24.8.2017   

DA

Den Europæiske Unions Tidende

L 218/19

(1)

Ved brev af 16. juli 2010 (dokument nr. 565828) indgav Míla ehf. (herefter »Míla« eller »klageren«) en klage til EFTA-Tilsynsmyndigheden (herefter »Tilsynsmyndigheden«) vedrørende påstået ulovlig statsstøtte ydet af det islandske udenrigsministerium gennem leasingaftaler om brug og drift af to optiske fiberforbindelser, som North Atlantic Treaty Organization (herefter »NATO«) tidligere benyttede sig af. Efter sin undersøgelse vedtog Tilsynsmyndigheden beslutning nr. 410/12/KOL den 21. november 2012, hvori den konkluderede, at den aftale om leasing, som udenrigsministeriets forsvarsagentur og Og fjarskipti (nu Fjarskipti hf., men i det følgende benævnt »Vodafone Iceland« eller »Vodafone«) (2) indgik den 1. februar 2010 med henblik på brug og drift af en optisk fiberforbindelse, ikke udgjorde statsstøtte efter EØS-aftalens artikel 61 (3).

(2)

Den 19. februar 2013 fremsatte Míla en anmodning til EFTA-Domstolen om at få beslutning nr. 410/12/KOL annulleret. Ved dom af 27. januar 2014 i sag E-1/13 besluttede EFTA-Domstolen at annullere Tilsynsmyndighedens beslutning (4).

(3)

Den 16. juli 2014 besluttede Tilsynsmyndigheden ved beslutning nr. 299/14/KOL at indlede den formelle undersøgelsesprocedure efter artikel 1, stk. 2, i del I i protokol 3 og opfordrede de islandske myndigheder og interesserede parter til at indgive bemærkninger.

(4)

Tilsynsmyndigheden modtog bemærkninger fra de islandske myndigheder (dokument nr. 722921-722923) og tredjemandsbemærkninger fra Míla (dokument nr. 729699), Vodafone (dokument nr. 723556) og en privatperson (dokument nr. 729917). Tredjemandsbemærkningerne blev videresendt til de islandske myndigheder, der indgav bemærkninger til dem (dokument nr. 744468-744471 og 753302-753303).

(5)

Den 15. august 2007 overtog de islandske myndigheder driften af radaragenturet (Ratsjárstofnun) (5), som hidtil havde været drevet under de amerikanske myndigheders ledelse. Radaragenturet havde tidligere stået for driften af tre optiske fiberforbindelser i det ca. 1 850 km lange optiske kabel med otte fibre, som løber rundt om Island og landets nordvestlige region (6). Dette gav de islandske myndigheder mulighed for at anvende et eller flere af de tre fibre til andre formål.

(6)

De islandske myndigheder besluttede at anvende et af fibrene til det islandske luftforsvarssystem (»IADS«) og til sikker statslig telekommunikation. Myndighederne besluttede videre, at det statslige handelscenter (Ríkiskaup) skulle gennemføre en udbudsprocedure vedrørende anvendelsen og driften af de to resterende fibre (7).

(7)

Udbudsbetingelserne var anført i projektbeskrivelsen, som var udarbejdet af Ríkiskaup (8). Ifølge dette dokument opfordrede Ríkiskaup på vegne af udenrigsministeriets forsvarsdepartement tilbudsgivere til at afgive tilbud på brug og drift af to af de tre optiske fibre, som skulle leases ud til to af hinanden uafhængige parter med henblik på at forhandle leasingaftaler af ti års varighed.

(8)

Ifølge udbudsbetingelserne er det optiske kabel ca. 1 850 km langt, ligger intakt mellem de nuværende 16 termineringspunkter (pr. udbudsdatoen) og føres gennem telefoncentraler og andre telekommunikationsinstallationer rundt om Island. Míla ejer og fører tilsyn med størstedelen af disse telefoncentraler og andre telekommunikationsinstallationer. I henhold til punkt 2.3 i udbudsbetingelserne omfatter den foreslåede leasing ikke anlæg til leasingtagerens udstyr. Leasingtageren bliver ansvarlig for at anskaffe de nødvendige anlæg til sit udstyr og andre anlæg, der er nødvendige for at bruge fibrene. Leasingtageren er således ansvarlig for at sikre adgangen til anlæg og de termineringspunkter, hvor vedkommende har til hensigt at slutte sit udstyr til fiberen. Hvis leasingtageren skal indkøbe eller leje anlæg til sit udstyr, yderligere tilslutninger eller andet, bærer leasingtageren omkostningerne. Leasingtageren er ansvarlig for enhver kommunikation med ejerne af anlæggene, idet leasinggiveren ikke fungerer som mellemmand eller leverandør af anlæg, og leasinggiveren garantere ikke, at leasingtageren kan få adgang til anlæg på samlingspunkter eller andre steder. Leasingtageren kan føje nye termineringspunkter til det optiske fiber, men dette skal ske i samråd med leasinggiveren og andre medejere af fiberen. Leasingtageren bærer alle omkostninger i forbindelse med tilføjelsen af nye termineringspunkter. Der er fastsat detaljerede krav for at sikre, at leasingtagerens adgang til kablet og tilføjelsen af termineringspunkter planlægges og gennemføres på en professionel måde, så kablet uden afbrydelse kan anvendes af andre.

(9)

Med hensyn til leasingprisen fastsættes mindsteprisen i udbuddet til 19 000 000 ISK om året for hvert fiber med henblik på at sikre dækning af omkostningerne til drift og vedligeholdelse af de optiske fibre (9). Sidste frist for indgivelse af tilbud og åbning af tilbud var den 19. juni 2008.

(10)

Vurderingen af tilbud var baseret på følgende kriterier:

Tabel 1

Tildelingskriterier i udbuddet

(11)

Resultatet af udbuddet blev, at man modtog fem tilbud fra fire uafhængige virksomheder, som er opsummeret i tabel 2 nedenfor. To af tilbuddene var alternative tilbud:

Tabel 2

Modtagne tilbud

(12)

Evalueringen af de modtagne tilbud blev foretaget af Ríkiskaup efter en vurdering gennemført af det uafhængige konsulentfirma Mannvit. Ifølge oplysninger fra Ríkiskaup og Mannvit blev alle fire virksomheder, som afgav et tilbud, anset for at opfylde kravene til teknisk formåen for at kunne gennemføre projektet, samt de generelle krav i udbudsbetingelserne vedrørende tilbudsgivernes personalemæssige og finansielle situation. Mannvit havde dog et forbehold med hensyn til tilbuddet fra Hringiðan. Efter dette tilbud ville projektet blive gennemført af en virksomhed, som skulle etableres af Hringiðan. Mannvit fandt det ikke muligt at vurdere den finansielle og tekniske kapacitet for denne virksomhed, som endnu ikke var etableret på daværende tidspunkt. Ifølge udbudsbetingelserne kunne Hringiðans tilbud derfor udelukkes. Mannvit simulerede betydningen af udelukkelsen af Hringiðans tilbud for resultatet af udbuddet, men fandt, at dette ikke havde nogen betydning, da Hringiðans tilbud ikke var blandt de to bedste tilbud og derfor under ingen omstændigheder ville vinde.

(13)

Som anført i tabel 2 var de to virksomheder, som fik flest point på grundlag af tildelingskriterierne, Fjarski ehf. (92,18 point) og Vodafone (89,67 point). Der blev indledt forhandlinger med disse to virksomheder. Som følge af finanskrisen i Island, som begyndte i efteråret 2008, fandt forhandlingerne ikke sted før sidst i 2009, og de blev efterfølgende afsluttet i begyndelsen af 2010. Fjarski ehf. besluttede imidlertid at trække sig fra projektet. Derfor blev der forhandlet en leasingaftale med Vodafone om kun et af de to fibre.

(14)

Den aftale, der blev indgået den 1. februar 2010 mellem Vodafone og det islandske forsvarsagentur (»Varnarmálastofnun«), omhandler anvendelsen af et optisk fiber i det ca. 1 850 km lange optiske kabel med otte fibre, som løber rundt om Island. Den årlige leasingpris er fastsat til 19 150 000 ISK (ekskl. moms), som reguleres i forhold til byggeomkostningsindekset pr. juni 2008. Aftalen har en varighed på ti år.

(15)

Ifølge aftalen blev det pågældende fiber registreret i NATO's fortegnelser over ejendom. I henhold til artikel 16 i forsvarslov nr. 34/2008 havde leasinggiveren ret til på statens og NATO's vegne at indgå en leasingaftale vedrørende brugen af sådanne anlæg. I lyset af Islands internationale forpligtelser var det imidlertid nødvendigt at medtage en bestemmelse, som gav leasinggiveren tilladelse til uden varsel at overtage de anførte anlæg i tilfælde af krig. Disse bestemmelser findes i aftalens punkt 8.

(16)

I aftalen gentages udbuddets bestemmelse, hvorefter aftalen ikke omfatter anlæg til leasingtagerens udstyr. Leasingtageren bliver ansvarlig for at fremskaffe de nødvendige anlæg til sit udstyr og andre anlæg, der er nødvendige for at bruge fibrene. Leasingtageren er således ansvarlig for at sikre adgangen til anlæg og de samlingspunkter, hvor vedkommende har til hensigt at etablere forbindelse mellem sit udstyr og fiberen. Hvis leasingtageren skal indkøbe eller leje anlæg til sit udstyr, yderligere tilslutninger eller andet, bærer leasingtageren omkostningerne. Leasingtageren er ansvarlig for enhver kommunikation med ejerne af kablet eller anlæggene.

