(1)

Den 3. juli 2008 modtog Kommissionen en e-mail fra Tjekkiet med en anmodning i henhold til artikel 30, stk. 4, i direktiv 2004/17/EF. Kommissionen anmodede om yderligere oplysninger pr. e-mail af 26. september 2008, som de tjekkiske myndigheder fremsendte pr. e-mail af 9. oktober 2008.

(2)

Tjekkiets anmodning vedrører produktion af elektricitet.

(3)

Anmodningen ledsages af en skrivelse fra en uafhængig national myndighed (Energetický regulační úřad, den tjekkiske energitilsynsmyndighed) og en skrivelse fra en anden uafhængig myndighed (Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, det tjekkiske konkurrencebeskyttelseskontor). Begge myndigheder analyserer betingelserne for adgang til det relevante marked og finder, at der er fri adgang, men ingen af dem konstaterer, at betingelsen om, at elektricitetsproduktionen i Tjekkiet skal være direkte undergivet almindelige konkurrencevilkår, også er opfyldt.

(4)

Artikel 30 i direktiv 2004/17/EF foreskriver, at kontrakter, der indgås med henblik på at muliggøre udførelse af en af de aktiviteter, som direktivet finder anvendelse på, ikke er underlagt direktivet, hvis den pågældende aktivitet i den medlemsstat, hvor den udøves, er direkte undergivet almindelige konkurrencevilkår på markeder, hvortil adgangen er fri. Om en aktivitet er direkte undergivet almindelige konkurrencevilkår, afgøres på grundlag af objektive kriterier under hensyntagen til den pågældende sektors særlige kendetegn. Adgangen til et marked betragtes som fri, hvis medlemsstaten har gennemført og anvender bestemmelserne i den relevante fællesskabslovgivning, som åbner en given sektor eller en del af den for konkurrence. Denne lovgivning er anført i bilag XI til direktiv 2004/17/EF, som for så vidt angår elektricitetssektoren henviser til Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 96/92/EF af 19. december 1996 om fælles regler for det indre marked for elektricitet (2). I Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2003/54/EF af 26. juni 2003 om fælles regler for det indre marked for elektricitet og om ophævelse af direktiv 96/92/EF (3), som har afløst direktiv 96/92/EF, kræves der en endnu højere grad af markedsåbning.

(5)

Tjekkiet har gennemført og anvender ikke bare direktiv 96/92/EF, men også direktiv 2003/54/EF, og har valgt selskabsretlig og organisatorisk adskillelse for transmissions- og distributionsnettene, undtagen for de mindste distributionsselskaber, der nok skal anvende regnskabsmæssig adskillelse, men er undtaget fra kravene om selskabsretlig og organisatorisk adskillelse, da de har under 100 000 kunder eller betjener elsystemer, hvis forbrug lå under 3 TWh i 1996. Desuden er transmissionssystemoperatøren CEPS blevet ejerskabsmæssigt adskilt. Følgelig og i overensstemmelse med artikel 30, stk. 3, første afsnit, bør adgangen til markedet betragtes som fri.

(6)

Om en aktivitet er direkte undergivet almindelige konkurrencevilkår, bør bedømmes på grundlag af forskellige indikatorer, hvoraf ingen er afgørende i sig selv. Hvad angår de markeder, der er omfattet af denne beslutning, er hovedaktørernes markedsandel på et givet marked ét kriterium, som bør tages i betragtning. Et andet kriterium er koncentrationsgraden på disse markeder. På grund af de særlige kendetegn ved markederne bør der også tages hensyn til andre kriterier som f.eks. balanceringsmekanismens virkemåde, priskonkurrencen og omfanget af leverandørskift blandt kunderne.

(7)

Denne beslutning indskrænker ikke anvendelsen af konkurrencereglerne.

(8)

Tjekkiets anmodning vedrører produktion af elektricitet i Tjekkiet.

