(1)

Den 24. juli 2024 indgav de belgiske myndigheder en anmodning til Kommissionen i henhold til artikel 35, stk. 1, i direktiv 2014/25/EU (»anmodningen«) på vegne af Luminus, Norther og Ørsted (»ansøgerne«) vedrørende produktion og engrossalg af elektricitet i Belgien med undtagelse af elektricitet produceret på kernekraftværkerne Doel 4 og Tihange 3. Anmodningen opfylder de formelle krav i artikel 1, stk. 1, i Kommissionens gennemførelsesafgørelse (EU) 2016/1804 (2) og i bilag I til nævnte gennemførelsesafgørelse.

(2)

Luminus er 68,63 % ejet af Electricité de France (»EDF«) Belgium SA, der er et datterselskab af EDF-koncernen, og er hovedsageligt aktiv på elektricitetsmarkederne og på markederne for gas- og energitjenester i Frankrig og Belgien.

(3)

Norther er 50 % ejet af Elnu NV, der er et datterselskab af Elicio SA-NV, der er fuldt ejet af Nethys SA-NV, og 50 % ejet af Boreas Wind Offshore NV, der er et fuldt ejet datterselskab af Eneco Wind Belgium NV. Eneco Wind Belgium NV er et datterselskab af Eneco BV, der er en international producent og leverandør af elektricitet, naturgas og varme. Norther driver en havvindmøllepark i Nordsøen inden for den belgiske eksklusive økonomiske zone.

(4)

Ørsted er en del af Ørsted-koncernen, som er 50,12 % ejet af den danske stat. Ørsted har i øjeblikket ingen energiproduktion eller handelsaktiviteter i Belgien, men overvejer at indlede aktiviteter inden for vedvarende energi i Belgien.

(5)

Anmodningen var ikke ledsaget af en begrundet og dokumenteret udtalelse fra den belgiske konkurrencemyndighed.

(6)

I overensstemmelse med punkt 1, litra a), i bilag IV til direktiv 2014/25/EU, og i betragtning af at der kan formodes fri adgang til markedet på grundlag af artikel 34, stk. 3, første afsnit, i nævnte direktiv, som også anført i betragtning (15) i denne afgørelse, skal Kommissionen vedtage en gennemførelsesretsakt som omhandlet i artikel 35 i direktiv 2014/25/EU inden for 105 arbejdsdage.

(7)

Den 30. juli 2024 anmodede Kommissionen de belgiske myndigheder om inden for ti arbejdsdage at bekræfte, at de data, som ansøgerne havde fremlagt vedrørende markedsandele, var gyldige, selv om de afveg fra de officielle data offentliggjort af den belgiske føderale kommission for regulering af elektricitet og gas (CREG). Kommissionen modtog CREG's bekræftelse den 2. september 2024. Kommissionen anmodede de belgiske myndigheder om yderligere præciseringer den 28. november 2024, som blev fremsendt den 27. januar 2025. I henhold til punkt 2 i bilag IV til direktiv 2014/25/EU fastsættes fristen for vedtagelse af en gennemførelsesafgørelse derfor til den 6. marts 2025.

(8)

Direktiv 2014/25/EU finder anvendelse på tildeling af kontrakter vedrørende aktiviteter i forbindelse med produktion og engrossalg af elektricitet, jf. artikel 9, stk. 1, litra b), i nævnte direktiv, medmindre denne aktivitet er undtaget i henhold til artikel 34 i nævnte direktiv.

(9)

Direktiv 2014/25/EU pålægger offentlige myndigheder og offentligt kontrollerede virksomheder inden for vand- og energiforsyning, transport samt posttjenester at følge disciplinen for offentlige udbud for at sikre fri bevægelighed for varer, etableringsfrihed og fri udveksling af tjenesteydelser samt overholdelse af de principper, der er afledt af disse friheder. Begrundelsen for dette lovgivningsmæssige valg er ifølge betragtning 1 i direktivet, at de nationale myndigheder fortsat kan påvirke disse enheders adfærd, samt den lukkede karakter af de markeder, hvor enhederne i disse sektorer opererer.

(10)

I artikel 34, stk. 1, i direktiv 2014/25/EU fastslås det, at kontrakter, der indgås med henblik på at muliggøre udførelse af en af de aktiviteter, der er omhandlet i direktivet, på anmodning af en medlemsstat eller en ordregivende enhed ikke er underlagt nævnte direktiv, hvis den pågældende aktivitet i den medlemsstat, hvor den udøves, er direkte undergivet almindelige konkurrencevilkår på markeder, hvortil adgangen er fri.