(17)

Mílas klage vedrører ovennævnte aftale, som blev indgået på grundlag af udbuddet den 1. februar 2010 mellem det islandske forsvarsagentur og telekommunikationsoperatøren Vodafone. Klageren gør gældende, at den indgåede aftale omfatter statsstøtte i form af en leasingpris for brug af det optiske fiber, som er væsentligt under, hvad en markedsøkonomisk investor ville have fundet acceptabelt.

(18)

Til støtte for denne påstand har Míla i det væsentlige anført følgende (11):

(19)

Ved brev af 19. september 2012 indgav klageren yderligere oplysninger om påstanden om statsstøtte til Vodafone. Klageren henledte navnlig opmærksomheden på en ny pris fra virksomheden Orkufjarskipti (13) for leasing af et fiberoptisk kabel (14). Prisen omfatter leasing af hvert fiber i et optisk kabel med seks fibre udtrykt som månedlig leje i ISK pr. kilometer i kablet (15). Når prisen ganges med kabellængden, dvs. ca. 1 850 km ifølge leasingaftalen med Vodafone, burde leasingprisen for et fiber af denne længde ifølge klageren udgøre 107 137 200 ISK om året på grundlag af denne pris.

(20)

Som svar på klagen anførte de islandske myndigheder, at leasingaftalen om NATO's optiske fibre ikke udgør statsstøtte, eftersom indgåelsen af aftalen ikke giver leasingtageren nogen økonomisk fordel, som afviger fra markedsbetingelserne, og at foranstaltningen ikke omfatter brug af statsmidler eller fordrejer eller truer med at fordreje konkurrencevilkårene.

(21)

De islandske myndigheder henviser i denne forbindelse til et memorandum fra udenrigsministeriet af 7. maj 2008 vedrørende den foreslåede leasingaftale om NATO's optiske fibre. I memorandummet forklares generelt den foreslåede udbudsprocedure, herunder udbudsbetingelserne og kriterierne for udvælgelse af egnede licenstagere blandt tilbudsgiverne. Formålet med projektet var at sænke omkostningerne til vedligeholdelse og drift af NATO's optiske fibre, at øge offentlighedens bredbåndsadgang og at fremme konkurrencen inden for datatransmission på hjemmemarkedet. Leasingen af de to fibre var ifølge de islandske myndigheder ikke en statsstøtteforanstaltning. De bemærker videre, at projektet ville gavne gennemførelsen af regeringens politikker vedrørende elektroniske kommunikationstjenester og informationssamfundet. Det ville også gøre det muligt at skabe konkurrence på markedet for leasede infrastrukturforbindelser, hvor der på daværende tidspunkt ikke var nogen konkurrence, hvilket igen ville føre til øget konkurrence på downstreammarkederne, som f.eks. markedet for højhastighedsbredbåndsforbindelser.

(22)

Med hensyn til klagerens påstand om, at fiberen var ejet af den islandske stat, og at leasingprisen burde have omfattet faste omkostninger til anlæg, vedligeholdelse og afskrivning af kablet, fremlagde de islandske myndigheder yderligere oplysninger om ejendomsretten og anlægsomkostningerne. De bemærker, at det var NATO og ikke den islandske stat, der finansierede installationen af kablet. Kablet var desuden registreret i organisationens fortegnelser over ejendom, og tre ud af otte fibre var forbeholdt formål vedrørende de amerikanske styrkers aktiviteter i Island. Efter at de amerikanske styrker forlod Island i 2006 og 2007, overtog den islandske stat driften af de tre fibre som en såkaldt »værtsnation, brugernation« på grundlag af en skriftlig aftale med NATO. Selv om de islandske myndigheder har overtaget driftsansvaret for fibrene, har NATO stadig en række enerettigheder dertil. Den islandske stat ejer ikke de tre fibre. Så længe forsvarsaftalen mellem Island og USA er i kraft, er de tre fibre NATO's ejendom. NATO har fortrinsret til at anvende fibrene. Enhver indtægt fra leasing af fibrene kan kun anvendes til drift og vedligeholdelse af NATO's aktiver (16). Dette betyder f.eks. at, enhver indtægt, der overstiger disse omkostninger, ikke tilfalder Island, men skal overføres til NATO.

(23)

NATO investerede oprindeligt i og betalte omkostningerne til installationen af det fiberoptiske kabel. Vedligeholdelsen og driften af fibrene er en del af Islands forpligtelser som medlem af NATO og kan ikke fravælges. Ifølge de islandske myndigheder har klageren ikke ret i sin påstand om, at staten skulle investere 250 mio. ISK med henblik på at gøre et af fibrene tilgængelige for brug af den udvalgte tilbudsgiver, eftersom to af fibrene aktivt blev anvendt til IADS-systemet. Hensigten var oprindeligt at udleje de to fibre. Omkostningerne til at gøre begge fibre tilgængelige for kommerciel anvendelse blev anslået til 20-65 mio. ISK. Da den ene af de to udvalgte tilbudsgivere trak sit tilbud tilbage, skulle kun ét fiber gøres tilgængeligt. Omkostningerne var derfor meget lavere end oprindeligt anslået og under Vodafones pris for leasing af fiberen. Den islandske stats omkostninger til drift og vedligeholdelse af hvert af de to fibre, som skulle lejes ud, blev som bekendt ifølge udbuddets punkt 1.2.4 fra april 2008 anslået til omkring 19 000 000 ISK om året (17).

(24)

Efter de islandske myndigheders opfattelse indebærer foranstaltningen ingen former for statslig finansiering i medfør af de vellykkede udbud. Tværtimod sikrer foranstaltningen indtjening til staten fra leasingen af fibrene, som staten ellers selv fortsat havde skullet afholde ved hjælp af statsmidler. De islandske myndigheder påpeger videre, at de begrænsninger, der følger af NATO's ejendomsret og NATO's fortrinsret til anvendelse i tilfælde af krig, betyder, at prisen muligvis var lavere sammenlignet med en situation uden sådanne begrænsninger. Denne faktor ville have påvirket alle tilbudsgivere på samme måde, og markedsprisen skulle tilpasses dette forhold (18).

(25)

De islandske myndigheder var af den opfattelse, at hverken anvendelsen af tildelingskriteriet vedrørende fremme af konkurrencen eller den påståede effektive udelukkelse af en virksomhed, der havde en monopolstilling på markedet, som sådan kunne føre til den konklusion, at foranstaltningen fordrejer konkurrencen eller giver en virksomhed en økonomisk fordel. Ifølge de islandske myndigheder havde regeringen beføjelse til at anvende flere tildelingskriterier. Kriterierne var desuden legitime og forfulgte vigtige mål med henblik på at fremme konkurrencen og sikre gode tjenesteydelser til offentligheden.

(26)

Endelig anførte de islandske myndigheder, at sådan støtte, såfremt Tilsynsmyndigheden fandt, at foranstaltningen udgjorde statsstøtte, burde anses for forenelig med EØS-aftalens artikel 61, stk. 3, i medfør af foranstaltningens mål, herunder målet om at øge offentlighedens bredbåndsadgang i støtteberettigede områder. De islandske myndigheder opfordrede i denne retning også Tilsynsmyndigheden til at vurdere, om sådan støtte kunne anses for at udgøre finansiering af en tjenesteydelse af almen økonomisk interesse (»SGEI«) som omhandlet i kapitel 2.2.2 i Tilsynsmyndighedens bredbåndsretningslinjer (19).

(27)

Den 21. november 2012 vedtog Tilsynsmyndigheden beslutning nr. 410/12/KOL om, at foranstaltningen ikke udgjorde statsstøtte efter EØS-aftalens artikel 61, stk. 1. Tilsynsmyndigheden fandt, at leasingaftalen vedrørende brug og drift af det optiske fiber ikke udgjorde statsstøtte, da leasingaftalen var indgået ved hjælp af et åbent udbud, der sikrede markedsvilkår, og som følgelig ikke gav Vodafone en økonomisk fordel.

(28)

Den 27. januar 2014 annullerede EFTA-Domstolen Tilsynsmyndighedens beslutning nr. 410/12/KOL. Domstolen konkluderede, at Tilsynsmyndigheden burde have indledt en formel undersøgelsesprocedure, da Tilsynsmyndigheden var blevet forelagt oplysninger og dokumentation, der objektivt set burde have givet anledning til tvivl eller alvorlige vanskeligheder med hensyn til, hvorvidt leasingaftalen gav Vodafone en økonomisk fordel (20).

(29)

Domstolen fandt, at Tilsynsmyndigheden burde have rejst tvivl med hensyn til, hvorvidt den pris, der blev aftalt som resultat af udbuddet, afspejlede en sand markedspris for leasing af et sådant aktiv. Domstolen fastslog navnlig, at tildelingskriterierne i udbuddet ikke afspejlede, hvad en privat investor ville have fundet relevant i forbindelse med udbuddet af en leasingaftale, og at myndighederne tydeligvis ikke havde vurderet de faktiske omstændigheder og konsekvenser, hvad angår anvendelsen af det markedsøkonomiske investorprincip. De tildelingskriterier, som ikke vedrørte pris, afspejlede tilsyneladende politiske eller lovgivningsmæssige hensyn, som en privat investor ikke ville have fundet relevante. Udbudsproceduren anvendte ikke kriteriet om pris eller leasingafgift som det eneste eller primære tildelingskriterium. EFTA-Domstolen fandt videre, at Tilsynsmyndigheden ikke havde vurderet sandsynligheden for, at NATO ville benytte sin fortrinsret til at anvende fiberen, og sandsynligheden for, at NATO ville udnytte sin ret til tilbageførsel.

