(1)

Vurderingen af, hvorvidt personer handler for egen regning med eller yder investeringsservice vedrørende råvarederivater, emissionskvoter og derivater heraf i Unionen som en accessorisk aktivitet i forhold til deres hovederhverv, bør foretages på koncernniveau. I overensstemmelse med definitionen i artikel 2, nr. 11), i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2013/34/EU (2) forstås ved »koncern« en modervirksomhed og alle dens dattervirksomheder. I denne forordning omfatter det enheder hjemmehørende i Unionen og i tredjelande, uanset om koncernen har hovedsæde i eller uden for Unionen.

(2)

Vurderingen bør foretages i form af tre alternative test (»test af accessoriske aktiviteter«), som er baseret på handelsaktiviteterne for personerne i koncernen. Testene bør afgøre, om personerne i koncernen handler for egen regning. Hvis de pågældende personer yder investeringsservice vedrørende råvarederivater, emissionskvoter eller derivater heraf i Unionen i et så stort omfang i forhold til koncernens hovederhverv, at de pågældende aktiviteter ikke kan anses for at være accessoriske på koncernniveau, bør disse personer være forpligtet til at indhente tilladelse til at udøve virksomhed som investeringsselskab. For at tage hensyn til den økonomiske virkelighed i de heterogene koncerner, der skal foretage en vurdering af, om deres handel er accessorisk i forhold til deres hovederhverv, bør disse personer have mulighed for at afgøre, hvilke af de tre alternative test der skal foretages for at afgøre, om deres handelsaktivitet er accessorisk i forhold til en bestemt koncerns hovederhverv. Hvis en persons handelsaktivitet er accessorisk i henhold til en af disse test, bør den anses for at være accessorisk i forhold til hovederhvervet, jf. artikel 2, stk. 1, litra j), i direktiv 2014/65/EU.

(3)

I henhold til den første alternative test bør en persons aktiviteter være accessoriske i forhold til hovederhvervet, hvis vedkommendes udestående notionelle nettoeksponering i råvarederivater eller emissionskvoter eller derivater heraf med henblik på kontantafvikling, der handles i Unionen, eksklusive råvarederivater eller emissionskvoter eller derivater heraf, der handles på en markedsplads, ligger under en årlig tærskelværdi på 3 mia. EUR (»de minimis-tærskeltesten«).

(4)

Den anden alternative test sammenligner omfanget af en persons handelsaktiviteter med koncernens samlede handelsaktiviteter i Unionen (»handelstesten«). Omfanget af en persons handelsaktiviteter bør bestemmes ved at trække summen af omfanget af transaktioner som led i likviditets- og/eller risikostyring inden for en koncern, objektivt målbar reduktion af risici direkte knyttet til kommerciel aktivitet eller likviditetsfinansieringsaktivitet eller opfyldelse af forpligtelser til at tilføre en markedsplads likviditet (»begunstigede transaktioner«) fra størrelsen af den pågældende persons samlede handelsaktivitet. Kontrakter, for hvilke det gælder, at den person i koncernen, der er part i den eller de pågældende kontrakter, er meddelt tilladelse i henhold til direktiv 2014/65/EU eller Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2013/36/EU (3), bør fratrækkes en persons handelsaktiviteter. Koncernens samlede handelsaktivitet i Unionen omfatter begunstigede transaktioner og kontrakter, for hvilke det gælder, at den person i koncernen, der er part i den eller de pågældende kontrakter, er meddelt tilladelse i henhold til direktiv 2014/65/EU eller direktiv 2013/36/EU.

(5)

Handelsaktiviteternes omfang bør bestemmes på grundlag af den notionelle bruttoværdi af kontrakter på råvarederivater, emissionskvoter og derivater heraf i Unionen på grundlag af et rullende gennemsnit af de foregående tre regnskabsår.

(6)

Handelsaktiviteternes omfang anvendt som parameter i handelstesten bruges som proxy for den kommercielle aktivitet, den pågældende person eller koncern udøver som sit hovederhverv. Det burde være let og omkostningseffektivt at anvende denne proxy, da den bygger på data, der allerede har skullet indsamles med henblik på compliance, f.eks. indberetning af transaktioner, samtidig med der tilvejebringes en meningsfyldt test.