(11)

Om en aktivitet er direkte undergivet almindelige konkurrencevilkår, afgøres på grundlag af objektive kriterier under hensyntagen til den pågældende sektors særlige kendetegn. Denne vurdering er imidlertid begrænset af de korte frister og af behovet for at basere sig på de oplysninger, som Kommissionen har til rådighed. Disse oplysninger stammer enten fra allerede tilgængelige kilder eller fra de oplysninger, der er indhentet i forbindelse med anmodningen i henhold til artikel 35 i direktiv 2014/25/EU, og kan ikke suppleres med mere tidkrævende metoder, herunder navnlig offentlige forespørgsler rettet til de berørte erhvervsdrivende (3).

(12)

Om en aktivitet er direkte undergivet almindelige konkurrencevilkår, afgøres på grundlag af en række forskellige kriterier, hvoraf ingen i sig selv er afgørende.

(13)

Med henblik på at afgøre, om de pågældende aktiviteter er undergivet almindelige konkurrencevilkår på de markeder, der er omfattet af denne afgørelse, tages der hensyn til hovedaktørernes markedsandel, samt hvorvidt og i hvilket omfang der ydes støtte til produktion og engrossalg af elektricitet fra vedvarende energikilder i Belgien gennem offentlige ordninger.

(14)

Som anført af Retten (4) påhviler bevisbyrden ansøgeren med hensyn til at påvise, at betingelserne i artikel 34 i direktiv 2014/25/EU er opfyldt, og at der dermed foreligger en undtagelse fra anvendelsen af direktiv 2014/25/EU. Dette indebærer, at ansøgeren skal supplere anmodningen med en omfattende dokumentation for, at betingelserne for undtagelse er opfyldt.

(15)

Med henblik på gennemførelse af artikel 34 i direktiv 2014/25/EU skal nærværende afgørelse fastslå, hvorvidt de aktiviteter, der er omfattet af anmodningen, er undergivet konkurrencevilkår i et sådant omfang på markeder, hvortil der er fri adgang i betydningen anført i nævnte artikel, selv uden udbudsdisciplin i henhold til de detaljerede EU-regler for offentlige indkøb i direktiv 2014/25/EU, at kontrakter vedrørende udøvelsen af den berørte aktivitet vil blive indgået på en gennemsigtig og ikkediskriminerende måde, på grundlag af kriterier, der gør det muligt for køberne at finde den løsning, som samlet set er den økonomisk mest fordelagtige.

(16)

Denne afgørelse er baseret på den retlige og faktiske situation i juli 2024, på de oplysninger, der er fremlagt af ansøgerne, og de oplysninger, der er offentligt tilgængelige. Den kan ændres, hvis betydelige ændringer af de retlige eller faktiske forhold medfører, at betingelserne for at anvende artikel 34, stk. 1, i direktiv 2014/25/EU ikke længere er opfyldt.

(17)

Adgangen til et marked betragtes som fri, hvis den pågældende medlemsstat har gennemført og anvender den relevante EU-lovgivning, der er opført i bilag III til direktiv 2014/25/EU, som for så vidt angår produktion og engrossalg af elektricitet omfatter Europa-Parlamentets og Rådets direktiv (EU) 2019/944 (5).

(18)

Ud fra de oplysninger, som Kommissionen har til rådighed, har Belgien gennemført og anvendt direktiv (EU) 2019/944 (6). I lyset heraf betragtes adgangen til det relevante marked som fri, jf. artikel 34, stk. 3, i direktiv 2014/25/EU.

(19)

Ifølge ansøgerne er det relevante produktmarked markedet for produktion og engrossalg af elektricitet fra konventionelle og vedvarende energikilder. Dette er i overensstemmelse med Kommissionens beslutningspraksis vedrørende anmodninger om undtagelse i forbindelse med produktion og engrossalg af elektricitet. Afgrænsningen af produktmarkedet i denne afgørelse berører ikke anvendelsen af Unionens konkurrenceregler.

(20)