(30)

På grundlag af bl.a. ovennævnte konkluderede Domstolen, at der forelå konsekvent og objektivt bevis for, at Tilsynsmyndigheden udførligt og tilstrækkeligt havde undersøgt, om leasingaftalen omfattede statsstøtte, og om støtten i så fald var forenelig med EØS-aftalen.

(31)

Den 16. juli 2014 besluttede Tilsynsmyndigheden at indlede den formelle undersøgelsesprocedure vedrørende eventuel statsstøtte i form af leasing af NATO's optiske fiberforbindelse. I sin beslutning anførte Tilsynsmyndigheden, at den på grundlag af de oplysninger, som klageren og de islandske myndigheder havde indgivet, ikke kunne udelukke, at den aftale, som det islandske forsvarsagentur indgik med Vodafone Iceland den 1. februar 2010, udgjorde statsstøtte efter EØS-aftalens artikel 61, stk. 1. Tilsynsmyndigheden anførte videre, at den på grundlag af de foreliggende oplysninger også var i tvivl om den eventuelle støttes forenelighed med EØS-aftalen.

(32)

I deres svar på åbningsbeslutningen anfører de islandske myndigheder, at sagen vedrører åbningen af en sektor, der tidligere var monopoliseret af en statsejet virksomhed og senere — efter privatisering og salg — af Míla. Ingen af Mílas konkurrenter havde realistisk mulighed for at duplikere det nødvendige netværk og den nødvendige infrastruktur, dvs. det optiske fiber. Sektoren er meget vigtig for offentligheden og dens adgang til information. Sagen vedrører også adgang til og levering af tjenester til landdistrikter og tyndt befolkede områder i Island. Sagens særlige omstændigheder vedrører de komplekse forhold vedrørende ejendomsret og relevansen af begrænsninger, der følger af fiberens rolle i Islands og andre NATO-medlemmers forsvar og krisehåndtering.

(33)

Hovedformålet med de islandske myndigheders foranstaltninger var at begrænse de offentlige udgifter til driften af fiberen. Alle øvrige trin havde til formål at bidrage til øget konkurrence i sektoren. Foranstaltningerne var vellykkede, og offentligheden samt private og offentlige enheder, der er meget afhængige af telekommunikation i Island, nyder nu godt af mere konkurrence og bedre tjenester. Der blev indført visse begrænsninger for at fremme lige konkurrencevilkår, som alle havde det endelige formål at sikre, at offentligheden ville opnå så gode og så billige tjenester som muligt.

(34)

De islandske myndigheder gentog deres tidligere synspunkt om, at foranstaltningen ikke udgør statsstøtte. De fremførte desuden følgende argumenter.

(35)

Island hævder ikke, at statsmidler kan anses for at være blevet overført på anden måde end gennem direkte overførsel af statsejede midler fra staten selv til andre enheder, men de understreger, at dette skal vurderes i hvert enkelt tilfælde.

(36)

I denne forbindelse har de islandske myndigheder anmodet Tilsynsmyndigheden om at tage hensyn til, at »midlerne« (dvs. fiberen) ikke ejes af den islandske stat eller af nogen af dens enheder. Midlet blev finansieret, anlagt og ejes permanent af en tredjemand, dvs. NATO. Aftalerne mellem NATO og de islandske myndigheder er baseret på princippet om »no-cost no-gain«. Dette betyder, at ethvert overskud fra aftalen om leasing af fiberen først vil blive anvendt til at finansiere driftsomkostninger og mindre reparationer. Denne ordning fremgår af artikel 16 i den islandske forsvarslov nr. 34/2008, hvor det videre præciseres, at alle aktiver i denne kategori er omfattet af NATO's sikkerhedsregler og fortrinsret. Hvis indtægterne overstiger disse omkostninger, skal resten desuden betales tilbage til fiberens ejer, dvs. NATO. Hvis omkostningerne overstiger indtægterne, eller hvis der skal foretages større reparationer eller udskiftninger som følge af force majeure-hændelser, skal de islandske myndigheder ikke afholde disse omkostninger. Omkostningerne til reparation af kablet deles i stedet mellem fibrenes ejere i overensstemmelse med det antal fibre, de ejer, dvs. Míla (5/8) og NATO (3/8). Kriteriet om den private sælger finder derfor ikke direkte anvendelse i denne sag, da de islandske myndigheder ikke har nogen økonomisk interesse i at opnå en indtægt fra leasingen, der overstiger omkostningerne til drift og vedligeholdelse af fiberen.

(37)

I henhold til udbudsdokumenterne var adgang til fiberen afhængig af forskellige andre forhold end leasingaftalen og leasingprisen. I henhold til punkt 2.3 er det leasingtageren, der skal fremskaffe de nødvendige anlæg og samlingspunkter til fiberen. Den islandske stat end ikke garanterede, at leasingtageren ville få adgang til sådanne anlæg. I henhold til punkt 2.7 skal leasingtageren i princippet tilbagelevere fiberen i samme tilstand, som da vedkommende modtog det. Hvis leasingtageren har foretaget ændringer, skal leasinggiveren overtage disse ændringer uden beregning ved aftaleperiodens ophør. Adgang til fiberen skulle forhandles med Míla, som ejede de anlæg, der er nødvendige for at benytte fiberen. Endelig udstedte den islandske post- og telekommunikationsmyndighed (i det følgende benævnt »PTA«) to afgørelser, som pålagde Míla som dominerende markedsaktør at give Vodafone adgang til tilslutningspunkterne mod et rimeligt gebyr.

(38)

De islandske myndigheder har fremlagt dokumentation fra Vodafone vedrørende Vodafones yderligere omkostninger til at få adgang til fiberen (22). Vodafones omkostninger til investering i udstyr, optiske trunks og indledende gebyrer til Míla beløber sig til 130 mio. ISK. Der er desuden årlige licensgebyrer for udstyret på 7,5 mio. ISK. Denne udgift skal lægges til den årlige leasingafgift på 19,15 mio. ISK, som er indeksreguleret. Vodafone betaler desuden et månedligt gebyr på 15 000 ISK til den islandske kystvagt (»LHG«) for hvert tilslutningspunkt ud over de punkter, der er omfattet af den eksisterende aftale med LHG.

(39)

Dette viser, at »midlerne« i denne sag ikke er ejet af staten, at indtægterne fra leasingaftalen deles med den reelle ejer efter princippet om »no-cost no-gain«, og at de islandske myndigheder ikke havde beføjelse til at give potentielle investorer fuld adgang til fiberen. Disse fakta er vigtige: for det første for vurderingen af, hvorvidt statsmidler blev overført, for det andet for vurderingen af udbudsproceduren og for det tredje, fordi de påvirker de kommercielle drivkræfter bag den omtrentlige leasingpris. Endelig viser disse fakta, at sammenligningen mellem en hypotetisk markedsaktør og staten er næsten umulig, da en markedsaktør ikke kunne have været i en tilsvarende situation. De NATO-begrænsninger, der er omhandlet i det følgende, samt de komplekse forhold vedrørende ejendomsret og fordelingen af indtægter ville være fuldstændigt ukendte for en normal markedsaktør.

(40)

De islandske myndigheder anfører, at sandsynligheden for anvendelse eller tilbagekaldelse fra NATO's side kan variere i løbet af leasingaftalens løbetid og ligger uden for Islands eller NATO's kontrol. NATO-begrænsningerne har i medfør af deres karakter imidlertid en betydelig og negativ indvirkning på anvendelsen af fiberen til kommercielle formål. Indvirkningen på markedsprisen for leasing er negativ, og den negative virkning på prisen udgør ifølge de islandske myndigheder 15-25 %. Der findes ingen sådanne begrænsninger for de fibre, der drives af Míla.

(41)

Udbudsproceduren i 2008 var ifølge de islandske myndigheder en korrekt metode til at fastslå markedsprisen. Som følge af ejerskabsstrukturen, begrænsningerne med hensyn til NATO's forsvarsfunktion og karakteren af det omhandlede aktiv ville en privat sælger, som skulle tage hensyn til alle disse relevante faktorer, aldrig have overvejet en procedure, hvor det eneste kriterium var leasingprisen.

(42)

De islandske myndigheder gør gældende, at de seks forskellige tildelingskriterier i udbuddet er fuldt berettigede, og er ikke enige med Tilsynsmyndigheden, som i åbningsbeslutningen anførte, at kriteriet vedrørende fremme af konkurrence kunne udgøre en ulempe for den etablerede operatør. De bemærker navnlig, at Míla ikke havde nogen kommercielle interesser i NATO's fiber. Et hvert argument fra Mílas side om, at selskabet hypotetisk set kunne have fremsat et højere tilbud, bør derfor ignoreres. Et bud fra Míla ville ikke have været et kommercielt tilbud fremsat i god tro. De islandske myndigheder hævder, at de ville have haft ret til at udelukket et sådant bud i overensstemmelse med dommen i sag T-244/08, Konsum Nord mod Kommissionen (23).