(9)

Ifølge den tjekkiske anmodning er det relevante geografiske marked større end det nationale territorium og omfatter Tjekkiet, Polen, Slovakiet, Østrig og Tyskland. Det hævdes, at denne markedsdefinition hovedsagelig skyldes den store samkøringskapacitet (med flere medlemsstater), sammenlignet med indenlandsk produktion og efterspørgsel. I henhold til oplysningerne fra de tjekkiske myndigheder i deres svar af 9. oktober 2008 blev der eksporteret 25,6 TWh i 2007 og samme år importeret 9,5 TWh. Tjekkiet er derfor nettoeksportør af elektricitet med en nettoeksport på 16,1 TWh, svarende til næsten 20 % (4) af den samlede nettoproduktion af elektricitet (81,4 TWh). Til underbygning af påstanden om, at der er tale om et større geografisk marked, blev der endvidere henvist til udviklingen i retning af priskonvergens mellem det nationale marked i Tjekkiet og markedet i Tyskland samt til den stadig større rolle, som energibørsen, PXE Prague Energy Exchange, i Prag spiller.

(10)

Men relativt stor samkøringskapacitet og priskonvergens er ikke tilstrækkeligt til at afgrænse et relevant marked. Reglerne for det lokale marked, og navnlig markedsdeltageres nødvendighed og dominerende stilling (i Tjekkiet operatøren CEZ), kan også føre til en snævrere definition af markedet. I den forbindelse skal det bemærkes, at ifølge de tjekkiske myndigheders svar af 9. oktober 2008 stammer langt størstedelen af PXE’s voksende mængde fra transaktioner, som involverer CEZ. Med hensyn til at definere eventuelle geografiske markeder, som er større end det nationale område, foretog Kommissionen desuden i forbindelse med sin undersøgelse af energisektoren (5) en analyse af, om visse lande i Centraleuropa kunne indgå i eventuelle par af relevante markeder. For så vidt angår landeparret Østrig-Tyskland, kunne Kommissionen på grund af den østrigske hovedoperatørs størrelse og det østrigske nets interne flaskehalse ikke konkludere, at der kunne blive tale om et relevant marked, som var større end det nationale. Det samme gjorde sig gældende for Tjekkiet og Slovakiet, hvor de dominerende operatørers respektive størrelse og nødvendighed for at kunne dække efterspørgslen førte til den konklusion, at selv ikke disse to lande er del af et og samme relevante geografiske marked. Kommissionen har også for nylig undersøgt det østrigske og det polske marked for elproduktion og fundet, at de er nationale i geografisk udstrækning (6). Endelig anså Kommissionen for nylig i sin antitrustbeslutning C(2008) 7367 af 26. november 2008 mod E.ON vedrørende det tyske engrosmarked (7) sidstnævnte for at være af nationalt omfang, og ingen af nabolandene (hverken mod vest eller øst) var del af et bredere geografisk marked.

(11)

Derfor bør påstanden om, at der findes et regionalt marked, afvises. Det er også i overensstemmelse med erklæringen fra det tjekkiske konkurrencebeskyttelseskontor om, at kontoret under hensyn til sin nuværende undersøgelse i forbindelse med vurderingen af [anmodningen i henhold til artikel 30] tog udgangspunkt i en formodning om, at det relevante marked for elproduktion set ud fra et geografisk synspunkt burde defineres som Tjekkiets territorium. I betragtning af de kendsgerninger, der er beskrevet i betragtning 9 og 10, bør Tjekkiets territorium derfor anses for at udgøre det relevante marked, når det skal vurderes, om betingelserne i artikel 30, stk. 1, i direktiv 2004/17/EF er opfyldt.

(12)

Som det er fast praksis (8) i forbindelse med Kommissionens beslutninger i henhold til artikel 30 mente Kommissionen for elproduktionens vedkommende, at »én indikator for omfanget af konkurrencen på de nationale markeder er den markedsandel, som de tre største producenter (…) råder over«. Ifølge tabel 6: Konkurrencemæssig stilling på engrosmarkedet, s. 12 ff. i arbejdsdokument fra Kommissionens tjenestegrene: Ledsagedokument til rapporten om opbygningen af det indre marked for gas og elektricitet (9) svarede de tre største producenters andel af elproduktionen i 2006 til 69,4 %, og denne andel steg til 73,9 % i 2007. I henhold til de tjekkiske myndigheders oplysninger i deres svar af 9. oktober 2008 tegnede det dominerende selskab sig for næsten 70 % af den samlede installerede kapacitet, mens det andet- og tredjestørste selskab tegnede sig for henholdsvis 3,5 og 3 %. Disse koncentrationsgrader, som omfatter de tre største producenters samlede markedsandel, er højere end den tilsvarende grad på 39 %, som der henvises til i Kommissionens beslutning 2006/211/EF (10) og 2007/141/EF (11) for Det Forenede Kongerige. De er også væsentligt højere end den grad (52,2 %), som der henvises til i Kommissionens beslutning 2008/585/EF (12), for Østrig, samt højere end den grad (58 % af bruttoproduktionen), som der henvises til i Kommissionens beslutning 2008/741/EF (13), for Polen.

