1.

Heltene i George Lucas’ filmsaga om Star Wars kunne ved hjælp af »hyperdrive« bevæge sig rundt i »hyperspace« med hastigheder, der var hurtigere end lysets. Ligeledes kan internetbrugerne »rejse« rundt i »cyberspace« ved hjælp af hyperlinks. Selv om disse links ikke trodser fysikkens love, som rumskibenes hyperdrive gjorde i Star Wars, giver de ikke desto mindre en række udfordringer i henseende til loven og navnlig til ophavsretten. Disse udfordringer er allerede til dels blevet taget op i bl.a. Domstolens praksis. Den foreliggende sag giver anledning til at gennemgå og supplere denne retspraksis.

2.

Når der henvises til internettet, tænkes der normalt reelt på en enkelt funktion i dette net, den sandsynligvis hyppigst anvendte, nemlig det globale netværk World Wide Web, med andre ord »nettet«. Dette net består af informationsenheder og ressourcer, der ligger på internetsider (web page). En internetside er et dokument, der er skrevet i HTLM-kode (hypertext markup language) og eventuelt indeholder andre vedhæftede ressourcer, navnlig billeder eller audiovisuelle filer eller tekstfiler. En struktureret samling af internetsider og eventuelle andre ressourcer, som er offentliggjort af en ejer og ligger på en eller flere servere, udgør et websted (website).

3.

Ved besøg på et websted opretter computeren forbindelse til den eller de servere, hvor webstedet ligger, og beder om de data, der udgør webstedet. En kopi af disse data sendes derefter til og registreres (midlertidigt) i computerens midlertidige bufferlager, »cachen«. Disse data kan læses og gengives på computerskærmen takket være en særlig software, en internetbrowser.

4.

Enhver ressource på nettet, dvs. hver fil, hver side og hvert websted, har en entydig identifikator kaldet URL (uniform resource locator), som udgør en slags »internetadresse« ( 2 ). Den side, hvortil et websteds adresse fører, kaldes en hjemmeside (home page). Der findes to måder, hvorpå en ressource på nettet kan tilgås ved at bruge URL-adressen. Den første består i at indsætte eller indtaste denne adresse i browserens adressefelt, og den anden – den i den foreliggende sag omhandlede – i at benytte et hyperlink.

5.

Det er disse hyperlinks (hypertext links), der »væver spindet« (webbing the Web). De gør det muligt fra ét websted at få direkte adgang til de ressourcer, der ligger på et andet websted. Det er faktisk hyperlinkene, som udgør selve essensen i nettet og adskiller det fra f.eks. biblioteket i Alexandria. Domstolen har i sin praksis anerkendt hyperlinkenes betydning for et velfungerende net og for ytringsfriheden, som nettet bidrager til ( 3 ).

6.

Et hyperlink er en instruks til browseren om at søge efter ressourcer på et andet websted. Hyperlinket udtrykker ved hjælp af HTML-kode målressourcens URL-adresse og den tekst eller det billede, som symboliserer linket på udgangsinternetsiden ( 4 ), samt eventuelt andre elementer, f.eks. hvordan målressourcen åbnes på skærmen. Et link kræver normalt, at det bliver aktiveret (klikket på), for at virke.

7.

Et simpelt link indeholder alene URL-adressen på det websted, som det henviser til, dvs. webstedets hjemmeside. Når der er klikket på linket, åbnes denne side enten i stedet for den browserside, hvor linket befandt sig, eller i et nyt vindue. Browserens adressefelt viser URL-adressen på det nye websted, således at brugeren er bekendt med at have skiftet websted. Der findes imidlertid andre typer links.

8.

Det såkaldte »dybe link« (deep link) fører ikke til målwebstedets hjemmeside, men til en anden side på dette websted, eller til en specifik ressource, som denne side indeholder, f.eks. en grafisk fil eller tekstfil ( 5 ). Hver side og hver ressource har nemlig en URL-adresse, som kan benyttes i linket i stedet for blot webstedets hovedadresse. Et dybt link ignorerer den forventede navigationsrækkefølge på målwebstedet ved at gå uden om hjemmesiden. For så vidt som URL-adressen på en internetside normalt indeholder webstedets navn, bliver brugeren imidlertid altid oplyst om det websted, som vedkommende nu besøger.

9.

En internetside kan indeholde andre ressourcer end tekst, navnlig grafiske eller audiovisuelle filer. Disse filer er ikke en integrerende del af HTML-dokumentet, som udgør siden, men er tilknyttet den. Indsættelse eller indlejring (embedding) af disse ressourcer foregår ved hjælp af specifikke instrukser, som findes i HTML-koden til dette formål. F.eks. findes tagget »image« (»<img>«) til at indlejre et billede ( 6 ). Normalt anvendes dette tag til på en internetside at indlejre en grafisk fil, som ligger på samme server som den pågældende side (lokal fil). Det er imidlertid tilstrækkeligt i attributten »source« (kilde [src]) til tagget »image« (billede [img]) at udskifte adressen på en lokal fil (»relativ URL«) med adressen på en fil, der ligger på et andet websted (»absolut URL«), for at indsætte denne fil på sin egen internetside uden at skulle reproducere den ( 7 ).

10.

Denne teknik benytter funktionaliteten i et hyperlink, dvs. at elementet, f.eks. et billede, vises i browseren fra sin oprindelige placering (målwebstedet) og således ikke reproduceres på den server, der hoster det websted, hvor billedet vises. Det indlejrede element vises imidlertid automatisk, uden at det er nødvendigt at klikke på noget link. Set med brugerens øjne er virkningen den samme som med en fil, der ligger på den samme side, hvorpå den vises. Denne praksis kaldes inline linking eller hotlinking.

11.

Framing er en teknik, som gør det muligt at opdele skærmen i flere dele eller rammer, som hver for sig selvstændigt kan vise en anden internetside eller ‑ressource. På en del af skærmen kan udgangsinternetsiden således vises, mens der på den anden del vises en side eller en anden ressource, der stammer fra et andet websted. Denne anden side reproduceres ikke på den server, der hoster webstedet med rammerne, men besøges direkte ved hjælp af et dybt link. URL-adressen på den side, som er målet for dette link, skjules ofte, hvorfor brugeren kan få det indtryk, at vedkommende besøger en enkelt internetside, mens han faktisk besøger to (eller flere).

12.

Framing anses nu for at være forældet og indgår ikke i den seneste version af HTML-koden (HTML5). Framing er blevet erstattet af inline frame ( 8 ), som gør det muligt at placere en ekstern ressource, f.eks. et websted, en internetside eller endda et element fra en internetside, der stammer fra et andet websted, i en ramme, hvis dimensioner og placering frit kan defineres af ophavsmanden til den pågældende internetside. Inline frame opfører sig som et integrerende element på denne side, idet denne teknik til forskel fra klassisk framing ikke er en teknik, som inddeler skærmen, men en metode til indlejring (embedding) af eksterne ressourcer på en internetside.

13.

For yderligere at komplicere tingene kan inline frame defineres som et hyperlinks åbningsplacering ( 9 ). Når linket er blevet aktiveret (ved et klik), åbnes målressourcen således i en ramme (som kan have synlige eller usynlige kanter på skærmen) på det sted, som defineres af ophavsmanden til den side, som indeholder linket ( 10 ).

14.

Disse fremgangsmåder kan forekomme komplekse og kræve tilbundsgående IT-kendskab, men de talrige hjemmesideprogrammer og platformene til indholdsdeling automatiserer disse fremgangsmåder og gør det let at oprette internetsider, lægge indhold derpå og oprette hyperlinks uden at have et sådant kendskab.

15.

Det følger af Domstolens faste praksis, at hyperlinks til ophavsretligt beskyttede værker, som stilles frit til rådighed for almenheden på internettet med tilladelse fra indehaveren af ophavsrettigheden, ikke udgør handlinger, som kræver den nævnte rettighedshavers samtykke ( 11 ). En nyere retspraksis kræver imidlertid, at denne praksis anskues fra en lidt anden synsvinkel. Det skal således afgøres, om det forhold, at en indehaver af ophavsrettigheden anvender tekniske hjælpemidler, der er beregnet til at hindre anvendelse af dennes værker i form af hyperlinks og ved hjælp af framing, ændrer vurderingen i henseende til ophavsretten. Det er efter min opfattelse ligeledes nødvendigt at gennemgå det problem, der er forbundet med indlejring på internetsider af værker, der stammer fra andre websteder (inline linking).

16.

Artikel 3, stk. 1 og 3, i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2001/29/EF af 22. maj 2001 om harmonisering af visse aspekter af ophavsret og beslægtede rettigheder i informationssamfundet ( 12 ) bestemmer:

»1.   Medlemsstaterne tillægger ophavsmænd eneret til at tillade eller forbyde trådbunden eller trådløs overføring til almenheden af deres værker, herunder tilrådighedsstillelse af deres værker på en sådan måde, at almenheden får adgang til dem på et individuelt valgt sted og tidspunkt.

[…]

3.   Rettighederne efter stk. 1 og 2 udtømmes ikke af en overføring til almenheden eller tilrådighedsstillelse for almenheden i henhold til denne artikel.«

17.

Artikel 6, stk. 1 og 3, i direktiv 2001/29 bestemmer:

»1.   Medlemsstaterne indfører en passende retlig beskyttelse mod omgåelse af enhver form for effektive tekniske foranstaltninger, som den pågældende foretager, selv om han ved eller burde vide, at dette er formålet.

[…]

3.   Ved »tekniske foranstaltninger« forstås i dette direktiv teknologier, anordninger eller komponenter, der under deres normale funktion har til formål at forhindre eller begrænse handlinger i forbindelse med værker eller andre frembringelser, som indehaveren af lovfæstede ophavsrettigheder eller ophavsretsbeslægtede rettigheder eller sui generis-rettigheder efter kapitel III i direktiv 96/9/EF [ ( 13 )] ikke har givet tilladelse til. Tekniske foranstaltninger skal anses som »effektive«, hvis anvendelsen af beskyttede værker eller andre frembringelser styres af rettighedshaveren ved anvendelse af en adgangskontrol- eller beskyttelsesforanstaltning, f.eks. kryptering, scrambling eller anden omdannelse af værket eller andre frembringelser eller en kopikontrolanordning, der opfylder beskyttelsesformålet.«

18.

Artikel 16, stk. 1, og artikel 16, stk. 2, første afsnit, i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2014/26/EU af 26. februar 2014 om kollektiv forvaltning af ophavsret og beslægtede rettigheder samt multiterritoriale licenser for rettigheder til musikværker med henblik på onlineanvendelse i det indre marked ( 14 ) bestemmer:

»1.   Medlemsstaterne sikrer, at kollektive forvaltningsorganisationer og brugere fører forhandlinger om licensering af rettigheder i god tro. Kollektive forvaltningsorganisationer og brugere skal give hinanden alle nødvendige oplysninger.

