1.

Med denne præjudicielle forelæggelse ønskes det bl.a. oplyst, om EU-retten (herunder Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder, herefter »chartret«) er forenelig med et forbud mod indrejse i og ophold ( 2 ) på en medlemsstats område, som denne medlemsstats myndigheder har udstedt over for en tredjelandsstatsborger, tilsyneladende uden at have taget hensyn til vedkommendes personlige forhold, navnlig den omstændighed, at den pågældende er far til en mindreårig unionsborger, som er bosat i den pågældende medlemsstat.

2.

I forbindelse med dette spørgsmål opstår der to problemer med hensyn til:

3.

Artikel 25, stk. 2, har følgende ordlyd:

»Hvis det viser sig, at en udlænding, som er indehaver af en gyldig opholdstilladelse udstedt af en af de kontraherende parter, er indberettet som uønsket, konsulterer den indberettende kontraherende part og den part, der har udstedt opholdstilladelsen, hinanden for at fastslå, om der er tilstrækkeligt grundlag for at inddrage opholdstilladelsen.

Hvis opholdstilladelsen [ikke] inddrages, sletter den indberettende kontraherende part indberetningen, men kan dog opføre den pågældende på sin nationale liste over uønskede personer.«

4.

Artikel 21 (»Proportionalitet«) har følgende ordlyd:

»Forud for udstedelsen af en indberetning undersøger medlemsstaten, om det pågældende tilfælde er så egnet, relevant og vigtigt, at indberetningen bør optages i SIS II.

[…]«

5.

Artikel 24 (»Betingelser for at foretage indberetninger om nægtelse af indrejse eller ophold«) bestemmer:

»1.   Oplysninger om tredjelandsstatsborgere, om hvilke der er foretaget en indberetning med henblik på nægtelse af indrejse eller ophold, optages på grundlag af en national indberetning, som bygger på en afgørelse truffet af de kompetente administrative myndigheder eller domstole i overensstemmelse med procedurebestemmelserne i national lovgivning på grundlag af en individuel vurdering. Anke af sådanne afgørelser sker i overensstemmelse med national lovgivning.

2.   En indberetning optages, når den i stk. 1 omhandlede afgørelse bygger på, at den pågældende tredjelandsstatsborgers tilstedeværelse i medlemsstaten kan udgøre en trussel for den offentlige orden eller sikkerhed eller for den nationale sikkerhed […]

3.   En indberetning kan ligeledes optages, når den i stk. 1 omhandlede afgørelse bygger på, at den pågældende tredjelandsstatsborger tidligere er blevet udsendt, afvist eller udvist, når den pågældende foranstaltning ikke er blevet udskudt eller suspenderet, og den indebærer eller er ledsaget af et indrejseforbud eller eventuelt et forbud mod at tage ophold som følge af en overtrædelse af de nationale bestemmelser om tredjelandsstatsborgeres indrejse eller ophold.«

6.

Sjette betragtning er affattet således:

»Medlemsstaterne bør sikre, at tredjelandsstatsborgeres ulovlige ophold bringes til ophør efter en retfærdig og gennemsigtig procedure. I overensstemmelse med de generelle principper i EU-retten bør afgørelser, der vedtages efter dette direktiv, træffes efter en konkret og individuel vurdering og baseres på objektive kriterier, således at der tages hensyn til andet end blot det faktum, at der er tale om ulovligt ophold […]«

7.

Følgende fremgår af 14. betragtning:

»Virkningerne af nationale tilbagesendelsesforanstaltninger bør gives en europæisk dimension, ved at der indføres et indrejseforbud, som forbyder indrejse i og ophold på alle medlemsstaternes område […]«

8.

I henhold til artikel 3 (»Definitioner«), nr. 2), forstås ved »ulovligt ophold«»tilstedeværelsen på en medlemsstats område af en tredjelandsstatsborger, som ikke opfylder eller ikke længere opfylder de betingelser for indrejse, der er fastsat i artikel 5 i Schengengrænsekodeksen[ ( 6 )], eller andre betingelser for indrejse, ophold eller bopæl i den pågældende medlemsstat«.

9.

Artikel 3, nr. 6), definerer et »indrejseforbud« som »en administrativ eller retslig afgørelse eller retsakt, som forbyder indrejse i og ophold på en medlemsstats område i en nærmere angivet periode, og som ledsager en afgørelse om tilbagesendelse«.

10.

Artikel 5 (»Non-refoulement, barnets tarv, familieliv og helbredstilstand«) bestemmer:

»Når medlemsstaterne gennemfører dette direktiv, tager de behørigt hensyn til

[…]«

11.

Følgende fremgår af artikel 11 (»Indrejseforbud«), stk. 1:

»1.   Afgørelser om tilbagesendelse ledsages af et indrejseforbud:

I andre tilfælde kan afgørelser om tilbagesendelse ledsages af et indrejseforbud.«

12.

Følgende bestemmelser er relevante i denne sag:

13.

§ 17 i 2018. Évi CXXXIII. törvény az egyes migrációs tárgyú és kapcsolódó törvények módosításáról (lov nr. CXXXIII af 2018 om ændring af visse love om migration og af visse supplerende love af 21.12.2018) (Magyar Közlöny 2018/133), der trådte i kraft den 1. januar 2019, supplerede lov nr. I af 2007 med en § 94, hvorefter:

»[…]

14.