(43)

De islandske myndigheder anfægter klagerens påstand om, at fastsættelsen af en minimumspris i udbuddet havde fået tilbudsgivere til ikke at konkurrere på prisen. Et kriterium vedrørende en minimumspris begrænser ikke priskonkurrencen. Tilbudsgiverne ville tilbyde en så høj pris, som de finder kommercielt levedygtig. Fjernelsen af minimumsprisen ville kun tilskynde til lavere bud, som faktisk blev modtaget under proceduren, og prisintervallet ville kun blive udvidet i nedadgående retning. Den omstændighed, at de fleste tilbud lå inden for et snævert prisinterval, viser kun, at markedet af kommercielle grunde er tilbageholdende med at gå højere op end minimumsprisen.

(44)

De islandske myndigheder understreger, at udbuddet faktisk indeholdt ikke kun én, men to separate priskomponenter. Ud over leasingprisen konkurrerede tilbudsgiverne også om det antal termineringspunkter, de forpligtede sig til at installere på netværket. Hvert sådant termineringspunkt kræver betydelige investeringer, som leasingtageren ikke får tilbage efter udløbet af leasingaftalen, men som i stedet forøger værdien af NATO's fiber.

(45)

I punkt 87 i Tilsynsmyndighedens åbningsbeslutning nr. 410/12/KOL blev de islandske myndigheder anmodet om at indgive en uafhængig ekspertvurdering af markedsprisen for leasingprisen. Det var de islandske myndigheders oprindelige opfattelse, at denne anmodning var betinget af, at de islandske myndigheder trak deres argumenter vedrørende udbudsprocessen tilbage, og at den faktiske leasingafgift afspejlede en sådan markedspris. Da disse argumenter efter de islandske myndigheders opfattelse blev fastholdt, omfattede de islandske myndigheders indledende bemærkninger ikke en vurderingsundersøgelse. Som svar på tredjemandsbemærkningerne og navnlig Mílas argumenter vedrørende den påståede markedsværdi af de omhandlede leasingrettigheder, indhentede og fremlagde de islandske myndigheder en vurderingsundersøgelse fra den eksterne konsulent Mannvit (24). Mannvit er et internationalt konsulentfirma inden for ingeniørvirksomhed, tekniske tjenester og innovation, som tidligere havde rådgivet de islandske myndigheder om udbudsproceduren i den foreliggende sag.

(46)

Som udgangspunkt har Mannvit sammenlignet det NATO-fiber, som Vodafone har leaset, med tilbuddet på det produkt (trunkleasede forbindelser), som Míla henviser til i sin klage (se betragtning 56 nedenfor for den seneste beregning). Mannvit har forklaret en række relevante forskelle:

(47)

Mannvit anslår således som udgangspunkt, at en markedspris for NATO-fiberen (inden investeringer) bør beregnes på grundlag af afstanden fra punkt til punkt på 1 283 km og Orkufjarskiptis leasingpris på 5 020 pr. km/måned med en rabat på 25 %, hvilket giver et beløb på 57 965 940 ISK om året.

(48)

For at sammenligne ovennævnte beløb med den leasingpris, som Vodafone har betalt, skal der tages hensyn til det forhold, at Vodafone skulle afholde en række omkostninger, inden fiberen kunne anvendes, og selskabet kunne opfylde sine forpligtelser i henhold til leasingaftalen. Disse omkostninger beløber sig ifølge Mannvit til 52 mio. ISK om året. Hvis dette beløb lægges til den leasingpris, som Vodafone har betalt, dvs. i øjeblikket 28 mio. ISK, fås et samlet beløb på 80 mio. ISK om året, hvilket er langt over den pris på 58 mio. ISK, der fås ved at benytte Orkufjarskiptis pris som udgangspunkt. Mannvit konkluderer følgelig, at prisen for leasing af NATO-fiberen faktisk overstiger markedsværdien.

(49)

Mannvit har ikke vurderet indvirkningen af de begrænsninger, der følger af fiberens rolle i Islands og andre NATO-medlemmers forsvar og krisehåndtering, på markedsværdien. De islandske myndigheder anslår følgelig, at disse begrænsninger kan have påvirket prisen negativt med 15-25 %.

(50)

De islandske myndigheder gør gældende, at sådan støtte, såfremt Tilsynsmyndigheden finder, at foranstaltningen udgør statsstøtte, bør anses for forenelig med EØS-aftalens artikel 59, stk. 2, og/eller artikel 61, stk. 3, litra c).

(51)

De islandske myndigheder har ved tidligere lejligheder påpeget, at foranstaltningen kunne anses for finansiering af SGEI i overensstemmelse med principperne i kapitel 2.2.2 i Tilsynsmyndighedens bredbåndsretningslinjer, som de var gældende på tidspunktet for vurderingen af foranstaltningen.

(52)

De islandske myndigheder anfører videre, at foranstaltningen kunne erklæres forenelig på grundlag af EØS-aftalens artikel 61, stk. 3, litra c). De islandske myndigheder har angiveligt tidligere godtgjort, at foranstaltningens formål, herunder målet om at øge offentlighedens bredbåndsadgang i støtteberettigede områder, er af fælles interesse. De foreslår, at principperne i de nuværende bredbåndsretningslinjer anvendes på den omhandlede foranstaltning, og de gør gældende, at foranstaltningen opfylder alle de grundlæggende forenelighedsbetingelser.

(53)

I sine bemærkninger til åbningsbeslutningen gentager og uddyber Míla de bemærkninger, selskabet tidligere indgav i klagen og anmodningen til EFTA-Domstolen.

(54)

Med hensyn til statsmidler og ejendomsretten til fiberen gør Míla gældende, at ejendomsretten i princippet ligger hos den islandske regering. Til støtte for denne påstand henviser Míla for det første til en rapport fra en særlig komité vedrørende privatisering af den statsejede telekommunikationsoperatør Landssími Íslands hf. (senere Síminn hf. og Míla ehf.) fra 2001. Míla henviser for det andet til en aftale mellem den islandske regering og Síminn hf. af 27. marts 2001 vedrørende ejendomsret, drift og vedligeholdelse af fibrene. Begge dokumenter bekræfter ifølge Míla, at fibrene ejes af den islandske regering. Míla anfører imidlertid også, at foranstaltningen blev ydet ved hjælp af statsmidler, uanset om den formelle ejendomsret til fibrene ligger hos den islandske regering eller NATO.

(55)

Míla hævder, at der med udbuddet vedrørende leasing af fibrene ikke blev fastlagt en markedspris, hvilket sikrede Vodafone en leasingpris, der var lavere end den pris, som ifølge denne var markedsprisen. Vodafone opnåede dermed en fordel i forhold til konkurrenterne. Aftalen med Vodafone udgør derfor statsstøtte.

(56)

Míla har også fremlagt et ajourført estimat af markedsprisen for NATO-fiberen. På grundlag af den regulerede pris (gældende fra den 1. august 2011) for adgang til ét fiber på 7 609 ISK pr. km/måned og en rabat på 15 % for en treårig aftaleperiode, bør markedsprisen for et 1 850 km langt fiber være 143 589 600 ISK om året.

(57)

Med hensyn til forenelighed gør Míla gældende, at Tilsynsmyndigheden burde konkludere, at foranstaltningen ikke opfylder de relevante kriterier fastsat i bredbåndsretningslinjerne og derfor ikke er forenelig med EØS-aftalens artikel 61, stk. 3, litra c).

(58)

Med hensyn til forenelighed i henhold til EØS-aftalens artikel 59, stk. 2, som kompensation for SGEI anfører Míla, at EFTA-stater ikke kan lade tjenesteydelser være omfattet af forpligtelse til offentlig tjeneste og kontrakter om offentlig tjeneste, hvis de allerede leveres af andre virksomheder på normale markedsbetingelser. Da Míla allerede leverede den samme fibertjeneste i Island, inden aftalen blev indgået med Vodafone, bør Tilsynsmyndigheden konkludere, at den islandske regerings foranstaltning ikke kan defineres som en SGEI. Statsstøtte må følgelig ikke ydes i den foreliggende sag på grundlag af EØS-aftalens artikel 59, stk. 2.

(59)

Vodafone er for det første af den opfattelse, at selskabets aftale med de islandske myndigheder ikke udgør statsstøtte. Aftalen er under alle omstændigheder i overensstemmelse med Altmark-principperne vedrørende SGEI. Hvis aftalen rummer et element af statsstøtte, finder undtagelsen i EØS-aftalens artikel 61, stk. 3, litra c), ifølge Vodafone anvendelse.

(60)

Med hensyn til forenelighed er bredbåndsretningslinjerne ifølge Vodafone relevante for vurderingen af den omhandlede foranstaltning. Vodafone understreger, at eksistensen af en netværksoperatør i et bestemt område ikke nødvendigvis betyder, at der ikke forekommer markedssvigt eller samhørighedsproblemer. Tværtimod har Mílas monopolstilling på det pågældende marked påvirket både kvaliteten af tjenesterne og den pris, som borgerne skal betale for tjenesterne. Der var begrænsede, hvis overhovedet nogen, udsigter til, at tredjemand ville opbygge en alternativ infrastruktur Leasingen af NATO's fiberoptiske kabel var derfor en god løsning på den manglende infrastrukturkonkurrence og de problemer, der opstår som følge af Mílas monopolstilling.

(61)

Tidligere anvendelse af lovgivningsmæssige foranstaltninger havde ikke sikret lige konkurrencevilkår på markedet. Som følge deraf var konkurrencen på markedet stadig ikke effektiv. Det bemærkes navnlig, at Míla havde haft held til at forhindre Vodafones indtrængen på det pågældende marked ved at nægte selskabet adgang til grundlæggende anlæg.