2.   Licensbetingelser skal være baseret på objektive og ikke-diskriminerende kriterier. Kollektive forvaltningsorganisationer er i forbindelse med licensering af rettigheder ikke forpligtet til at anvende licensbetingelser aftalt med en bruger som præcedens for andre onlinetjenester, når den pågældende bruger leverer en ny type onlinetjeneste, som har været tilgængelig for offentligheden i Unionen i mindre end tre år.

[…]«

19.

Retten til overføring til almenheden i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 3, stk. 1, i direktiv 2001/29, er i tysk ret omfattet af § 19a (»tilrådighedsstillelse«) og § 15, stk. 2 (»ikke-defineret ret« til overføring til almenheden) i Gesetz über Urheberrecht und verwandte Schutzrechte – Urheberrechtsgesetz (lov om ophavsret og beslægtede rettigheder) af 9. september 1965 ( 15 ) (herefter »UrhG«).

20.

Artikel 6, stk. 1, i direktiv 2001/29 er gennemført i tysk ret ved UrhG’s § 95a.

21.

I overensstemmelse med § 34, stk. 1, første punktum, i Gesetz über die Wahrnehmung von Urheberrechten und verwandten Schutzrechten durch Verwertungsgesellschaften – Verwertungsgesellschaftengesetz (lov om forvaltning af ophavsret og beslægtede rettigheder via kollektive forvaltningsselskaber) af 24. maj 2016 ( 16 ) (herefter »VGG«), hvorved artikel 16, stk. 1 og 2, i direktiv 2014/26 er gennemført, har de kollektive forvaltningsselskaber endelig pligt til på rimelige vilkår at udstede licens til anvendelse af de rettigheder, hvis forvaltning de har fået overdraget, til enhver, som anmoder herom.

22.

Verwertungsgesellschaft Bild-Kunst (herefter »VG Bild-Kunst«) er et kollektivt forvaltningsselskab for ophavsrettigheder inden for billedkunst i Tyskland. Stiftung Preußischer Kulturbesitz (herefter »SPK«) er en tysk stiftelse.

23.

SPK driver Deutsche Digitale Bibliothek (DDB), som er et digitalt bibliotek for kultur og kundskaber, som danner et netværk mellem tyske kultur- og videnskabsinstitutioner.

24.

DDB’s websted indeholder links til digitalt indhold, der er lagret på de deltagende institutioners internetportaler. DDB opbevarer som »digitalt udstillingsvindue« selv kun miniaturebilleder (thumbnails) af værkerne, dvs. en formindsket version af originalen. Når brugeren klikker på et af søgeresultaterne, dirigeres vedkommende til objektsiden på DDB’s websted, som indeholder en forstørret udgave af illustrationen (440 × 330 pixel). Ved at klikke på denne illustration eller benytte lupfunktionen vises en forstørret version af miniatureudgaven i en maksimal opløsning på 800 × 600 pixel i en såkaldt lightbox. Knappen »Vis objektet på oprindelseswebstedet« indeholder i øvrigt et direkte link til webstedet for den institution, som leverer objektet (dvs. et simpelt link til webstedets hjemmeside eller et dybt link til objektsiden). DDB anvender værkerne med tilladelse fra indehaverne af ophavsrettighederne til disse værker.

25.

VG Bild-Kunst vil kun indgå en licensaftale med SPK om anvendelsen af forvaltningsselskabets katalog over værker i form af miniaturebilleder, hvis aftalen indeholder en bestemmelse om, at SPK som licenstager forpligter sig til i forbindelse med anvendelsen af de af aftalen omfattede beskyttede værker og frembringelser at iværksætte effektive tekniske foranstaltninger mod tredjeparters framing af miniatureudgaverne af disse beskyttede værker og frembringelser, som vises på DDB’s websted.

26.

Da SPK var af den opfattelse, at et sådant aftalevilkår ikke var rimeligt ud fra et ophavsretligt synspunkt, anlagde stiftelsen et anerkendelsessøgsmål ved Landgericht (regional ret i første instans, Tyskland) med påstand om, at det blev fastslået, at VG Bild-Kunst var forpligtet til at tildele stiftelsen den omhandlede licens, uden at denne licens skulle være betinget af iværksættelsen af disse tekniske foranstaltninger. Landgericht (regional ret i første instans) frifandt i første omgang VG Bild-Kunst. Denne rets dom blev efter SPK’s appel heraf ophævet af Kammergericht (regional appeldomstol, Tyskland). I revisions-appellen har VG Bild-Kunst nedlagt påstand om stadfæstelse af Landgerichts dom.

27.

Bundesgerichtshof (forbundsdomstol, Tyskland) har for det første præciseret, at de kollektive forvaltningsselskaber i henhold til VGG’s § 34, stk. 1, første punktum, har pligt til på rimelige vilkår at udstede licens til anvendelse af de rettigheder, hvis forvaltning de har fået overdraget, til enhver, som anmoder herom. Den forelæggende ret har for det andet anført, at det ifølge den retspraksis, der finder anvendelse på den foreliggende sag, er tilladt de kollektive forvaltningsselskaber undtagelsesvis at afvige fra deres pligt og afslå at udstede licens, såfremt dette afslag ikke udgør misbrug af monopol, og forudsat at de kan modsætte sig licensanmodningen ved at påberåbe sig legitime interesser, der må tillægges forrang. I denne forbindelse skal der for at fastslå, om der foreligger en objektivt begrundet undtagelse, findes en balance mellem de berørte parters interesser, idet der tages hensyn til lovens formål og det underliggende formål med denne principielle pligt, som er pålagt de kollektive forvaltningsselskaber.

28.

Udfaldet af revisionsappellen afhænger af, hvorvidt den omstændighed, at et værk, som med rettighedshaverens samtykke er tilgængeligt på et websted som f.eks. DDB’s, indsættes på en tredjemands websted ved hjælp af framing, udgør en overføring til almenheden af værket i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 3, stk. 1, i direktiv 2001/29, når værket indsættes på en sådan måde, at beskyttelsesforanstaltninger imod framing, som rettighedshaveren har iværksat eller pålagt en licenstager at iværksætte, omgås. Hvis dette var tilfældet, ville VG Bild-Kunsts medlemmers rettigheder være berørt, og disse kunne med rette kræve, at pligten til at iværksætte tekniske foranstaltninger mod framing skulle indføjes som et kontraktvilkår i licensaftalen med SPK.

29.

Idet Bundesgerichtshof (forbundsdomstol) er i tvivl om, hvordan den skal besvare dette spørgsmål i lyset af Domstolens praksis vedrørende hyperlinks på internettet, har den besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:

»Kan den omstændighed, at et værk, som med rettighedshaverens samtykke er frit tilgængeligt på [et websted], indsættes på en tredjemands [websted] ved hjælp af framing, kvalificeres som overføring til almenheden i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 3, stk. 1, i direktiv [2001/29], når værket indsættes på en sådan måde, at beskyttelsesforanstaltninger imod framing, som rettighedshaveren har iværksat eller foranlediget iværksat, omgås?«

30.

Anmodningen om præjudiciel afgørelse er indgået til Domstolen den 21. maj 2019. Der er indgivet skriftlige indlæg af parterne i hovedsagen, af den franske regering og af Europa-Kommissionen. De samme procesdeltagere deltog i retsmødet, som blev afholdt den 25. maj 2020.

31.

Med det præjudicielle spørgsmål ønsker den forelæggende ret oplyst, om artikel 3, stk. 1, i direktiv 2001/29 skal fortolkes således, at den omstændighed, at et værk, som med samtykke fra indehaveren af ophavsrettigheden er frit tilgængeligt på et websted, indsættes på en tredjemands websted ved hjælp af framing, udgør en overføring til almenheden af værket i den nævnte bestemmelses forstand, når værket indsættes på en sådan måde, at beskyttelsesforanstaltninger imod framing, som den nævnte rettighedshaver har iværksat eller foranlediget iværksat, omgås.

32.

Såvel den forelæggende ret som de parter, der har indgivet indlæg, har foreslået svar på dette spørgsmål, som efter deres opfattelse følger af Domstolens praksis vedrørende vurderingen af hyperlinks i henseende til ophavsretten. Deres analyse af denne retspraksis fører imidlertid til selvmodsigende resultater. Således foreslår den forelæggende ret, VG Bild-Kunst, den franske regering og Kommissionen, at det præjudicielle spørgsmål besvares bekræftende, mens SPK har fremført vægtige argumenter for et afkræftende svar.

33.

Jeg er enig i den opfattelse, at besvarelsen af det præjudicielle spørgsmål til dels kan udledes af Domstolens praksis. Det forekommer mig imidlertid, at denne retspraksis kræver at blive præciseret efter en analyse, hvor der er taget hensyn til den nylige retspraksis, som ikke direkte vedrører hyperlinks.

34.

Tilrådighedsstillelse for almenheden på internettet af ophavsretligt beskyttede værker falder ind under den eneret til overføring til almenheden, som er fastlagt i artikel 3, stk. 1, i direktiv 2001/29 ( 17 ). Denne ret omfatter »trådbunden eller trådløs overføring til almenheden af [værkerne], herunder tilrådighedsstillelse af [værkerne] på en sådan måde, at almenheden får adgang til dem på et individuelt valgt sted og tidspunkt«. Det er tilrådighedsstillelsen for almenheden, som spiller en stor rolle på internettet, selv om »klassisk« overføring også foregår ( 18 ).

35.

For så vidt angår hyperlinks er det således spørgsmålet, om indsættelsen på en internetside af et link til en andens værk, som også er tilgængeligt online (nærmere bestemt på nettet), udgør en overføring til almenheden i den forstand, hvori dette udtryk er anvendt i artikel 3, stk. 1, i direktiv 2001/29, dvs. om indsættelsen af et sådant link falder ind under den eneret, som indehaveren af ophavsrettigheden til værket har til dette værk.

36.

I dommen i sagen Svensson m.fl. ( 19 ) besvarede Domstolen i princippet dette spørgsmål afkræftende. Domstolen konstaterede for det første, at et hyperlink udgør en overføring, idet linket giver brugerne en direkte adgang til værket ( 20 ). Denne overføring er rettet mod et ubestemt og ret betydeligt antal personer, dvs. en almenhed ( 21 ).

37.