(13)

Endelig er de tjekkiske koncentrationsgrader for de tre største operatører omtrent lig med eller mindre end de tilsvarende grader i Kommissionens beslutning 2006/422/EF (14) og Kommissionens beslutning 2007/706/EF (15) vedrørende henholdsvis Finland (73,6 %) og Sverige (86,7 %). Der er dog en væsentlig forskel mellem det tjekkiske tilfælde på den ene side og det svenske og det finske på den anden. I Tjekkiet er der nemlig én dominerende operatør, mens de to andre af de største producenter har markedsandele, der er tyve gange mindre (3 % er den laveste og næsten 70 % den største andel). I Finland viser de tilsvarende tal for de tre største operatører, at den laveste markedsandel var på 18,3 % og den største på 33,7 %. Noget lignende gør sig gældende i Sverige, hvor spændet går fra 17,4 % for den laveste markedsandel til 47,1 % for den største.

(14)

I denne forbindelse henvises der også til fast retspraksis (16), ifølge hvilken »store markedsandele i sig selv, medmindre der foreligger usædvanlige omstændigheder, udgør et bevis for, at der foreligger en dominerende stilling. Dette er tilfældet med hensyn til en markedsandel på 50 %«.

(15)

Elimporten i Tjekkiet udgør lidt over 11 % af den samlede efterspørgsel (17), hvilket ganske vist er mere end elimportens andel i Polen, men mindre end det halve af andelen i Østrig (18) (19). Også i det svenske og det finske tilfælde »kompenseres« de tre største producenters høje koncentrationsgrader af »et konkurrencemæssigt pres på […] marked på grund af muligheden for at importere elektricitet fra andre lande […]« (20). Det er derfor vanskeligt at se, hvordan der kunne blive tale om et væsentligt konkurrencemæssigt pres fra elimporten i Tjekkiet, og det forhold, at der ville være tilstrækkelig transportkapacitet til at øge importen væsentligt, er kun af teoretisk betydning, for Tjekkiet har været nettoeksportør hvert år, i hvert fald siden 2003, og vil fortsat være det på mellemlang sigt. Denne koncentrationsgrad kan derfor ikke bruges som indikator for, at produktionen er direkte undergivet almindelige konkurrencevilkår.

(16)

De tjekkiske myndigheder fremhæver også i deres svar af 9. oktober 2008, at CEZ står for planlægningen af de fleste store fremtidige produktionsprojekter i forbindelse med transmissionsnettet, navnlig gennem nukleart nybyggeri, den planlagte forlængelse af det eksisterende Dukovany-kernekraftværks levetid samt projekter vedrørende kul- og gasfyrede kraftværker. Ud over CEZ’s planer findes der også projekter, navnlig inden for vedvarende energikilder, som andre har planlagt dels med henblik på transmission, men især distribution.

(17)

Derudover bør balanceringsmekanismernes virkemåde også tages i betragtning som en yderligere indikator, skønt de kun udgør en lille del af den samlede producerede og/eller forbrugte elektricitetsmængde i en medlemsstat. I henhold til de foreliggende oplysninger forhindrer balanceringsmekanismen — navnlig den markedsbaserede prisfastsættelse og det veludviklede »intra-day-market« med »portlukning« hver halvanden time, dvs. netbrugerne har mulighed for at justere deres positioner hver halvanden time — ikke elproduktionen i at være direkte undergivet almindelige konkurrencevilkår.