(62)

Indgåelsen af den omtvistede aftale førte til væsentligt bedre konkurrence, især i landdistrikter, og dermed øget velfærd for forbrugerne. I kommunen Öræfasveit kunne Vodafone f.eks. levere internetforbindelser i et fjerntliggende landdistrikt, hvor klageren tidligere havde oplyst, at denne ikke ville levere sådanne tjenester.

(63)

Leasingaftalen var et nødvendigt element for Vodafone, for at selskabet kunne opbygge og begynde at levere tjenester i denne del af landet. Míla havde forsøgt at forsinke udviklingen ved at nægte Vodafone adgang til fælles anlæg. Vodafone var nødt til at anmode PTA om en formel afgørelse vedrørende adgang, som blev offentliggjort den 1. november 2010. Som følge af den omtvistede leasingaftale kunne Vodafone udvide engrostilbuddet til at omfatte mere end 30 forskellige tjenester.

(64)

Bemærkningerne fra en privatperson beskriver dennes erfaringer fra arbejdet med at introducere fiberoptiske bredbåndsinfrastrukturer i tre små og fjerntliggende kommuner: Öræfasveit, Kirkjubæjarklaustri og Mýrdal. Alle tre systemer er forbundet med Vodafones drift af det fiberoptiske kabel. Efter forespørgsel var kun Vodafone parat til at levere tjenesterne til indbyggerne og virksomhederne i disse kommuner. Andre telekommunikationsoperatører besvarede ikke indbyggernes forespørgsel. Da bredbåndet blev indført i Öræfasveit, besluttede endnu to kommuner at investere i udbredelse af et fiberoptisk kabel til alle indbyggere, dvs. Skeiða- og gnúpverjahreppur og Hvalfjarðarstrandarhreppur. Det er privatpersonens opfattelse, at der uden Vodafones leasing af NATO's optiske fiberkabel ville have været betydeligt mindre fremskridt i leveringen af telekommunikationstjenester i de fjerntliggende dele af Island.

(65)

I de følgende kapitler vurderer Tilsynsmyndigheden, om aftalen mellem det islandske forsvarsagentur og Vodafone vedrørende sidstnævntes leasing af et optisk fiber, som NATO tidligere benyttede sig af, udgør statsstøtte som omhandlet i EØS-aftalens artikel 61, stk. 1.

(66)

En foranstaltning udgør statsstøtte som omhandlet i EØS-aftalens artikel 61, stk. 1, hvis alle følgende betingelser er opfyldt: Foranstaltningen i) ydes af staten eller ved hjælp af statsmidler, ii) medfører en økonomisk fordel for en virksomhed, iii) er selektiv og iv) kan påvirke samhandelen og fordreje konkurrencevilkårene mellem kontraherende parter.

(67)

Efter EØS-aftalens artikel 61, stk. 1, skal en foranstaltning være ydet af staten eller ved hjælp af statsmidler, for at den kan betragtes som statsstøtte.

(68)

Det er Mílas opfattelse, at fiberen ejes af den islandske regering. Foranstaltningen blev imidlertid ydet ved hjælp af statsmidler, uanset om den formelle ejendomsret til fibrene ligger hos den islandske regering eller NATO.

(69)

De islandske myndigheder har præciseret, at NATO ejer fibrene, jf. afsnit I.4 og I.7 ovenfor. Midlet (dvs. de tre fibre) ejes ikke af den islandske stat eller af nogen af dens enheder. Midlet blev finansieret, anlagt og ejes permanent af NATO. Aftalerne mellem NATO og de islandske myndigheder er baseret på princippet om »no-cost no-gain«, jf. artikel 5, 15 og 16 i den islandske forsvarslov nr. 34/2008. Den islandske regering har imidlertid en omfattende brugsret og andre udnyttelsesrettigheder, herunder retten til at indgå leasingaftaler vedrørende fibrene og anvende overskuddet til at dække deres vedligeholdelsesomkostninger og andre omkostninger (29). Denne brugsret er imidlertid underlagt NATO's sikkerheds- og fortrinsret. NATO modtager imidlertid alle indtægter, der eventuelt overstiger omkostningerne til driften af fibrene. NATO betaler også for alle større reparationer og udskiftninger, der foretages som følge af force majeure-hændelser (30).

(70)

Med henvisning til de islandske myndigheders bemærkninger finder Tilsynsmyndigheden, at det omhandlede fiber ikke er den islandske stats ejendom. Spørgsmålet vedrørende ejendomsretten til fiberen er imidlertid ikke afgørende for Tilsynsmyndighedens vurdering. Det er ubestridt, at den islandske stat har visse kontrolrettigheder, der giver den mulighed for at udnytte en ret til leasing. For at der er tale om statsmidler, er det, som korrekt påpeget af Míla, tilstrækkeligt, at det pågældende middel, dvs. leasingretten, var under offentlig kontrol og til rådighed for de nationale myndigheder (31), selv om det ikke var den offentlige myndigheds ejendom (32).

(71)

Med hensyn til statsmidler var formålet med udbudsproceduren og leasingaftalen vedrørende fiberen, som beskrevet i afsnit I.2, ikke at yde støtte til interesserede leasingtagere, men i stedet at lette den islandske stat for omkostninger, som den havde pligt til at afholde i forbindelse med drift og vedligeholdelse af de NATO-fibre, den rådede over. Som anført i betragtning 36 ovenfor har de islandske myndigheder forklaret, at deres aftaler med NATO er baseret på princippet om »no-cost no-gain«. Dette betyder, at ethvert overskud fra aftalen om leasing af fiberen først vil blive anvendt til at finansiere driftsomkostninger og mindre reparationer. Hvis indtægterne overstiger disse omkostninger, skal resten betales tilbage til fiberens ejer, dvs. NATO. Hvis omkostningerne overstiger indtægterne, eller hvis der skal foretages større reparationer eller udskiftninger som følge af force majeure-hændelser, skal de islandske myndigheder ikke afholde disse omkostninger. Omkostningerne til reparation af kablet deles i stedet mellem fibrenes ejere i overensstemmelse med det antal fibre, de ejer. I overensstemmelse med disse aftaler blev der i udbuddet fastsat en minimumsreservepris, som svarede til Islands betalingsforpligtelse i forbindelse med drift og vedligeholdelse. Udbuddet havde således til formål at forhindre et dræn på den islandske stats ressourcer som følge af den leasingret, der blev udliciteret. Efter Tilsynsmyndighedens opfattelse er det under de foreliggende omstændigheder relevant at vurdere, om en aftale af denne type, som har til formål at forhindre et dræn på statslige ressourcer i en situation, hvor yderligere indtægter skulle overføres til en tredjemand i henhold til en international forpligtelse, kan anses for at opfylde kravet i EØS-aftalens artikel 61, stk. 1, om, at foranstaltningen skal være ydet af staten eller ved hjælp af statsmidler. Eftersom Tilsynsmyndigheden har konkluderet, at foranstaltningen ikke medførte en økonomisk fordel (se afsnit 1.3 nedenfor), behøver den ikke vurdere dette punkt yderligere.

(72)

For at foranstaltningen udgør statsstøtte efter EØS-aftalens artikel 61, stk. 1, skal den give en virksomhed en økonomisk fordel.

(73)

Virksomheder er retssubjekter, der udøver en økonomisk aktivitet, uanset deres juridiske status og den måde, hvorpå de er finansieret. Økonomiske aktiviteter er aktiviteter, der består i at udbyde varer eller tjenesteydelser på et marked. Den påståede støttemodtager for foranstaltningen er Vodafone Iceland. Virksomheden har aktiviteter på telekommunikationsmarkedet og leverer fastnettelefoni, mobiltelefoni og datatransmissionstjenester i Island. Eventuel støtte i forbindelse med statens aftaler om leasing af NATO's optiske fiber ville således blive ydet til en virksomhed.

(74)

En fordel i henhold til EØS-aftalens artikel 61, stk. 1, er en økonomisk fordel, som en virksomhed ikke ville have opnået på normale markedsbetingelser, og som derfor sætter selskabet i en gunstigere situation end dets konkurrenter. For at foranstaltningen kan udgøre statsstøtte, skal den også give Vodafone en fordel, som fritager selskabet for udgifter, der normalt skal afholdes af dets budget. Hvis transaktionen blev gennemført på gunstige vilkår, således at Vodafone betalte en leasingpris, der var lavere end markedsprisen, ville selskabet opnå en fordel som omhandlet i statsstøttereglerne.

(75)

Med henblik på at undersøge dette spørgsmål anvender Tilsynsmyndigheden »kriteriet om den private sælger« (33), hvor staters eller offentlige myndigheders adfærd i forbindelse med salg eller leasing af aktiver sammenlignes med private økonomiske aktørers adfærd. I modsætning til de islandske myndigheder mener Tilsynsmyndigheden, at dette kriterium finder anvendelse i denne sag, selv om Island ikke ejer den pågældende fiberforbindelse, idet aftalen med Vodafone vedrører en leasingret, som Island har ret til at udnytte. De særlige betingelser, der gør sig gældende for denne leasingret, skal dog tages i betragtning i vurderingen, især det forhold, at de islandske myndigheder kun kunne tilbyde fiberen til leasing i den tilstand, hvori det blev anvendt til forsvarsformål, og hvor kun få tilslutningspunkter var tilgængelige til kommercielle formål, og NATO's særlige opsigelsesret i tilfælde af krig. Tilsynsmyndigheden bemærker desuden, at den leasingret, som Island råder over, er underlagt en kontraktlig forpligtelse, hvorefter alle indtægter, som overstiger omkostningerne til drift og vedligeholdelse af fiberen, skal overføres til NATO.