(7)

Proxyen er hensigtsmæssig, fordi en rationel, risikoavers enhed, som f.eks. en producent, en forarbejdningsvirksomhed eller en forbruger af råvarer eller emissionskvoter, kan forventes at ville afdække volumenet af de kommercielle aktiviteter, der udgør den pågældendes hovederhverv, med råvarederivater, emissionskvoter eller derivater heraf svarende til dette volumen. Volumenet af alle den pågældendes handelsaktiviteter med råvarederivater, emissionskvoter eller derivater heraf, målt i den notionelle bruttoværdi af det underliggende aktiv, er derfor en passende proxy for omfanget af koncernens hovederhverv. Da koncerner, hvis primære forretningsaktiviteter ikke vedrører råvarer eller emissionskvoter, ikke ville anvende råvare- eller emissionskvotederivater som et risikobegrænsningsredskab, bør deres handel med råvarederivater, emissionskvoter eller derivater heraf ikke kunne betegnes som afdækning.

(8)

Anvendelse af råvarederivater som et risikoreducerende redskab kan dog ikke anses for at være en perfekt proxy for alle de kommercielle aktiviteter, den pågældende person eller koncern udøver som sit hovederhverv, eftersom der med denne indikator ikke tages hensyn til andre investeringer i anlægsaktiver uden sammenhæng med derivatmarkeder.

(9)

Med den anden test vil hovedaktiviteten hos personer, som set i forhold til deres størrelse har foretaget betydelige kapitalinvesteringer i f.eks. etablering af infrastruktur, transportfaciliteter og produktionsanlæg, ikke nødvendigvis blive målt tilstrækkelig nøjagtigt. Der tages med metoden heller ikke hensyn til investeringer, der ikke kan afdækkes på de finansielle markeder. Der må derfor nødvendigvis fastlægges en tredje metode, hvor der anvendes en parameter baseret på investeret kapital til måling af, om de pågældende handelsaktiviteter er accessoriske i forhold til koncernens hovederhverv.

(10)

Den tredje alternative test, testen af investeret kapital, fremlægges, således at der tages hensyn til den økonomiske virkelighed for de meget heterogene koncerner, der skal foretage vurderingen af, hvorvidt deres handelsaktiviteter er accessoriske i forhold til deres hovederhverv, herunder koncerner, som set i forhold til deres størrelse foretager betydelige kapitalinvesteringer i f.eks. etablering af infrastruktur, transportfaciliteter og produktionsanlæg samt investeringer, der ikke let kan afdækkes på de finansielle markeder. Da de tre alternative test tager hensyn til de forskellige bagvedliggende økonomiske realiteter for forskellige koncerner, bør alle testene udgøre lige egnede alternative og uafhængige metoder til at fastlægge, hvorvidt en bestemt koncerns handelsaktiviteter er accessoriske i forhold til dens hovederhverv. Hvis en persons handelsaktivitet anses for at være accessorisk i henhold til en af disse test, bør den anses for at være accessorisk i forhold til hovederhvervet, jf. artikel 2, stk. 1, litra j), i direktiv 2014/65/EU.

(11)

Med den tredje test benyttes den estimerede kapital, som en ikke-finansiel koncern vil skulle være i besiddelse af til imødegåelse af den markedsrisiko, der knytter sig til dens positioner hidrørende fra handel med råvarederivater, emissionskvoter og derivater heraf i Unionen, undtagen sådanne hidrørende fra begunstigede transaktioner, som proxy for værdien af accessoriske aktiviteter, der udføres af personerne i en koncern. Den ramme, der er udviklet i Baselkomitéen for Banktilsyns regi og implementeret i Unionen ved direktiv 2013/36/EU, bruges til at anvende en proportional notionel kapital-vægtning for positioner. Inden for denne ramme bør nettopositionen i et råvarederivat, en emissionskvote eller et derivat heraf i Unionen bestemmes ved at modregne (nette) lange og korte positioner i en bestemt type råvarederivatkontrakt, emissionskvote eller derivatkontrakt baseret herpå, f.eks. en future, en option, en terminskontrakt eller warrants. Ved bestemmelse af nettopositionen bør der foretages netting, uanset hvor kontrakten handles, hvem der er modpart i kontrakten, eller hvad kontraktens løbetid er. Bruttopositionen i det/den pågældende råvarederivat, emissionskvotekontrakt eller derivatkontrakt baseret herpå bør derimod beregnes som summen af nettopositionerne for kontrakttyper, der vedrører en bestemt råvare eller emissionskvote eller et derivat heraf. I denne forbindelse bør nettopositioner i en bestemt type råvarederivatkontrakt, emissionskvotekontrakt eller derivatkontrakt baseret herpå ikke nettes.