I tidligere afgørelser har Kommissionen fastslået, at visse subsidieordninger ikke hindrede den konklusion, at produktion af elektricitet hørende under de nævnte subsidieordninger kunne tilhøre det relevante produktmarked. I Kommissionens gennemførelsesafgørelse (EU) 2018/71 (7) rettet til Nederlandene bemærkede Kommissionen i betragtning 19 og 21, at den elektricitet, der produceres fra vedvarende energikilder, blev solgt direkte på markedet, og at den nederlandske ordning Stimulering Duurzame Energieproductie (SDE+) fremmede indhentning af konkurrerende bud, mens konkurrenterne ville forsøge at minimere deres omkostninger (dermed den afregningspræmie, de ville opnå). Kommissionen fandt derfor, at elektricitet produceret fra vedvarende energikilder tilhørte det samme marked som konventionel elproduktion. I Kommissionens gennemførelsesafgørelse (EU) 2020/1499 (8) rettet til Italien bemærkede Kommissionen i betragtning 37 og 38, at nogle ordninger for elektricitet fra vedvarende energikilder var genstand for en udbudsprocedure med et stort antal ansøgere. Elproduktion, der er omfattet af disse ordninger, blev derfor anset for at være en del af det samme marked som konventionel elproduktion. I Kommissionens gennemførelsesafgørelse (EU) 2020/1500 (9) rettet til Litauen bemærkede Kommissionen i betragtning 30, at elektricitet produceret under den tredje støtteordning modtog præmiebaseret støtte, der var fastsat gennem en udbudsprocedure, og konstaterede, at den var en del af det samme marked som konventionel elproduktion. I Kommissionens gennemførelsesafgørelse (EU) 2022/1376 (10) rettet til Danmark fandt Kommissionen i betragtning 29, at tildelingen af den offentlige finansiering var undergivet almindelige konkurrencevilkår gennem en udbudsprocedure, der disciplinerede adfærden hos producenterne af elektricitet fra vedvarende energikilder med hensyn til den anvendte indkøbspolitik. Den konkluderede derfor, at de anlæg til produktion af elektricitet fra vedvarende energikilder, der var omfattet af anmodningen, tilhørte det samme marked som konventionel elproduktion. I Kommissionens gennemførelsesafgørelse (EU) 2023/1978 (11) rettet til Tyskland konkluderede Kommissionen i betragtning 47, at produktion og engrossalg af elektricitet fra vedvarende energikilder, der ikke modtog subsidier eller subsidier, der var direkte knyttet til markedsprisen, var direkte undergivet almindelige konkurrencevilkår.

(21)

Generelt konkluderede Kommissionen, at elproduktion fra vedvarende energikilder kunne anses som værende i konkurrence med konventionel elproduktion, hvis den ikke modtog subsidier, eller hvis eventuelle subsidier blev ydet gennem en mekanisme, der sikrede, at subsidierne i størrelse var direkte knyttet til markedsprisen. I en række tilfælde fandt Kommissionen, at forekomst af en udbudsprocedure sikrede, at subsidierne var knyttet til markedsprisen.

(22)

Kommissionen bemærker, at elproduktionen i Belgien støttes via tre kategorier af ordninger med forskellige karakteristika. Der er tale om kapacitetsmekanismen (»CRM«), subsidieordningen for kernekraftværkerne Doel 4 og Tihange 3, som forlænges efter 2025, (12) og subsidieordningerne for elektricitet fra vedvarende energikilder.

(23)

Ansøgerne beskriver situationen som følger. Belgien planlægger at lukke alle atomreaktorer på landets område inden 2025, med undtagelse af de to seneste reaktorer, en i Doel og en i Tihange. Ifølge den belgiske transmissionssystemoperatør Elia (13) vil lukningen kræve installation af 2-4 GW yderligere kapacitet fra nu og frem til 2030. Engrosmarkedernes funktion giver imidlertid ikke tilstrækkelige incitamenter til sådanne investeringer. Det er imidlertid afgørende for energisystemet, at der er fleksibel kapacitet til rådighed. Set ud fra et efterspørgselssynspunkt skal vedvarende energikilder, som er periodiske og tilfældige, suppleres med tilstrækkeligt fleksible produktionsmidler.

(24)

Ansøgerne tilføjer, at Belgien har indført CRM af denne grund. Så længe en producent kan garantere tilgængelighed, er vedkommende berettiget til mekanismen, som er neutral med hensyn til energiens teknologi eller oprindelseskilde. CRM, som trådte i kraft i marts 2021, tilskynder til investeringer ved at sikre tilstrækkelig rentabilitet for projekter, der leverer spidsproduktions- og balanceringsmekanismer. Mekanismen fungerer ved hjælp af konkurrencebaserede auktioner. Denne mekanisme blev godkendt ved Kommissionens afgørelse (EU) 2022/639 (14) i 2021.

(25)

Ifølge ansøgerne tilhører de aktiviteter, der opnår fordele via CRM, det samlede engros- og produktionsmarked, da i) elektricitet sælges direkte på engrosmarkedet, ii) ikke nyder godt af injektionsprioritet, iii) ikke er fritaget for balanceansvar, iv) subsidierne ikke sikrer mod markedsrisiko og v) subsidiebeløbet ikke dækker mere end nettomeromkostningerne i forbindelse med opførelse, vedligeholdelse og drift af et termisk kraftværk, der drives for at garantere forsyningssikkerheden, minus dette kraftværks relevante markedsindtægter. Kommissionen er enig i denne opfattelse.