Domstolen fastslog imidlertid for det andet, at når et værk allerede er frit tilgængeligt på et websted, udgør det publikum, som hyperlinket på et andet websted er rettet mod, ikke et nyt publikum i forhold til det publikum, som den oprindelige overføring var rettet mod. Domstolen anså nemlig det publikum, som den oprindelige overføring var rettet mod, for at være alle potentielle besøgende på et frit tilgængeligt websted, dvs. alle internetbrugere. Alle disse brugere måtte indehaveren af ophavsrettigheden derfor have taget i betragtning ved den oprindelige overføring ( 22 ). Logisk set kunne hyperlinket ikke give en større brugerkreds adgang til værket.

38.

I forbindelse med en sekundær overføring foretaget ved hjælp af den samme teknik som den oprindelige overføring (hvilket er tilfældet med alle overføringer på nettet) kræver Domstolens praksis imidlertid, at der findes et nyt publikum, for at denne sekundære overføring falder ind under den eneret til overføring til almenheden, som er fastlagt i artikel 3, stk. 1, i direktiv 2001/29 ( 23 ).

39.

Domstolen konkluderede derfor, at indsættelsen på et websted af et hyperlink (et »klikbart link« ifølge den omhandlede doms ordlyd) til et ophavsretligt beskyttet værk, som allerede er frit tilgængeligt på internettet, ikke kræver en tilladelse fra indehaveren af ophavsrettigheden til dette værk ( 24 ). Det kan alene forholde sig anderledes i en situation, hvor linket giver mulighed for at omgå foranstaltninger, der begrænser adgangen til værket på det oprindelige websted, i hvilket tilfælde dette link bevirker en udvidelse af publikummet for den oprindelige overføring og giver et nyt publikum adgang til dette værk ( 25 ).

40.

Denne analyse blev hurtigt bekræftet for så vidt angår de hyperlinks, der benytter framing ( 26 ).

41.

Domstolen har efterfølgende præciseret, at den ovenfor beskrevne analyse kun fandt anvendelse, når den oprindelige overføring af værket var sket med tilladelse fra indehaveren af ophavsrettigheden ( 27 ).

42.

For så vidt angår links til websteder, hvor der stilles værker til rådighed for almenheden uden tilladelse fra indehaverne af ophavsrettighederne, har Domstolen udtalt, at de udgør en overføring til almenheden som omhandlet i artikel 3, stk. 1, i direktiv 2001/29, hvis den bruger, som har placeret linket, vidste eller burde vide, at dette link giver adgang til et værk, som er stillet til rådighed for almenheden uden den ifølge ophavsretten fornødne tilladelse ( 28 ). Når denne bruger handler med vinding for øje, skal det på afkræftelig vis formodes, at placeringen er foretaget med dette kendskab ( 29 ).

43.

Sammenfattende kan det siges om retspraksis vedrørende hyperlinks, at når linket giver adgang til et værk, som allerede er stillet frit til rådighed for almenheden med tilladelse fra indehaveren af ophavsrettigheden, anses dette link ikke for at være en overføring til almenheden som omhandlet i artikel 3, stk. 1, i direktiv 2001/29, idet det nævnte link ganske vist er en overføring, men retter sig mod et publikum, som allerede blev taget i betragtning af indehaveren af ophavsrettigheden ved den oprindelige tilrådighedsstillelse, nemlig samtlige internetbrugere.

44.

De løsninger, som man har fundet i retspraksis, og som jeg netop har nævnt, er ikke altid indlysende ved første øjekast og kan afføde spørgsmål, navnlig om tre vigtige punkter: kvalificeringen af linkene som »overføringer« (tilrådighedsstillelse), indførelsen af det subjektive kriterium om kendskab i definitionen af begrebet »overføring til almenheden« og anvendelsen på internettet af kriteriet om det nye publikum ( 30 ).

45.

Som jeg har gjort opmærksom på i punkt 36 i dette forslag til afgørelse, fandt Domstolen i dommen i sagen Svensson m.fl. ( 31 ), at et hyperlink til et beskyttet værk, som er tilgængeligt på internettet, udgør en overføring af dette værk med henblik på anvendelsen af retten til overføring til almenheden, som er reguleret i artikel 3, stk. 1, i direktiv 2001/29. Denne konstatering er imidlertid langt fra indlysende rent teknisk ( 32 ).

46.

Jeg er ganske vist ikke enig i holdningen vedrørende dette emne om, at enhver overføring nødvendigvis skal indebære en transmission eller retransmission af værket ( 33 ). Den mest udbredte form for overføring på nettet, nemlig at stille et værk til rådighed for almenheden på en sådan måde, at enhver kan få adgang til det på et individuelt valgt sted og tidspunkt, kræver navnlig ingen transmission. I en sådan situation stilles værket til rådighed for almenheden, dvs. at det er lagret på den server, som hoster det pågældende websted, idet almenheden kan tilgå dette websted ved hjælp af dets URL-adresse. Der sker kun en form for transmission af værket, når et medlem af almenheden har fået adgang til den nævnte server, idet denne adgang udløser en midlertidig reproduktion på den pågældendes egen computer af den internetside, som vedkommende har besøgt.

47.

Domstolen gjorde dog opmærksom på, at det er tilstrækkeligt for, at der foreligger overføring, at et værk gøres tilgængeligt for almenheden, uden at det er afgørende, om publikum faktisk benytter denne mulighed eller ej ( 34 ). Med andre ord kommer artikel 3, stk. 1, i direktiv 2001/29 ind i billedet, allerede når et værk stilles til rådighed for almenheden, endda før der faktisk finder en transmission af værket sted.

48.

Når dette er sagt, foregår tilrådighedsstillelsen for almenheden på det oprindelige websted, når der er tale om et hyperlink til et værk, som allerede ligger frit tilgængeligt på internettet. Selve linket er blot en instruks til internetbrowseren om at tilgå webstedet ved at følge URL-adressen, som udgør en del af linket. Brugeren omdirigeres derfor til et andet websted. Forbindelsen (og dermed transmissionen af værket) foregår herefter direkte mellem brugerens computer og den server (til tider flere servere), som hoster det websted, der er målet for linket, uden medvirken fra det websted, som indeholder dette link ( 35 ). Den URL-adresse, som linket fører til, vises i øvrigt normalt ved et højreklik (right click) på linket. Det er da muligt at kopiere dette link og indsætte det i browserens adressefelt for at få adgang til det samme sted som det, hyperlinket fører til. Linket automatiserer blot denne proces, idet det giver mulighed for at tilgå et andet websted »ved et klik«.

49.

Domstolen gik imidlertid længere end denne rent tekniske analyse, idet den fandt, at et hyperlink udgør en overføring, idet det giver »direkte adgang« til det værk, der ligger på et andet websted ( 36 ).

50.

Denne funktionelle tilgang tager efter min opfattelse hensyn til andre elementer end den rene automatisering af oprettelsen af forbindelsen til målwebstedet. Det, der er meget vigtigere, og det, som er hyperlinkenes styrke som omdrejningspunkt i hele nettets opbygning, er det forhold, at linket indeholder URL-adressen på den internetside, som linket henviser til, og derved fritager brugeren for at søge efter denne adresse (eller linket er resultatet af brugerens søgning, hvilket er det normale ved brug af internettets søgemaskiner). En ressource kan nemlig være til rådighed på internettet, men er kun tilgængelig ved hjælp af sin URL-adresse. Uden brugernes kendskab til denne adresse er tilrådighedsstillelsen rent teoretisk. Den mest effektive måde at tilkendegive en internetsides URL-adresse på er imidlertid at oprette et hyperlink til denne side. Det er ikke tilfældigt, at nettets »telefonbøger« – søgemaskinerne – anvender hyperlinkteknikken.

51.

Det er således denne tekniske kapacitet til at give direkte adgang til et værk, som er specificeret ved sin URL-adresse (eller adressen på den internetside, der indeholder dette værk), som efter min opfattelse begrunder kvalificeringen af hyperlinks som »overføring« med henblik på anvendelsen af artikel 3, stk. 1, i direktiv 2001/29.

52.

Jeg gør opmærksom på, at den regel, som Domstolen opstillede i dommen i sagen Svensson m.fl. ( 37 ), ifølge hvilken et hyperlink til et værk, der ligger frit tilgængeligt på internettet, ikke udgør en overføring til almenheden i den forstand, hvori dette udtryk er anvendt i artikel 3, stk. 1, i direktiv 2001/29, kun kan finde anvendelse, når det omhandlede værk er blevet stillet til rådighed for almenheden med tilladelse fra indehaveren af ophavsrettigheden.

53.

I modsat fald, dvs. når værket er blevet stillet til rådighed uden tilladelse fra den nævnte indehaver, er den retsstilling, der følger af Domstolens praksis, meget mere kompleks. Domstolen har nemlig fastslået, at forekomsten af en overføring til almenheden i en sådan situation afhænger af, om brugeren, som har placeret linket, vidste eller burde vide, at det værk, der er målet for dette link, er blevet stillet til rådighed for almenheden uden tilladelse fra indehaveren af ophavsrettigheden. I forbindelse med links, der leveres med vinding for øje, skal det på afkræftelig vis formodes, at placeringen er foretaget med dette kendskab ( 38 ).

54.

Domstolen foretog denne sondring med det legitime formål at bevare den rimelige balance mellem på den ene side interesserne for indehaverne af ophavsrettighederne og på den anden side beskyttelsen af interesserne og de grundlæggende rettigheder for brugerne af de beskyttede frembringelser ( 39 ). Denne løsning er ikke desto mindre noget utraditionel i henseende til de generelle ophavsretlige regler, navnlig for så vidt som den indfører et subjektivt kriterium (kendskab) i definitionen af et objektivt element, nemlig rækkevidden af de handlinger, som er omfattet af ophavsmandens eneret ( 40 ).

55.

Selv om anvendelsen af kriteriet om det nye publikum med henblik på at vurdere, om der foreligger en overføring til almenheden af ophavsretligt beskyttede værker, var påtænkt allerede inden ikrafttrædelsen af direktiv 2001/29 ( 41 ), var det først, da dette trådte i kraft, at dette kriterium blev taget op af Domstolen, første gang i forbindelse med viderespredning af tv-udsendelser ( 42 ). Ifølge den aktuelle formulering af dette kriterium skal en sekundær overføring af et beskyttet værk ved anvendelse af den samme tekniske fremgangsmåde som den oprindelige overføring være rettet mod et nyt publikum, dvs. et publikum, som indehaveren af ophavsrettigheden ikke havde taget i betragtning ved den oprindelige overføring, for at den kan kvalificeres som »overføring til almenheden« i den forstand, hvori dette udtryk er anvendt i artikel 3, stk. 1, i direktiv 2001/29, og således være omfattet af den nævnte indehavers eneret ( 43 ).