(12)

I overensstemmelse med den tredje test bør en koncerns estimerede kapital sammenholdes med den faktiske værdi af den af koncernen investerede kapital, som skulle afspejle omfanget af dens hovedaktivitet. Den investerede kapital bør beregnes på grundlag af koncernens samlede aktiver minus dens aktuelle gæld. Ved kortfristet gæld bør forstås gæld, der forfalder til betaling inden for tolv måneder.

(13)

Formålet med accessorisk aktivitet-testene er at kontrollere, hvorvidt personer i en koncern, der ikke er meddelt tilladelse i henhold til direktiv 2014/65/EU, bør skulle ansøge om tilladelse på grundlag af det relative eller absolutte omfang af deres aktiviteter med råvarederivater, emissionskvoter og derivater heraf i Unionen. Med accessorisk aktivitet-testene bestemmes omfanget af aktiviteter med råvarederivater, emissionskvoter og derivater heraf i Unionen, som personer i en koncern kan udføre uden at være meddelt tilladelse i overensstemmelse med direktiv 2014/65/EU, fordi de pågældende aktiviteter er accessoriske i forhold til koncernens hovederhverv. Omfanget af koncernens accessoriske aktiviteter bør derfor beregnes ved hjælp af kriterier, der for alle tre tests vedkommende holder aktiviteter udført af koncernmedlemmer, som er meddelt tilladelse i henhold til nævnte direktiv, ude, med henblik på at vurdere omfanget af egentlig accessorisk aktivitet, der udføres af koncernmedlemmer uden tilladelse.

(14)

For at gøre det muligt for markedsdeltagere at planlægge og drive deres forretning på fornuftig vis og for at tage hensyn til sæsonbestemte adfærdsmønstre bør beregningerne ved de alternative test til bestemmelse af, hvornår en aktivitet anses for at være accessorisk i forhold til hovederhvervet, baseres på en 3-års periode. Enheder bør således foretage vurderingen af, hvorvidt de overskrider en af de tre tærskelværdier i de tre alternative test på årsbasis, ved at beregne et simpelt gennemsnit af tre år på rullende basis. Denne forpligtelse bør ikke berøre den kompetente myndigheds ret til til enhver tid at anmode om en rapport fra en person om grundlaget for, at den pågældende person anser sin aktivitet for at være accessorisk, jf. artikel 2, stk. 1, litra j), nr. i) og ii), i direktiv 2014/65/EU, i forhold til den pågældendes hovederhverv.

(15)

Transaktioner, der objektivt kan måles til at reducere risici direkte knyttet til kommerciel aktivitet eller likviditetsfinansieringsaktivitet og koncerninterne transaktioner, bør tages i betragtning i overensstemmelse med bestemmelserne i Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU) nr. 648/2012 (4). For så vidt angår transaktioner i derivater, der objektivt kan måles til at reducere risici direkte knyttet til den kommercielle aktivitet eller likviditetsfinansieringsaktiviteten, henvises der imidlertid i Kommissionens delegerede forordning (EU) nr. 149/2013 (5) kun til derivater, der ikke handles på regulerede markeder, mens artikel 2, stk. 4, i direktiv 2014/65/EU omfatter derivater, der handles på markedspladser. Når testen af den accessoriske aktivitet også omfatter derivater, der handles på regulerede markeder, og derivater, der ikke handles på regulerede markeder, bør der derfor tages hensyn til derivater, der handles på regulerede markeder, i forbindelse med transaktioner, der anses for objektivt at kunne måles til at reducere risici direkte knyttet til en kommerciel aktivitet eller en likviditetsfinansieringsaktivitet.