(26)

Ansøgerne foreslog at gruppere de gældende subsidieordninger for produktion af elektricitet fra vedvarende energikilder i Belgien i følgende kategorier.

(27)

Denne kategori omfatter: havvindmølleparkerne C-Power, Belwind, Northwind og Nobelwind, Bruxelles-regionens første ordning med grønne certifikater (anlæg installeret mellem 2004 og juni 2011), den første og anden GC-ordning i regionen Vallonien (anlæg installeret mellem 2002 og juli 2014), den første GC-ordning i regionen Flandern (anlæg installeret mellem 2009 og 2012).

(28)

Ansøgerne har gjort gældende, at disse havvindmølleparker skal anses for at tilhøre det almindelige produktions- og engrosmarked, eftersom de modtagne subsidier kun dækker projekternes nettomeromkostninger. Kommissionen har imidlertid i de afgørelser, der er anført i betragtning (18), gentagne gange været af den opfattelse, at anlæg, der modtager faste subsidier, ikke er en del af det samlede marked for produktion og engrossalg af elektricitet. Kommissionen mener, at sådanne subsidier beskytter støttemodtagerne mod konkurrence ved at sikre et garanteret indtægtsniveau. Kommissionen ser ingen grund til at fravige denne opfattelse.

(29)

Denne kategori omfatter: Bruxelles-regionens anden GC-ordning (anlæg installeret fra juli 2011), Valloniens tredje GC-ordning (anlæg installeret fra juli 2014), den første GC-ordning i regionen Flandern (anlæg installeret fra 2013), havvindmølleparkerne Norther, Rentel, Seamade og Northwester II.

(30)

For de regionale ordninger revurderes projektomkostningerne årligt, og de anslåede projektomkostninger ved installerede projekter indekseres for at tage højde for variationer i driftsudgifterne. For havvindmølleparkerne er subsidier underlagt en projektspecifik månedlig indeksering i et forbrugerprisindeks.

(31)

Ansøgerne har gjort gældende, at de anlæg, der modtager subsidier, og som er afhængige af elmarkedspriser med en lovbestemt præmie, er en del af det samlede marked for produktion og engrossalg af elektricitet. Kommissionen deler denne opfattelse, da disse subsidier er knyttet til en markedspris.

(32)

Denne kategori omfatter Prinsesse Elisabeth Zone-projekterne. Ansøgerne har gjort gældende, at da de fremtidige anlæg under ordningen vil modtage subsidier, der fastlægges gennem en konkurrencepræget auktionsproces, bør de indgå som en del af det samlede produktions- og engrosmarked. Kommissionen deler denne opfattelse, da disse subsidier er knyttet til en markedspris.

(33)

Denne kategori omfatter sol- og onshorevindprojekter med lille til mellemstor kapacitet, der blev installeret i Flandern mellem 2021 og 2023. Ansøgerne har gjort gældende, at eftersom der ydes subsidier til disse anlæg, der er fastsat gennem en konkurrencebaseret auktionsproces, bør de indgå som en del af det samlede marked for produktion og engrossalg af elektricitet. Kommissionen deler denne opfattelse, da disse subsidier er knyttet til en markedspris.

(34)

Ansøgerne har gjort gældende, at anlæg, der er ophørt med at modtage subsidier, bør indgå som en del af det samlede produktions- og engrosmarked. Kommissionen deler denne opfattelse, da disse anlæg ikke modtager nogen form for subsidier og kun sælger deres produktion til elmarkedsprisen. Dette er i overensstemmelse med tilgangen i tidligere afgørelser vedrørende undtagelser såsom gennemførelsesafgørelse (EU) 2023/1978 vedrørende Tyskland.

(35)

Kommissionen konstaterer, at det samlede marked for produktion og engrossalg af elektricitet består af konventionel produktion og engrossalg af elektricitet, produktion og engrossalg af elektricitet, der støttes under CRM, og produktion og engrossalg af elektricitet fra vedvarende energikilder, der modtager subsidier baseret på markedspriser. Produktion og engrossalg af elektricitet fra vedvarende energikilder, der modtager faste og lovbestemte præmier, udgør et særskilt marked.

(36)

Ifølge ansøgerne bør det relevante geografiske marked på grundlag af Kommissionens beslutningspraksis afgrænses som et nationalt marked, der omfatter Belgiens område (15). Ansøgerne understreger, at Belgien har stærke forbindelser med de øvrige lande i Central- og Vesteuropa (Østrig, Frankrig, Tyskland, Luxembourg og Nederlandene).