(76)

Formålet med kriteriet om den private sælger er at vurdere, om et offentlig organs salg eller leasing af aktiver udgør statsstøtte, ved at undersøge, om en privat sælger under normale markedsvilkår ville have handlet på samme måde. Den offentlige myndighed skal tilsidesætte almene politiske mål og i stedet alene fokusere på målet om at opnå et markedsafkast eller -overskud af sine investeringer og en markedspris for salget eller leasingen af aktiver (34). Tilsynsmyndigheden bemærker imidlertid, at denne vurdering sædvanligvis skal tage hensyn til eventuelle særlige rettigheder eller forpligtelser, der er knyttet til det pågældende aktiv, herunder sådanne, der kan påvirke markedsprisen.

(77)

Overensstemmelse med markedsvilkår, herunder om den aftalte pris i en transaktion svarer til markedsprisen, kan fastslås ved hjælp af visse indikatorer. Tilrettelæggelsen af en åben, gennemsigtig og ubetinget udbudsprocedure er generelt en hensigtsmæssig metode til at sikre, at nationale myndigheders salg eller leasing af aktiver opfylder kriteriet om den private sælger, og at der betales en rimelig markedspris for de omhandlede varer og tjenesteydelser. Dette betyder imidlertid ikke automatisk, at der kan være formodning om statsstøtte, hvis en formel udbudsprocedure ikke er fastlagt, eller der er fejl i en sådan procedure. EU-retten om offentlige udbud gælder parallelt med EU-retten om statsstøtte, og overtrædelse af eksempelvis en bestemmelse vedrørende offentlige udbud indebærer på ingen måde automatisk, at statsstøttereglerne er blevet overtrådt (35).

(78)

På den anden side er der, som anført i dommen i sagen Land Burgenland, jf. præmis 97 i EFTA-Domstolens dom i sag E-1/13, »formodning for, at markedsprisen svarer til det højeste bud, når en offentlig myndighed foretager et salg af et selskab, som tilhører den, gennem en åben, gennemsigtig og ubetinget udbudsprocedure, idet det dog skal godtgøres, at dette bud for det første er bindende og troværdigt, og at en hensyntagen til andre økonomiske faktorer end prisen for det andet er ubegrundet« (36). Det samme princip finder anvendelse i forbindelse med leasing af aktiver. En privat aktør, der leaser sine aktiver ud, ville normalt forsøge at opnå det bedste tilbud med vægt på prisen og ville eksempelvis ikke tage hensyn til forhold, der vedrører den tiltænkte anvendelse af sådanne aktiver, medmindre de kunne påvirke værdien af aktiverne efter leasingperioden. Såfremt disse forudsætninger er opfyldt, kan det derfor antages, at markedsprisen er den højeste pris, som en privat aktør, der handler på normale markedsvilkår, er parat til at betale for anvendelsen af de pågældende aktiver (37).

(79)

Salg eller leasing af aktiver kan følgelig udgøre statsstøtte, selv om det sker gennem et udbud med forhandling. Dette kan navnlig være tilfældet, når de forpligtelser, der pålægges køberen, fører til en lavere pris. Forpligtelser, som har en sådan virkning, er forpligtelser, der pålægges i forbindelse med forfølgelsen af offentlige politiske mål, og som reducerer køberens forventede indtjening. Sådanne forpligtelser pålægges normalt ikke af en privat aktør, fordi de reducerer den maksimale indtægt, der kan opnås fra salg eller leasing af aktivet.

(80)

På baggrund af ovennævnte betragtninger skal Tilsynsmyndigheden undersøge, om udbudsproceduren og tildelingskriterierne var passende og egnede til at fastlægge en markedspris. Tilsynsmyndigheden skal i denne retning overveje, om staten, da den udarbejdede udbuddet og fastlagde tildelingskriterierne, handlede som en privat aktør, eller om offentlige politiske og lovgivningsmæssige hensyn vejede tungere.

(81)

Udbudsproceduren og de fremførte argumenter vedrørende anvendelsen af de valgte tildelingskriterier er beskrevet i detaljer i afsnit I.2.1 ovenfor og i beslutning nr. 299/14/KOL. Som anført i tabel 1 bestod sættet af tildelingskriterier af seks separate elementer, som skulle evalueres, hver med en vægtning på 10 % eller 15 %, bortset fra kriteriet vedrørende fremme af konkurrence, som havde en vægtning på 40 %.

(82)

De islandske myndigheder har nu forklaret, at udbudskriteriet vedrørende termineringspunkter (som udgjorde endnu 15 % af tildelingskriterierne) — ud over leasingprisen (som repræsenterede 15 % af tildelingskriterierne) — også burde anses for en priskomponent, da termineringspunkter er en nødvendig del af tjenesten, og da tjenestens værdi hænger positivt sammen med antallet af termineringspunkter. Hvert termineringspunkt kræver betydelige investeringer i udstyr (se estimatet fra Mannvit-undersøgelsen i afsnit I.7 ovenfor), som tilfalder leasinggiveren efter udløbet af leasingaftalen, og som således påvirker værdien af den pågældende leasingret efter leasingperioden (38). Tilsynsmyndigheden finder således, at udbudskriterierne vedrørende pris i alt udgjorde 30 % af tildelingskriterierne. Ikke-prismæssige hensyn, dvs. fremme af konkurrence (40 %), én pris i hele landet (10 %) samt levering (10 %) og startdato (10 %) vejer stadig tungere end priskomponenterne.

(83)

På udbudstidspunktet ejede og drev Míla de fleste telekommunikationsanlæg i de forskellige dele af Island. Inden NATO-fiberforbindelserne kunne tages i brug, skulle operatørerne af disse fibre investere i samlingspunkter. Efter Tilsynsmyndighedens opfattelse ville kriterierne vedrørende startdato (10 %) og levering af tjenester (10 %) derfor være til fordel for Míla. Tildelingskriterierne bestod med andre ord af to prisrelaterede elementer og fire ikke-prisrelaterede elementer. Af de ikke-prisrelaterede elementer har det ene element med den største vægtning sandsynligvis været til ulempe for den etablerede netværksudbyder, Míla, mens to elementer sandsynligvis har begunstiget Míla til ulempe for potentielle nye aktører på markedet.

(84)

Kriteriet om den private sælger fastsætter princippet om, at markedsprisen som en hovedregel svarer til den højeste pris, som en privat aktør, der handler på normalt konkurrencebetingelser, er parat til at betale. Dette princip er imidlertid ikke uden undtagelser. Undtagelser vedrører for det første tilfælde, hvor det kan fastslås, at det pågældende tilbud ikke er bindende eller troværdigt eller ikke er sammenligneligt med et lavere tilbud. Som anført i dommen i sagen Land Burgenland, præmis 94, er formodningen med forbehold af, at »en hensyntagen til andre økonomiske faktorer end prisen for det andet er ubegrundet«. Et eksempel på en sådan begrundelse findes i sag T-244/08, Konsum Nord mod Kommissionen (39). I denne sag havde en kommune i Sverige solgt et jordstykke til en supermarkedskæde til en pris, der var lavere end den pris, som den højest bydende havde tilbudt. Retten fandt, at markedsværdien af salget af det pågældende jordstykke ikke alene kunne fastlægges på grundlag af tilstedeværelsen af et højere bud, men at der skulle tages højde for de særlige omstændigheder, som de svenske myndigheder havde lagt til grund. I sin dom i sag C-39/14, BVVG, fastslog Domstolen, at en national bestemmelse, der gør det muligt for en offentlig myndighed at afvise et bud på køb af landbrugsgrund, som efter dens opfattelse er uforholdsmæssigt højt og af spekulativ karakter, ikke udgør statsstøtte, forudsat at anvendelsen af denne bestemmelse gør det muligt at nå frem til en pris, som ligger så tæt som muligt på markedsværdien af den omhandlede grund (40).

(85)

Denne retspraksis finder ikke direkte anvendelse på den foreliggende sag, eftersom Míla ikke indgav et bud. De islandske myndigheder hævder alligevel, at deres valg af tildelingskriterier var begrundet i denne sag. De anfører navnlig, at det omtvistede kriterium vedrørende fremme af konkurrence havde til formål at afhjælpe den påstående monopolstruktur på det pågældende marked, som var domineret af den etablerede udbyder, Míla. Tilsynsmyndigheden bemærker videre, at Míla selv havde erklæret, at det ikke havde økonomisk incitament til at deltage i udbuddet, eftersom selskabet allerede havde rigelig transmissionskapacitet i dets egne fibre.

(86)

I den foreliggende sag er de særlige omstændigheder, som de islandske myndigheder gør gældende, ikke tilstrækkelige til at godtgøre, at en privat sælger i samme situation ville have udformet udbuddet på en lignende måde. EFTA-Domstolen fastslog i sag E-1/13, at de tildelingskriterier, som ikke vedrørte pris, tilsyneladende afspejlede politiske eller lovgivningsmæssige hensyn, som en privat investor ikke ville have fundet relevante. Tilsynsmyndigheden finder også, at de ikke-prismæssige udbudskriterier delvist afspejlede politiske eller lovgivningsmæssige hensyn, som f.eks. fremme af konkurrence, forbedring af offentlighedens bredbåndsadgang og regional samhørighed, som en privat investor ikke ville have fundet relevante. Disse tildelingskriterier opvejer kriterierne vedrørende pris.

