreliggende sag, i store træk er identisk med det system, som var genstand for den første Metro-dom, bortset fra visse ændringer, hvorved systemet er blevet mindre restriktivt end tidligere. Det var således med rette, at Kommissionen gik ud fra den opfattelse, at det nugældende SABA-system umiddelbart, såfremt det modsatte ikke bevises, var ligeså berettiget til fritagelse som det tidligere system.

53

Med hensyn til de omhandlede produkters art, har Metro gjort gældende, at mens visse forbrugere, når der er tale om bestemte avancerede produkter, såsom hifi-anlæg, har brug for oplysninger, er der ved køb af fjernsyn næppe behov for rådgivning fra fagfolk, når henses til disse apparaters høje kvalitet, driftssikkerhed og standardisering. Fjernsynsapparater udgør over to tredjedele af den samlede produktion af underholdningselektronik i Fællesskabet.

54

Som Domstolen fastslog i den første Metro-dom, er indbyrdes forskellige afsætningskanaler, som er tilpasset de forskellige producenters særlige behov og de forskellige forbrugergruppers ønsker, navnlig begrundet, når der er tale om varige og teknisk udviklede forbrugsgoder af høj kvalitet, hvor et forholdsvis begrænset antal store og mellemstore producenter udbyder et varieret sortiment af artikler, som er let substituerbare. Sådanne produkter kan nemlig dels i forbindelse med salget, dels senere kræve særlig service, som er tilpasset deres særlige egenskaber og knyttet til forhandlingen.

55

Med hensyn til farvefjernsyn har Kommissionen, SABA og den tyske regering på overbevisende måde anført, at den her omhandlede komplicerede teknologi for tiden er af en sådan art, at den begrunder et distributionssystem, som omfatter specialgrossister og specialdetailhandlere. Parterne har med rette gjort opmærksom på de forskellige anvendelsesmuligheder for fjernsyn som følge af de tekniske nyskabelser i form af tilbehør til fjernsyn eller apparater, som kan bruges sammen med fjernsyn.

56

Følgelig kan Metro's argument, hvorefter de i SABA-systemet indeholdte restriktioner er overflødige, når henses til de omhandlede produkters art, ikke lægges til grund.

57

Metro har herefter gjort gældende, at SABA-systemet ikke opfylder de i artikel 85, stk. 3, fastsatte betingelser, hvorefter forbrugerne skal have en rimelig andel af fordelen ved systemet. Det indebærer snarere en begrænsning af forbrugerens valgfrihed. Markedet for underholdningselektronik er kendetegnet ved, at forbrugerne føler sig tiltrukket af »cash and carry«-forretninger som Metro, og i stadig højere grad vender sig fra de mere traditionelle forretninger, som normalt sælger til højere priser og kun fører et begrænset sortiment.

58

Metro har anført, at forbrugernes tendens til at foretage deres indkøb i »cash and carry«-forretninger imidlertid ikke vil fortsætte på det relevante marked som følge af virkningerne af de selektive salgssystemer, der anvendes af de førende producenter af elektroniske produkter; virkningerne forstærkes af den betydelige koncentration, der siden 1975 har fundet sted inden for denne sektor.

59

Dette argument, som hovedsagelig støttes på den koncentration, der har fundet sted på det berørte marked, vil blive behandlet i forbindelse med gennemgangen af det femte anbringende vedrørende misbrug af en dominerende stilling.

60

Metro har yderligere anført, at den omtvistede beslutning bidrager til helt at udelukke konkurrencen for en væsentlig del af de omhandlede produkters vedkommende. Selvbetjeningsgrossisterne er afskåret fra at købe de førende mærker inden for førsteklasses underholdningselektronik, navnlig videoudstyr og fjernsyn, fordi de vigtigste producenter nægter at levere under påskud af, at disse grossister ikke opfylder kravene ifølge det af den pågældende producent anvendte distributionssystem.

61

Metro har anerkendt, at selskabet teoretisk kan tilpasse sig de anvendte selektive salgssystemers krav. En sådan tilpasning kræver imidlertid, at Metro opgiver sin tidligere salgspolitik og omdannes til en forretningskæde af en helt anden art.

62

Kommissionen har bemærket, at den ikke er beføjet til at gribe ind over for simple salgssystemer, som opfylder de i Domstolens praksis fastsatte kriterier. Når henses til de mange forskelligartede distributionsformer på det relevante marked, kan opretholdelsen eller endog udbredelsen af salgssystemer som SABA's ikke føre til, at selvbetjeningsgrossisterne hindres i at konkurrere på dette marked.