(37)

I den hidtidige praksis (16) har Kommissionen været af den opfattelse, at markedet for produktion og engrossalg af elektricitet er nationalt. Ansøgernes holdning er i overensstemmelse med Kommissionens praksis.

(38)

Idet der ikke foreligger oplysninger om et andet anvendelsesområde for det geografiske marked, for så vidt angår vurderingen i forbindelse med denne afgørelse og med forbehold af Unionens konkurrencelovgivning, antages det, at det geografiske anvendelsesområde for produktion og engrossalg af elektricitet fra konventionelle vedvarende kilder omfatter Belgiens område.

(39)

Kommissionen har til hensigt på nuværende tidspunkt at vurdere, om de aktiviteter, der er omfattet af anmodningen, er udsat for tilstrækkelig konkurrence til at sikre, at udbudsdisciplinen i direktiv 2014/25/EU ikke er påkrævet. I den foreliggende sag er de faktorer, der skal tages i betragtning ved denne vurdering, markedsandelene, koncentrationsniveauerne og elektricitetsimportens indflydelse på konkurrencen på det belgiske marked for produktion og engrossalg af elektricitet.

(40)

I overensstemmelse med sine tidligere afgørelser, jf. betragtning(18), finder Kommissionen i den foreliggende sag, at faste og lovbestemte subsidier til produktion af elektricitet fra vedvarende energikilder ikke sikrer, at de anlæg, der modtager sådanne subsidier, er direkte undergivet almindelige konkurrencevilkår.

(41)

Da betingelserne i artikel 34 i direktiv 2014/25/EU ikke er opfyldt, bør direktiv 2014/25/EU derfor fortsat finde anvendelse på kontrakter, der har til formål at muliggøre produktion af elektricitet fra vedvarende energikilder, der modtager faste og lovbestemte præmier i Belgien.

(42)

Ansøgerne giver følgende oversigt over markedsandele i perioden 2019-2023 på markedet for produktion og engrossalg af elektricitet.

(43)

Faldet i Engies markedsandel i 2022 og 2023 kan hovedsagelig tilskrives lukningen af atomreaktorerne Doel 3 (september 2022) og Tihange 2 (marts 2023).

(44)

Engies markedsandel forventes at falde yderligere fra 2025 med lukningen af yderligere tre reaktorer, Doel 1, Doel 2 og Tihange 1. De resterende atomreaktorer, Doel 4 og Tihange 3, forbliver i drift frem til 2035 efter aftale mellem den belgiske regering og Engie.

(45)

Ifølge ansøgerne vil Engies markedsandel for produktion og engrossalg af elektricitet i Belgien udgøre 52 % i 2023, 44 % i 2024 og 32 % i 2025. Det skyldes, at fra 2025 og fremefter anses produktionen på de to resterende atomreaktorer som værende ligeligt fordelt mellem Engie og den belgiske stat, da reaktorerne skal drives af BE-NUC, der er et joint venture mellem Engie og den belgiske stat, der hver har en ejerandel på 50 %.

(46)

Herfindahl-Hirschman Index (HHI), som måler markedskoncentrationen, ligger på følgende (meget høje til høje) niveauer for markedet for produktion og engrossalg af elektricitet i Belgien:

Den forventes at falde betydeligt (2 253) i 2025 og derefter, hvor produktionen fra atomreaktorerne vil være stabil, mens produktionen fra vedvarende energikilder vil blive øget.

(47)

De tre største virksomheders markedsandel på markedet for produktion og engrossalg af elektricitet er faldet fra 79 % til 72 % mellem 2019 og 2023.

(48)

Kommissionen bemærker, at det belgiske marked for produktion og engrossalg af elektricitet hidtil har været stærkt koncentreret. Koncentrationen forventes reduceret efter 2025 med den planlagte lukning af yderligere tre atomreaktorer.

(49)

Ansøgerne har forklaret, at selv om markedskoncentrationen er høj, indebærer importen af elektricitet et betydeligt konkurrencemæssigt pres.

(50)

Kommissionen erkender, at importen af elektricitet skaber et vist konkurrencemæssigt pres. Kommissionen bemærker imidlertid også, at Belgien i de seneste ti år hovedsagelig har eksporteret elektricitet til nabolandene. Ifølge de tal, som ansøgerne har fremlagt (17), har Belgien været nettoimportør af elektricitet i 2023, men var nettoeksportør mellem 2018 og 2022. I de kommende år vil Belgien sandsynligvis importere mere elektricitet på grund af lukningen af atomreaktorer.