M. D. er en kosovoserbisk statsborger, som ankom til Ungarn i 2002. Siden da har vedkommende boet i dette land med sin partner og sit mindreårige barn, som begge er ungarske statsborgere, og med sin mor. Alle de nævnte personer er økonomisk afhængige af M. D.

15.

M. D. taler korrekt ungarsk. Han ejer en virksomhed, en fast ejendom og flere køretøjer i Ungarn. M. D. har også en virksomhed i Slovakiet og har derfor en opholdstilladelse med henblik på forretningsmæssig aktivitet i dette land ( 8 ).

16.

Siden den 31. maj 2003 har M. D. haft en opholdstilladelse i Ungarn, som ved flere lejligheder er blevet fornyet. Eftersom M. D. har et mindreårigt barn, der er ungarsk statsborger, blev vedkommende tildelt et midlertidigt opholdskort, som var gyldigt indtil den 20. maj 2021.

17.

Den 12. juni 2018 ansøgte M. D. om et tidsubegrænset opholdskort i Ungarn.

18.

Denne ansøgning blev afslået i første administrative instans af Országos Idegenrendészeti Főigazgatóság Budapesti és Pest Megyei Regionális Igazgatósága (det regionale direktorat i Budapest og i regionen Pest under det nationale generaldirektorat for udlændingepolitiet, Ungarn) ( 9 ).

19.

Denne afgørelse var støttet på en udtalelse fra Alkotmányvédelmi Hivatal (kontoret for beskyttelse af forfatningen, Ungarn), hvorefter M. D. udgjorde en reel, direkte og alvorlig trussel mod den nationale sikkerhed, hvorfor vedkommende måtte forlade landet ( 10 ).

20.

Den 27. august 2018 fastslog udlændingepolitiet, at M. D.’s ret til ophold var udløbet, hvilket blev bekræftet den 26. november 2018 af samme myndighed i anden administrative instans.

21.

Den 28. maj 2019 annullerede Fővárosi Törvényszék (retten i første instans i Budapest, Ungarn) afgørelsen af 26. november 2018 ( 11 ) og pålagde udlændingemyndighederne at indlede en ny procedure under hensyntagen til alle omstændigheder, og navnlig den omstændighed, at M. D. og dennes partner boede i Ungarn i en husstand med deres mindreårige barn, som er ungarsk statsborger.

22.

På baggrund af den nye procedure gav udlændingepolitiet den 29. august 2019 M. D. afslag på tildeling af opholdskortet. Udlændingepolitiet fremhævede, at den nye procedure, i betragtning af de lovændringer, der var gældende fra den 1. januar 2019, var blevet gennemført på grundlag af § 94, stk. 4, litra b), i lov nr. I af 2007 ( 12 ). Desuden fremhævede udlændingepolitiet, at det ikke kunne fravige udtalelserne fra kontoret for beskyttelse af forfatningen, som har status som specialiseret myndighed, og at det ikke rådede over en skønsbeføjelse.

23.

M. D. anlagde sag til prøvelse af udlændingepolitiets afgørelse ved Fővárosi Törvényszék (retten i første instans i Budapest). Denne ret frifandt sagsøgte, eftersom udlændingemyndighederne efter rettens opfattelse var forpligtede til at anmode om en udtalelse fra den specialiserede myndighed, som er bindende for retten.

24.

Kúria (øverste domstol, Ungarn) bekræftede dommen fra Fővárosi Törvényszék (retten i første instans i Budapest). I betragtning af de klassificerede dokumenter, der lå til grund for den specialiserede myndigheds udtalelse, fastslog Kúria (øverste domstol), at M. D.’s ophold udgjorde en reel og direkte trussel mod den nationale sikkerhed. Af denne grund kunne vurderingen af vedkommendes personlige situation ikke føre til en anden afgørelse.

25.

M. D. forlod det ungarske område den 24. september 2020 ( 13 ).

26.

Den 14. oktober 2020 pålagde udlændingepolitiet M. D. et forbud mod at indrejse i Ungarn i en periode på tre år og anordnede, at der i SIS II blev indlæst en indberetning af dette forbud.

27.

Forbuddet var baseret på følgende forhold:

28.

M. D. anlagde sag til prøvelse af dette forbud ved Fővárosi Törvényszék (retten i første instans i Budapest). M. D. anførte, at udlændingepolitiet havde tilsidesat sin forpligtelse til at afklare de faktiske omstændigheder, sin pligt til afvejning og sin begrundelsespligt med hensyn til de faktiske omstændigheder og de bestemmelser, der var nævnt i dets afgørelse, samt at denne afgørelse alene er baseret på en anden forvaltnings indstilling. Ud over den nationale lovgivning påberåbte M. D. sig desuden artikel 11 i direktiv 2008/115.

29.

Udlændingepolitiet nedlagde påstand om frifindelse. Udlændingepolitiet anførte, at det traf sin afgørelse på grundlag af § 43 i lov nr. II af 2007, som er en ufravigelig bestemmelse, der kræver, at en tredjelandsstatsborger, der opholder sig i udlandet, hvis indrejse og ophold truer den nationale sikkerhed, pålægges et selvstændigt forbud mod indrejse, og ligeledes bestemmer, at indstillinger fra organer, der er ansvarlige for den nationale sikkerhed, er af bindende karakter. Eftersom M. D.’s opholdstilladelse (der var blevet udstedt af hensyn til den pågældendes familiemæssige forhold) var blevet inddraget, havde udlændingepolitiet desuden ikke en retlig forpligtelse til at tage hensyn til vedkommendes familiemæssige forhold.