63

Med hensyn til de faktiske omstændigheder har Kommissionen yderligere oplyst, at Metro kun er udelukket fra at forhandle produkter fra tre simple systemer samt fire systemer med andre forpligtelser. Herudover er der en række betydelige producenter, som sælger deres produkter uden at anvende et selektivt system.

64

Det bemærkes først, at det forhold, at Metro ikke direkte kan købe SABA-produkter, ikke indebærer, at selskabet fortrænges fra markedet, jfr. artikel 85, stk. 3, for så vidt Metro eller andre selvbetjeningsgrossister kan sælge produkter inden for underholdningselektronikken, herunder navnlig farvefjernsyn, fra andre producenter.

65

Domstolen udtalte i den første Metro-dom, at det fremgår af de beføjelser, som er indrømmet Kommissionen i artikel 85, stk. 3, at nødvendigheden af en bestandig effektiv konkurrence kan forenes med beskyttelsen af forskellige mål, og at visse restriktioner i konkurrencen kan godkendes af hensyn hertil, når de er nødvendige for at realisere disse mål og ikke fører til, at konkurrencen for en væsentlig del af fællesmarkedet udelukkes. En sådan udelukkelse kan ikke ske, hvis den pågældende salgskanal fortsat består ved siden af distributionsformer, som bygger på en anden salgspolitik.

66

Metro har imidlertid ikke godtgjort, at der på det relevante marked ikke længere findes andre distributionsformer, såsom selvbetjeningsgrossister. Argumentet om udelukkelse af konkurrencen kan herefter ikke lægges til grund.

67

Følgelig kan anbringendet om magtfordrejning i forbindelse med anvendelsen af traktatens artikel 85, stk. 3, ikke tages til følge, for så vidt det støttes på arten af de omhandlede produkter og på udelukkelse af konkurrencen.

68

Metro har gjort gældende, at SABA har misbrugt den i 1975 meddelte fritagelse. SABA-systemet gennemføres nemlig i praksis på vilkår, som afviger betydeligt fra de i SABA-aftalerne fastsatte betingelser, således at der er tale om et rent fiktivt system, og anvendelsen af de fastsatte kriterier indebærer en forskelsbehandling. I øvrigt har Kommissionen hverken givet oplysninger om de klager, som den har modtaget over den måde, hvorpå SABA-systemet fungerer, eller om den undersøgelse, som den har gennemført vedrørende anvendelsen af SABA-systemet.

69

Den britiske regering har her tilsluttet sig Metro's opfattelse, hvorefter ikke blot SABA-grossister, men også SABA-detailhandlere bør kunne godkende videreforhandlere for således at undgå misbrug af proceduren til optagelse i SABA-systemet.

70

SABA har dels bestridt Metro's opfattelse, dels anerkendt, at den af SABA-aftalerne flydende forpligtelse til at lagerføre hele sortimentet er betinget af specialdetailhandlernes muligheder for at oplagre og udstille SABA-produkter.

71

Kommissionen har bestridt, at der foreligger misbrug af SABA's godkendelseskriterier. Den har anført, at den har foretaget en række undersøgelser vedrørende den praksis, der følges dels af SABA, dels af visse SABA-grossister og SABA-detailhandlere. Selv om undersøgelserne har afsløret enkelte tilfælde, hvor den anvendte praksis ikke var i overensstemmelse med det anmeldte system, er der intet grundlag for at antage, at gennemførelsen af SABA-systemet konsekvent indebærer en forskelsbehandling.

72

Det bemærkes for det første, at Domstolen i dom af 25. oktober 1983 (AEG, 107/82, Sml. s. 3151) fastslog, at det er ulovligt, at en producent nægter at godkende forhandlere, der opfylder et selektivt salgssystems kvalitative kriterier. En sådan praksis er udtryk for, at systemet anvendes ulovligt, når antallet af retsstridige afslag er tilstrækkeligt til at fastslå, at der ikke er tale om enkelttilfælde, men om en systematisk adfærd.

73

I den foreliggende sag er der over for Kommissionens oplysninger om resultatet af de gennemførte undersøgelser ikke ført tilstrækkelig klare beviser til at fastslå, at der i strid med SABA-systemets kriterier i mere end ganske få tilfælde er givet afslag på ansøgninger om autorisation af forhandlere. Kommissionen er derfor ikke på grundlag af disse afslag forpligtet til at tilbagekalde en allerede meddelt fritagelse eller til at undlade at forlænge en sådan fritagelse.

74

Det kan herefter fastslås, at Metro's argumenter vedrørende dette punkt er ubegrundede, hvorfor anbringendet ikke kan lægges til grund.