(51)

Ansøgerne sammenligner situationen i Belgien med situationen i Litauen, hvor Kommissionen anerkendte betydningen af importen af elektricitet (18). De to tilfælde er imidlertid forskellige, da importen i Litauen udgjorde 80 % af efterspørgslen efter elektricitet i 2018, mens importen i Belgien ville udgøre op til 20-40 % af efterspørgslen efter elektricitet i de næste 10 år ifølge en undersøgelse foretaget af CREG, der henvises til i anmodningen (19).

(52)

Kommissionen er derfor ikke enig med ansøgerne i, at importens betydning er sammenlignelig i de to sager vedrørende Belgien og Litauen. I betragtning af de forskelle, der er påvist i betragtning 46 og 47, konkluderer Kommissionen, at import af elektricitet ikke kan anvendes som en afgørende faktor til at måle, hvor udsat det belgiske marked for produktion og engrossalg af elektricitet er for konkurrence.

(53)

Kommissionen anerkender imidlertid, at importen af elektricitet kan lægge et konkurrencemæssigt pres på elproduktionen i fremtiden, da Belgiens kapacitet vil blive reduceret med den planlagte lukning af tre atomreaktorer i 2025. Denne tendens er endnu ikke slået igennem, da Belgien for det meste har været nettoeksportør i de seneste fem år.

(54)

Ansøgerne har forklaret, at Luminus er en ordregivende enhed, eftersom selskabet er 68,63 % ejet af EDF Belgium SA, som er et 100 % ejet datterselskab af EDF-koncernen, et fransk aktieselskab, der ejes af den franske stat.

(55)

Sagsøgerne er af den opfattelse, at Norther er en ordregivende enhed, eftersom den ejes 50 % af Nethys, som selv er et 100 % ejet datterselskab af Enodia, en »fælleskommunal enhed« (intercommunale), der ejes af provinsen Liège, 74 kommuner i Liège-området og regionen Vallonien. Kommissionen er enig i, at Norther skal betragtes som en ordregivende enhed. Ud over Norther kontrollerer Nethys gennem sit datterselskab Elicio en række datterselskaber i Belgien (20), der er aktive inden for produktion og engrossalg af elektricitet fra vedvarende energikilder (i det følgende benævnt »Nethys »øvrige datterselskaber«), som Kommissionen betragter som ordregivende enheder.

(56)

Ifølge sagsøgerne har ordregivende enheder (en koncern, hvori sagsøgerne omfatter Luminus og Norther, men endnu ikke Ørsted, da sidstnævnte endnu ikke er aktive i Belgien) tilsammen markedsandele på markedet for samlet elproduktion og engrossalg i Belgien på mellem 20 og 30 % for så vidt angår kapacitet og 15-20 % for produktion i perioden 2019-2023 (21).

(57)

Selv om ansøgerne har anført, at Engie er 23,64 % ejet af den franske stat, som kontrollerer 33,97 % af stemmerettighederne, anfører de, at Engie ikke opererer på de europæiske platforme for offentlige udbud, fordi selskabet efter ansøgernes opfattelse ikke er omfattet af direktivet (22).

(58)

Caisse des Dépôts et Consignations (»CDC«), en fransk offentlig institution, ejer 3,63 % af aktierne og 3,53 % af stemmerettighederne (23). De franske offentlige aktionærer har med 27,27 % af aktierne og 38,03 % af stemmerettighederne et blokerende mindretal.

(59)

De resterende betydelige aktionærer i Engie er The Capital Group Companies (6,37 % af aktierne, 5,05 % af stemmerettighederne), Blackrock (4,51 % af aktierne og 3,44 % af stemmerettighederne) og Engies medarbejdere (3,49 % af aktierne og 4,18 % af stemmerettighederne). De franske ordregivende myndigheder er således tilsammen langt den største aktionær i Engie.

(60)

På de seneste fem årlige generalforsamlinger (AGM) for Engies aktionærer har den franske stat og CDC haft mere end halvdelen af de stemmer, der faktisk er afgivet af aktionærerne. Baseret på afstemningsskemaerne fra den årlige generalforsamling, der findes på Engies websted (24), foretager Kommissionen følgende beregning af udøvelsen af stemmerettigheder:

(61)

I henhold til fransk ret (25) har den franske stat også mulighed for at omdanne en almindelig aktie i Engie til en gylden aktie via et dekret, hvis de væsentlige nationale interesser, navnlig med hensyn til kontinuitet og forsyningssikkerhed, står på spil. En gylden aktie giver staten særlige rettigheder, såsom at modsætte sig salg af strategiske aktiver til en tredjepart eller gøre nye aktionærers indtræden i selskabets kapital over en given tærskel betinget af økonomiministerens samtykke.