30.

På denne baggrund har Fővárosi Törvényszék (retten i første instans i Budapest) forelagt Domstolen fire præjudicielle spørgsmål, hvoraf jeg gengiver de to første:

31.

Anmodningen om præjudiciel afgørelse indgik til Domstolen den 26. august 2021. Det blev besluttet at pådømme sagen forud for andre.

32.

Der er indgivet skriftlige indlæg af den tjekkiske og den ungarske regering samt af Europa-Kommissionen.

33.

Den 25. marts 2022 anmodede Domstolen om visse uddybende oplysninger fra den forelæggende ret, som videresendte anmodningen til parterne i hovedsagen. Såvel M. D. som udlændingepolitiet har besvaret de fremsendte spørgsmål.

34.

Den 21. september 2022 blev der afholdt et retsmøde med deltagelse af den ungarske regering og Kommissionen.

35.

Som Domstolen har anmodet om, omfatter dette forslag de to første præjudicielle spørgsmål.

36.

Jeg vil behandle disse spørgsmål samlet i betragtning af det, de har til fælles. Den forelæggende ret ønsker nærmere bestemt oplyst, om artikel 20 TEUF og artikel 5 og 11 i direktiv 2008/115, sammenholdt med chartrets artikel 7, 20, 24 og 47, skal fortolkes således, at de er til hinder for, at en medlemsstat inddrager opholdstilladelsen for en tredjelandsstatsborger, som er familiemedlem til en unionsborger, der ikke har udøvet sin ret til fri bevægelighed, og pålægger vedkommende et forbud mod at indrejse på området under henvisning til, at vedkommendes adfærd udgør en reel, direkte og alvorlig trussel mod den nationale sikkerhed, uden at undersøge vedkommendes personlige og familiemæssige situation, selv om vedkommende har et mindreårigt barn, der er statsborger i den pågældende medlemsstat.

37.

Den forelæggende ret har anført, at der er blevet anvendt en lovændring, der er ugunstig for tredjelandsstatsborgere, ved afslutningen af en procedure, der blev indledt, mens den tidligere lovgivning var gældende. Jeg er af den opfattelse, at denne tidsmæssige omstændighed ikke berører svaret ud fra et EU-retligt synspunkt. Ifølge ovennævnte gengivelse af de faktiske omstændigheder blev lovændringen anvendt i forbindelse med afslaget på opholdskortet, hvilken afgørelse er endelig i henhold til de nævnte retsafgørelser.

38.

Det er netop sidstnævnte oplysning, der har fået den ungarske regering til at afvise, at der er en forbindelse mellem spørgsmålene og hovedsagens genstand. Den ungarske regering har anført, at spørgsmålene vedrører bestemmelser, der blev anvendt under en tidligere sag, der definitivt er afsluttet, og som adskiller sig fra den sag, der nu verserer. Den præjudicielle forelæggelse er således hypotetisk ( 15 ).

39.

Den ungarske regering har tilføjet, at den oprindelige sag er anlagt med henblik på prøvelse af en selvstændig afgørelse om indrejse og ophold i Ungarn, som hverken direktiv 2008/115 eller chartret finder anvendelse på, og dermed er fortolkningen af disse bestemmelser ikke nødvendig for at afgøre den.

40.

Den ungarske regerings indsigelse har et vist grundlag, for så vidt som de nationale afgørelser, hvorved det, uden at de pågældende retsinstanser forelagde et præjudicielt spørgsmål, idet de bekræftede dem, blev fastslået, at M. D. ikke havde ret til at opnå eller beholde en opholdstilladelse i Ungarn, som vedkommende tidligere havde haft, som nævnt var endelige ( 16 ).

41.

Dette betyder imidlertid ikke, at det præjudicielle spørgsmål er irrelevant for sagen. Idet sagen er begrænset til spørgsmålet om gyldigheden af forbuddet mod at indrejse i Ungarn ( 17 ), er tvivlen berettiget, selv hvis direktiv 2008/115 og (for så vidt som sagen afhænger heraf) chartret, således som jeg vil foreslå, ikke finder anvendelse på sagen.

42.

Det fremgår af ordlyden af de præjudicielle spørgsmål, at den forelæggende ret ikke nærer tvivl om, hvorvidt direktiv 2008/115 finder anvendelse. Kommissionen og den ungarske regering har derimod med delvist sammenfaldende argumenter afvist, at denne retsakt finder anvendelse på en situation som den i hovedsagen omhandlede:

43.

Efter min opfattelse finder bestemmelserne i direktiv 2008/115 anvendelse på en tredjelandsstatsborger, hvis ophold i en medlemsstat er lovligt og bliver ulovligt som følge af inddragelsen af den opholdstilladelse, som vedkommende var blevet tildelt.

44.

Der er imidlertid ingen udtrykkelig angivelse i direktiv 2008/115 af virkningen af den omstændighed, at den udlænding, hvis ophold er ulovligt, forlader området, på anvendelsen af dette direktiv.

45.

Jeg er af den opfattelse, at direktiv 2008/115 ikke omfatter denne situation, eftersom dette direktiv kun finder anvendelse på tredjelandsstatsborgere, der opholder sig ulovligt på en medlemsstats område ( 23 ), ifølge den definition, der er fastlagt i selve direktivet.

46.