75

Til støtte for sit anbringende har Metro gjort gældende, at Kommissionen ikke har taget hensyn til de reelle økonomiske virkninger af SABA-systemet på hele fællesmarkedet. Den har navnlig undladt at foretage en saglig undersøgelse af de faktiske omstændigheder. Mackintosh-rapporten, som Kommissionen har påberåbt sig for Domstolen, kan ikke anses for et rimeligt grundlag for den omtvistede beslutning, der blev vedtaget, inden rapporten forelå.

76

Også den britiske regering har anført, at Kommissionen ikke har foretaget en tilstrækkelig grundig undersøgelse af det relevante marked. Den kunne derfor ikke tage hensyn til de ændringer i den generelle salgsstruktur for de pågældende produkter, som blandt andet fremgår af en rapport vedrørende forekomsten og anvendelsen af selektive salgssystemer i Det forenede Kongerige, som den britiske regering har fremlagt.

77

Det bemærkes i denne forbindelse, at den anfægtede beslutning støttes på nøjagtige statistiske oplysninger, for så vidt angår dels SABA's position på det pågældende marked, dels den generelle salgsstruktur. Yderligere har Kommissionen på overbevisende måde forklaret, at den på det pågældende tidspunkt var i besiddelse af tilstrækkelige konkrete oplysninger til at vurdere SABA-systemet i den rette økonomiske sammenhæng, navnlig på grundlag af en undersøgelse af den konkurrencebegrænsende praksis på det relevante marked, foretaget af Kommissionens tjenestegrene.

78

Når henses til disse omstændigheder, var Kommissionen berettiget til under retsforhandlingerne at påberåbe sig indholdet af Mackintosh-rapporten, som forelå i februar 1984, for så vidt angår konkurrencesituationen inden for underholdningselektronikken i EØF. Det skal her understreges, at Metro ikke har gjort gældende, at den omtvistede beslutning er utilstrækkelig begrundet, men at den hviler på utilstrækkelige faktiske oplysninger. Domstolens gennemgang af de faktiske omstændigheder, som de fremgår af parternes indlæg og de fremlagte rapporter, har imidlertid intet frembragt til støtte for en sådan antagelse. Følgelig kan anbringendet ikke lægges til grund.

79

Til støtte for dette anbringende har Metro anført, at virksomhederne i Thomson-Brandtkoncernen, som omfatter SABA, er en økonomisk enhed, der på en væsentlig del af det fælles marked indtager en dominerende stilling på markedet for underholdningselektronik i almindelighed og på markedet for farvefjernsyn og videoapparater i særdeleshed. SABA har ifølge Metro misbrugt denne stilling ved at indføre sit salgssystem og ved at nægte at levere til Metro.

80

Metro's argument, hvorefter der på det relevante marked er sket en betydelig koncentration siden 1975, skal ligeledes behandles i forbindelse med dette anbringende. Denne udvikling skyldes ifølge Metro navnlig Thomson-Brandtkoncernens voksende indflydelse på det tyske marked. Som følge af samarbejdet på produktionsniveau og en sammenlægning af ledelse og administration kan koncernens tyske virksomheder, nemlig SABA, Telefunken, Nordmende og Dual, ikke længere anses for indbyrdes konkurrerende virksomheder. Som følge af koncernens udvidelse indtager Thomson-Brandt i dag førstepladsen på farvefjernsynsmarkedet i Tyskland (ca. 27% i 1983) samt på det franske og det italienske marked (henholdsvis 34% og 27%). Den koncentration, der har fundet sted inden for denne sektor, har bevirket, at to store koncerner, nemlig Thomson-Brandt og Philips-Grundig, dominerer markedet.

81

Den britiske regering har tilsluttet sig denne opfattelse. Den har gjort gældende, at SABA-systemet på grund af Thomson-Brandtkoncernens udvikling påvirker konkurrencestrukturen i højere grad end i 1975.

82

Kommissionen har anført, at de forskellige virksomheder i Thomson-Brandtkoncernen har særskilte distributionsnet for salget af deres produkter, og at de fører en uafhængig salgspolitik. Derfor er det alene SABA's position på markedet, der skal tages i betragtning for at afgøre, om selskabet indtager en dominerende stilling. For så vidt angår farvefjernsyn, tegner SABA sig imidlertid kun for 3% af fællesmarkedet og 7,5% af det tyske marked. Ifølge Kommissionen indtager SABA derfor ikke en dominerende stilling.

83

Kommissionen har anerkendt, at der for nylig er sket en større horisontal koncentration på det relevante marked, men den bestrider, at den har påvirket konkurrencestrukturen. De forskellige virksomheder inden for Thomson-Brandtkoncernen konkurrerer nemlig stadig indbyrdes, i det mindste så vidt angår salget af deres produkter. SABA's eller Thomson-Brandtkoncernens position sætter dem ikke i stand til at udelukke konkurrencen på nogen af markederne for produkter inden for underholdningselektronikken.

84

Det bemærkes for det første, at Metro, når henses til Kommissionens præcise oplysninger, ikke i tilstrækkelig grad har godtgjort, at virksomhederne i Thomson-Brandtkoncernen ikke blot er indbyrdes forbundet i kapitalmæssig henseende, men at de også følger en koordineret markedspolitik på grundlag af moderselskabets direktiver eller en i fællesskab udarbejdet plan. Uden et sådant bevis må det antages, at SABA tilrettelægger salget af selskabets produkter helt uafhængigt af moderselskabet og koncernens øvrige selskaber.

85

Med hensyn til SABA's stilling på det tyske marked kan det på grundlag af det af parterne under retsforhandlingerne oplyste fastslås, at der findes mindst atten producenter på markedet for farvefjernsyn, der er det vigtigste produkt i den foreliggende sag, og at SABA's markedsandel er under 10%. Selv om det lægges til grund, at SABA har den største markedsandel, dvs. såfremt det antages, at det relevante marked er det tyske marked for farvefjernsyn, er nævnte markedsandel for ubetydelig til, at det kan fastslås, at SABA indtager en dominerende stilling på markedet.

86

Domstolen har allerede i den første Metro-dom fastslået, at selv om en virksomheds markedsandel ikke nødvendigvis udgør det eneste kriterium ved afgørelsen af, om der foreligger en dominerende stilling, må det imidlertid med føje antages, at den beskedne markedsandel, som SABA har på et marked for højt udviklede tekniske, men i den store købermasses øjne let substituerbare artikler, udelukker, at der kan være tale om en dominerende stilling, medmindre der foreligger særlige omstændigheder, hvilket ikke er godtgjort i den foreliggende sag.

87

Det skal herefter undersøges, om Thomson-Brandtkoncernens udvikling, som hævdet af Metro og den britiske regering, har ført til en sådan grad af koncentration på markedet for underholdningselektronik, at betingelserne for at meddele en af koncernens virksomheder, nemlig SABA, fritagelse i medfør af artikel 85, stk. 3, ikke er opfyldt.

88

I denne forbindelse må det først fastslås, at den stigende koncentration på markedet skal tages i betragtning ved behandlingen af en anmodning om forlængelse af fritagelse, jfr. traktatens artikel 85, stk. 3, hvis stigningen påvirker det relevante markeds konkurrencestruktur. En sådan virkning gør sig ikke altid gældende, når koncentrationen som i den forliggende sag sker på produktionsplan, og de aftaler, som Kommissionen skal undersøge, vedrører salget af produkterne. En sådan virkning kan dog opstå, navnlig såfremt koncentrationstendensen bidrager til at udelukke priskonkurrence eller til at fortrænge andre salgskanaler.

89

Det tilkom Metro at fremføre omstændigheder, der kunne godtgøre eksistensen af en sådan situation. Når henses til Kommissionens og SABA's oplysninger, hvoraf det fremgår, at Thomson-Brandtkoncernens forskellige virksomheders salgssystemer virker uafhængigt af hinanden, og at de er helt forskelligt opbygget, må det imidlertid fastslås, at Metro ikke har kunnet godtgøre, at disse salgssystemer er udtryk for en samordnet praksis, som påvirker markedets konkurrencestruktur.

90

Yderligere var Kommissionen berettiget til at tage i betragtning, at virksomhederne i Thomson-Brandtkoncernen på markedet for underholdningselektronik ikke blot var udsat for konkurrence fra Philips-Grundig-koncernen, men også fra andre producenter, så som ITT, Blaupunkt, Löwe, Opta, Sony m. fl.

91

Metro har således ikke kunnet godtgøre, at den påberåbte stigning i koncentrationen siden 1975 har påvirket konkurrencen i distributionsleddet på markedet for underholdningselektronik.

92

Herefter bør sagsøgte i det hele frifindes.

93

I henhold til procesreglementets artikel 69, stk. 2, dømmes den tabende part til at afholde sagens omkostninger. Metro har tabt sagen og pålægges derfor sagens omkostninger, herunder de omkostninger, der er afholdt af SABA og Forbundsrepublikken Tyskland, som er indtrådt i sagen som intervenienter til støtte for Kommissionen; Det forenede Kongerige, som er indtrådt i sagen til støtte for Metro, betaler sine omkostninger i forbindelse med interventionen.

På grundlag af disse præmisser

udtaler og bestemmer

DOMSTOLEN (fjerde afdeling)