(62)

Kommissionen gav Engie mulighed for at fremsætte bemærkninger til dette specifikke punkt, hvilket Engie gjorde den 24. december 2024. Engie gør gældende, at staten og CDC ikke bør betragtes som én enkelt ordregivende myndighed, og at de, selv om det var tilfældet, ikke kan formodes at udøve en dominerende indflydelse på Engie. Engie har tilføjet, at den franske stat kun udpeger tre af de fjorten medlemmer af Engies bestyrelse.

(63)

Engie har gjort gældende, at det i henhold til direktivets artikel 4, stk. 2, litra b), kun er flertallet af de stemmer, der er knyttet til aktier udstedt af virksomheden, der er relevant, og ikke den stemmeprocent, der er udtrykt på generalforsamlinger. Definitionen af en offentlig virksomhed i direktivets artikel 4, stk. 2, første punktum, dækker imidlertid også bestemmende indflydelse udøvet af ordregivende myndigheder gennem flertallet af de stemmer, der afgives på generalforsamlinger. Bestemmende indflydelse via kontrol over flertallet af de stemmer, der er knyttet til aktier udstedt af virksomheden, jf. artikel 4, stk. 2, litra b), er et af de tilfælde, hvor der formodes at foreligge en sådan bestemmende indflydelse, og det udelukker ikke bestemmende indflydelse i andre situationer.

(64)

Kommissionen er af den opfattelse, at i lyset af de elementer, der er beskrevet i betragtning (57) til (63), udøver ordregivende myndigheder en bestemmende indflydelse på Engie som omhandlet i artikel 4, stk. 2, i direktiv 2014/25/EU. Engie bør derfor betragtes som en ordregivende enhed i henhold til nævnte artikel.

(65)

Kommissionen finder, at konkurrencesituationen for Engie og Luminus på den ene side og Norther, Nethys' øvrige datterselskaber samt Ørsted på den anden side, er meget forskellig. Engie og Luminus har begge en langvarig stærk tilstedeværelse på det belgiske marked for produktion og engrossalg af elektricitet. I 2019 var deres markedsandele henholdsvis 64 % og 13,7 %, og i 2023 var de 52,2 % og 14,1 % (26). Selv efter 2025 vil Engie og Luminus på grundlag af ansøgernes fremskrivninger bevare en meget stærk position på det belgiske marked for produktion og engrossalg af elektricitet, da de forventes at forblive langt de største markedsaktører som minimum frem til 2034 (27).

(66)

Engies og Luminus' kumulerede stærke positioner på det belgiske marked for produktion og engrossalg af elektricitet styrkes af deres diversificerede produktionsporteføljer. Disse omfatter produktion fra kernekraftværker beliggende i Belgien (28), hvilket giver dem adgang til en stabil og (takket være de lave marginalomkostninger) konkurrencedygtig fleksibel grundbelastningskilde til elektricitetsproduktion. De driver også både vand- og gasfyrede kraftværker i Belgien, som leverer fleksibel spidsbelastningsproduktion af elektricitet.

(67)

Desuden viser HHI-indekset, jf. betragtning 46, et højt koncentrationsniveau på markedet, og med hensyn til markedsandele viser det, at det tager lang tid for konkurrenterne at udfordre de veletablerede aktørers dominans. Faktisk forventes markedskoncentrationen kun at falde betydeligt på grund af den planlagte lukning af atomreaktorer i Belgien og ikke på grund af markedsadgang eller -udvidelse.

(68)

Ordregiverne Norther, Nethys' øvrige datterselskaber og Ørsted befinder sig imidlertid i en anden situation. Norther driver i øjeblikket kun en vindmøllepark. Elproduktion fra vind er ikke fleksibel og afhænger af vejrforholdene. Ørsted er endnu ikke til stede på det belgiske marked for produktion og engrossalg af elektricitet. De to virksomheder forventes ikke at blive store aktører i Belgien inden for en tidshorisont på 10 år (29). Begge er underlagt konkurrencen fra de store spillere Engie og Luminus. Dermed må Northers og Ørsteds aktiviteter på markedet for produktion og engrossalg af elektricitet i Belgien anses for at være direkte undergivet almindelige konkurrencevilkår.

(69)

Selv om den undtagelse, der er fastsat i artikel 34 og 35 i direktiv 2014/25/EU, på baggrund af relevante omstændigheder hidtil er blevet tildelt eller afvist med hensyn til aktiviteten på det relevante marked som helhed, rummer den foreliggende sag træk, der gør en sådan tilgang uforenelig med dette direktivs mål, dvs. at sikre overholdelse af frihederne på det indre marked i forbindelse med offentligt dominerede netoperatørers indkøb uden unødigt at belaste aktiviteter, der er direkte undergivet almindelige konkurrencevilkår.