56.

Ved anvendelse på internettet tager dette kriterium udgangspunkt i det postulat, som hidrører fra en slags juridisk fiktion ( 44 ), at et værk, så snart det stilles frit til rådighed for almenheden på nettet, kan besøges af enhver internetbruger, og at samtlige disse brugere derfor må anses for at være blevet taget i betragtning af indehaveren af ophavsrettigheden som publikum ved den oprindelige tilrådighedsstillelse ( 45 ). Når jeg her taler om juridisk fiktion, er det, fordi dette udsagn både i teorien er sandt og samtidig udelader det forhold, at cyberspace, som nettet danner, simpelthen er for stort til, at nogen som helst kan have kendskab til samtlige ressourcer derpå og endnu mindre tilgå dem.

57.

Dette postulat er imidlertid ikke alene baseret på en kunstigt opbygget, fiktiv præmis, men medfører i sin logiks yderste konsekvens, at retten til overføring til almenheden udtømmes, hvilket ellers udtrykkeligt udelukkes ved artikel 3, stk. 3, i direktiv 2001/29. Som jeg vil påvise nedenfor, synes dette postulat nu at være forældet i Domstolens praksis.

58.

Denne analyse af Domstolens praksis vedrørende hyperlinks fører mig frem til, at jeg – uden at så tvivl om den – foreslår en udviklende forståelse af den i tråd med Domstolens nyere praksis.

59.

Selv om Domstolen benytter sig af ophavsrettens klassiske terminologi, når den definerer handlinger, som er omfattet af ophavsmandens eneret, og skelner mellem dem og de handlinger, som ikke er omfattet heraf, gør den ikke ophavsretten til et teoretisk værk. Når Domstolen anmodes om at fortolke EU-retten, i den foreliggende sag direktiv 2001/29, ganske vist på abstrakt vis og dermed anvendeligt erga omnes, men ikke desto mindre på grundlag af en konkret tvist, som er blevet forelagt for den af en national ret, skal den give et svar, der kan sætte denne ret i stand til at bestemme en parts ansvar for tilsidesættelsen af en ophavsrettighed. Den skal derfor opstille betingelserne for dette ansvar, hvilket ligger langt ud over den simple afgrænsning af den handling, som henhører under ophavsmandens monopol. En mere restriktiv tilgang risikerer at bringe den effektive virkning af den harmonisering, som direktiv 2001/29 foretager, i fare ved at overlade de afgørende elementer i et sådant ansvar til de nationale retters nødvendigvis forskelligartede vurdering ( 46 ).

60.

Således har Domstolen kunnet fastslå, at såvel tilrådighedsstillelsen og forvaltningen på internettet af en platform til deling af beskyttede værker i forbindelse med et peer-to-peer-netværk som salget af en medieafspiller, hvorpå der er præinstalleret hyperlinks til websteder, der er frit tilgængelige for offentligheden, og hvor værker, der er ophavsretligt beskyttede, stilles til rådighed for almenheden uden rettighedshavernes tilladelse, falder ind under begrebet »overføring til almenheden« som omhandlet i artikel 3, stk. 1, i direktiv 2001/29 ( 47 ), selv om den virkelige tilrådighedsstillelse af værkerne for almenheden i begge tilfælde fandt sted på et tidligere stadium. Domstolen har dog støttet sig på den omhandlede brugers uomgængelige rolle og fulde kendskab, når denne giver effektiv adgang til disse værker ( 48 ).

61.

Denne tilgang kan ligeledes føre til begrænsning af ansvaret. På et af ophavsrettens områder (nærmere bestemt de beslægtede rettigheder) har Domstolen fastslået, at retten for fremstilleren af fonogrammer til at tillade eller forbyde reproduktion af sit fonogram, som er anerkendt i artikel 2, litra c), i direktiv 2001/29, ikke gør det muligt for denne at modsætte sig en tredjemands anvendelse af en lydprøve af fonogrammet med henblik på at inkludere denne prøve i et andet fonogram, hvis denne prøve inkluderes deri i en form, som er ændret og uigenkendelig for øret ( 49 ), selv om enhver anvendelse af en prøve af et fonogram tydeligvis kræver en reproduktion heraf.

62.

For så vidt angår hyperlinkene forklarer Domstolens tilgang, som er centreret om afgrænsningen af betingelserne for ansvaret for at krænke ophavsrettighederne, navnlig, at det subjektive element indføres i analysen af den handling, som kan være kilde til denne krænkelse ( 50 ).

63.

Kriteriet om det nye publikum, der, som jeg har gjort opmærksom på, satte Domstolen i stand til at fastslå, at hyperlinkene i princippet ikke kræver tilladelse fra indehaveren af ophavsrettigheden ( 51 ), skal efter min opfattelse forstås efter samme logik.

64.

Jeg minder om, at en sekundær overføring af et værk til almenheden, som foretages med de samme tekniske midler og retter sig mod det samme publikum, som indehaveren af ophavsrettigheden tog i betragtning ved den oprindelige overføring, ifølge dette kriterium ikke kræver en ny tilladelse ( 52 ). Dette er tilfældet med de hyperlinks, som ved hjælp af samme teknik, dvs. nettet, retter sig mod det samme publikum som den oprindelige overføring, nemlig samtlige internetbrugere, hvis denne oprindelige overføring blev foretaget uden adgangsbegrænsninger.

65.

Indledningsvis bemærker jeg, at Domstolen imidlertid selv har udtalt, at denne løsning ikke kan begrundes ved fraværet af en overføring, for en sådan overføring findes ifølge Domstolen, men ved det forhold, at indehaveren af ophavsrettigheden med sit kendskab til internettets opbygning (eller nærmere bestemt nettets) ligeledes formodes, ved at tillade tilrådighedsstillelsen af værket for almenheden uden begrænsninger, at have tilladt placeringen af hyperlinks til dette værk. Domstolen har nemlig fastslået, at selv om enhver handling, som er omfattet af ophavsmandens eneret, kræver samtykke på forhånd, kræver direktiv 2001/29 ikke, at dette samtykke nødvendigvis gives udtrykkeligt ( 53 ).

66.

Domstolen har endvidere, idet den udtrykkeligt henviste til dommen i sagen Svensson m.fl. ( 54 ) fastslået, at »[i] en sag, hvor Domstolen blev anmodet om at tage stilling til begrebet »nyt publikum«, fandt den, at i en situation, hvor en ophavsmand forudgående havde givet tilladelse eksplicit og uden forbehold til udgivelsen af hans artikler på en presseredaktørs hjemmeside uden anvendelsen af tekniske foranstaltninger til at begrænse adgangen til disse værker fra andre hjemmesider, kunne denne ophavsmand i det væsentlig[e] anses for at have givet tilladelse til overføring af de nævnte værker til alle internetbrugere« ( 55 ).

67.

Det skal også analyseres, om dette stiltiende samtykke fra indehaveren af ophavsrettigheden faktisk kan gælde »samtlige internetbrugere«. Det kan det efter min opfattelse ikke.

68.

Grænserne for dette postulat blev nemlig tydeliggjort i den sag, der gav anledning til Renckhoff-dommen ( 56 ). I denne sag var der ikke tale om et hyperlink til et beskyttet værk, men et værk, som var blevet downloadet fra et websted, hvorpå det var blevet stillet til rådighed for almenheden med ophavsmandens tilladelse, og lagt online uden dennes tilladelse på et andet websted.

69.

Hvis kriteriet om det nye publikum skulle anvendes bogstaveligt ( 57 ), ville denne handling imidlertid ikke falde ind under eneretten for indehaveren af ophavsrettigheden, for nok var det omhandlede værk tilgængeligt med tilladelse fra den nævnte indehaver på det første websted (eller ethvert andet websted, ikke nødvendigvis det websted, hvorfra værket blev kopieret), men tilrådighedsstillelsen på det andet websted var ikke rettet mod et nyt publikum, idet enhver internetbruger allerede var blevet taget i betragtning ved den første tilrådighedsstillelse. Indehaveren af ophavsrettigheden ville således miste kontrollen over spredningen af sit værk, hvilket, som Domstolen anerkendte i sin dom, ville medføre udtømmelse af den pågældendes eneret ( 58 ).

70.

Domstolen fandt derfor, at rækkevidden af kriteriet om det nye publikum måtte begrænses ved at ændre definitionen af det publikum, som formodes at være blevet taget i betragtning af indehaveren af ophavsrettigheden ved den oprindelige tilrådighedsstillelse af værket. Domstolen fastslog derfor, at dette publikum alene udgjordes af brugerne af det websted, hvorpå denne oprindelige tilrådighedsstillelse skete, »og ikke brugerne af den internetside, hvor værket efterfølgende er gjort tilgængeligt online uden tilladelse fra den nævnte ophavsmand, eller andre internetbrugere« ( 59 ).

71.

Som følge af Renckhoff-dommen ( 60 ) er den juridiske fiktion, ifølge hvilken enhver tilrådighedsstillelse for almenheden af et beskyttet værk med fri adgang på internettet er rettet mod samtlige brugere (faktiske og potentielle) af internettet, således ikke længere holdbar i forbindelse med hyperlinks. Ikke alene fører den til en de facto-udtømmelse af retten til overføring til almenheden på internettet, men den er logisk set uforenelig med denne dom.

72.

Lad os nemlig forestille os konsekvenserne af dommen i sagen Svensson m.fl. ( 61 ) i en tilsvarende situation som i den sag, der gav anledning til den nævnte Renckhoff-dom. Ifølge sidstnævnte dom er den handling at downloade det beskyttede værk fra et websted, hvorpå det var blevet stillet til rådighed for almenheden med tilladelse fra indehaveren af ophavsrettigheden, og at placere det på et andet websted en krænkelse af den nævnte indehavers rettigheder. Placeringen på det andet websted af et link til samme værk, som er til rådighed på det første websted, selv ved brug af framing, således at værket fremtræder, som om det var placeret på det andet websted, er imidlertid ikke omfattet af ophavsmandens monopol og krænker derfor ikke dette monopol ( 62 ). Publikummet for den oprindelige tilrådighedsstillelse er imidlertid i begge tilfælde det samme, nemlig alle internetbrugerne!

73.