(16)

I nogle tilfælde, f.eks. når den eksisterende markedslikviditet er utilstrækkelig eller en tilsvarende derivatkontrakt ikke er tilgængelig, vil det måske ikke være muligt at afdække en kommerciel risiko ved at anvende en direkte tilknyttet råvarederivatkontrakt, dvs. en kontrakt med helt samme underliggende aktiv og afviklingsdato som den risiko, der afdækkes. I sådanne tilfælde bør det være tilladt for den pågældende person ved hjælp af et nært forbundet instrument at kunne anvende proxy hedging til at afdække sin eksponering, f.eks. et instrument med et andet, men nært forbundet underliggende aktiv. Desuden kan personer, der indgår råvarederivatkontrakter for at afdække en risiko i tilknytning til deres eller koncernens overordnede risici, anvende makro- eller porteføljeafdækning. Sådanne makro-, portefølje- eller proxy hedging-råvarederivatkontrakter bør udgøre afdækning for så vidt angår testene af den accessoriske aktivitet. Når en person, der anvender accessorisk aktivitet-testene, benytter sig af portefølje- eller macro hedging, vil den pågældende ikke nødvendigvis være i stand til at etablere en én-til-én-forbindelse mellem en bestemt transaktion i et råvarederivat og en specifik risiko direkte knyttet til den kommercielle aktivitet og likviditetsfinansieringsaktiviteterne, for hvilken derivatet tjener som afdækning. De risici, der knytter sig direkte til de kommercielle aktiviteter og likviditetsfinansieringsaktiviteterne, kan være komplekse og afhænge af f.eks. forskellige geografiske markeder og forskellige produkter, tidshorisonter eller enheder. Porteføljen af råvarederivatkontrakter, der indgås for at mindske disse risici, vil kunne være baseret på komplekse risikostyringssystemer. I sådanne tilfælde bør risikostyringssystemerne forhindre, at ikke-afdækningstransaktioner kategoriseres som afdækningstransaktioner, ligesom de bør give et tilstrækkeligt udspecificeret billede af afdækningsporteføljen, således at spekulationselementer identificeres og medregnes i tærsklerne. Positioner bør ikke kunne siges at reducere risici i tilknytning til kommercielle aktiviteter, blot fordi de indgår i en overordnet risikoreducerende portefølje.

(17)

En risiko kan udvikle sig med tiden, og det vil — for at sikre tilpasning til risikoens udvikling — kunne være nødvendigt at lade råvare- eller emissionskvotederivater, der oprindelig er gennemført for at reducere en risiko i tilknytning til kommercielle aktiviteter, erstatte ved at anvende supplerende råvare- eller emissionskvotederivatkontrakter. Afdækning af en risiko kan derfor opnås med en kombination af råvare- eller emissionskvotederivatkontrakter, herunder råvarederivatkontrakter, der erstatter råvarederivatkontrakter, som ikke længere har tilknytning til den forretningsmæssige risiko. Desuden bør udviklingen i en risiko, der er imødegået med indgåelse af en position i et råvare- eller emissionskvotederivat med henblik på reduktion af den pågældende risiko, ikke efterfølgende give anledning til en ny vurdering af denne position som ikke værende en begunstiget transaktion ab initio.

(18)

Kommissionens delegerede forordning (EU) 2017/592 (6) supplerer direktiv 2014/65/EU for så vidt angår kriterier for fastlæggelse af, hvornår en aktivitet anses for at være accessorisk i forhold til hovederhvervet. Direktivet blev ændret den 16. februar 2021 ved Europa-Parlamentets og Rådets direktiv (EU) 2021/338 (7), ved at der blev fastsat nye bestemmelser vedrørende undtagelsen for accessorisk aktivitet og accessorisk aktivitet-test og givet Kommissionen beføjelse til at vedtage en delegeret retsakt, der præciserer kriterierne for at fastlægge, hvornår en aktivitet kan anses for at være accessorisk i forhold til en koncerns hovederhverv. Navnlig er testen af det samlede markedsomfang blevet fjernet, da situationen for råvarederivater i Unionen har ændret sig i et sådant omfang, at testen af det samlede markedsomfang ville medføre, at enheder ikke længere ville være berettigede til undtagelsen for accessoriske aktiviteter, selv uden ændringer i deres forretningsadfærd. Desuden indføres der en de minimis-tærskeltest, og tærskelværdierne for handelstesten og testen af investeret kapital ændres. Delegeret forordning (EU) 2017/592 bør derfor ophæves og erstattes med nærværende forordning —

a)

råvarederivater, der er tilknyttet en råvare eller et underliggende aktiv, jf. afsnit C, punkt 5, 6, 7 og 10, i bilag I til direktiv 2014/65/EU

b)

emissionskvoter, jf. afsnit C, punkt 11, i bilag I til direktiv 2014/65/EU eller emissionskvotederivater, jf. afsnit C, punkt 4, i bilag I til direktiv 2014/65/EU.