(70)

De økonomiske sektorer, der er omfattet af direktiv 2014/25/EU, er kendetegnet ved tilstedeværelsen af tidligere statslige monopoler, der stadig kontrolleres eller påvirkes af offentlige myndigheder, som kan være underlagt forskellige grader af konkurrence, og hvis markedsandele, selv om de er faldende, ofte fortsat er høje. Offentlige myndigheders indflydelse på ordregivende enheder skaber risiko for, at nationale leverandører begunstiges i forbindelse med den pågældende ordregivende enheds indkøb, hvis direktivet om offentlige indkøb ikke finder anvendelse. Situationen er imidlertid en anden i den foreliggende sag, da nogle af ansøgerne er ordregivende enheder med en lille markedsandel og undertiden blot er en potentiel konkurrent eller en ny aktør på det relevante marked. Det er tydeligt, at selv om nogle af ansøgernes aktiviteter af denne grund må anses for at være direkte undergivet almindelige konkurrencevilkår, navnlig fra de etablerede ordregivende enheder, der besidder store markedsandele, kan en undtagelse ikke gives til alle ansøgerne, og heller ikke for aktiviteterne på markedet for produktion og engrossalg af elektricitet i Belgien som helhed, som udøves af alle de enheder, der er aktive på markedet. Det vil imidlertid være i strid med formålet med artikel 34 i direktiv 2014/25/EU at nægte en undtagelse til de ansøgere, hvis aktiviteter er direkte undergivet almindelige konkurrencevilkår, fordi andre store markedsaktørers aktiviteter ikke er direkte undergivet almindelige konkurrencevilkår. Kommissionen finder det derfor i lyset af de særlige forhold, der gør sig gældende på markedet i denne sag, hensigtsmæssigt kun at tildele undtagelsen til visse ansøgere.

(71)

Da betingelserne fastsat i artikel 34 i direktiv 2014/25/EU ikke er opfyldt, bør direktiv 2014/25/EU fortsat finde anvendelse på kontrakter, der har til formål at muliggøre produktion af elektricitet fra vedvarende energikilder i Belgien med modtagelse af en fast og lovbestemt præmie.

(72)

På baggrund af de faktorer, der er undersøgt i betragtning (40) til (70), bør betingelsen om, at den pågældende aktivitet skal være direkte undergivet almindelige konkurrencevilkår, jf. artikel 34, stk. 1, i direktiv 2014/25/EU, anses for ikke at være opfyldt i Belgien for så vidt angår Engies og Luminus' aktiviteter i forbindelse med det samlede marked for produktion og engrossalg af elektricitet i Belgien.

(73)

Direktiv 2014/25/EU bør derfor fortsat finde anvendelse, når Engie og Luminus indgår kontrakter, der har til formål at muliggøre disse aktiviteter, eller når der afholdes projektkonkurrencer som defineret i artikel 2, nr. 17), i direktiv 2014/25/EU med henblik på udøvelsen af sådanne aktiviteter i det pågældende geografiske område.

(74)

På baggrund af de faktorer, der er undersøgt i betragtning (40) til (70), bør betingelsen om, at den pågældende aktivitet skal være direkte undergivet almindelige konkurrencevilkår, jf. artikel 34, stk. 1, i direktiv 2014/25/EU, anses for at være opfyldt i Belgien for så vidt angår aktiviteterne i Norther, Nethys' øvrige datterselskaber og Ørsted på det samlede marked for produktion og engrossalg af elektricitet i Belgien.

(75)

Direktiv 2014/25/EU bør derimod ikke finde anvendelse, når Norther, Nethys' øvrige datterselskaber og Ørsted indgår kontrakter, der har til formål at muliggøre disse aktiviteter, eller når der afholdes projektkonkurrencer som defineret i artikel 2, nr. 17), i direktiv 2014/25/EU med henblik på udøvelsen af sådanne aktiviteter i det pågældende geografiske område.

(76)

Denne afgørelse indskrænker ikke anvendelsen af EU-konkurrencereglerne og bestemmelserne på andre EU-retlige områder. Navnlig er de kriterier og den metode, der anvendes til at vurdere, om en aktivitet er direkte undergivet almindelige konkurrencevilkår i henhold til artikel 34 i direktiv 2014/25/EU, ikke nødvendigvis identiske med dem, der anvendes til at foretage en vurdering i henhold til artikel 101 eller 102 i TEUF eller Rådets forordning (EF) nr. 139/2004 (30), som bekræftet af Den Europæiske Unions Ret (31) —