Det må derfor antages, som Domstolen gjorde i Renckhoff-dommen ( 63 ), at det publikum, som var blevet taget i betragtning af indehaveren af ophavsrettigheden ved en tilrådighedsstillelse af et værk på et websted, udgøres af det publikum, som besøger det nævnte websted. En sådan definition af det publikum, der blev taget i betragtning af indehaveren af ophavsrettigheden, afspejler efter min opfattelse fint virkeligheden på internettet. Selv om et frit tilgængeligt websted i teorien kan besøges af enhver internetbruger, er det antal potentielle brugere, som i praksis vil besøge det, nemlig ganske vist større eller mindre, men der er tale om et nogenlunde bestemt publikum. Indehaveren af ophavsrettigheden tager rækkevidden af denne potentielle brugerkreds i betragtning, når den pågældende tillader tilrådighedsstillelsen af sit værk. Dette er navnlig vigtigt, når denne tilrådighedsstillelse sker i henhold til en licens, idet det formodede potentielle antal besøgende kan være en vigtig faktor i fastsættelsen af licensens pris.

74.

Det er imidlertid muligt at tilgå dette websted ved hjælp af et hyperlink, hvilket endda vil være tilfældet for størstedelen af besøgene. Publikummet på det websted, der indeholder linket, bliver således til publikummet på det websted, der er målet for linket, dvs. det publikum, som den nævnte indehaver af ophavsrettigheden henvender sig til.

75.

Domstolens praksis vedrørende hyperlinks eller mere generelt overføring af værker til almenheden på internettet skal kort sagt efter min opfattelse forstås således, at indehaveren af ophavsrettigheden, ved at tillade tilrådighedsstillelsen for almenheden af sit værk på en internetside med fri adgang, tager hele det publikum i betragtning, som sandsynligvis vil besøge denne internetside, herunder ved hjælp af hyperlinks. Følgelig er disse links, som samtidig udgør overføringer, idet de giver direkte adgang til værket, i princippet omfattet af den tilladelse, som indehaveren af ophavsrettigheden gav ved den oprindelige tilrådighedsstillelse, og kræver ikke en yderligere tilladelse.

76.

Jeg minder om, at den forelæggende ret med det præjudicielle spørgsmål ønsker oplyst, om indsættelsen ved hjælp af framing på et websted af et beskyttet værk, som er stillet til fri rådighed for almenheden på et andet websted med tilladelse fra indehaveren af ophavsrettigheden, udgør en overføring til almenheden af dette værk som omhandlet i artikel 3, stk. 1, i direktiv 2001/29, når værket indsættes på en sådan måde, at beskyttelsesforanstaltninger imod framing, som rettighedshaveren har iværksat eller foranlediget iværksat, omgås.

77.

Indledningsvis skal visse terminologiske aspekter afklares. Terminologien omkring internettet er ikke fastlagt med kartesisk klarhed, og udtrykkene framing, inline linking og embedding bruges til tider synonymt. Domstolen har i øvrigt i sin praksis indarbejdet det franske ord »transclusion« [indsættelse], som synes at omfatte alle disse teknikker. Selv om den forelæggende ret i spørgsmålet har henvist til framing, kan man efter min opfattelse med rimelighed formode, at problemet i tvisten i hovedsagen omhandler, eller kan omhandle, alle metoderne til indsættelse på en internetside af en ressource, som stammer fra et andet websted.

78.

De teknikker, der muliggør et sådant resultat, er imidlertid ikke begrænset til framing, som består i at opdele skærmen i flere dele, som hver kan præsentere indholdet af et andet websted. Navnlig inline linking gør det muligt at indlejre et element, som ofte en grafisk eller audiovisuel fil, på en internetside fra et andet websted ( 64 ). Det indlejrede element vises da automatisk på skærmen, uden at brugeren behøver at klikke på linket. Denne automatik finder jeg meget vigtigere i henseende til ophavsretten end anvendelse af framing eller ej. Jeg vil gøre nærmere rede for denne tanke i det følgende.

79.

Der findes tekniske beskyttelsesforanstaltninger mod disse typer links. Disse foranstaltninger består navnlig i indsættelse i HTML-koden på den beskyttede internetside af instrukser, som hindrer linket i at virke, som hindrer åbning af siden i en ramme (frame) ved at kræve et nyt vindue eller en ny fane, eller som i stedet for det ønskede element sender et andet billede, f.eks. en advarsel om ophavsret.

80.

Det præjudicielle spørgsmål skal derfor forstås som et spørgsmål om, hvorvidt artikel 3, stk. 1, i direktiv 2001/29 skal fortolkes således, at når et værk, som er stillet til rådighed for almenheden med samtykke fra indehaveren af ophavsrettigheden og med fri adgang på et websted, indsættes på et andet websted ved hjælp af hyperlinks, således at værket vises på det andet websted, som om det var en integrerende del af dette andet websted, er der tale om en overføring til almenheden i denne bestemmelses forstand, når denne indsættelse omgår beskyttelsesforanstaltningerne mod en sådan anvendelse af værket.

81.

Som jeg har anført, udgør placeringen af et hyperlink til et ophavsretligt beskyttet værk, som er stillet til rådighed for almenheden og gjort frit tilgængeligt på et andet websted med samtykke fra indehaveren af ophavsrettigheden, i medfør af Domstolens faste praksis en overføring af dette værk som omhandlet i artikel 3, stk. 1, i direktiv 2001/29.

82.

Jeg er derfor ikke enig i SPK’s analyse af, at det følger af Domstolens praksis, at hyperlinkene til de beskyttede værker, herunder dem, der benytter framing eller lignende teknikker, ligger uden for eneretten for indehaverne af ophavsrettighederne, hvorfor der aldrig vil være tale om overføring til almenheden, uanset disse rettighedshaveres eventuelle anvendelse af beskyttelsesforanstaltninger mod anvendelsen af sådanne links.

83.

Det fremgår nemlig af Domstolens praksis, at placeringen af hyperlinket er en relevant handling i henseende til ophavsretten, for så vidt som den giver direkte adgang til værket. Denne handling kræver dog ikke en yderligere tilladelse fra indehaveren af ophavsrettigheden, for da den er rettet mod det publikum, som allerede var blevet taget i betragtning af denne ved den oprindelige tilrådighedsstillelse, er den omfattet af den tilladelse, der blev givet af den nævnte rettighedshaver ved den oprindelige overføring.

84.

For så vidt angår definitionen af det publikum, der var blevet taget i betragtning af den nævnte indehaver, foreslår jeg i lyset af al Domstolens relevante praksis, at det antages, at dette publikum består af det publikum, herunder det potentielle, der besøger det websted, hvor den oprindelige tilrådighedsstillelse skete ( 65 ).

85.

Dette publikum kan tilgå det nævnte websted på forskellig vis, bl.a. ved hjælp af hyperlinks. Denne konstatering afstedkommer ingen problemer i henseende til simple links, som dirigerer brugeren til webstedets hjemmeside. Det forholder sig efter min opfattelse på samme måde med dybe links til de konkrete sider på et websted. Ingen kan faktisk forvente, at brugerne først læser eller betragter ens værk, efter at de har set forsiden eller læst præsentationen af værket. Denne problematik handler i øvrigt ikke så meget om adgangen til selve værkerne som de omstændigheder, der ledsager denne adgang, såsom udeladelsen af den reklame, der eventuelt er knyttet til værket, og som sikrer indtægt til indehaveren af ophavsrettigheden. Dette bør dog ikke være afgørende for rækkevidden af den nævnte indehavers eneret.

86.

Der rejser sig mere delikate spørgsmål, når der anvendes framing og i særdeleshed inline frames. I dette tilfælde er det nemlig vanskeligt at afgøre, om det publikum, som tilgår et websted på denne måde fra et andet websted, skal anses for at være blevet taget i betragtning af indehaveren af ophavsrettigheden ved den oprindelige tilrådighedsstillelse af værket på det første websted.

87.

Det står efter min opfattelse temmelig klart, at dette spørgsmål skal besvares bekræftende, når framing-objektet består i et websted i sin helhed eller en hel side på dette websted. En sådan anvendelse af en andens websted kan ganske vist være misbrug og afføde visse problemer i henseende til ophavsmandens ideelle rettigheder, varemærkeretten eller loyal konkurrence. I henseende til adgangen til værket og dermed retten til overføring til almenheden er denne situation imidlertid ikke diametralt modsat situationen med klassiske links. Brugerne tilgår det websted, der er målet for linket, og selv om dette vises inde på den side, der indeholder linket, udgør brugerne dette websteds publikum, dvs. det publikum, der var blevet taget i betragtning af indehaveren af ophavsrettigheden ved tilrådighedsstillelsen af værket på det nævnte websted.

88.

Tilfældet med links, der fører til specifikke elementer på en internetside (f.eks. billeder eller audiovisuelle filer) er mere problematisk, navnlig når elementet vises som en integrerende del af et andet websted ved hjælp af framing eller en inline frame. Brugeren opretter imidlertid også i denne situation forbindelse til det oprindelige websted for det tilknyttede element ved at klikke på linket og således fremkalde en transmission af dette element. Denne bruger skal derfor anses for at indgå i dette websteds publikum, dvs. det publikum, som var blevet taget i betragtning af indehaveren af ophavsrettigheden, dengang denne gav tilladelse til tilrådighedsstillelsen af sit værk på det nævnte websted.

89.

Nødvendigheden af at aktivere et link er i øvrigt et signal til brugeren om, at vedkommende tilgår et indhold, som ikke er en integrerende del af den internetside, som indeholder linket. Hvis ophavsmanden til dette indhold i større eller mindre omfang kan skjules, må en bruger, som er rimeligt bekendt med internettets funktionsmåde, forvente, at det indhold, der er målet for linket, kan stamme fra en anden kilde end den internetside, som vedkommende nu besøger. Indehaveren af ophavsrettigheden kan da påberåbe sig ideelle rettigheder, endda i givet fald rettigheder inden for andre områder af intellektuel ejendomsret, f.eks. varemærkeretten, med henblik på at bekæmpe eventuelt misbrug ( 66 ).

90.

Det forekommer mig endvidere vanskeligt at drage en klar sondring her, idet situationerne kan være meget forskellige: framing af websteder eller internetsider, hvis eneste væsentlige indhold udgøres af beskyttede værker, eller som selv udgør sådanne værker, dybe links til beskyttede frembringelser, som åbnes i et separat vindue i browseren med eller uden angivelse af adressen på udgangswebstedet, simple links til websteder, som i sig selv eller hvis hjemmeside udgør beskyttede værker osv. Analysen af disse forskellige situationer kræver faktuelle vurderinger fra sag til sag og udløser usikre resultater. Den personkreds, som indehaveren af ophavsrettigheden formodes at have taget i betragtning ved tilrådighedsstillelsen af det værk, som personkredsen kan tilgå, kan imidlertid ikke være afhængig af sådanne faktuelle vurderinger ( 67 ).

91.