(87)

Tilsynsmyndigheden konkluderer derfor, at tildelingskriterierne i udbuddet ikke opfylder kravene i forbindelse med kriteriet om den private sælger. Resultatet af udbuddet udgør derfor ikke en pålidelig indikator for fastlæggelsen af markedsprisen for den omhandlede leasingret.

(88)

Som anført ovenfor udelukker den manglende gennemførelse af en tilstrækkelig udbudsprocedure ikke muligheden for, at Tilsynsmyndigheden anvender kriteriet om den private sælger. Tilsynsmyndigheden skal imidlertid undersøge materialiteten af den omhandlede transaktion og navnlig sammenligne den aftalte pris med markedsprisen. Til dette formål benytter Tilsynsmyndigheden sædvanligvis en uafhængig vurderingsundersøgelse som indikator for markedsprisen. En sådan vurdering bør gennemføres på transaktionstidspunktet. Tilsynsmyndigheden kan dog også lægge en efterfølgende vurderingsundersøgelse (41) til grund for sin vurdering.

(89)

De islandske myndigheder har fremlagt en vurderingsundersøgelse foretaget af Mannvit, et internationalt konsulentfirma med fokus på Island, som jævnligt yder ekspertrådgivning i forbindelse med infrastrukturprojekter. Vurderingen er dateret den 30. januar 2015.

(90)

Tilsynsmyndigheden bemærker, at Mannvit allerede havde rådgivet de islandske myndigheder om udbudsproceduren. Vurderingsundersøgelsen blev desuden bestilt af de islandske myndigheder som svar på det prisestimat, som klageren havde indgivet. Tilsynsmyndigheden har ikke fundet tegn på, at disse omstændigheder har påvirket ekspertkonsulenternes objektivitet. Under disse omstændigheder finder Tilsynsmyndigheden det imidlertid nødvendigt at undersøge vurderingsundersøgelsen i detaljer.

(91)

Tilsynsmyndigheden bemærker i denne henseende for det første, at vurderingen af markedsværdien af den omtvistede leasingret er særlig kompleks i medfør af aktivets specifikke karakter (herunder NATO's opsigelsesret) og det forhold, at sektoren er reguleret. Eksistensen af to priselementer, dvs. leasingprisen og investeringerne i termineringspunkter, skal også tages i betragtning.

(92)

Mannvit-undersøgelsen er baseret på en sammenligning mellem to forskellige scenarier for opnåelse af adgang til fiberkablet omkring Island: En operatør kunne enten lease NATO's fiber (som Vodafone har gjort) eller købe adgang fra Míla, som tilbyder et reguleret engrosprodukt (trunkleasede forbindelser) til en reguleret pris. På grund af denne valgmulighed ville en markedsoperatør, der ønskede adgang til fiberkablet, ikke være parat til at betale mere end prisen for det regulerede engrosadgangsprodukt, som Míla tilbyder. Den regulerede engrospris fungerer således som et prisloft ved fastsættelsen af prisen på leasingen af NATO's fiber, selv om den muligvis ikke direkte afspejler markedsprisen for leasingretten som følge af de elementer, der er beskrevet i det følgende. Denne tilgang, som er baseret på en prissammenligning, er efter Tilsynsmyndighedens opfattelse rimelig, eftersom der findes to alternative metoder til at få adgang til parallelle fibre i det samme kabel (42).

(93)

Prissammenligningen i Mannvit-undersøgelsen og den seneste sammenligning, som klageren har fremlagt, er ikke baseret på de priser, der var gældende på udbudstidspunktet. Under de særlige omstændigheder i den foreliggende sag er de fremlagte prishenvisninger efter Tilsynsmyndighedens opfattelse stadig en god indikator for markedsprisen på transaktionstidspunktet.

(94)

De regulerede engrospriser, der er anvendt til sammenligningen, er baseret på historiske omkostninger og er sædvanligvis uændrede over en årrække (43). Mílas regulerede pris på 7 609 ISK pr. km/måned er f.eks. baseret på en omkostningsanalyse, som blev udarbejdet i 2010 og færdiggjort i maj 2011 (44). Prisen var gældende uden ændringer fra den 1. august 2011 til 2015. Dette viser, at de regulerede engrospriser, der anvendes i prissammenligningen, sædvanligvis forbliver stabile over tid, og at Mílas pris er baseret på en omkostningsanalyse, som blev gennemført næsten samtidig med indgåelsen af aftalen med Vodafone den 1. februar 2010. Vodafones leasingpris er desuden justeret med byggeomkostningsindekset pr. juni 2008 (dvs. på udbudstidspunktet). Efter indregning af denne indeksregulering kan den fremlagte beregning, der er foretaget på grundlag af dagspriser, dog give en indikation af, om leasingretten blev indrømmet på markedsvilkår på transaktionstidspunktet.

(95)

Som forklaret i afsnit I.7 ovenfor har Mannvit fremhævet en række forskelle mellem det regulerede engrosprodukt, som Míla tilbyder, og NATO's fiber, som skal tages i betragtning ved sammenligningen af priserne.

(96)

Det er for det første efter Tilsynsmyndighedens opfattelse rimeligt, at Mannvit tilpasser den længde af NATO's fiber, der skal tages i betragtning ved beregningen af prisen, da priser sædvanligvis beregnes fra punkt til punkt (dvs. som direkte linjer mellem de relevante termineringspunkter). Med udgangspunkt i de eksisterende termineringspunkter på NATO's fiber på transaktionstidspunktet konkluderer Mannvit i sin undersøgelse, at den samlede længde, der skal tages i betragtning, er 1 283 km.

(97)

Mannvit vurderer derefter, hvilken engrospris og rabat der er mest hensigtsmæssig i den foreliggende sag.

(98)

I undersøgelsen fremhæves det, at Mílas regulerede pris (7 609 ISK pr. km/måned) muligvis ikke er det rigtige benchmark for fastlæggelsen af markedsprisen, da den regulerede pris er baseret på omkostningerne ved og udnyttelsesgraden for hele Mílas fibernetværk, herunder alle Mílas relevante termineringspunkter, og ikke kun et fibernetværk, der svarer til NATO's fiber. Mannvit påpeger, at NATO's fiber er enklere og har færre termineringspunkter, hvilket antyder, at omkostningsgrundlaget burde være lavere. Mannvit foreslår derfor, at en anden operatørs, Orkufjarskiptis, engrospris anvendes som grundlag for beregningen af markedsprisen. Orkufjarskiptis pris er 5 020 pr. km/måned.

(99)

Mannvits undersøgelse omhandler også rabatsatser og konkluderer, at en rabat på 25 % bør anvendes på engrosprisen i stedet for den maksimale sats på 15 %, der i øjeblikket gælder for treårige aftaler. Mannvit begrunder denne justering ved at påpege, at leasingperioden er ti år, hvilket er betydeligt længere end den varighed, der ligger til grund for Mílas og Orkufjarskiptis regulerede priser. Den begrundes videre af det forhold, at Míla tilbød kunder, der leasede et fiber af samme længde som NATO's fiber, en rabat på 25 % på udbudstidspunktet.

(100)

Tilsynsmyndigheden er enig i, at Mílas regulerede pris for trunkleasede forbindelser ikke er et passende benchmark for prissammenligningen i den foreliggende sag. Mílas pris er ikke kun baseret på investerings- og driftsomkostningerne for fibre i det samme kabel som NATO's fiber (som sandsynligvis allerede er blevet amortiseret), men også på nyere investeringer i andre fibre. Tilsynsmyndigheden bemærker imidlertid, at Orkufjarskiptis pris, som Mannvit har oplyst, heller ikke er det ideelle referencepunkt, eftersom den er baseret på den individuelle omkostningsstruktur for denne operatør, som er en forsyningsvirksomhed. Tilsynsmyndigheden anerkender, at det tilsyneladende ikke er muligt at foretage en præcis prissammenligning, da der ikke findes markedspriser, som gælder specifikt for både NATO's fibre og de parallelle fibre i det samme kabel.

(101)

Tilsynsmyndigheden har samme indvendinger med hensyn til den rabat, der bør finde anvendelse. De aktuelt tilgængelige engrostilbud omfatter alene en rabat på 15 % for en treårig aftale. Det er imidlertid sandsynligt, at en markedsoperatør ville yde betydeligt større rabatter for en aftale med længere varighed og meget store mængder. Tilsynsmyndigheden bemærker, at Míla tidligere tilbød en rabat på 25 % til næsten samme formål (45).

(102)

I lyset af ovennævnte er det efter Tilsynsmyndighedens opfattelse rimeligt at udtrykke markedsprisestimatet for leasingretten til NATO's fiber som et prisinterval baseret på engrosadgangsprisen og de rabatforudsætninger, der er omhandlet ovenfor.

Tabel 3

Anslåede markedsprisintervaller (leasingpriser pr. år) baseret på tilgængelige priser og rabatforudsætninger

(103)

I henhold til tabel 3 ovenfor svinger prisintervallet fra 58 mio. ISK, markedsprisestimatet fra Mannvit-undersøgelsen, til et maksimum på ca. 100 mio. ISK. Det gennemsnitlige markedsprisestimat er ca. 78 mio. ISK.