(18)

På grund af de særlige kendetegn ved det pågældende produkt (elektricitet) og det begrænsede udbud af eller manglen på passende erstatningsprodukter eller -ydelser tillægges konkurrence på prisen og prisdannelse større betydning i forbindelse med en vurdering af konkurrencesituationen på elmarkederne. Med hensyn til store industrielle (slut)brugere, kan antallet af kunder, der skifter leverandør, være en indikator for reel konkurrence på prisen og således indirekte »en naturlig indikator« for konkurrencens effektivitet. Hvis kun få kunder skifter leverandør, fungerer markedet sandsynligvis ikke optimalt, selvom der ikke bør ses bort fra fordelene ved at kunne genforhandle aftalen med den hidtidige leverandør (21). Ydermere »er forekomsten af regulerede slutbrugerpriser helt klart af betydning for kundernes adfærd […]. Selv om det kan retfærdiggøres, at kontrollen bevares i en overgangsfase, vil det i stigende grad forårsage forvridninger, når behovet for investeringer rykker nærmere« (22).

(19)

I henhold til de seneste oplysninger er den andel, der skifter leverandør i Tjekkiet, blevet betegnet som »høj« (23), og i henhold til de seneste oplysninger fra de tjekkiske myndigheder i deres svar af 9. oktober 2008 har næsten hver anden kunde i segmentet med store kunder skiftet elleverandør, siden elmarkedet blev åbnet. Det skal ses på baggrund af de situationer, der er beskrevet i de tidligere beslutninger om elsektoren, hvor over 75 % (beslutning 2006/422/EF vedrørende Finland) og 41,5 % (beslutning 2008/585/EF vedrørende Østrig) af de store og meget store industrikunder skiftede leverandør. Desuden har Kommissionen i forbindelse med sine tidligere beslutninger haft praksis for at definere forsyningsmarkederne (for husholdninger, industrikunder, etc.) som særskilte produktmarkeder, som på grund af stærke og veletablerede leveringsselskaber kan have andre konkurrenceforhold end engros- og produktionsmarkedet. Den store andel, der skifter leverandør, kan derfor ikke opfattes som en entydig indikator for, at markedet er direkte undergivet almindelige konkurrencevilkår.

(20)

Situationen med hensyn til produktionen af elektricitet i Tjekkiet kan derfor kort gengives som følger: De tre største producenter tegner sig for store samlede markedsandele, men hvad vigtigere er, tegner den største producent sig alene for en markedsandel på næsten 70 %, uden at der er tale om kompensation i form af elimport, for Tjekkiet har tværtimod konstant været nettoeksportør af væsentlige elektricitetsmængder, i hvert fald i de sidste 5 år. Som anført i betragtning 17 har balanceringsmekanismen ikke forhindret elproduktionen i at være direkte undergivet almindelige konkurrencevilkår, og der forekommer hyppigt leverandørskift. Den velfungerende balanceringsmekanisme og de hyppige skift kan dog ikke opveje den ret store koncentrationsgrad, navnlig ikke den største producents andel, også i betragtning af den retspraksis, der er omtalt i betragtning 14.

(21)

De forhold, der er gennemgået i betragtning 9 til 20, bør føre til den konklusion, at produktionen af elektricitet i den nuværende situation ikke er direkte undergivet almindelige konkurrencevilkår i Tjekkiet. Derfor finder artikel 30, stk. 1, i direktiv 2004/17/EF ikke anvendelse på kontrakter, hvis formål er at udøve disse aktiviteter i Tjekkiet. Direktiv 2004/17/EF finder følgelig fortsat anvendelse, når ordregivere indgår kontrakter, der har til formål at muliggøre produktion af elektricitet i Tjekkiet, eller når de afholder projektkonkurrencer med henblik på udøvelse af en sådan aktivitet i Tjekkiet.

(22)

Denne beslutning er baseret på de retlige og faktiske forhold i juli-oktober 2008, som de fremgår af de oplysninger, Tjekkiet har indsendt, meddelelsen fra 2007 og arbejdsdokumentet fra 2007, den endelige rapport samt situationsrapporten for 2007 og det tekniske bilag hertil. Den kan ændres, hvis betydelige ændringer af de retlige og faktiske forhold medfører, at betingelserne for at anvende direktiv 2004/17/EF, artikel 30, stk. 1, bliver opfyldt —