For så vidt angår ophavsretligt beskyttede værker, som stilles frit til rådighed for almenheden på internettet med tilladelse fra indehaveren af ophavsrettigheden, er jeg derfor af den opfattelse, at det publikum, som tilgår sådanne værker ved hjælp af klikbare links, der benytter framing, herunder inline frame, skal anses for at indgå i det publikum, som blev taget i betragtning af denne indehaver ved den oprindelige tilrådighedsstillelse af disse værker ( 68 ). Denne vurdering gælder naturligvis ikke i de tilfælde, hvor et link omgår de adgangsbegrænsende foranstaltninger, og heller ikke, når et link fører til værker, som er stillet til rådighed for almenheden uden tilladelse fra indehaveren af ophavsrettigheden, i hvilke tilfælde det er de løsninger, som er fundet i henholdsvis dommen i sagen Svensson m.fl. ( 69 ) og GS Media-dommen ( 70 ), som finder anvendelse.

92.

Jeg vil nu analysere den situation, hvor ophavsretligt beskyttede værker, der ligger på andre websteder, indlejres i en internetside på en sådan måde, at de automatisk vises der, så snart denne side åbnes, uden at brugeren skal udføre yderligere handlinger (inline links). Jeg vil kalde denne teknik for »automatiske links«. Situationen med disse automatiske links er efter min opfattelse anderledes i flere henseender end med klikbare links, herunder dem, der benytter framing ( 71 ).

93.

Et automatisk link fremviser ressourcen som et element, der er en integrerende del af den internetside, som indeholder dette link. For brugeren er der derfor ingen forskel på et billede, som er indsat på en internetside fra den samme server, og et billede, som er indsat fra et andet websted. Hvis ejeren i den sag, der gav anledning til Renckhoff-dommen ( 72 ), af det websted, hvor den sekundære overføring fandt sted, havde placeret et automatisk link til det pågældende billede i stedet for at have reproduceret det og gjort det tilgængeligt online på sin egen server, havde resultatet for publikum været det samme. Det er kun »bag kulisserne«, at fremgangsmåden er anderledes.

94.

De automatiske links giver derfor mulighed for uden tilladelse at udnytte en andens værk på internettet på – i praksis – samme måde, som det sker ved en selvstændig reproduktion og tilrådighedsstillelse for almenheden. Samtidig giver dækmanøvren med anvendelse af teknologien med hyperlinks denne praksis et skær af lovlighed, idet værket teknisk set alene ligger online på den server, der hoster udgangswebstedet ( 73 ).

95.

I tilfælde af et automatisk link kan det publikum, som betragter værket, imidlertid under ingen omstændigheder anses for at udgøre publikummet på dette værks oprindelige websted. For de besøgende er der nemlig ikke længere nogen forbindelse med det oprindelige websted, idet alt foregår på det websted, som indeholder linket. Det er derfor dette sidstnævnte websteds publikum, som nyder godt af værket. Man kan efter min opfattelse ikke antage, at indehaveren af ophavsrettigheden tog dette publikum i betragtning, da den pågældende tillod den oprindelige tilrådighedsstillelse, medmindre man går tilbage til den konstruktion, at publikummet består af samtlige internetbrugere ( 74 ), hvilket strider mod Renckhoff-dommen ( 75 ). For så vidt som virkningen af et automatisk link er den samme som virkningen af en reproduktion, der selvstændigt er stillet til rådighed for almenheden, kan jeg imidlertid ikke se nogen grund til at behandle dem forskelligt. En sådan forskelsbehandling ville bevirke, at både retspraksis fra Renckhoff-dommen og ophavsmandens eneret, som er af præventiv karakter, ville blive berøvet deres effektive virkning, hvis det i stedet for at reproducere et værk og lægge det online var muligt blot at indlejre det på sit eget websted ved hjælp af et automatisk link ( 76 ).

96.

Dette gør sig så meget desto mere gældende, som situationen med et automatisk link også adskiller sig fra situationen med et klikbart link i henseende til begrebet retten til overføring til almenheden, sådan som denne ret er fastlagt i artikel 3, stk. 1, i direktiv 2001/29.

97.

Jeg minder om, at denne eneret omfatter tilrådighedsstillelsen for almenheden af værket på en sådan måde, at enhver kan tilgå det, når og hvor vedkommende ønsker det. Det er den normale fremgangsmåde for overføring til almenheden på nettet. Værket stilles da til rådighed på et websted, idet brugerne udløser en transmission af værket, når de tilgår dette websted. I tilfælde af klikbare links er det aktiveringen af linket og dermed brugerens handling, som udløser denne transmission.

98.

I tilfælde af et automatisk link udløses transmissionen fra værkets oprindelseswebsted af den automatik, som er skrevet ind i HTML-koden på det websted, der indeholder linket. Dette websted er således udgangspunktet for overføringen. Ejeren heraf spiller derfor en afgørende rolle i overføringen af det værk, som er genstand for linket, til et publikum, som ikke var blevet taget i betragtning af indehaveren af ophavsrettigheden ved den oprindelige tilrådighedsstillelse, dvs. publikummet på rettighedshaverens eget websted ( 77 ). Ejeren foretager således en yderligere overføring (transmission), som er uafhængig af dels tilrådighedsstillelsen af værket for almenheden, som foregår på oprindelseswebstedet, dels handlingen, hvorved der gives direkte adgang til dette værk, dvs. placeringen af et link. Denne yderligere handling kræver tilladelse fra indehaveren af ophavsrettigheden til det pågældende værk.

99.

I tilfældet med det automatiske link – til forskel fra den situation, der var fremherskende i den sag, der gav anledning til Renckhoff-dommen – har indehaveren af ophavsrettigheden ganske vist i princippet stadig den endelige kontrol over overføringen af værket, idet han kan fjerne dette værk fra oprindelseswebstedet og således sætte ethvert link hertil ud af kraft ( 78 ).

100.

Som den franske regering med rette har fremhævet, ville det imidlertid stride mod hele meningen med ophavsretten at tvinge indehaveren af ophavsrettigheden til at træffe et klart valg mellem at tolerere en andens ikke-tilladte anvendelse af værket og at give afkald på selv at anvende det. Ophavsrettens formål er nemlig at tillade rettighedshaveren frit at vælge, hvilken måde værket skal udnyttes på, og at erhverve en indtægt derved, uden at denne udnyttelse kan medføre en efterfølgende anvendelse af det pågældende værk, som ikke er tilladt.

101.

For det andet er indehaveren af ophavsrettigheden ikke altid i stand til at fjerne værket fra et websted, idet anvendelsen heraf kan være genstand for en licensaftale ( 79 ). Denne indehaver bliver derfor tvunget til at trække sit samtykke til udnyttelse af værket tilbage med alle de retlige og finansielle konsekvenser, som dette måtte medføre.

102.

For det tredje er tabet af kontrollen med værket for indehaveren af ophavsrettigheden hertil endelig på ingen måde en betingelse for, at der er tale om en handling, som henhører under rettighedshaverens monopol, og derfor om en krænkelse af dette monopol, når denne handling foretages uden rettighedshaverens tilladelse. I tilfældet med overføring til almenheden kan navnlig den sekundære overføring udgøre en sådan handling, samtidig med at den er afhængig af den oprindelige overføring, som blev foretaget af indehaveren af ophavsrettigheden eller med dennes tilladelse ( 80 ).

103.

Denne teoretiske kontrol, som indehaveren af ophavsrettigheden udøver med den oprindelige tilrådighedsstillelse af værket, kan derfor efter min opfattelse ikke være afgørende for vurderingen i henseende til ophavsretten af den efterfølgende anvendelse af dette værk i form af et automatisk link.

104.

Det samme gælder det forhold, at det er forholdsvis let at sætte et automatisk link ud af kraft ved at ændre det pågældende værks URL-adresse, f.eks. ved at ændre navnet på den fil, der indeholder dette værk. For det første er indehaveren af ophavsrettigheden ikke altid herre over den oprindelige tilrådighedsstillelse af værket, navnlig når den foregår på en licenstagers websted. Rettighedshaveren kan derfor ikke altid frit ændre værkets adresse og heller ikke fjerne det fra webstedet. For det andet er denne foranstaltning kun mulig, når anvendelsen af værket i form af et automatisk link opdages, mens ophavsmandens eneret har en præventiv karakter, som Domstolen har fremhævet i sin praksis ( 81 ).

105.

Af disse grunde er det min opfattelse, at der skal foretages en sondring mellem »klikbare« links, som der henvises til i Domstolens praksis, og de automatiske links, som fremviser den ressource, som det automatiske link henviser til, på den internetside, som indeholder linket, uden at brugeren behøver at foretage en handling. Når disse automatiske links er rettet mod ophavsretligt beskyttede værker, er der nemlig såvel i teknisk som funktionel henseende tale om overføring af det omhandlede værk til et publikum, som ikke var blevet taget i betragtning af indehaveren af ophavsrettigheden ved den oprindelige tilrådighedsstillelse, nemlig publikummet på et andet websted end det, hvor denne oprindelige tilrådighedsstillelse skete.

106.

En sådan fortolkning vil give indehaverne af ophavsrettighederne retlige instrumenter til beskyttelse mod ikke-tilladt udnyttelse af deres værker på internettet. Dette vil således styrke deres forhandlingsposition med henblik på tildeling af licenser til anvendelse af disse værker. Hvem ville nemlig acceptere at betale en passende pris for anvendelsen af et værk på internettet, hvis det var muligt og fuldstændig lovligt gratis at placere et automatisk link til ophavsmandens websted eller til ethvert andet websted, hvor det pågældende værk stilles til rådighed for almenheden?

107.

Denne løsning ville ligeledes give den nødvendige fleksibilitet, såfremt indehaverne af ophavsrettighederne ønskede at tillade automatiske links til deres værker. Visse ophavsmænd offentliggør nemlig deres værker på internettet med henblik på den størst mulige distribution af værkerne, uden at de ønsker at erhverve en direkte indtægt herved. Disse ophavsmænd kunne da ledsage tilrådighedsstillelsen af deres værk på internettet med en licens, som specificerer de tilladte måder at anvende værket på (f.eks. kommerciel anvendelse eller ej) og betingelserne for denne anvendelse (f.eks. angivelse af ophavsmandens navn), i lighed med licenssystemet »Creative Commons« ( 82 ). Platforme til deling af indhold på internettet regulerer allerede dette spørgsmål i deres politikker om genanvendelse af indhold, som brugerne har uploadet, idet disse får mere eller mindre frie hænder med hensyn til dette spørgsmål ( 83 ). Når der en gang imellem opstår polemik om, hvorvidt disse licenser omfatter automatiske links eller framing, skyldes det den usikkerhed, som omgiver disse teknikkers status i henseende til ophavsretten. Når usikkerheden er fjernet, vil platformene være i stand til at tilpasse deres anvendelsesbetingelser derefter ( 84 ).