Kravet om, at en tredjelandsstatsborger skal opholde sig på en medlemsstats område, følger indirekte af artikel 2, stk. 1, i direktivet, hvis anvendelsesområde omfatter »tredjelandsstatsborgere med ulovligt ophold på en medlemsstats område«.

47.

En tredjelandsstatsborgers »ulovlige ophold« ( 24 ) på dette område er således en ufravigelig betingelse for, at direktiv 2008/115 kan finde anvendelse. Med henblik på kvalificeringen som »ulovlig« er grunden til opholdet eller dets varighed uden betydning ( 25 ).

48.

Direktiv 2008/115 pålægger medlemsstaterne en pligt til at handle i forhold til tredjelandsstatsborgere, som, gentager jeg, har ulovligt ophold på deres område ( 26 ). Såfremt de opdager en tilstedeværelse på deres område, som ikke er tilladt, skal de bringe den til ophør snarest muligt ( 27 ). Som hovedregel træffer de i henhold til artikel 6, stk. 1, afgørelse om tilbagesendelse ( 28 ), »jf. dog de undtagelser, der er anført i stk. 2-5« ( 29 ).

49.

Der kan opstå fejl, idet det bemærkes, at der faktisk findes to former for indrejseforbud for tredjelandsstatsborgere: a) indrejseforbud, der ledsager afgørelser om tilbagesendelse, der er truffet i henhold til direktiv 2008/115, og b) indrejseforbud, der er truffet af hensyn til den nationale sikkerhed eller af andre grunde uden for rammerne af dette direktiv.

50.

Med henblik på sondringen mellem disse to kategorier bør der redegøres for de indrejseforbud, der er omfattet af direktiv 2008/115, og dem, der ikke er omfattet af dette direktiv.

51.

Direktiv 2008/115 udgør et sæt af instrumenter, der har til formål at gennemføre EU’s politik til bekæmpelse af tredjelandsstatsborgeres ulovlige indvandring.

52.

Målet for dette direktiv er at fastsætte fælles regler for tilbagesendelse, udsendelse, anvendelse af tvangsforanstaltninger, frihedsberøvelse og indrejseforbud for at sikre, at tredjelandsstatsborgeres ulovlige ophold bringes til ophør efter en retfærdig og gennemsigtig procedure ( 30 ).

53.

Direktiv 2008/115 omhandler forskellige procedurer, der er tæt forbundet: den centrale procedure, som omhandler afgørelsen om tilbagesendelse, og andre procedurer med henblik på foranstaltninger, der er knyttet hertil, og som kan eller skal ledsage denne afgørelse.

54.

Formålet med disse foranstaltninger er at forberede og sikre tilbagesendelsen: a) ved at fastsætte en frist for frivillig håndhævelse af forpligtelsen til at vende tilbage, b) ved at sikre, at betingelserne for en tvangsmæssig tilbagesendelse er opfyldt, og c) ved at sikre virkningen af afgørelsen om tilbagesendelse gennem indrejseforbud, der er indlæst i SIS II ( 31 ).

55.

Inden for denne ordning udgør et indrejseforbud et middel til at øge effektiviteten i Unionens tilbagesendelsespolitik: I en bestemt periode efter udsendelsen af en tredjelandsstatsborger, hvis ophold er ulovligt, kan vedkommende ikke længere rejse ind på medlemsstaternes område ( 32 ). Forbuddet giver afgørelsen om tilbagesendelse en europæisk dimension ( 33 ).

56.

Ifølge direktiv 2008/115:

57.

Medlemsstaterne har fortsat muligheden for at forhindre, at tredjelandsstatsborgere indrejser på deres område i andre tilfælde end dem, hvor der træffes afgørelse om tilbagesendelse i henhold til direktiv 2008/115 som følge af deres ulovlige ophold.

58.

Disse tilfælde (som er kendetegnet ved adfærd, der udgør en trussel mod den offentlige orden, den offentlige sikkerhed, den nationale sikkerhed, eller som berører de internationale forbindelser, som udøves af personer, der ikke opholder sig på medlemsstatens område) er som nævnt ikke omfattet af direktiv 2008/115.

59.

Disse indrejseforbud er uafhængige af enhver afgørelse om tilbagesendelse, der er underlagt direktiv 2008/115. De skal overholde bestemmelserne i national ret (eventuelt bestemmelser, der følger af folkeretten eller af visse af Unionens afgørelser ( 38 ) og ikke, gentager jeg, direktiv 2008/115 ( 39 )).

60.

For så vidt som et forbud af denne art er baseret på den trussel, som en tredjelandsstatsborgers ophold udgør på en medlemsstats område, understøtter et sådant forbud også en afgørelse om at opføre den pågældende på listen over uønskede personer i SIS II. Det er i så fald obligatorisk at optage indberetningen i SIS II ( 40 ).

61.

Uanset grunden til, at en medlemsstat har udstedt et indrejse- og opholdsforbud, er dette forbuds geografiske rækkevidde begrænset, hvis den person, som forbuddet er rettet mod, har en status, som gør det muligt for den pågældende at opholde sig lovligt i en anden medlemsstat.

62.

Eftersom formaliseringen og udfoldelsen i praksis af den »paneuropæiske« virkning af indrejseforbuddet er forbundet med indlæsningen i SIS II af en indberetning, der er baseret på dette forbud, skal den tilsvarende indberetning i SIS II slettes, når forbuddet ikke kan have denne virkning.

63.

For det tilfælde, at en tredjelandsstatsborger har en opholdstilladelse i et land, der indgår i SIS II, har gennemførelseskonventionens artikel 25, stk. 2, indført en konsultationsordning mellem det land, der har udstedt tilladelsen, og det land, der har indlæst indberetningen i SIS II ( 41 ), for at fastslå, om der er tilstrækkeligt grundlag for at inddrage opholdstilladelsen. Hvis opholdstilladelsen opretholdes, sletter det indberettende land indberetningen.

64.

I sidstnævnte tilfælde og i henhold til den samme tekst kan det pågældende land opføre den pågældende på sin nationale liste over uønskede personer ( 42 ).

65.

Hvis en person med ulovligt ophold i en medlemsstat forlader denne medlemsstat, inden myndighederne træffer en afgørelse desangående, bliver afgørelsen om tilbagesendelse i direktiv 2008/115 overflødig: Den omstændighed, at tredjelandsstatsborgeren ikke opholder sig på den pågældende medlemsstats område, bevirker, at det er ufornødent at træffe denne afgørelse ( 43 ).

66.

Dette følger efter min opfattelse af de bestemmelser i direktiv 2008/115, der a) definerer et ulovligt ophold som »tilstedeværelsen« på et område, som ikke opfylder (eller ikke længere opfylder) betingelserne for indrejse, ophold eller bopæl, og b) regulerer de procedurer, der finder anvendelse på en person, som opholder sig på en medlemsstats område.

67.

Denne konstatering er desuden forenelig med en ordning, der pålægger alle medlemsstater en pligt til snarest muligt at bringe ulovlige ophold, som de opdager på deres område, til ophør.

68.

Løsningen er efter min opfattelse den samme, såvel hvis den pågældendes udrejse finder sted, inden der indledes en procedure med henblik på at træffe afgørelse om det ulovlige ophold, som under denne procedure, når den endnu ikke er afsluttet med en afgørelse. I sidstnævnte tilfælde mister proceduren sin genstand: Der findes ikke (i den medlemsstat, der behandlede proceduren) et ulovligt ophold, der skal bringes til ophør ved at træffe afgørelse om tilbagesendelse eller på en anden måde, hvis betingelserne herfor er opfyldt.

69.

De processuelle følger af denne løsning i den nationale retsorden (henlæggelse, påtaleopgivelse osv.) er i princippet de følger, der er fastlagt i den nationale lovgivning ( 44 ).

70.

Det tilfælde, der beskrives, må ikke forveksles med en situation, hvor en tredjelandsstatsborgers opholdssted er ukendt, men der er tegn på, at vedkommende stadig opholder sig på medlemsstatens område. I så fald bør der efter min opfattelse træffes en afgørelse om tilbagesendelse i en »in absentia«-procedure ( 45 ).

71.

Såfremt der ikke foreligger en afgørelse om tilbagesendelse af den nævnte grund, kan det uden videre fastslås, at det ikke er muligt at udstede et indrejseforbud i henhold til artikel 11 i direktiv 2008/115 ( 46 ).

72.

På denne baggrund kan en medlemsstat, som af hensyn til den nationale sikkerhed anser det for nødvendigt at forhindre en tredjelandsstatsborger, der ikke længere opholder sig på denne medlemsstats område, i at rejse ind på dette område, som nævnt gøre dette i henhold til national ret.

73.

Jeg er af den opfattelse, at dette argument er mere tungtvejende end synspunktet om, at direktiv 2008/115 fortsat finder anvendelse på en tredjelandsstatsborger, der, når den pågældende har mistet den status, der giver denne tilladelse til at opholde sig på en medlemsstats område, bringer det ulovlige ophold til ophør (dvs. vender tilbage), inden der træffes en afgørelse desangående.

74.

Ifølge dem, der har argumenteret for dette synspunkt, er et sådant indrejseforbud omfattet af direktiv 2008/115, for så vidt som det har en vis kontinuitet med de procedurer, der er reguleret af dette direktiv.

75.

Synspunktet er besnærende: Det indebærer, at den pågældende er omfattet af en ordning med harmoniserede bestemmelser, hvorefter indrejseforbuddet, selv om det er begrundet af andet end ulovlig indvandring, skal udstedes i overensstemmelse med de (proceduremæssige og materielle) principper og betingelser i direktiv 2008/115.

76.

En sådan fortolkning er imidlertid forbundet med visse ulemper. Den første er, at den er i strid med artikel 2 og artikel 11, stk. 1, i direktiv 2008/115, som jeg tidligere har henvist til. Formålet med dette direktiv er at bringe tredjelandsstatsborgeres ulovlige ophold til ophør, ikke at afgøre sager, hvor det ikke længere er nødvendigt (ophører med at være nødvendigt), at en myndighed griber ind, netop fordi det ulovlige ophold på medlemsstatens område er ophørt.

77.

Jeg vil for det andet minde om, at det umiddelbare formål med direktiv 2008/115 ikke er at beskytte medlemsstaternes offentlige orden, offentlige sikkerhed og nationale sikkerhed, selv om der ikke ses bort fra disse interesser i dette direktiv ( 47 ). En anerkendelse af, at dette direktiv finder anvendelse på indrejseforbud, der støttes på andre grunde, men som ikke er knyttet til en afgørelse om tilbagesendelse, ville svare til at sidestille formålet i artikel 1 med den direkte beskyttelse af de nævnte interesser.

78.

For det tredje har direktiv 2008/115 ikke til formål fuldt ud at harmonisere medlemsstaternes regler om udlændinges ophold, men derimod blot vedtagelsen af afgørelser om tilbagesendelse (eller rettere afgørelser, der bringer det ulovlige ophold til ophør) og fuldbyrdelsen af disse afgørelser ( 48 ). Den fortolkning, som jeg her undersøger, ville med hensyn til medlemsstaterne betyde, at indrejseforbud, der udstedes af andre grunde end indvandring, og som ikke er knyttet til en afgørelse om tilbagesendelse, ikke ville kunne

når disse forbud er rettet mod en tredjelandsstatsborger, som havde, men ikke længere har ulovligt ophold på området.

79.

Den første af hindringerne kan i en vis udstrækning overvindes, for så vidt som den nuværende ordlyd af direktiv 2008/115 som nævnt indeholder henvisninger til den offentlige orden, den offentlige sikkerhed og den nationale sikkerhed (bl.a. artikel 11, stk. 2), som kan påvirke varigheden af indrejseforbuddet og dets personelle anvendelsesområde ( 49 ).

80.

I direktiv 2008/115 er disse begreber imidlertid selvstændige ligesom alle de EU-retlige begreber, som lovgiver ikke har overladt det til medlemsstaterne at definere (og selv om de ikke defineres i direktivet). Det er rimeligt at stille spørgsmålstegn ved, om de svarer til de nationale begreber eller i det mindste er identiske med hensyn til, hvordan de skal anvendes, i betragtning af de forskellige sammenhænge: en EU-retlig sammenhæng på den ene side ( 50 ) og en national sammenhæng på den anden.

81.

Med hensyn til den anden af hindringerne må jeg gentage, at direktiv 2008/115 kun omfatter indrejseforbud, der ledsager en afgørelse om tilbagesendelse. Dette direktiv omfatter ikke forbud, når en tredjelandsstatsborger med ulovligt ophold på en medlemsstats område har en opholdstilladelse i en anden medlemsstat ( 51 ), eller når en anden medlemsstat end den, hvor den pågældende pågribes, tilbagetager vedkommende i henhold til en aftale ( 52 ).

82.

En medlemsstat kan ikke desto mindre fortsat være interesseret i (eller endda være forpligtet til) at forhindre, at en udlænding, der forlader dens område »i henhold til« det i artikel 6, stk. 2, i direktiv 2008/115 nævnte krav, får adgang til dens område, uanset hvad enhver anden medlemsstat måtte beslutte med hensyn til den pågældende, når en sådan medlemsstat har tilbagetaget vedkommende. Med hensyn til overholdelsen af de betingelser, som Domstolen har fremhævet, er det den enkelte medlemsstat, der er ansvarlig for at opretholde den offentlige orden på sit område samt sin indre og ydre sikkerhed ( 53 ).

83.

Ifølge den forelæggende rets gengivelse af de faktiske omstændigheder forlod M. D. det ungarske område, inden der blev truffet afgørelse om tilbagesendelse. Hvis dette er tilfældet, kan jeg på baggrund af ovennævnte betragtninger bekræfte, at direktiv 2008/115 ikke fandt anvendelse på det efterfølgende forbud mod at indrejse i Ungarn, som blev udstedt mod vedkommende.

84.

Såfremt M. D. havde en opholdstilladelse i Slovakiet, da forbuddet mod at indrejse i Ungarn blev udstedt mod vedkommende, burde de kompetente myndigheder i begge medlemsstater have foretaget de konsultationer, der følger af gennemførelseskonventionens artikel 25, stk. 2, senest da der i SIS II blev optaget en indberetning på grundlag af dette forbud ( 54 ).

85.

Med henblik på at undgå en selvmodsigende situation, hvis Slovakiet efter konsultationerne ikke formelt inddrager M. D.’s opholdstilladelse, bør Ungarn slette indberetningen om nægtelse af indrejse i SIS II. Ungarn kan imidlertid fortsat lade indberetningen være opført på sin nationale liste over uønskede personer.

86.

Kan en tredjelandsstatsborger nægtes adgang til en medlemsstats område af hensyn til den nationale sikkerhed, uden at der tages hensyn til vedkommendes personlige og familiemæssige forhold?

87.

Dette spørgsmål bør efter min opfattelse besvares benægtende, såvel hvis forbuddet er omfattet af direktiv 2008/115, som når forbuddet ikke er omfattet af dette direktiv, og den pågældende er forælder til en mindreårig, som er statsborger i den medlemsstat, der udsteder forbuddet.

88.

I medfør af medlemsstaternes traditionelle beføjelse som suveræne stater kan de begrænse den frie bevægelighed for fremmede statsborgere ved at nægte dem ret til indrejse i eller udvise dem fra deres områder.

89.

Hverken internationale traktater eller EU-retten drager dette princip i tvivl. De kan imidlertid nuancere eller tilpasse det i visse situationer og fastsætte en pligt til at tage hensyn til den pågældendes individuelle situation eller andre relevante faktorer.

90.

Jeg vil uddybe denne konstatering med hensyn til EU-retten i to forskellige situationer.

91.

Hvis forbuddet mod at rejse ind på en medlemsstats område er omfattet af direktiv 2008/115, følger svaret uden videre af dette direktivs artikel 5: Ved gennemførelsen af direktivet er medlemsstaterne forpligtede til at tage hensyn til barnets tarv og familielivet.

92.

Dette fremgår af flere betragtninger til direktiv 2008/115 ( 55 ):

93.

Disse betragtninger ( 56 ) ophører ikke med at eksistere, når indrejseforbuddet ledsager en afgørelse om tilbagesendelse i henhold til artikel 11, stk. 1, litra a) og b), i direktiv 2008/115. Den pågældendes personlige forhold spiller desuden fortsat en vigtig rolle ved fastsættelsen af varigheden af forbuddet ( 57 ).

94.

I disse tilfælde indgår den pågældende undersøgelse i en anden, nærmere bestemt undersøgelsen i forbindelse med selve afgørelsen om tilbagesendelse og med hensyn til situationen i artikel 11, stk. 1, litra a), i direktiv 2008/115 også i den undersøgelse, der foretages med henblik på at undlade at indrømme en frist for frivillig udrejse i henhold til direktivets artikel 7, stk. 4.

95.

Domstolen har fastslået, at artikel 5 i direktiv 2008/115, henset til det formål, som denne bestemmelse forfølger, ikke kan fortolkes restriktivt ( 58 ). For så vidt specifikt angår barnets tarv minder jeg om, at der skal tages hensyn til dette, når dette direktiv finder anvendelse, også når det finder anvendelse på det pågældende barns forælder ( 59 ).

96.

Medlemsstaterne skal sikre, at de, selv på de områder, der henhører under deres kompetence, udøver denne uden at overtræde EU-retten ( 60 ).

97.

Navnlig når der er tale om tredjelandsstatsborgeres ophold på medlemsstaternes områder, må de foranstaltninger, som sidstnævnte træffer, ikke fratage unionsborgere den effektive nydelse af de rettigheder, som de er tildelt ved deres status som unionsborgere ( 61 ).

98.

Nægtelsen af at tildele en opholdsret til en tredjelandsstatsborger kan bringe den effektive virkning af unionsborgerskabet i fare. Dette er tilfældet, når der mellem denne tredjelandsstatsborger og den unionsborger, som er tredjelandsstatsborgerens familiemedlem, består et afhængighedsforhold af en sådan art, at en nægtelse af førstnævntes opholdsret i en medlemsstat vil resultere i, at unionsborgeren er nødsaget til at ledsage den omhandlede tredjelandsstatsborger og til at forlade Unionens område som helhed ( 62 ).

99.

Domstolen har præciseret, at en konstatering af, at der består et afhængighedsforhold af denne art i forhold til en mindreårig borger ( 63 ), kræver, at der tages hensyn til spørgsmålet om forældremyndigheden over barnet samt spørgsmålet om, hvorvidt barnets retlige, økonomiske eller følelsesmæssige forsørgelse påhviler den forælder, der er tredjelandsstatsborger ( 64 ).

100.

Når det konstateres, at der består et afhængighedsforhold, kan en tredjelandsstatsborger undtagelsesvis, i henhold til artikel 20 TEUF, have ret til at få tildelt en afledt opholdsret (der er afledt af unionsborgerens opholdsret), som udspringer af denne bestemmelse.

101.

Jeg bør imidlertid minde om, at den afledte opholdsret ikke er absolut. Medlemsstaterne har mulighed for at undlade at anerkende denne ret under visse omstændigheder, herunder navnlig af hensyn til opretholdelsen af den offentlige orden og beskyttelsen af den offentlige sikkerhed ( 65 ).

102.

Hensyn til den nationale sikkerhed kan så meget desto mere begrænse anerkendelsen af den afledte opholdsret i henhold til artikel 20 TEUF. Dette kræver, at disse hensyn vedrører betragtninger, der faktisk påvirker dette begreb, således som Domstolen har fortolket det ( 66 ).

103.

Denne evne er imidlertid ikke ubegrænset, således som Domstolen også har fastslået gentagne gange ( 67 ). Nedenstående følger af Domstolens praksis i denne forbindelse ( 68 ):

104.

Hvis risiciene for den offentlige sikkerhed eller så meget desto mere for den nationale sikkerhed ( 72 ), som er blevet bekræftet af medlemsstatens myndigheder og eventuelt af de retter, der kontrollerer deres afgørelser, fortsat gives forrang ved afvejningen af omstændighederne efter undersøgelsen af disse, kan der udstedes et indrejseforbud over for tredjelandsstatsborgeren.

105.

Selv om det tilkommer den forelæggende ret at bekræfte det, vil jeg i betragtning af parternes indlæg og samtlige omstændigheder gå så langt som til at hævde, at der mellem M. D. og vedkommendes mindreårige barn, som er ungarsk statsborger, består et afhængighedsforhold, der kan bevirke, at M. D. kan have ret til at få tildelt en afledt opholdsret i medfør af artikel 20 TEUF.

106.

Jeg er navnlig uenig med den ungarske regering, idet den med henblik på at afvise, at dette afhængighedsforhold består, har anført, at det mindreårige barns mor også bor i Ungarn og har pligt til at forsørge barnet som indehaver af forældremyndigheden ( 73 ).

107.

M. D. var i besiddelse af en opholdstilladelse i Slovakiet, som tilsyneladende er blevet inddraget. Derfor er det rimeligt at tro, at det at nægte M. D. ophold i Ungarn ville resultere i, at vedkommendes mindreårige barn ville være nødsaget til at forlade Unionens område som helhed.

108.

Selv om M. D. kan være indehaver af en afledt opholdsret i medfør af artikel 20 TEUF, kan vedkommende imidlertid som nævnt nægtes indrejse og ophold i Ungarn af hensyn til den nationale sikkerhed, hvis resultatet af den afvejning af omstændighederne, som jeg netop har nævnt, og som er obligatorisk i henhold til EU-retten, nødvendigvis betyder, at disse hensyn skal gives forrang.

109.

Jeg er ikke i besiddelse af alle de relevante oplysninger med henblik på en sådan afvejning, som det tilkommer de ungarske myndigheder og de retter, der kontrollerer deres afgørelser, at foretage ( 74 ).

110.

For så vidt som det er relevant her, drejer den forelæggende rets tvivl sig om bedømmelsen af indrejseforbuddet og ikke af dette forbuds efterfølgende indlæsning i SIS II.

111.

For det tilfælde, at Domstolen, på trods af den forelæggende rets tavshed herom, finder, at det kan være nyttigt at give vejledning om indlæsningen af indrejseforbuddet i SIS II, vil jeg gøre rede for mit synspunkt desangående.

112.

De øvrige medlemsstaters kendskab til indrejseforbuddet er nødvendigt for, at det kan have virkning i praksis ( 75 ). For at give nogle medlemsstater adgang til oplysninger om forbud, der er udstedt af andre medlemsstater i forbindelse med afgørelser om tilbagesendelse, kan sidstnævnte indlæses i SIS II ( 76 ) i henhold til forordning nr. 1987/2006 ( 77 ), forudsat at to betingelser desuden er opfyldt:

113.

Indlæsning af en indberetning i SIS II med henblik på nægtelse af indrejse og ophold, som er underlagt de samme betingelser, er imidlertid obligatorisk, »når […] afgørelse[n] bygger på, at den pågældende tredjelandsstatsborgers tilstedeværelse i medlemsstaten kan udgøre en trussel for den offentlige orden eller sikkerhed eller for den nationale sikkerhed« (artikel 24, stk. 2, i forordning nr. 1987/2006) ( 80 ).

114.

Indlæsning er således under alle omstændigheder underlagt kravet om proportionalitet i artikel 21 i forordning nr. 1987/2006. Selv om forordningen ikke anfører dette, kræves det for, at vurderingen er brugbar, at den foretages inden indlæsningen af den pågældende indberetning ( 81 ).

115.

Dette krav er begrundet, fordi en indlæsning af en indberetning om nægtelse af indrejse kan påvirke enkeltpersoners rettigheder, herunder grundlæggende rettigheder ( 82 ). En indlæsning medfører åbenlyse konsekvenser for adgangen til Schengenområdet ( 83 ) og i denne forbindelse i det mindste potentielt for andre rettigheder som f.eks. retten til respekt for privatliv og familieliv.

116.

Anvendelsen af proportionalitetsprincippet på indlæsningen af indberetninger i SIS II, når dette er obligatorisk (i henhold til artikel 24, stk. 2, i forordning nr. 1987/2006), bør imidlertid nuanceres. I sådanne tilfælde kan det gøres gældende, at EU-lovgiver selv har foretaget en forudgående bedømmelse af proportionaliteten for de alvorlige former for adfærd, som denne bestemmelse omhandler.

117.

Jeg vil tilføje, at den bedømmelse af proportionaliteten, som kræves i henhold til artikel 21 i forordning nr. 1987/2006, under alle omstændigheder er begrænset til indlæsningen af indberetningen: Den vedrører ikke den afgørelse (forbuddet), som denne indlæsning er baseret på ( 84 ).

118.

Et negativt resultat af proportionalitetstesten kan i sidste ende medføre, at indberetningen ikke indlæses i SIS II med henblik på indrejseforbuddet.

119.

I så fald er den afgørelse, der ligger til grund for indberetningen, imidlertid fortsat gyldig. Hvis der er tale om et indrejseforbud over for en tredjelandsstatsborger, idet den pågældende udgør en trussel mod den offentlige orden, indre sikkerhed, offentlige sundhed eller internationale forbindelser, forbliver dets »paneuropæiske« formål uændret, selv om den manglende indberetning gør det vanskeligt for de øvrige Schengenlande at få kendskab til dette indrejseforbud.

120.

På baggrund af det ovenstående foreslår jeg, at de af Fővárosi Törvényszék (retten i første instans i Budapest, Ungarn) forelagte spørgsmål besvares således:

»Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2008/115/EF af 16. december 2008 om fælles standarder og procedurer i medlemsstaterne for tilbagesendelse af tredjelandsstatsborgere med ulovligt ophold skal fortolkes således, at

det ikke finder anvendelse, når en medlemsstats myndigheder udsteder et indrejse- og opholdsforbud over for en tredjelandsstatsborger, når den pågældende ikke opholder sig på denne medlemsstats område, og der ikke er truffet en afgørelse om tilbagesendelse over for den pågældende, idet vedkommende anses for at kunne udgøre en trussel mod den nationale sikkerhed. På samme måde finder Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder heller ikke anvendelse.

Artikel 20 TEUF skal fortolkes således, at en medlemsstats myndigheder, inden de udsteder det nævnte indrejse- og opholdsforbud, skal tage hensyn til de personlige og familiemæssige forhold for den person, hvis indrejse og ophold forbydes, når den pågældende er forælder til et mindreårigt barn, der er statsborger i den pågældende medlemsstat, samt til dette forbuds indvirkning på udøvelsen af de rettigheder, der er knyttet til eller følger af unionsborgerskabet.«