(104)

I henhold til aftalen fra 1. februar 2010 betaler Vodafone en leasingpris på 19 150 000 ISK (ekskl. moms), indeksreguleret pr. 19. juni 2008 efter byggeomkostningsindekset, for leasingretten, som forfalder den 1. juli hvert år. Tilsynsmyndigheden bemærker, at Mílas og Orkufjarskiptis priser ikke er indeksregulerede. Virkningen af indeksreguleringen skal derfor tages i betragtning i sammenligningen.

(105)

Vodafones leasingbetalinger er indeksreguleret efter byggeomkostningsindekset (46). Ifølge statistikkerne steg byggeomkostningerne drastisk efter finanskrisen i efteråret 2008 og i løbet af 2009 — op til 30 % om året — men er siden kun steget moderat med en mindre stigning i slutningen af 2011 og begyndelsen af 2012. Fra juni 2008 til juli 2010, da den første leasingbetaling forfaldt, var indekset allerede steget med 20,5 %.

(106)

Indeksets udvikling siden 2008 og den procentvise ændring i forhold til det foregående år vises i figuren nedenfor:

Byggeomkostningsindeks fra januar 2008

Kilde: Islands Statistik

(107)

I aftalen fra den 1. februar 2010 var der fastsat en leasingpris på 19 150 000 ISK inden indeksregulering. I midten af 2010 var prisen steget til omkring 23 mio. ISK som følge af virkningen af indeksreguleringen. Vodafone betaler i dag en leasingpris på ca. 28 mio. ISK, hvilket omtrentligt svarer til prisen midtvejs gennem den tiårige leasingaftale. Såfremt byggeomkostningsindekset fortsat stiger gradvist, som det har gjort gennem de seneste 4-5 år, repræsenterer denne pris også et rimeligt gennemsnit for den årlige leasingpris set over aftalens løbetid.

(108)

Tilsynsmyndigheden finder derfor, at det er rimeligt at anvende leasingprisen på 28 mio. ISK, som Mannvit har anvendt, i prissammenligningen i den foreliggende sag. Leasingafgiften for NATO's fiber kan kun sammenlignes med priser for anlæg, der anvendes kommercielt, hvis der tages behørigt hensyn til den betydelige investering i transmissionsudstyr, som operatøren af NATO's fiber, Vodafone, skal foretage, inden fiberen kan anvendes kommercielt. Ifølge Mannvits estimat beløber de investeringer, der er nødvendige for at gøre den leasingpris, der betales af Vodafone, sammenlignelig med Mílas tilbud og for at overholde udbudsvilkårene, dvs. den krævede investering i nye termineringspunkter, sig til en årlig omkostning på 52 mio. ISK (47). Tilsynsmyndigheden bemærker, at det beløb, som Mannvit har anslået, omfatter både omkostninger til teknisk udstyr til at gøre NATO's fiber anvendeligt og det priselement, der er anført i udbuddet vedrørende investeringen i nye termineringspunkter. Tilsynsmyndigheden har krydstjekket ekspertens estimat af omkostningerne til investering i termineringspunkter (på i alt 120 mio. ISK) i forhold til de investeringer, som Vodafone faktisk har foretaget, og som beløber sig til i alt 130 mio. ISK. Tilsynsmyndigheden bemærker desuden, at Vodafone skal betale et årligt licensgebyr for udstyret på 7,5 mio. ISK, som Mannvit ikke har medregnet.

(109)

På grundlag af ovennævnte beløber Vodafones årlige finansielle bidrag i form af leasingbetalinger og investeringsomkostninger sig til i alt 87,5 mio. ISK (inkl. det årlige licensgebyr). Sammenlignet med estimaterne af markedsprisen for leasingretten i tabel 3 overstiger Vodafones finansielle bidrag estimatet af den samlede gennemsnitlige markedspris på 78 mio. ISK og gennemsnitsprisen baseret på en rabat på 15 % og 25 %. De er også betydeligt højere end prisestimatet baseret på Orkufjarskiptis pris (uanset om rabatten er 15 % eller 25 %) og ligger meget tæt på Mílas pris baseret på en rabat på 15 %.

(110)

Tilsynsmyndigheden bemærker, at der i sammenligningen af markedsprisen ovenfor ikke tages højde for virkningen af de særlige opsigelsesrettigheder, der følger af NATO's ejendomsret til fiberen. De islandske myndigheder har anslået, at indvirkningen af disse rettigheder på prisen ligger i intervallet 15-25 %. Hvis dette interval anvendes på Vodafones finansielle bidrag, ville den underliggende markedsværdi af bidragene uden indregning af disse NATO-rettigheder være 94-107 mio. ISK, hvilket langt overstiger estimaterne af den gennemsnitlige markedspris i tabel 3.

(111)

Mannvit tager i sin undersøgelse desuden ikke højde for Islands pligt til at overføre leasingindtægter, der overstiger udgifterne til drift og vedligeholdelse af fiberen, til NATO. Selv om denne forpligtelse kan have betydning for de islandske myndigheders incitamenter til at maksimere leasingindtægterne (og til f.eks. at foretrække andre kriterier i udbudsproceduren, se ovenfor), påvirker det efter Tilsynsmyndighedens opfattelse ikke markedsværdien af leasingretten, som er estimeret ovenfor med henvisning til telekommunikationsoperatørers faktiske priser. I modsætning til de særlige opsigelsesrettigheder, der er omhandlet i afsnittet ovenfor, har aftalen mellem Island og NATO om fordelingen af indtægter fra leasingretten, ingen indvirkning på brugeren af denne ret (dvs. Vodafone).

(112)

Af hensyn til udførligheden bemærker Tilsynsmyndigheden denne vurdering ikke er blevet påvirket af Mílas påstande om, at udformningen af udbudsproceduren havde indvirkning på prisen. Tilsynsmyndigheden har ikke fået forelagt dokumentation for, at fastsættelsen af en reservepris — hvilket sker i mange udbud — har mindsket tilbudsgivernes incitamenter til at konkurrere på prisen. Tilsynsmyndigheden bemærker også, at fire uafhængige tilbudsgivere indgav fem bud i udbudsproceduren, hvor alle tilbudsgivere opnåede fuld score (40 %) for kriteriet vedrørende fremme af konkurrence. De prisrelaterede kriterier for tilbudsgiverne udgjorde dermed i praksis omkring 50 % (dvs. 30 af de resterende 60 point). Der er ligeledes ikke forelagt dokumentation for, at et potentielt tilbud fra Míla — som ikke var interesseret i yderligere transmissionskapacitet — kunne have ført til højere tilbud fra de faktiske tilbudsgivere, hvis udbuddet ikke havde omfattet et konkurrencekriterium. Tilsynsmyndigheden bemærker navnlig, at Mílas kapacitet i NATO's kabel var offentligt kendt, og at et potentielt tilbud fra Míla kun ville have haft til formål at beskytte selskabets markedsposition over for en ny markedsaktør (48).

(113)

På grundlag af ovennævnte er det Tilsynsmyndighedens opfattelse, at leasingen til Vodafone ikke fandt sted under markedsprisen.

(114)

Endelig bemærker Tilsynsmyndigheden, at udbudsproceduren blev gennemført i juni 2008, dvs. umiddelbart inden finanskrisen slog igennem i Island. Under finanskrisen blev proceduren sat i bero. Aftalen med Vodafone blev først indgået i februar 2010, hvor Fjarski (den tilbudsgiver, som opnåede den højeste score i udbuddet) ikke kunne eller ville lease det andet ledige fiber på grundlag af selskabets tilbud fra juni 2008. I begyndelsen af 2010 var det ifølge de islandske myndigheder ikke længere muligt at acceptere tilbud fra andre tilbudsgivere inden for rammerne af 2008-proceduren, da deres tilbud var udløbet, og det var indlysende, at markedsforholdene dramatisk havde ændret sig til det dårligere efter finanskrisen. På trods af finanskrisen og de deraf følgende ændringer i Islands økonomiske situation var Vodafone villig til at indgå leasingaftalen på de aftalte betingelser efter udbuddet i 2008. Tilsynsmyndigheden er ikke blevet forelagt information, der viser, at andre operatører efter finanskrisen stadig var interesserede i at få leasingret til et af de to ledige fibre. Tilsynsmyndigheden finder, at en privat sælger i en lignende situation også ville have indgået leasingaftalen med Vodafone, da den repræsenterede den eneste mulighed for at få dækket driftsomkostningerne og generere værdi fra et ubenyttet aktiv (dvs. det ledige fiber).

(115)

I lyset af ovennævnte konkluderer Tilsynsmyndigheden, at Vodafone ikke opnåede en økonomisk fordel gennem transaktionen.

(116)

For at udgøre statsstøtte som omhandlet i EØS-aftalens artikel 61, stk. 1, skal foranstaltningen være selektiv og kunne fordreje konkurrencen og påvirke samhandelen mellem de kontraherende parter i aftalen. Eftersom der ikke blev givet en økonomisk fordel i den foreliggende sag, og de kumulative betingelser for eksistensen af statsstøtte derfor ikke er opfyldt, behøver Tilsynsmyndigheden ikke vurdere dette punkt yderligere.

(117)

På grundlag af ovenstående konkluderer Tilsynsmyndigheden, at foranstaltningen ikke udgør statsstøtte som omhandlet i EØS-aftalens artikel 61, stk. 1 —