108.

Visse automatiske links til værker, som er stillet til rådighed for almenheden på internettet, kunne i øvrigt utvivlsomt falde ind under en af de undtagelser fra retten til overføring til almenheden, som er fastsat i artikel 5, stk. 3, i direktiv 2001/29. Jeg tænker her navnlig på de undtagelser, der gælder for citater og karikatur, parodi eller pastiche [henholdsvis artikel 5, stk. 3, litra d) og k), i direktiv 2001/29], som vil kunne dække en god del af almindelig praksis på internettet. Disse anvendelser bør naturligvis opfylde betingelserne for anvendelse af de nævnte undtagelser.

109.

Den ovenfor foreslåede fortolkning kan endelig synes ikke at være i fuld overensstemmelse med den løsning, som blev valgt i BestWater International-kendelsen ( 85 ). Jeg har imidlertid følgende bemærkninger til denne kendelse.

110.

Den nævnte kendelse hviler på udsagnet i dommen i sagen Svensson m.fl. om, at konstateringen af, at et klikbart link ikke udgør en overføring af værket til et nyt publikum, »[ikke ændres], såfremt den forelæggende ret måtte fastslå […] at når internetbrugere aktiverer det pågældende link, præsenteres værket på en måde, der giver indtryk af, at det findes på samme internetside, hvorpå linket er fundet, mens dette værk reelt stammer fra en anden internetside« ( 86 ). I BestWater International-kendelsen er denne situation »i det væsentlige« blevet sidestillet med et inline link ( 87 ).

111.

Som jeg har gjort rede for i punkt 93-105 i dette forslag til afgørelse, er der imidlertid en væsentlig forskel på indlejring af en ressource ved hjælp af en teknik af typen inline linking og klikbare links, selv når disse benytter framing. Dommen i sagen Svensson m.fl. ( 88 ) vedrører imidlertid kun klikbare links. Denne dom kunne derfor ikke tjene som gyldigt grundlag for en kendelse om inline linking. Det lader endvidere til, at tvisten i hovedsagen i denne sag vedrørte et klikbart link. I konklusionen i BestWater International-kendelsen nævnes ikke inline linking, men alene framing ( 89 ).

112.

Ydermere undlod den forelæggende ret ved formuleringen af spørgsmålet i den sag, der gav anledning til BestWater International-kendelsen ( 90 ), og efterfølgende Domstolen i sin kendelse at tage hensyn til visse faktiske omstændigheder, som, hvis de var blevet taget i betragtning, ville have ført til valget af en anden løsning i denne sag. For det første vedrørte denne sag indsættelsen på et websted af et audiovisuelt værk, som var uploadet til platformen YouTube. Som jeg har nævnt ( 91 ), indeholder denne platforms anvendelsesbetingelser imidlertid en udtrykkelig licens til tredjemands brug af det indhold, som ligger online på denne platform. Så vidt jeg ved, var det allerede tilfældet på tidspunktet for de faktiske omstændigheder i hovedsagen i den pågældende sag. For det andet var det omhandlede værk blevet stillet til rådighed for almenheden på den nævnte platform uden tilladelse fra indehaveren af ophavsrettigheden ( 92 ). Det er derfor muligt, at sagen burde være blevet afgjort efter de principper, som siden er blevet udviklet af Domstolen i GS Media-dommen ( 93 ).

113.

Jeg er derfor af den opfattelse, at BestWater International-kendelsen ( 94 ) ikke bør tages i betragtning som et bindende fortilfælde for så vidt angår vurderingen af de automatiske links i lyset af retten til overføring til almenheden, som denne er fastlagt i artikel 3, stk. 1, i direktiv 2001/29.

114.

Den forskelsbehandling, som jeg foreslår at anvende på de klikbare links, der benytter framing, på den ene side og de automatiske links, som jeg har defineret dem ovenfor, på den anden side, ser måske ikke ud til at være tydeligt begrundet. Når brugeren først har klikket på linket, er resultatet af disse to teknikker nemlig set med brugerens øjne det samme: Genstanden for linket vises som en integrerende del af den internetside, som indeholder linket. Man kan derfor med rette spørge sig selv, om de klikbare links, der benytter framing, i lighed med de automatiske links ikke burde anses for at være overføring til almenheden, når de fører til ophavsretligt beskyttede værker.

115.

Bortset fra de tekniske og funktionelle forskelle mellem disse to typer links, som er beskrevet i punkt 93-98 i dette forslag til afgørelse, er det imidlertid min opfattelse, at denne sondring befordrer den bedst mulige opfyldelse af formålene med direktiv 2001/29, som er at sikre en rimelig balance mellem ophavsrettighedshavernes og brugernes interesser ( 95 ). Det vil nemlig ofte være vanskeligt for brugeren med sikkerhed at vide, om det objekt, som vedkommende har indsat et link til på sin internetside, udgør et ophavsretligt beskyttet værk. Selv et simpelt link er ikke helt risikofrit, idet hjemmesiden på et websted eller dette websted i sin helhed kan udgøre et sådant værk. Denne vanskelighed vil få internetbrugerne til – i et omfang, som efter min opfattelse er uforholdsmæssigt stort i forhold til de legitime interesser hos indehaverne af ophavsrettighederne – at afholde sig fra at benytte framing, som ellers er udbredt på internettet og meget nyttigt for dets funktionsmåde og for mange websteders tiltrækningskraft.

116.

Det skal derimod for det første anføres, at sondringen mellem klikbare links og automatiske links er let at forstå for enhver internetbruger og ikke bør skabe usikkerhed. Det er endvidere sjældent, at de automatiske links bruges til at indsætte hele internetsider eller sågar hele websteder. Denne teknik benyttes normalt til at indlejre grafiske og audiovisuelle filer.

117.

For det andet bemærkes, at selv om Domstolen har fremhævet, at hyperlinks medvirker til, at internettet er velfungerende, og gør det muligt at udveksle information på dette netværk ( 96 ), er det uden nogen som helst tvivl også tilfældet for klikbare links ( 97 ). Det er imidlertid ikke min opfattelse, at det samme argument kan fremføres for så vidt angår de automatiske links. Disse links »opsuger« tværtimod det indhold, der ligger på nettet, og fritager således brugerne for at »surfe« mellem de forskellige websteder. De bidrager således til monopoliseringen af nettet og til koncentrationen af informationen i et begrænset antal tjenester, som dominerer markedet, og som tilhører et endnu mindre antal selskaber.

118.

Det er derfor min opfattelse, at balancen mellem de forskellige berørte interesser begrunder en forskelsbehandling mellem de klikbare links, herunder dem, der benytter framing, og de automatiske links. Selv om man nemlig kan formode, at indehaverne af ophavsrettighederne har taget de førstnævnte links i betragtning ved afgivelsen af tilladelsen til tilrådighedsstillelsen af deres værker på internettet, kan man ikke kræve af dem, at de tolererer sidstnævnte type links.

119.

Jeg foreslår således, at Domstolen fastslår, at artikel 3, stk. 1, i direktiv 2001/29 skal fortolkes således, at indsættelsen på en internetside af ophavsretligt beskyttede værker, som er stillet frit til rådighed for almenheden med tilladelse fra indehaveren af ophavsrettigheden på andre websteder, på en sådan måde, at disse værker automatisk vises på denne side allerede ved åbningen heraf, uden at brugeren har foretaget yderligere handlinger, udgør en overføring til almenheden som omhandlet i denne bestemmelse.

120.

Denne betragtning gør sig gældende uafhængigt af det forhold, at værket eventuelt er indsat i form af et miniaturebillede (thumbnail), eller – som i hovedsagen – at kilden til indsættelsen er en miniatureudgave af det originale værk. Ændringen af størrelsen spiller nemlig ingen rolle i vurderingen af, om der foreligger overføring til almenheden, så længe værkets originale elementer er synlige ( 98 ). Størrelsen af et billede på en internetside er i øvrigt relativ, idet den afhænger af billedets opløsning og størrelsen af den skærm, hvorpå det vises. Visningens størrelse er ikke alene tilpasset internetsidens design, men også sædvanligvis skærmstørrelsen på den enhed, som denne side åbnes på. Billederne vises til gengæld sjældent i deres virkelige størrelse, idet denne for moderne filers vedkommende ofte overskrider standardstørrelsen på en computerskærm. Det vil derfor være vanskeligt at bestemme, hvad der er henholdsvis en miniature, en thumbnail og en udgave i »normal« størrelse af billedet.

121.

Med den fortolkning, som jeg foreslår med hensyn til automatiske links, besvares den forelæggende rets spørgsmål imidlertid ikke fuldt ud. Antagelsen om, at de automatiske links er overføringer til almenheden, løser nemlig ikke det problem, der er omhandlet i det præjudicielle spørgsmål, nemlig om anvendelsen af framing i forbindelse med klikbare links ikke også skal anses for at være en overføring til almenheden, når disse links omgår de tekniske beskyttelsesforanstaltningerne mod framing.

122.

Efter VG Bild-Kunsts, den franske regerings og Kommissionens opfattelse skal dette spørgsmål besvares bekræftende. Dette er ligeledes den forelæggende rets opfattelse.

123.

Jeg må medgive, at denne løsning ved første øjekast forekommer slående. Den er bestemt prisværdigt klar. Som den franske regering har bemærket, viser anvendelsen af tekniske beskyttelsesforanstaltninger klart, at indehaveren af ophavsrettigheden ikke ønsker at give almenheden adgang til sit værk ved hjælp af hyperlinks, der benytter framing. Dette viljesudtryk afgrænser med sikkerhed den personkreds, som blev taget i betragtning af den nævnte indehaver ved den oprindelige tilrådighedsstillelse af værket.

124.

Det er imidlertid min opfattelse, at en sådan fortolkning strider mod flere vægtige argumenter.

125.

For det første er indehaveren af ophavsrettigheden i mange situationer, hvor der sker tilrådighedsstillelse for almenheden af de beskyttede værker på internettet (eller nærmere bestemt nettet), ikke i stand til at træffe beslutninger om anvendelsen af tekniske beskyttelsesforanstaltninger. Det er navnlig tilfældet med værker, der lægges online i henhold til en licensaftale, dvs. ikke af indehaveren af ophavsrettigheden selv, men af en tredjemand med indehaverens tilladelse ( 99 ). Det er ligeledes tilfældet med værker, der lægges online på diverse delingsplatforme, hvis brugere hverken kontrollerer indholdsbeskyttelsespolitikken eller anvendelsen af de tekniske foranstaltninger med henblik på denne beskyttelse. Endelig viser den foreliggende sag, at de kollektive ophavsretsforvaltningsorganisationer kan kræve anvendelse af sådanne beskyttelsesforanstaltninger, uden at deres medlemmer udtrykkeligt har givet dem fuldmagt hertil.

126.

Det forekommer mig i alle disse situationer umuligt at antage, at spørgsmålet om anvendelse eller ej af tekniske beskyttelsesforanstaltninger afspejler nogen som helst vilje hos indehaveren af ophavsrettigheden for så vidt angår adgangen til vedkommendes værk ved hjælp af hyperlinks, der benytter framing.

127.

For det andet ville den påtænkte løsning hvile på en analogi med den løsning, som Domstolen udledte i dommen i sagen Svensson m.fl., hvori den fastslog, at »i det tilfælde, hvor et klikbart link […] giver brugere af den internetside, hvorpå linket befinder sig, mulighed for at omgå restriktive foranstaltninger, der er etableret af den internetside, hvor det beskyttede værk befinder sig, for derved at begrænse den offentlige adgang til værket til abonnenter, og linket således udgør en indgriben, uden hvilken disse brugere ikke får adgang til de offentliggjorte værker, må alle disse brugere betragtes som et nyt publikum, som indehaverne af ophavsrettigheden ikke havde taget i betragtning, da de tillod den oprindelige overføring, og hermed er indehavernes tilladelse til en sådan overføring til almenheden påkrævet« ( 100 ). Med andre ord giver et hyperlink kun anledning til en tilladelse fra indehaveren af ophavsrettigheden, når det udvider den personkreds, som har adgang til værket, i forhold til det publikum, som var blevet taget i betragtning af den nævnte rettighedshaver ved den oprindelige tilrådighedsstillelse, navnlig idet det omgår de adgangsbegrænsende foranstaltninger, der blev iværksat ved denne oprindelige tilrådighedsstillelse.

128.

Der er dog en grundlæggende forskel mellem de i denne dom omhandlede adgangsbegrænsende foranstaltninger og beskyttelsesforanstaltningerne mod framing. De adgangsbegrænsende foranstaltninger begrænser faktisk den personkreds, som vil kunne få adgang til det pågældende værk. De personer, som tilgår værket ved at omgå disse foranstaltninger, udgør derfor et nyt publikum, dvs. et publikum, som ikke var blevet taget i betragtning af indehaveren af ophavsrettigheden ved tilrådighedsstillelsen af dennes værk. Selv om den nævnte rettighedshaver ganske vist ikke altid selv styrer anvendelsen af disse foranstaltninger, udgør denne anvendelse normalt et element i forhandlingen om prisen på licensen for udnyttelsen af værket, idet den bestemmer den forventede indtægt fra denne udnyttelse og derfor værdien af licensen. Indehaveren af ophavsrettigheden tager derfor disse begrænsningsforanstaltninger i betragtning, når vedkommende accepterer en licenspris. For så vidt angår situationer, hvor indehaverne af ophavsrettighederne selv stiller værkerne til rådighed, har de normalt en vis grad af kontrol over den personkreds, som har adgang til værkerne. Det er navnlig tilfældet med »skræddersyede« websteder, men også med delingsplatforme, som sædvanligvis i det mindste gør det muligt at specificere, om der er tale om indhold af »offentlig« eller »privat« karakter, når dette indhold uploades. Det er efter min opfattelse således tilladt at antage, at det valg, som indehaveren af ophavsrettigheden træffer herom, faktisk, i det mindste i de fleste situationer, afspejler, hvad vedkommende ønsker i henseende til det publikum, som den pågældende havde taget i betragtning ved den oprindelige tilrådighedsstillelse af værket.

129.

Det forholder sig helt anderledes med beskyttelsesforanstaltningerne mod framing. Disse foranstaltninger begrænser nemlig ikke adgangen til værket, end ikke en adgangsvej hertil, men alene en måde, hvorpå værket vises på skærmen. Foranstaltningerne kommer ofte til udtryk ved, at browseren ikke vil åbne den side, der er målet for linket, i en ramme, og efterfølgende enten foreslår at åbne denne side i et nyt vindue eller automatisk åbner målsiden i stedet for den side, som indeholder linket. Linket opfører sig altså som et standardhyperlink. Der kan derfor under ingen omstændigheder her være tale om et nyt publikum, idet det forbliver det samme, nemlig publikummet på det websted, der er målet for linket. Der er derfor ingen analogi med de foranstaltninger, som begrænser adgangen til værket, for så vidt angår vurderingen af, om der findes et nyt publikum. Bortset fra det forhold, at anvendelsen af sådanne foranstaltninger kun sjældent afspejler viljen hos indehaveren af ophavsrettigheden, bestemmer disse foranstaltninger således ikke den personkreds, som var blevet taget i betragtning som potentielt publikum ved tilrådighedsstillelsen af værket. Den eventuelle omgåelse heraf udvider derfor ikke denne personkreds og kan derfor ikke udgøre en overføring til almenheden i henhold til teorien om det nye publikum.

130.

Endelig vil den løsning, der består i at forbinde rækkevidden af ophavsmandens eneret med anvendelsen, ikke af tekniske adgangsbegrænsende foranstaltninger, men af tekniske beskyttelsesforanstaltninger mod visse metoder på internettet, efter min opfattelse for det tredje skubbe EU-ophavsretten i en farlig retning. En sådan løsning vil nemlig betyde, at anvendelsen af tekniske beskyttelsesforanstaltninger bliver en forudsætning for den retlige beskyttelse, som ophavsretten giver, og vil stride mod princippet om, at ophavsrettens beskyttelse er ubetinget ( 101 ). Domstolen har allerede udtrykkeligt afvist tanken om, at den beskyttelse, som tildeles ved retten til overføring til almenheden, kan være betinget af det forhold, at indehaveren af ophavsrettighederne har begrænset internetbrugernes mulighed for at anvende værket ( 102 ).

131.

Det må efter min opfattelse foretrækkes på sikker vis at afgrænse rækkevidden af ophavsmandens eneret og tillade fravalgsløsninger (opt-out) såsom dem, der er beskrevet i punkt 107 i dette forslag til afgørelse, frem for at ændre ophavsretssystemet med hensyn til onlineanvendelse til et tilvalgssystem (opt-in), som er betinget af anvendelsen af tekniske beskyttelsesforanstaltninger. Målene med direktiv 2001/29, nemlig dels at sikre et højt beskyttelsesniveau til fordel for rettighedshaverne, dels at sikre en rimelig balance mellem de nævnte rettighedshaveres og brugernes interesser ( 103 ), nås bedre således.

132.

Af alle disse grunde, som jeg har gjort rede for, foreslår jeg, at det præjudicielle spørgsmål besvares med, at artikel 3, stk. 1, i direktiv 2001/29 skal fortolkes således, at den omstændighed, at et værk, som med rettighedshaverens samtykke er stillet frit til rådighed på et websted, indsættes på en tredjemands websted ved hjælp af framing, ikke skal anses for at være en overføring til almenheden i henhold til denne bestemmelse, når værket indsættes på en sådan måde, at beskyttelsesforanstaltninger imod framing, som rettighedshaveren har iværksat eller foranlediget iværksat, omgås.

133.

Det kunne endvidere være relevant for afgørelsen af tvisten i hovedsagen at fastlægge, om de tekniske beskyttelsesforanstaltninger mod indsættelse på internetsider af værker, som ligger på andre websteder, i sig selv kan nyde den i dette tilfælde retlige beskyttelse i medfør af artikel 6 i direktiv 2001/29.

134.

Denne artikel pålægger medlemsstaterne at sikre en retlig beskyttelse mod omgåelse, der med fuldt kendskab foretages af enhver effektiv beskyttelsesforanstaltning. Beskyttelsesforanstaltningerne i denne bestemmelses forstand er bl.a. teknologier, som er beregnet til at hindre eller begrænse handlinger, der ikke er tilladt af indehaverne af ophavsrettighederne. De formodes at være effektive, når anvendelsen af værket styres af de nævnte rettighedshavere ved bl.a. enhver form for omdannelse af værket.

135.

Beskyttelsesforanstaltningerne mod indsættelsen af værkerne fra andre websteder opfylder tilsyneladende i princippet disse betingelser. Der er nemlig tale om teknologier, som takket være en omdannelse af værket, dvs. den kode på internetsiden, som indeholder værket, giver indehaveren af ophavsrettigheden kontrollen over anvendelsen af værket i form af indsættelse af det på et andet websted. Selv om disse foranstaltninger ikke fuldstændig kan hindre en sådan anvendelse, da der findes »modforanstaltninger«, kan de bestemt begrænse den.

136.

Domstolen har imidlertid fastslået, at den retlige beskyttelse, der er omhandlet i artikel 6 i direktiv 2001/29, kun finder anvendelse med henblik på at beskytte indehaveren af ophavsrettighederne mod de handlinger, for hvilke hans tilladelse er krævet ( 104 ). Som jeg foreslår Domstolen at fastslå, kræver indsættelsen af værker, som stammer fra andre websteder, ved hjælp af klikbare links, der benytter framing, imidlertid ikke tilladelse fra indehaveren af ophavsrettigheden, idet denne formodes at have givet sin tilladelse ved den oprindelige tilrådighedsstillelse af værket. Beskyttelsesforanstaltningerne mod sådanne handlinger nyder – selv om de er lovlige – derfor ikke den beskyttelse, som gives i medfør af artikel 6 i direktiv 2001/29.

137.

Indsættelsen af de værker, der stammer fra andre websteder, ved hjælp af automatiske links (inline linking) kræver ifølge mit forslag til gengæld tilladelse fra indehaveren af ophavsrettigheden. De tekniske beskyttelsesforanstaltninger mod en sådan indsættelse falder derfor ind under artikel 6 i direktiv 2001/29.

138.

Jeg foreslår derfor, at det fastslås, at de tekniske foranstaltninger til beskyttelse mod, at der på en internetside indsættes ophavsretligt beskyttede værker, som er stillet frit til rådighed for almenheden med tilladelse fra indehaveren af ophavsrettigheden på andre websteder, på en sådan måde, at de automatisk vises dér, så snart denne side åbnes, uden at brugeren skal udføre yderligere handlinger, udgør effektive beskyttelsesforanstaltninger i den i artikel 6 i direktiv 2001/29 omhandlede forstand.

139.

Henset til det ovenfor anførte foreslår jeg, at Domstolen besvarer det præjudicielle spørgsmål, som Bundesgerichtshof (forbundsdomstol, Tyskland) har forelagt, således: