32002D0165

Kommissionens Beslutning

af 3. juli 2001

om en procedure i henhold til EF-traktatens artikel 82

(Sag COMP D3/38.044 - NDC Health/IMS HEALTH: Foreløbige forholdsregler)

(meddelt under nummer K(2001) 1695)

(Kun den engelske udgave er autentisk)

(EØS-relevant tekst)

(2002/165/EF)

KOMMISSIONEN FOR DE EUROPÆISKE FÆLLESSKABER HAR -

under henvisning til traktaten om oprettelse af Det Europæiske Fællesskab,

under henvisning til forordning nr. 17 af 6. februar 1962, første forordning om anvendelse af bestemmelserne i traktatens artikel 85 og 86(1), senest ændret ved forordning (EF) nr. 1216/1999(2), særlig artikel 3 og 16,

under henvisning til Kommissionens beslutning af 8. marts 2001 om at indlede procedure i denne sag,

efter at have givet den deltagende virksomhed lejlighed til at udtale sig om Kommissionens klagepunkter, jf. artikel 19 i forordning nr. 17 og artikel 2 i Kommissionens forordning (EF) nr. 2842/98 af 22. december 1998 om høring af parter i visse procedurer efter EF-traktatens artikel 85 og 86(3),

efter høring af Det Rådgivende Udvalg for Kartel- og Monopolspørgsmål den 19. juni 2001, og

ud fra følgende betragtninger:

I. SAGSFREMSTILLING

1. BESLUTNINGENS ART

(1) Denne beslutning vedrører foreløbige forholdsregler, der skal gælde, indtil der er vedtaget en endelig beslutning vedrørende den begæring, der er fremsat i medfør af artikel 3 i forordning nr. 17 af National Data Corporation Health Information Services (NDC), Atlanta, Amerikas Forenede Stater, i hvilken begæring det hævdes, at IMS HEALTH Incorporated (IMS), Westport, Amerikas Forenede Stater, har overtrådt bestemmelserne i EF-traktatens artikel 82.

2. VIRKSOMHEDERNE

(2) De virksomheder, der omtales nedenfor, arbejder alle inden for indsamling af oplysninger om salg inden for medicinalindustrien og sektoren for sundhedsprodukter. De stiller data for lægemiddelsalget, som er registreret af apoteker og på grundlag af recepter, til rådighed for lægemiddelvirksomheder.

IMS

(3) Intercontinental Marketing Services Health Inc (IMS), et amerikansk selskab, er verdens førende udbyder af information til medicinal- og sundhedsindustrien. IMS HEALTH beskriver sig selv som "verdens førende udbyder af informationsløsninger til medicinal- og sundhedsindustrien".

IMS er aktiv i 100 lande. IMS havde i 2000 en omsætning på 1,4 mia. USD, hvilket var en stigning på 1,9 % i forhold til 1999. Indtægterne inden for sundhedsaktiviteterne steg med 9,1 % til 1,1 mia. USD i 2000 fra 1 mia. USD i 1999. Driftsindtægterne i forbindelse med disse aktiviteter var steget med 3,7 % i 2000, 344315 USD.

IMS' europæiske hovedkontor ligger i London. IMS' tyske datterselskab er IMS GmbH & Co. OHG, som ligger i Frankfurt am Main.

NDC

(4) National Data Corporation Health Information Services (NDC), ligeledes et amerikansk selskab, tilbyder databasetjenester hovedsagelig i USA og har specialiseret sig inden for medicinalsektoren. Ligesom IMS tilbyder NDC også en informationstjeneste i forskellige lande inden for medicinal- og sundhedssektoren. I 1998 kom NDC ind på EU-markedet via to opkøb i Det Forenede Kongerige, hvor det overtog Hadley Hutt og John Richardson Computers. I juni 2000 indgik NDC en aftale om køb af PI Pharmaintranet (PI), hvorved NDC fik et driftsgrundlag på det tyske marked under navnet NDC Health GmbH. PI var oprettet af en tidligere ansat i IMS, Roland Lederer, i februar 1999. Efter en intern omstrukturering i januar 2001 er National Data Corporations sundheds- og banktjenester blevet opdelt i NDC Health og Global Payment Systems. NDC Health havde en omsætning på verdensplan på 289,3 mio. USD i 2000.

3. KLAGEN OG BEGÆRINGEN OM FORELØBIGE FORHOLDSREGLER

(5) Den 19. december 2000 indgav NDC en klage, hvori Kommissionen blev anmodet om at:

- indlede en procedure med henblik på at fastslå, om der er tale om en overtrædelse af artikel 82, og

- træffe foreløbige forholdsregler.

(6) NDC mener, at IMS misbruger sin dominerende stilling ved at nægte at meddele selskabet licens til at anvende "1860-blokstrukturen", en segmentering af Tyskland i 1860 geografiske områder, som anvendes til at indberette salgsinformation. NDC gør gældende, at selskabet uden denne licens ikke kan udbyde regionale salgsrapporter på grundlag af denne struktur for Tyskland (i det følgende benævnt "regionale salgsdatatjenester"), det største lægemiddelmarked i EU, og også hindres i at indgå kontrakter, som dækker flere forskellige områder, da selskabet ikke vil være i stand til at tilbyde tyske rapporter. NDC gør endvidere gældende, at IMS' dominerende stilling er blevet styrket som følge af den tyske domstols dom, som forbød PI at anvende 1860-, 2847- eller 3000-blokstrukturen eller enhver anden blokstruktur, der udspringer af 1860-blokstrukturen, da de udgør en personlig intellektuel frembringelse, som tilhører IMS. For tilsidesættelse af dette pålæg kan NDC idømmes en bøde på maksimalt 500000 DEM. NDC gør desuden gældende, at IMS' procedure udgør en unødig trætte. De to sidstnævnte punkter er ikke omfattet af denne beslutning og vil ikke blive undersøgt yderligere.

(7) De foreløbige forholdsregler, som NDC har begæret, er i form af en beslutning, som pålægger IMS at meddele NDC licens til 1860-strukturen og alle følgeprodukter heraf på ikke-diskriminerende, kommercielt rimelige vilkår, idet denne licens annulleres (og licensafgifter tilbagebetales til NDC), når og hvis det lykkes NDC at godtgøre, at IMS ikke har ophavsret til nogen af de omtalte strukturer.

4. UNDERSØGELSEN

(8) Klagen blev sendt til IMS den 20. december 2000. Der blev fremsendt to begæringer om oplysninger i henhold til artikel 11 i forordning nr. 17 til IMS den 20. december 2000 og 19. januar 2001. IMS kommenterede klagen i sit brev af 12. januar 2001 og besvarede begæringerne om oplysninger ved brev af 15. og 26. januar samt 7. marts.

(9) Begæringer om oplysninger over for lægemiddelvirksomheder i henhold til artikel 11 blev indledningsvis fremsendt til en gruppe på 20 selskaber, hvoriblandt var 17 af de største 20 lægemiddelvirksomheder i Tyskland og ni medlemmer af arbejdsgruppen (se betragtning 76 ff.). Der fandt møder sted med otte lægemiddelvirksomheder. Der blev fremsat yderligere begæringer i henhold til artikel 11 over for andre informationsudbydere, såsom NDC, AzyX, Cégédim og Suomen LääkeData Oy (SLD).

(10) Den 9. marts 2001 sendte Kommissionen en klagepunktsmeddelelse til IMS HEALTH. IMS besvarede den ved brev af 2. april 2001 og anmodede om en mundtlig høring, som fandt sted den 6. april 2001. Kommissionen fremsendte endnu en begæring om oplysninger den 3. maj, som IMS besvarede den 14. maj. IMS fremsendte endvidere Kommissionen fire supplerende memoranda dateret den 18. april, 15. maj, 16. maj og 5. juni. I sit skriftlige svar af 2. april 2001, ved den mundtlige høring og i senere bemærkninger kommenterede IMS klagepunktsmeddelelsen og fremførte en række modargumenter, som tages op i det relevante afsnit i den retlige vurdering.

(11) For at afklare visse andre påstande, som IMS havde fremført i sine skriftlige og mundtlige svar på klagepunktsmeddelelsen, blev der sendt begæringer om oplysninger til de oprindelige 20 selskaber og til andre 90 lægemiddelvirksomheder (110 i alt). 85 svarede, hvoraf 11 ikke købte regionale salgsrapporter. Der fandt desuden yderligere kontakter sted til informationsudbydere, såsom NDC, AzyX, Cégédim, Farmastat, SLD og GESDAT, de tre tyske grossisters datamarkedsføringsenhed. Disse nye oplysninger blev fremsendt til IMS den 22. maj og 7. juni 2001 med anmodning om selskabets bemærkninger hertil. IMS svarede ved brev af 14. juni. Der fandt et møde sted mellem IMS og Kommissionens tjenestegrene den 18. juni 2001.

5. DE FAKTISKE OMSTÆNDIGHEDER

5.1. REGIONALE DATATJENESTER

(12) Lægemiddelvirksomheder anvender regionale datatjenester til at opbygge deres salgsområder, udvikle og gennemføre incitamentsordninger til deres lægemiddelkonsulenter samt få kendskab til udviklingen på markedet (deres produkters markedsandel, sammenligning med tidligere perioder osv.).

(13) Regionale salgsrapporter er baseret på data fra lægemiddelgrossister til udbydere af rapporter som f.eks. IMS, NDC og AzyX(4). Disse data udgør de enkelte apotekers køb hos grossisterne(5). Det antages, at disse køb er en velegnet proxy(6) for apotekernes salg og derfor for lægernes receptudskrivning. Grossisterne har sædvanligvis indgået aftaler med udbydere af regionale salgsrapporter om levering af data, idet grossisterne indsender data for salget til en aggregering af apoteker inden for geografiske segmenter til rapportudbyderne. Udbyderne af regionale salgsrapporter kræver af grossisterne, at dataene er opdelt i en på forhånd fastlagt struktur (inputstrukturen). IMS meddeler kun grossisterne licens til at anvende denne struktur til rapporteringen af deres data og ikke til anden brug. Denne inputstruktur er forskellig fra udbyder til udbyder: IMS' struktur omfatter 2847 segmenter, NDC's omfattede oprindeligt 3000, men blev erstattet af en struktur bestående af 3942 (tidligere 3944) segmenter, og AzyX' struktur omfatter 2881 segmenter.

(14) Denne inputsegmenteringsstruktur er et net, der er lagt ud over et landkort, hvor læger, apoteker og patienter grupperes, og indeholder bl.a. følgende data: det tyske postvæsens postnumre, oplysninger fra Statistisches Bundesamt (administrative grænser, antal indbyggere), fordeling af læger og apoteker, kortlægningsmateriale (topografiske kort og vejkort) og oplysninger om den regionale organisation af lægernes afregningskontorer. Formålet med segmenteringen er at gøre det muligt at rapportere salgsdata, der er opdelt i små, hensigtsmæssige geografiske områder, kaldet "blokke", og samtidig undgå, at de enkelte apotekers salg kan identificeres. Sidstnævnte er nødvendigt af hensyn til databeskyttelsen(7). I Tyskland kræver databeskyttelsesbestemmelserne, at mindst tre apoteker aggregeres. For at opretholde en stabil struktur er mindst fire eller fem apoteker nødvendige i hvert segment. Der er ca. 21500 apoteker og 287000 læger i Tyskland.

(15) Processen med at udarbejde regionale datatjenester begynder med, at tjenesteudbyderen modtager data fra grossisterne i overensstemmelse med sin inputstruktur. Dataene kontrolleres og formateres derpå i blokstrukturen, på grundlag af hvilken der kan foretages mange analyser. Denne blokstruktur, som anvendes til at levere regionale salgsdatatjenester til lægemiddelvirksomheder, kan være forskellig fra inputstrukturen. De endelige slutprodukter, dvs. de regionale salgsrapporter, som tilbydes af de tre udbydere på det tyske marked, er markant forskellige. F.eks. er IMS' "RPM"-salgsrapporter og NDC's "RPI"-produkt forskellige, selv om de indkommende data er omtrent ens. Ifølge kunderne dækker RPI nogle dele af Tyskland mere fuldstændigt og er mere detaljeret med hensyn til visse former for oplysninger, f.eks. reimporterede produkter og produkter, der er returneret til grossisterne.

(16) Som led i Kommissionens undersøgelse redegjorde AzyX for, hvordan selskabets produkter inden for regionale datatjenester adskiller sig fra dets konkurrenters. For det første anvendes der forskellige kriterier til at klassificere lægemidlerne i såkaldte ATC-grupper (Anatomical Therapeutic Chemical). Både Verdenssundhedsorganisationens klassificering og den klassificering, som European Pharmaceutical Market Research Association (EphMRA) opererer med, anvendes, idet WHO-kriterierne er mere videnskabeligt orienterede og EphMRA-kriterierne mere markedsføringsorienterede. Kunderne kan fastlægge forskellige konkurrerende markeder på grundlag af forskellige klassifikationer. AzyX kan opbygge konkurrerende markeder på grundlag af, hvilke molekyler der er aktive i et bestemt produkt, hvilket kan føre til en anden opfattelse af, hvad der er markedet: Da de samme aktive molekyler i aspirin f.eks. også kan anvendes til at forhindre hjerteinfarkt med en anden dosis, er producenterne interesserede i at få oplysninger om, hvilke andre smertestillende midler der på grund af deres aktive molekyler også kan positioneres på markedet for hjertemidler ved blot at ændre dosis. Desuden viser nogle dataudbydere også "returvarer", dvs. de mængder af et produkt, som sælges og derpå senere tages tilbage af lægemiddelvirksomheden. Derved kan en lægemiddelkonsulents egentlige resultater måles. De forskellige dataudbydere tilbyder ligeledes en lang række forskellige analyseværktøjer.

5.2. BLOKSTRUKTURER

(17) I mange lande leveres de regionale salgsdata i en på forhånd fastlagt segmentering, betegnet en "blokstruktur", navnlig med henblik på at udvikle segmenter med et ens salgspotentiale og overholde databeskyttelseslovgivningen (som er baseret på direktiv 95/46/EF(8)). For lægemiddelproducenterne er den blokstruktur, som anvendes til rapporteringen af regionale salgsdata, meget vigtig, da de har organiseret deres salgsnet og aflønningen af deres konsulenter på grundlag af denne struktur. En lægemiddelkonsulents område består af en række blokke af blokstrukturen. En række virksomheder definerer en lægemiddelkonsulents salgsområde som en aggregering af mange 1860-blokke i den pågældende konsulents arbejdskontrakt. Lægemiddelkonsulenternes aflønning er baseret på bevægelser i lægemidlernes markedsandele og vækstrater pr. blok.

(18) Dataene, som er formateret i overensstemmelse med blokstrukturen, danner grundlag for regionale markedsrapporter, som leveres i trykt form, på cd-rom eller online. Lægemiddelvirksomhederne bearbejder derpå dataene internt eller overfører dem til andre tjenesteudbydere, som står for analysen heraf.

(19) 1860-blokstrukturen, som er genstand for den omhandlede nægtelse af at meddele licens, dannes ved at lade en række postnummerområder være omfattet af en bestemt blok. Denne blok identificeres derefter ved hjælp af et syvcifret tal. De fem første af de syv cifre er offentlige numre, som står for administrative grænser - de to første cifre repræsenterer delstaten, det næste ciffer repræsenterer forvaltningsdistriktet (Regierungsbezirk), og de to næste står for distriktet (Landkreis eller Stadtkreis). De to sidste cifre er et løbenummer, som differentierer blokkene inden for et bestemt distrikt. Både IMS og NDC anvender syv cifre til at differentiere blokkene/segmenterne i deres respektive strukturer. NDC's løbenumre (de to sidste cifre) er forskellige fra IMS'.

(20) I februar 1999 påbegyndte PI (inden selskabet blev overtaget af NDC i 2000) sin virksomhed i Tyskland i konkurrence med IMS. PI gik ind på markedet med en blokstruktur bestående af 2201 segmenter, men denne struktur blev forkastet af potentielle kunder, som gjorde gældende, at dataene ikke kunne bruges, medmindre de kunne præsenteres i den tyske industristandards format med 1860 segmenter. Nogle få måneder senere indførte PI derfor RPI 3000 ("Regional PharmaInformation"), regionale salgsrapporter, der er baseret på en struktur bestående af 3000 segmenter, som kunne aggregeres til 2847 og 1860 segmenter. På grundlag af denne struktur tilbød PI et produkt, som var attraktivt for lægemiddelvirksomheder, og opnåede derved kontrakter med en række kunder inden for en kort periode. Efter den dom, hvorved selskabet fik forbud mod at anvende 1860-blokstrukturen og følgeprodukter heraf, indførte NDC (tidligere PI) et produkt inden for regionale salgsdata, der er baseret på en struktur bestående af 3942 segmenter.

(21) I oktober 1999 gik AzyX ind på markedet for regionale salgsdata med sit produkt, ARD ("AzyX Regionale Daten"), som var fleksibelt med hensyn til blokstrukturen, dvs. det kunne levere dataene på grundlag af en specialtilpasset struktur. De potentielle kunder bad dog om 1860-blokstrukturen. Efter dommen, hvorved AzyX fik forbud mod at anvende 1860-blokstrukturen og følgeprodukter heraf, lancerede AzyX et produkt inden for regionale salgsdata, som anvendte en ny struktur med 2881 segmenter.

5.3. 1860-BLOKSTRUKTURENS UDVIKLING

(22) Den første blokstruktur, der blev anvendt i Tyskland, blev udviklet i 1969 og havde 329 bloksegmenter, som repræsenterede distrikterne og de byer, der ikke henhører under et distrikt (kreisfreie Städte), i det daværende Vesttyskland. Denne blev senere opdelt i strukturer, som først indeholdt 418 og senere 922 segmenter. I 1991 blev udvalgte byer opdelt i områder, hvorved der fremkom en struktur bestående af 1086 blokke. Efter Tysklands forening blev 244 blokke tilføjet i 1992, hvilket præcist svarede til de administrative enheder i det tidligere Østtyskland. Efter indførelsen af det femcifrede postnummersystem i Tyskland i 1993 blev 119 byer omstruktureret, hvorved strukturen med 1845 blokke fremkom. Der blev foretaget mindre ændringer af denne struktur i 1995 og 1998, hvilket resulterede i den nuværende struktur med 1860 blokke. En regional salgsdatatjeneste, der er formateret på grundlag af denne struktur, RPM 1860-rapporterne (Regional Pharmaceutical Market), som indeholder oplysninger om salget i de 1860 områder i Tyskland, blev lanceret i januar 2000.

(23) Hver på hinanden følgende struktur i rækken blev udformet ved at opdele de oprindelige segmenter i mange enheder og/eller under hensyntagen til ændringer af den tyske administrative struktur samt medtagelsen af det tidligere Østtyskland. Hver struktur blev den nye industristandard og blev, med meget få undtagelser, overtaget af medicinalindustrien som helhed, selv om selskaberne ikke var tvunget til at gøre dette.

5.4. ANDRE BRUGERE AF 1860-BLOKSTRUKTUREN

(24) I dag anvendes 1860-blokstrukturen i Tyskland også af virksomheder på andre markeder til enten direkte at stille andre former for data til rådighed i dette format eller indirekte at analysere regionale salgsdata for lægemiddelproducenterne.

(25) En række virksomheder, som udbyder geografiske og andre datatjenester, f.eks. Globalmaps, Bacher, Macon, Easycom og Lutum Tappert, leverer deres kort eller data (befolkning, husstande, indtægter, købekraft og aldersklasser) på grundlag af 1860-strukturen. Andre virksomheder inden for markedsføring og postudsendelser tilbyder ligeledes deres tjenester på grundlag af 1860-strukturen.

(26) Softwareudbydere og markedsanalyseinstitutter, f.eks. GfK, DHM(9), GFD(10), IDV(11), ISS ais, Regware, IfAp og P & P(12), modtager information fra selskaber som f.eks. IMS, analyserer derpå disse data, udbyder analyser over markedsandele, tendenser over tid osv. samt andre tillægstjenester. Nogle af disse anvender desuden 1860-strukturen i forbindelse med det særlige software til lægemiddelkonsulenterne, f.eks. Electronic Territorial Management System (ETMS).

5.5. PROBLEMSTILLINGEN MED HENSYN TIL OPHAVSRET

(27) [Udeladt, forretningshemmelighed]

(28) Den 26. maj 2000 anlagde IMS sag mod PI ved Landgericht Frankfurt for krænkelse af IMS' ophavsret til 1860-blokstrukturen samt unfair konkurrence. Der blev afsat dom i denne sag den 12. oktober 2000, som forbød PI og Roland Lederer, selskabets grundlægger, at anvende 1860-blokstrukturen og pålagde en potentiel bøde på indtil 500000 DEM i tilfælde af tilsidesættelse af dette påbud. Med et foreløbigt forbud fra Landgericht Frankfurt den 27. oktober 2000, som blev stadfæstet ved dom af 16. november, fik PI i realiteten forbud mod at anvende de blokstrukturer, som indeholdt 2847 eller 3000 segmenter, eller enhver anden blokstruktur, der var afledt af 1860-blokstrukturen, og der blev pålagt en potentiel bøde på indtil 500000 DEM i tilfælde af tilsidesættelse af dette påbud. Den 19. juni 2001 afviste Landgericht Frankfurt PI's anke i forbindelse med forbuddene af 27. oktober og 16. november.

(29) Den 22. december 2000 anlagde IMS to særskilte sager mod AzyX og NDC ved Landgericht Frankfurt for krænkelse af selskabets ophavsret. Den 28. december 2000 udstedte retten et foreløbigt forbud, hvorefter AzyX og NDC ikke måtte anvende 1860- og 2847-blokstrukturerne eller følgeprodukter heraf. [Udeladt, forretningshemmelighed] Retten begrænsede i sin dom forbuddet til at omfatte 2847 og 1860 segmenter og ethvert andet antal segmenter, for så vidt som der er tale om et følgeprodukt af RPM 1860.

(30) Den 20. november 2000 påankede NDC de to domme, som Landgericht havde afsagt i oktober. AzyX påankede ligeledes dommen af 28. december.

(31) Den 15. februar 2001 blev det foreløbige forbud af 28. december over for AzyX stadfæstet af Landgericht Frankfurt. AzyX påklagede denne dom.

5.6. ANMODNINGEN OM EN LICENS OG AFSLAGET

(32) Den 26. oktober 2000 faxede NDC's direktør for International Business Development et brev til Dr. Wolfgang Hartmann, lederen af IMS Germany, og anmodede om en licens til at anvende 1860-blokstrukturen, indtil der var truffet afgørelse i IMS' sag om ophavsret. Fristen for at indlede forhandlinger var fastsat til den 1. november 2000. Denne frist var baseret på nært forestående kontrakter, som NDC ikke havde været i stand til at opfylde, hvis selskabet ikke havde adgang til 1860-blokstrukturen. Dette brev blev fulgt op af bestræbelser på at få kontakt med Dr. Hartmann pr. telefon eller e-mail. [Udeladt, forretningshemmelighed] Dette har sandsynligvis været tilfældet i ca. tre år.

(33) Den 12. december 2000 sendte NDC's direktør et separat brev til IMS HEALTH's administrerende direktør og anmodede om, at IMS påbegyndte licensforhandlingerne inden den 15. december. [Udeladt, forretningshemmelighed]

(34) Ifølge NDC gør IMS en indsats for at få grossister til at undlade at levere data til IMS' konkurrenter på grundlag af 1860-blokstrukturen eller enhver tilknyttet struktur, idet selskabet i modsat fald truer grossisterne med sagsanlæg for krænkelse af selskabets ophavsret. Ligeledes advarer IMS nu lægemiddelproducenterne om, at de risikerer at krænke IMS' ophavsret, hvis de tager imod regionale salgsrapporter fra tredjeparter i en 1860-blokstruktur eller enhver afledt struktur.

(35) Den 23. april 2001 anmodede AzyX IMS om en licens til at anvende 1860-blokstrukturen. [Udeladt, forretningshemmelighed]

II. RETLIG VURDERING

(36) Kommissionen antager i forbindelse med denne procedure i henhold til tysk ret, at 1860-blokstrukturen er omfattet af ophavsret. Denne retlige vurdering vil ikke behandle ophavsretlige spørgsmål, hverken med hensyn til rettighedens egentlige indhold eller de nationale foranstaltninger, som den tyske domstol anvender for at håndhæve lovgivningen om ophavsret. Kommissionen bemærker, at Landgericht Frankfurt fandt, at 1860-blokstrukturen er en database, og at den ophavsretlige beskyttelse af databaser er harmoniseret i henhold til direktiv 96/9/EF(13).

6. BETINGELSER FOR AT TRÆFFE FORELØBIGE FORHOLDSREGLER

(37) Domstolen fastslog i Camera Care-sagen(14) (præmis 18), at Kommissionen kan "træffe sikrende foranstaltninger i det omfang, disse måtte findes uomgængelige for at undgå, at udøvelsen af den i artikel 3 indeholdte beslutningskompetence mister sin virkning eller endog bliver illusorisk på grund af visse virksomheders handlinger".

(38) Med hensyn til de betingelser, der skal være opfyldt, for at der kan træffes foreløbige forholdsregler, præciserede Domstolen disse i Ford-sagen(15) (præmis 19), og det blev bekræftet i Førsteinstansrettens dom i Peugeot-sagen(16), at "de foreløbige forholdsregler, som Kommissionen kan fastsætte midlertidigt, [skal] ligge inden for rammerne af den endelige beslutning, som Kommissionen kan træffe". Retten tilføjede følgende i dommen i La Cinq-sagen (præmis 28): "der [kan kun] træffes sikrende foranstaltninger, når bestemte virksomheders praksis umiddelbart synes at udgøre en overtrædelse af Fællesskabets konkurrenceregler, som Kommissionen kan skride ind over for i form af en beslutning. Det er desuden nødvendigt, at sådanne foranstaltninger kun bliver truffet i tilfælde, hvor der godtgøres at foreligge uopsættelighed, for at hindre en situation, som vil kunne medføre et alvorligt og uopretteligt tab for den part, som begærer dem, eller en situation, som af almene hensyn ikke kan tolereres"(17).

(39) Med hensyn til spørgsmålet om en umiddelbar overtrædelse fastslog Førsteinstansretten i den nævnte sag, at kriteriet for, om der forelå en sådan, er, at der "sandsynligvis er sket" en overtrædelse. Retten gjorde det klart i samme dom (præmis 61), at kravet om en konstatering af, at der umiddelbart foreligger en overtrædelse, ikke kan sidestilles med det krav om sikkerhed herfor, som en endelig beslutning skal opfylde.

(40) Med hensyn til risikoen for en alvorlig og uoprettelig skade, der gør det uopsætteligt at træffe foreløbige forholdsregler, fastslog Førsteinstansretten i Peugeot-dommen (præmis 80), at det var nødvendigt at vise, at der var "skader, som ikke kan genoprettes ved den beslutning, Kommissionen måtte træffe som afslutning på den administrative procedure."

(41) Det er derfor ikke nødvendigt for Kommissionen definitivt at fastslå, at der foreligger en overtrædelse. Inden der træffes foreløbige forholdsregler i et tilfælde som det foreliggende, skal det imidlertid, for at være i overensstemmelse med retspraksis, over for Kommissionen godtgøres, at:

- det ved en første prøvelse står rimeligt klart, at der er tale om en overtrædelse

- der er overvejende sandsynlighed for, at der foreligger en situation, der medfører alvorlig og uoprettelig skade for klagerne, medmindre sådanne forholdsregler træffes

- der er et uopsætteligt behov for sikrende foranstaltninger.

(42) Kommissionens forholdsregler skal endvidere alene være af foreløbig og sikrende karakter og bør begrænses til, hvad der er nødvendigt i den givne situation. Kommissionen skal endvidere tage skyldigt hensyn til den berørte virksomheds berettigede interesser. De foreløbige forholdsregler må ikke gå ud over rammerne for Kommissionens beføjelser til i den endelige beslutning at kræve, at en overtrædelse bringes til ophør.

ANVENDELSE AF NÆVNTE PRINCIPPER PÅ DEN FORELIGGENDE SAG

7. TILSTRÆKKELIGT BEVIS FOR OVERTRÆDELSE AF BESTEMMELSERNE I ARTIKEL 82

(43) På nuværende tidspunkt skal Kommissionen af ovennævnte grunde ikke tage endelig stilling til alle spørgsmål i denne sag. Hovedspørgsmålet i denne forbindelse er, om der foreligger retlige og faktiske omstændigheder, der ved en første prøvelse med rimelig klarhed viser, at der foreligger en overtrædelse.

(44) Det hedder i artikel 82, at en eller flere virksomheders misbrug af en dominerende stilling (..) er uforenelig med fællesmarkedet (...) i den udstrækning, samhandelen mellem medlemsstater herved kan påvirkes. Hovedspørgsmålet i denne sag er, hvorvidt IMS' nægtelse af at meddele licens til 1860-blokstrukturen udgør et misbrug af en dominerende stilling.

7.1. DET RELEVANTE MARKED

(45) For at kunne fastslå, om en virksomhed indtager en dominerende stilling, er det nødvendigt først at identificere det relevante marked, dvs. det konkurrencemæssige område, på hvilket den påståede dominerende virksomheds (og alle andre nuværende eller potentielle konkurrenters) markedsstyrke skal vurderes.

(46) I princippet omfatter produktmarkedet alle produkter, som forbrugere anser for i et vist omfang at være substituerbare på grundlag af deres karakteristika, pris eller tilsigtede brug(18).

(47) De pågældende informationer er meget specifikke og vil kun være nyttige for lægemiddelvirksomheder, da de vedrører salget af lægemidler. I et memorandum af 7. marts sondrede IMS mellem to centrale datakilder og fire former for tjenester:

Data indsamlet hos apotekere i detailleddet

a) Nationale receptdatatjenester giver oplysninger om de recepter, der udskrives på nationalt plan, idet de måler strømmen af lægemidler fra apotek til patient. Disse data indsamles hos en række udvalgte apoteker, analyseres regionalt og ekstrapoleres derefter til nationalt plan.

b) Regionale receptdatatjenester måler antallet af receptordinationer, der udleveres af apoteker i et givet område. De anvendes af lægemiddelvirksomhedernes markedsførings- og salgsafdelinger til at fastlægge, hvilke produkter der skal fremmes, eller til at forbedre effektiviteten af de salgsfremmende foranstaltninger.

Data fra lægemiddelgrossister

c) Nationale distributionstjenester giver en analyse af grossisters og producenters salg af lægemidler til apoteker på nationalt plan. Disse data anvendes af markedsundersøgelsesafdelinger til at planlægge nationale produktstrategier, fastlægge, hvilke lægemidler der skal forskes i og udvikles, fastsætte priser, positionere lægemidlerne på markedet og benchmarke selskabet i forhold til andre lægemiddelvirksomheder.

d) Regionale distributionstjenester giver en analyse af grossisters og producenters salg af lægemidler til apoteker med en højere grad af regional opdeling end nationale data. Regionale data anvendes primært af lægemiddelproducenter til at overvåge deres lægemiddelkonsulenters resultater og fastsætte deres aflønning.

(48) De fire tjenester er forskellige både med hensyn til den måde, dataene indsamles på, og den brug, der gøres af dataene. I det memorandum af 7. marts, der er omtalt ovenfor, anfører IMS: Data, der er indsamlet fra en kilde, kan ikke anvendes til at imødekomme en anden kundes behov.

(49) For hver af de fire omtalte tjenester er de tyske data et særskilt produkt, som ikke kan erstattes med data fra et andet land, da dataene vedrører salg eller ordinationer af lægemidler på nationalt eller regionalt plan eller vedrører de salgsområder, som er begrænset til en enkelt medlemsstats område.

(50) Som det fremgår af svarene fra lægemiddelvirksomhederne, er det i forbindelse med de regionale salgsdatatjenester endvidere datterselskaberne, der uden om hovedkontoret træffer afgørelse om, hvilke datatjenester der skal abonneres på. Grunden hertil er, at lægemiddelvirksomhederne hovedsagelig anvender disse tjenester til at vurdere, hvilke salgsresultater der opnås af deres lægemiddelkonsulenter, der har fået tildelt et mindre geografisk område inden for et bestemt land.

(51) Det relevante produktmarked i denne sag er derfor markedet for tyske regionale salgsdatatjenester.

(52) Med hensyn til det geografiske marked fastslog Førsteinstansretten i sin dom i Ladbroke-sagen(19) (præmis 102), at det geografiske marked kan defineres som det område, hvor alle de pågældende erhvervsdrivende er undergivet konkurrencevilkår, der objektivt set er ens eller tilstrækkeligt ensartede.

(53) Det fremgår af svarene på begæringerne om oplysninger og møderne med lægemiddelvirksomhederne, at efterspørgslen efter regionale data er begrænset til det pågældende land. AstraZenecas hovedkontor anførte, at AstraZeneca UK Limiteds centrale virksomhedsstøttefunktioner køber salgsdata for det enkelte land. AstraZenecas datterselskaber på de relevante markeder køber regionale salgsdata til deres egen markedsanalyser. Roche Basel forklarede ligeledes, at der på virksomhedsplan ikke er behov for en så detaljeret struktur. NDC fandt, at på efterspørgselssiden har tyske lægemiddelproducenter vist, at de ikke er rede til at købe regionale salgsrapporter fra udbydere, der ikke er etableret i Tyskland.

(54) De pågældende data vedrører grundlæggende aspekter, som er forskellige fra den ene medlemsstat til den anden, f.eks. lægemidlets navn, emballage, varekode, terapeutisk kategori og refusionsform. Som følge af forskellene landene imellem med hensyn til, hvordan lægemidlerne sælges i detailleddet, emballagen, sprog og sikkerhedskrav, hvilket varemærke de udbudte lægemidler forhandles under, forbrugernes forventninger og vaner osv., er lægemiddelmarkederne sædvanligvis nationale med mange karakteristika, som er specifikke for disse markeder. Dette betyder, at det er af afgørende betydning, at udbyderne af salgsdata selv har et datterselskab i hvert land, som kan sælge og understøtte deres tjenester, og som har et godt kendskab til det marked, som de leverer data for. Tillid er en meget vigtig faktor i denne sektor, og det er uomgængeligt nødvendigt at være etableret lokalt for at kunne tilbyde edb-support og teknisk assistance og have kontakt til kunder, men også til grossister med henblik på indsamlingen af rådata. Merværdiprocessen nødvendiggør en del kontrolundersøgelser af rådataene, som skal foretages lokalt.

(55) Det relevante geografiske marked anses derfor for at være Tyskland.

(56) Det relevante marked er således markedet for tyske regionale salgsdatatjenester.

7.2. DOMINERENDE STILLING

(57) Domstolen har defineret en dominerende stilling som en virksomheds økonomiske magtposition, som sætter denne i stand til at hindre, at der opretholdes en effektiv konkurrence på det relevante marked, idet den kan udvise en i betydeligt omfang uafhængig adfærd over for sine konkurrenter og kunder og i sidste instans over for forbrugerne(20).

(58) IMS befinder sig i en monopollignende situation. På grundlag af salget i 2000 har de tre udbydere følgende markedsandele: IMS - [Udeladt, forretningshemmelighed], NDC (PI) - [Udeladt, forretningshemmelighed], AzyX - [Udeladt, forretningshemmelighed]. Inden NDC og AzyX kom ind på markedet, var der ingen konkurrence.

(59) Blandt kriterierne for at vurdere spørgsmålet om dominans nævnte Domstolen store markedsandele som afgørende i sin dom i AKZO-sagen(21): For så vidt angår spørgsmålet om markedsandel fastslog Domstolen, at meget store markedsandele i sig selv, medmindre der foreligger usædvanlige omstændigheder, udgør et bevis for, at der foreligger en dominerende stilling. Dette er tilfældet med hensyn til en markedsandel på 50 %, som er konstateret i nærværende sag. I CMB mod Kommissionen fastslog Førsteinstansretten endvidere (præmis 76), at "en [dominerende] stilling (...) kan følge af en række faktorer, der isoleret set ikke nødvendigvis er afgørende. Dog udgør meget store markedsandele i sig selv, medmindre der foreligger usædvanlige omstændigheder, et bevis for, at der foreligger en dominerende stilling"(22).

(60) Tyskland kan som den medlemsstat, der har det største marked for regionale datatjenester i Europa, betragtes som en væsentlig del af fællesmarkedet med hensyn til det relevante marked. Dette følger af f.eks. Suiker Unie-sagen(23) (præmis 375), hvor det belgiske og luxembourgske marked blev anset som en væsentlig del af fællesmarkedet, eller BP mod Kommissionen(24), hvor generaladvokaten anførte, at selv Luxembourg kunne anses som en sådan væsentlig del. I Bronner-dommen(25) understregede Domstolen ligeledes, at "det fremgår af Domstolens praksis, at en medlemsstats område, som en dominerende stilling omfatter, udgør en væsentlig del af fællesmarkedet".

(61) [Udeladt, forretningshemmelighed]

(62) På baggrund af ovenstående mener Kommissionen imidlertid, at IMS har en dominerende stilling på det relevante marked.

7.3. MISBRUG AF EN DOMINERENDE STILLING

(63) I sin klage gør NDC under henvisning til princippet om "essential facilities" (væsentlige faciliteter) gældende, at IMS er forpligtet til at meddele licens til 1860-blokstrukturen, da den er en forudsætning for en effektiv konkurrence på markedet for regionale salgsdatatjenester. I henhold til dette princip misbruger en virksomhed, som har en dominerende stilling med hensyn til faciliteter, som er væsentlige for, at der kan leveres varer eller erlægges tjenesteydelser, sin dominerende stilling, hvis den uden saglig grund nægter at give adgang til disse faciliteter. Som generaladvokaten anførte i sit forslag til afgørelse i Bronner-sagen: En virksomhed, som har en dominerende stilling, er således i visse tilfælde ikke blot forpligtet til at undlade at forholde sig på en måde, der begrænser konkurrencen, men også til aktivt at fremme konkurrencen ved at give potentielle konkurrenter adgang til de faciliteter, som virksomheden har udviklet.

(64) Hverken Domstolen eller Førsteinstansretten har hidtil udtrykkeligt henvist til princippet om væsentlige faciliteter i deres retspraksis. Der er dog truffet afgørelse i en række sager, hvor en virksomhed, som har en dominerende stilling, har nægtet at levere varer eller tjenesteydelser. I to tidlige sager anførte Domstolen, at standsningen af leverancerne til en eksisterende kunde kunne udgøre et misbrug. I Commercial Solvents-dommen(26) (præmis 25) fastslog den, at en virksomhed, som har en dominerende stilling på området for fremstilling af et råmateriale, ikke kunne standse leverancerne til en eksisterende kunde, som fremstillede følgeprodukter af råmaterialet, blot fordi den havde besluttet selv at påbegynde produktionen af følgeproduktet og ønskede at eliminere sin tidligere kunde fra markedet.

(65) I United Brands-dommen(27) (præmis 182) fastslog Domstolen ligeledes, at en virksomhed, der har en dominerende stilling, hvad angår distribution af en vare - og som udnytter prestigen ved et mærke, der er velkendt og værdsat af forbrugerne - ikke kan indstille sine leveringer til en gammel kunde, som overholder handelssædvanerne, når denne kundes ordrer på ingen måde er unormale.

(66) I to andre sager vedrørende varer og tjenesteydelser, som var omfattet af intellektuelle ejendomsrettigheder, undersøgte Domstolen spørgsmålet om, hvorvidt nægtelsen af at levere udgjorde et misbrug. I Volvo-dommen(28) (præmis 8-9) fastslog Domstolen, at "der ikke er tale om et misbrug af en dominerende stilling, hvis en automobilproducent, der er indehaver af de registrerede mønstre for karrosseridelene til sine biler, nægter at indrømme licens til andre til at levere karrosseridele i form af reservedele til brug ved reparation af bilerne. (...) Det skal dog bemærkes, at indehaverens udøvelse af eneretten til et mønster for karrosseridele til automobiler kan være omfattet af forbudet i artikel 86, hvis den fører til, at en virksomhed, der indtager en dominerende stilling, handler på en måde, der er udtryk for misbrug, f.eks. hvis den vilkårligt nægter at levere reservedele til uafhængige reparationsværksteder, fastsætter urimeligt høje reservedelspriser eller beslutter ikke længere at fremstille reservedele til en bestemt bilmodel, selv om der stadig findes et stort antal biler af denne model, forudsat at en sådan adfærd kan påvirke samhandelen mellem medlemsstater."

(67) I Magill-dommen(29) (præmis 49, 50 og 54) fastslog Domstolen, at en nægtelse af at give en licens, selv om der er tale om en virksomhed i en dominerende stilling, ikke i sig selv kan udgøre et misbrug heraf. ... indehaverens udøvelse af eneretten [kan] ikke desto mindre under særlige omstændigheder føre til, at der foreligger et misbrug. (...) Appellanternes nægtelse af at stille de pågældende oplysninger til rådighed under henvisning til de nationale regler om ophavsret forhindrede således, at der blev skabt et nyt produkt, et komplet ugentligt tv-program - som appellanterne ikke udbød til salg, og som der var en potentiel efterspørgsel på fra forbrugernes side, hvilket udgør et misbrug i henhold til traktatens artikel 86, stk. 2, litra b). Domstolen erkendte derfor, at udøvelsen af en eneret på grundlag af en intellektuel ophavsret under særlige omstændigheder kan udgøre et misbrug, selv om der ikke foreligger et yderligere misbrug, såfremt den pågældende adfærd bl.a. forhindrer, at der bliver skabt et nyt produkt.

(68) I den ovennævnte Ladbroke-sag fastslog Førsteinstansretten (præmis 131): Det afslag, der er givet sagsøgeren, kunne nemlig kun være omfattet af forbuddet i artikel 86, hvis det vedrørte et produkt eller en tjenesteydelse, der enten fremtræder som afgørende for udøvelsen af den pågældende virksomhed i den forstand, at der ikke findes noget faktisk eller potentielt alternativ, eller som et nyt produkt, som måske forhindres i at komme på markedet, selv om der er en særlig, konstant og regelmæssig efterspørgsel fra forbrugernes side. Denne dom præciserer, at et afslag på at meddele licens ikke kun kan udgøre et misbrug, når dette afslag er til hinder for indførelsen af et nyt produkt, men også når det pågældende produkt eller den pågældende tjeneste fremtræder som afgørende for udøvelsen af den pågældende virksomhed.

(69) I den ovennævnte Bronner-dom fastslog Domstolen (præmis 41): Selv om det antages, at den nævnte afgørelse vedrørende udøvelsen af en intellektuel ejendomsret kan anvendes på udøvelsen af en hvilken som helst ejendomsret, er det desuden ikke alene en betingelse for, at dommen i Magill-sagen med føje kan påberåbes til støtte for, at der i en situation som den, det første præjudicielle spørgsmål vedrører, er tale om misbrug som omhandlet i traktatens artikel 86, at nægtelsen af at levere den tjenesteydelse, udbringningen udgør, medfører, at enhver konkurrence på dagbladsmarkedet fra den virksomheds side, som efterspørger tjenesteydelsen, udelukkes og ikke kan begrundes ud fra objektive forhold, men også, at tjenesteydelsen i sig selv er absolut nødvendig for udøvelsen af den pågældendes virksomhed i den forstand, at der ikke findes noget reelt eller potentielt alternativ til den pågældende udbringningsordning. (...) Endvidere er der ifølge det oplyste hverken tekniske, retlige eller endog økonomiske forhold, der kan medføre, at det for enhver anden udgiver af dagblade vil være umuligt eller uforholdsmæssigt vanskeligt, alene eller i samarbejde med andre udgivere, at opbygge sin egen landsdækkende udbringningsordning og anvende den ved distributionen af sine egne dagblade.

(70) Kriterierne for påvisning af, at der foreligger et misbrug i henhold til artikel 82 i sager vedrørende udøvelsen af en ejendomsret, som yderligere præciseret af Domstolen i Bronner-sagen, er derfor følgende:

- nægtelsen af adgang til faciliteten kan udelukke al konkurrence på det relevante marked

- en sådan nægtelse kan ikke begrundes ud fra objektive forhold, og

- faciliteten er selv absolut nødvendig for udøvelsen af virksomheden i den forstand, at der ikke findes noget reelt eller potentielt alternativ til den pågældende facilitet.

(71) I den foreliggende sag skal Kommissionen derfor vurdere, om 1860-blokstrukturen eller en kompatibel struktur er absolut nødvendig for konkurrencen på det relevante marked, dvs. om virksomheder, som ønsker at tilbyde regionale salgsdatatjenester i Tyskland, har en realistisk mulighed for - i stedet for 1860-blokstrukturen eller en kompatibel struktur - at anvende en anden struktur, som ikke vil krænke IMS' ophavsret.

(72) Svaret på dette spørgsmål afhænger klart af, om kunder til regionale salgsdata har en reel mulighed for at købe data, der er formateret i en anden struktur. For at konstatere dette anmodede Kommissionen om oplysninger fra først 20 og senere yderligere 90 lægemiddelvirksomheder. Der blev modtaget i alt 85 svar.

(73) Ifølge IMS var Kommissionens første markedsundersøgelse utilstrækkelig, og der burde ikke drages konklusioner af den. De 110 begæringer om oplysninger, som Kommissionen fremsatte, gav i alt 85 svar. De virksomheder, der har svaret, repræsenterer 56 % af det samlede salg af lægemidler i Tyskland. De virksomheder, som svarede på Kommissionens undersøgelse, indeholdt et repræsentativt udsnit af både lægemiddelvirksomheder generelt og aftagere af regionale salgsdatatjenester, herunder næsten alle de største selskaber og en gruppe af både små og mellemstore virksomheder.

(74) I den foreliggende sag er Kommissionen af den opfattelse, at nedenstående faktiske omstændigheder klart viser, at de retlige kriterier, der er anført ovenfor, er blevet opfyldt.

7.3.1. 1860-blokstrukturen - Arbejdsgruppens rolle, funktion som industristandard og lægemiddelvirksomhedernes økonomiske afhængighed

- Arbejdsgruppens rolle

(75) Den tyske medicinalindustri har i en lang årrække deltaget i udformningen af de blokstrukturer, der har været anvendt i Tyskland. Et organ ved navn RPM Arbeitskreis (arbejdsgruppe) blev med henblik herpå oprettet af IMS i begyndelsen af 1970'erne. Arbejdsgruppen har ca. 15 medlemmer, som vælges af IMS' samlede kundeunderlag, herunder store lægemiddelvirksomheder som f.eks. Bayer, Ciba-Geigy, Aventis (Hoechst), Goedecke (Warner Lambert), Asta Medica, Byk Gulden, Astra Zeneca, Hoffmann-La Roche, Klinge Pharma, Merck, Pfizer og Boehringer Ingelheim. Arbejdsgruppen mødes normalt to gange årligt, men har ofte oprettet undergrupper eller workshopper med henblik på at undersøge særlige emner, f.eks. opdelingen af eksisterende blokke for at udvikle en mere kornet struktur. Referater af møderne i arbejdsgruppen og meddelelser om de trufne beslutninger blev jævnligt rundsendt til lægemiddelvirksomhederne i Tyskland.

(76) IMS siger, at arbejdsgruppen "... i det væsentlige tjener som et middel til at få kendskab til kundernes kommentarer og forslag i forbindelse med en lang række spørgsmål, der er relevante for IMS HEALTH's udbud af datatjenester i Tyskland", og at selskabet præsenterede visse kunder for nye fuldtudviklede blokstrukturer via arbejdsgruppen. NDC har anført, at blokstrukturerne faktisk blev udviklet af arbejdsgruppen.

(77) Kommissionens undersøgelse viser, at arbejdsgruppen spillede en særdeles betydelig rolle i forbindelse med udformningen af den nuværende struktur. Den nuværende struktur har hovedsagelig sin oprindelse i 1845-strukturen, der blev udviklet i 1993, da denne for ca. 92 %'s vedkommende ligner 1860-strukturen; ifølge IMS blev der foretaget 142 ændringer af 1845-strukturen for at udvikle 1860-strukturen. [Udeladt, forretningshemmelighed]

(78) [Udeladt, forretningshemmelighed]

(79) Udsagnene fra tredjeparter er entydige i denne henseende. Lilly tilkendegav følgende: "IMS var selv absolut i stand til at sammensætte standardparametrene, f.eks. postnumre, byer, antal apoteker, med henblik på at fastlægge de nye blokke. Den mere specifikke knowhow (f.eks. patientruter, apotekerpools osv.) kunne imidlertid kun opnås på grundlag af lægemiddelkonsulenternes viden. Efter min opfattelse var dette grunden til, at IMS meget klogt formaliserede samarbejdet med medicinalindustrien ved at sponsorere en arbejdsgruppe". Klinge Pharma er enig i denne analyse og henviser også til IMS' brev til kunder af 8. oktober 1993.

(80) Krewel Meuselbach anførte: "medicinalindustrien, eller medlemmerne af Arbeitskreis, udviklede i fællesskab 1845- og 1860-RPM-strukturerne ... Den detaljerede planlægning og udvikling af den nye struktur skete i samarbejde med lægemiddelvirksomhederne, da disses konsulenter havde det nødvendige lokalkendskab. IMS-medarbejderen nævnte specifikt, at Glaxo Wellcomes lægemiddelkonsulenter justerede visse segmenter i Hamburg-området ...". IMS' marketingdirektør i perioden 1993-1995, som nu arbejder for GESDAT, bemærkede følgende: "På disse workshopper stillede IMS forslag og forelagde kort og den administrative inddeling. Det var imidlertid lægemiddelkonsulenterne, der altid havde det sidste ord at skulle have sagt med hensyn til den præcise fastlæggelse af de enkelte segmenter. Dette kan forklares ved, at lægemiddelkonsulenterne havde den nødvendige lokale ekspertise til at udvikle en fornuftig og praktisk struktur".

(81) Merck anførte: "Det er korrekt, at IMS allerede havde udarbejdet egne forslag til en segmentering af Forbundsrepublikkens område; da disse imidlertid var udviklet ved blot at se på et kort, kunne de for hovedpartens vedkommende ikke anvendes af medicinalindustrien. ... For at kunne foretage en hensigtsmæssig opdeling af segmenterne var det nødvendigt at vide, hvilke læger der ordinerede hvilken medicin, og hvilke apoteker de pågældende patienter derpå lod ekspedere deres recepter. ... Denne viden var det imidlertid kun lægemiddelkonsulenterne, der kunne bidrage med ... Det havde således overhovedet ikke været muligt at udvikle den nye RPM-struktur uden bidrag fra lægemiddelkonsulenterne". "Segmenterne blev til dels fastlagt under meget tidkrævende diskussioner med en massiv deltagelse af repræsentanter for industrien. I sidste instans var hele RPM-strukturen baseret på en konsensus blandt medicinalindustriens deltagende lægemiddelkonsulenter. Deres arbejdsresultater blev derpå overtaget af IMS i den forhåndenværende stand".

(82) Fournier bemærkede, at repræsentanterne for lægemiddelvirksomhederne, de valgte medlemmer af Arbeitskreis, i fællesskab udviklede 1845- og 1860-RPM-strukturen. Leo Pharma tilføjede, at det i bund og grund var nødvendigt for IMS at få det detaljerede lokalkendskab fra mange medicinalvirksomheders lægemiddelkonsulenter med hensyn til de geografiske enkeltheder, receptstrømmen fra læge til apotek, afstanden mellem apoteker og hospitaler osv. for at fastlægge segmenterne i 1845-/1860-strukturen. Uden bidragene fra medicinalvirksomhederne havde IMS Health næppe været i stand til at udarbejde denne struktur.

(83) Det fremgår ligeledes, at medicinalindustrien i Tyskland investerede betydelige ressourcer i at sikre, at blokstrukturen fuldt ud imødekom dens behov. Den tyske lægemiddelindustriforening, BPI, sagde f.eks., at medicinalindustrien deltog i vidt omfang i udviklingen af 1860-strukturen. Selv mindre virksomheder eller virksomheder, der ikke deltog i RPM Arbeitskreis, gav deres direkte eller indirekte input. Omfattende yderligere dokumentation og udsagn(30) vedrørende tidspunktet for udviklingen af 1845-strukturen, den umiddelbare forløber for 1860-strukturen, understreger den omfattende og afgørende rolle, som lægemiddelvirksomhederne spillede i denne forbindelse. Til dels på grund af dette synes 1860-blokstrukturen at være det optimale, der kan opnås, og nøjagtigt at modsvare lægemiddelvirksomhedernes behov. Dette forklarer til dels deres afhængighed - opbygget gennem en lang periode - af denne struktur, det særdeles ringe incitament til at gå over til en ny struktur og således det forhold, at det er umuligt for en regional salgsdatatjeneste, der er formateret i en anden struktur, at tage konkurrencen op.

(84) Arbejdsgruppen har også spillet et væsentlig rolle på andre tidspunkter. [Udeladt, forretningshemmelighed]

(85) [Udeladt, forretningshemmelighed]

- 1860-blokstrukturens funktion som industristandard

(86) Ifølge de oplysninger, som Kommissionen har fået forelagt, fungerer 1860-blokstrukturen som en industristandard, til dels på grund af den rolle, som virksomhederne inden for denne industri har spillet med hensyn til udviklingen heraf. Langt hovedparten af de lægemiddelvirksomheder, som svarede på Kommissionens begæring om oplysninger i henhold til artikel 11 i forordning nr. 17 og køber regionale salgsrapporter (74 virksomheder), anser 1860-blokstrukturen eller kompatible blokstrukturer for at være en industristandard eller et "fælles sprog". Ni virksomheder havde en anden eller uklar opfattelse(31). Tre af disse ni mente, at 1860-strukturen fungerer som en de facto-industristandard, udelukkende af den grund, at den anvendes af hovedparten af lægemiddelvirksomhederne. Tre af de øvrige seks virksomheder sagde, selv om de anførte, at de ikke anså 1860-strukturen for at være en industristandard, at de alligevel ikke ville skifte blokstruktur for at modtage regionale salgsdata fra andre tjenesteudbydere. De sidste tre virksomheder, Robugen, Hermal og Berlin Chemie, er små eller mellemstore virksomheder, hvoraf de to førstnævnte er specialiseret i at fremstille specifikke produkter: Robugen fremstiller kamilleprodukter, mens Hermal fremstiller cremer til hudsygdomme. Disse virksomheder udgør kun 4 % af de virksomheder, der besvarede dette spørgsmål. Det var også de eneste tre virksomheder, som ville være rede til at acceptere en anden blokstruktur. Alle andre lægemiddelvirksomheder sagde, at de enten ikke kunne ændre den nuværende 1860-struktur, eller at de ikke kunne acceptere en ny struktur, da de i så fald ville skulle ændre deres nuværende salgsområder.

(87) Der kan anføres følgende eksempler på de udtalelser, som Kommissionen har modtaget: "1860-blokstrukturen er en industristandard, da alle former for lægemiddeldata kan fås fra forskellige udbydere på dette grundlag" (Yamanouchi). "Der er efter vor opfattelse ikke mulighed for, at der på samme tid kan eksistere ikke-kompatible blokstrukturer. Der skal kun være én standard til rådighed for f.eks. at undgå kolossale omkostninger, når man skifter fra én udbyder til en anden" (Kreussler). "1860-blokstrukturen er en industristandard på grund af rapporternes egenart, blokkenes dokumenterede sammenlignelighed og den mangeårige og hyppige anvendelse i industrien" (Schering). "Jeg kan ikke forestille mig, at der på samme tid kan eksistere flere ikke-kompatible strukturer. Der skal være en standard for at kunne sammenligne konkurrenternes og egne salgsresultater. Forskellige strukturer ville rejse tvivl om validiteten af dataene i salgsrapporterne. Det ville være forbundet med enorme omkostninger at skifte fra én udbyder til en anden, hvorfor der ikke ville være nogen konkurrence" (Fournier).

(88) IMS gør heroverfor gældende, at 1860-blokstrukturen ikke besidder nogen af de karakteristika, der kendetegner en egentlig industristandard, at anvendelsen heraf ikke er lovbestemt, og at 30 % af de tyske kunder ikke anvender den.

(89) Selv om Kommissionen er enig i, at anvendelsen af 1860-blokstrukturen ikke er lovbestemt, er denne struktur som nævnt en de facto-industristandard, da langt hovedparten af de lægemiddelvirksomheder, der deltog i undersøgelsen, ikke ville ændre den nuværende 1860-struktur eller ikke kunne acceptere en ny struktur, da det ville kræve, at de ændrer deres nuværende salgsområder. 1860-blokstrukturen er et "fælles sprog" til udveksling af information mellem alle aktører i medicinalindustrien, en omstændighed, som blev bekræftet af industrien selv.

(90) [Udeladt, forretningshemmelighed] Retten i Frankfurt var åbenbart enig i denne konklusion, idet den i sin dom af 16. november 2000 anførte, at "den områdeopdeling, sagsøger (IMS) benyttede, blev til en almindeligt anvendt standard for regionale evalueringer af den tyske medicinalindustri; sagsøgers kunder afpassede deres distributions- og IT-struktur efter den af sagsøger benyttede områdeopdeling".

(91) IMS' påstand om, at ca. 30 % af de tyske kunder ikke anvender denne industristandard, er ukorrekt, eftersom IMS målt i værdi sælger noget over [udeladt, forretningshemmelighed] af de regionale salgsdatatjenester i blokstruktur. De resterende [udeladt forretningshemmelighed] leveres af AzyX og NDC med regionale salgsdatatjenester formateret i en struktur, hvis kompatibilitet med 1860-blokstrukturen domstolen i Frankfurt endnu ikke har taget stilling til.

- Lægemiddelvirksomhedernes økonomiske afhængighed af 1860-blokstrukturen

(92) Som det fremgår af ovenstående, er 1860-blokstrukturen, til dels på grund af arbejdsgruppens rolle, blevet en industristandard. Lægemiddelvirksomhederne er blevet "fastlåst" til denne standard i den forstand, at selv om det er teoretisk muligt, vil det ikke være økonomisk muligt at skifte til salgsdata, der er formateret i en ikke-kompatibel struktur. Ifølge de oplysninger, der er modtaget, er der følgende grunde til, at lægemiddelvirksomheder ikke kan gå over til at anvende en anden blokstruktur.

- Dataenes sammenlignelighed og kompatibilitet

(93) Et af formålene med, at lægemiddelvirksomheder køber regionale salgsdata, er, at de derved kan registrere salget af bestemte lægemidler i forhold til konkurrenternes salg og dermed beregne markedsandele samt måle deres lægemiddelkonsulenters resultater. Begge aspekter er afgørende konkurrenceparametre på lægemiddelmarkedet og skal beregnes for forskellige tidsrum, for at der kan foretages sammenligninger. Data for forskellige tidsrum skal derfor være kompatible, og data i enhver ny struktur vil skulle omregnes til 1860-strukturen (eller omvendt) for at muliggøre denne sammenlignelighed, hvilket er forbundet med betydelige omkostninger. Markedsføringskampagner og markedsundersøgelser er organiseret på grundlag af dataene i denne struktur. Novo Nordisk fandt, at alle data, der skal sammenlignes, udarbejdes og sammenfattes på grundlag af 1860- eller 2847-blokstrukturen.

(94) Sikringen af dataenes sammenlignelighed på lang sigt, når der skiftes mellem to forskellige udbyderes strukturer, er forbundet med flere problemer, end det var tilfældet i forbindelse med tidligere ændringer af den nuværende IMS-struktur. Disse ændringer bestod som nævnt sædvanligvis i, at de oprindelige blokke blev opdelt i mindre blokke. I disse tilfælde kunne summen af de pågældende nye mindre blokke sammenlignes med den oprindelige større blok, hvilket lettede sammenligneligheden. Andre ændringer af strukturen var sædvanligvis ret små, f.eks. overgangen fra 1845 til 1860 blokke. Det forhold, at dataene var fra den samme udbyder (IMS), lettede også sammenligneligheden, da dataene var formateret på samme måde.

(95) IMS gjorde gældende, at dataenes sammenlignelighed på lang sigt og deres kompatibilitet ikke var forbundet med problemer, da grossisterne opbevarede deres data i mindst to år. [Udeladt, forretningshemmelighed]

(96) Hvad angår den første del af IMS' argument, fremgår det, at i det mindste nogle grossister kun opbevarer lægemiddeldata i 15-18 måneder, som er det nødvendige detaljeringsniveau for at muliggøre en aggregering til en fuldstændig ny struktur. GESDAT anførte, at med hensyn til de tre grossister, der repræsenteres af GESDAT, har rådataene været opbevaret siden 1999 og tilintetgøres efter 15 eller 18 måneder. Dette er muligvis usædvanligt, og andre grossister opbevarer muligvis kun data i den struktur, der allerede er leveret. Den omstændighed, at mindst tre af de 16 grossister i Tyskland kun opbevarer data i et sådant tidsrum, betyder, at det ikke er muligt at foretage en totaltælling af salgsdata, og hvis de historiske data ikke er fuldstændige, er de så godt som værdiløse, da lægemiddelvirksomhederne kræver en omfattende datadækning af det tyske salg af lægemidler, og alt andet er uacceptabelt for dem.

(97) Selv om data fra de foregående to år anses for at være det minimum, der kræves af lægemiddelvirksomhederne (mindsteperiode for opbevaring af data er to år (Medac)), er der behov for en længere periode i forbindelse med særlige anvendelser eller formål: 28 måneder (kræves) til beregning af provisionen (Wyeth Pharma); salgsdata fra de foregående fem år er optimalt (Zambon); vi behøver mindst dataene fra det seneste år og bedre fra de seneste fem år (Essex Pharma); til generelle målretnings- og analyseformål er data fra de foregående to-tre år generelt tilstrækkeligt. Til statistisk relevante metoder til beregning af udgiftsvirkningen osv. vil fem år imidlertid i nogle tilfælde være hensigtsmæssigt (Lilly); alt efter, hvilken analyse der er tale om, er der behov for forskellige historiske data. I reglen data, der går to-fem år tilbage(32) (Schaper & Brümmer); udviklingen i markedsandele i 36 måneder [kræves] (Takeda); der er behov for dataene i ca. tre år (MSD); vi anvender data, der går to år, om muligt også tre år tilbage, for at vise udviklingen på lang sigt og beregne markedsandelene (Novo Nordisk); det er hensigtsmæssigt at have dataene for samme periode, som salget af et produkt fremmes af konsulenterne. Perioden er derfor på nuværende tidspunkt mellem halvandet og tre år (Bayer); vi behøver sammenlignelige data fra mindst de tre foregående år til markedsanalyse og incitamentsberegning(33) (Novartis); vi behøver data, der går mindst tre år tilbage (Verla Pharm); til vor planlægning og udviklingen af salgsområderne behøver vi data for de foregående tre år(34) (Pohl Boskamp); vi behøver data, der går mindst tre år tilbage for at kunne overvåge udviklingen i salget i blokkene (Solvay); tre år er tilstrækkeligt (Galderma).

(98) Krewel anførte desuden, at en ændring af strukturen vil være forbundet med den betydelige ulempe, at det ikke vil være muligt at sammenligne dataene med dataene fra foregående år. Udviklingen i salget vil derfor ikke længere kunne følges. Dermapharm anførte, at en ændring til en anden struktur er meget vanskelig at forestille sig i økonomisk og tidsmæssig henseende, da en sådan ændring vil betyde en fuldstændig omstrukturering af hele vor virksomheds markedsførings- og salgsområde. En anden betydelig ulempe vil være, at det ikke længere vil være muligt at sammenligne data fra tidligere år. Men disse data er absolut nødvendige for at bestemme udviklingen i salget, evaluere de salgsfremmende foranstaltninger og udbetale provision. Schering sagde, at på grund af dataenes sammenlignelighed er det absolut nødvendigt, at alle regionale data foreligger i den samme geografiske struktur.

(99) Kommissionens undersøgelse på dette område viser derfor, at lægemiddelvirksomheder ofte kræver ældre data, end potentielle nye udbydere af regionale datatjenester kan stille til rådighed. Dette er på nuværende tidspunkt en anden vigtig grund til, at lægemiddelvirksomheder ikke vil efterspørge data, der er formateret i en anden blokstruktur end 1860-strukturen.

(100) Endvidere er der spørgsmålet om de regionale salgsdatas kompatibilitet med andre data og andre softwareprodukter. Med hensyn til data køber lægemiddelvirksomheder andre data end data for regionale salg i 1860-strukturen, f.eks. receptdata, socioøkonomiske oplysninger, lægernes beliggenhed osv., og integrerer dem med salgsdata med henblik på en yderligere analyse. En ændring af strukturen vil således kræve en ændring af formatet af de øvrige oplysninger eller en konvertering af dataene internt.

(101) Det er navnlig vigtigt, at receptdataene foreligger i en kompatibel struktur, da det er almindeligt anerkendt, at der er behov for begge former for data for at tage højde for de måleproblemer, der opstår, når kunder modtager recepter i én blok, men køber medicinen i en anden blok. [Udeladt, forretningshemmelighed] Merck anførte ved den mundtlige høring, at det under alle omstændigheder er af absolut afgørende betydning, at gebyrdata leveres i en struktur, der er afledt af eller kompatibel med 1860-strukturen. DuPont Pharma sagde, at hvis ikke (de er kompatible), kan effektiviteten ikke måles entydigt. Galderma anførte, at man kun med den samme struktur kan sammenligne konsulenternes effektivitet og udvikling og markedsføringsaktiviteternes effektivitet. Lichtenstein Pharmazeutica sagde, at til analysen af forskellene mellem salg og recepter er det nødvendigt at have en identisk struktur for regionale salgsdata og receptdata. Servier tilkendegav ligeledes, at (recept- og salgs-) dataene kun er af værdi, hvis de er sammenlignelige. AzyX sagde: "Begge datasæt anvendes til at måle de resultater, som medarbejderne i marken opnår. Hvis de ikke var kompatible, ville det ene datasæt ganske enkelt ikke passe til virksomhedens inddeling af salgsområderne. Et af hovedformålene med at købe både recept- og salgsdata er desuden at måle effekten af den såkaldte 'vandrende' recept. Dette ville være umuligt, hvis strukturerne var forskellige". NDC mente: "Hvis recept- og salgsstrukturerne ikke var kompatible, ville det ikke være muligt at måle forholdet mellem de udskrevne recepter og apotekernes lagre af produktet. Desuden ville det ikke være muligt at afgøre, hvor og hvor mange recepter der bevæger sig fra ét salgsområde til en andet, når patienterne ikke indløser deres recepter i det område, hvor deres læge bor".

(102) [Udeladt, forretningshemmelighed] IMS anfører endvidere, at enhver tredjepart, som udvikler en anden blokstruktur, vil kunne tilbyde de samme data i denne struktur. Kommissionens undersøgelse viser imidlertid, at ca. 44 % af lægemiddelvirksomhederne faktisk køber sådanne data, hvilket er en betydelig andel. En grund til forskellene mellem disse to tal kan være, at IMS kun er én blandt flere udbydere af data, som er formateret i 1860-blokstrukturen, og mener, at disse data i vidt omfang er accessoriske til selskabets primære udbud af datatjenester og kundernes behov. Andre specialiserede udbydere af adresser eller kort, f.eks. Pan Address Direktmarketing, Easy map eller systemer som Regio Graph 5.0, anvendes i vid udstrækning af lægemiddelvirksomheder til udsendelsesaktiviteter eller udarbejdelse af kort. I denne forbindelse anførte Schering, at alle data som antal læger, apoteker, indbyggere efter køn, blokkens størrelse i kvadratkilometer osv. skal være i 1860-strukturens format. Hoffmann-LaRoche køber også socioøkonomiske data, data for købekraft og til udvælgelse af målgrupper samt kort hos forskellige udbydere.

(103) Ifølge Kommissionens undersøgelse anvender mange virksomheder også andre former for data i denne struktur, hvilket de anser for at være af afgørende betydning for at muliggøre en informativ analyse af regionale salgsdatarapporter. Lægemiddelvirksomheder skal naturligvis have disse data i et format, der er kompatibelt med 1860-strukturen. I denne henseende anførte den tyske lægemiddelindustriforening BPI, at modtagelsen af salgsdata i en anden regional struktur vil afskære os fra alle andre relevante data, som er nødvendige som supplement til salgsdataene, og som alle kun foreligger i 1860-strukturen. Navnlig for mindre lægemiddelvirksomheder er det økonomisk umuligt at skifte til en anden struktur, som indføres af en ny udbyder af salgsdata. Det følger heraf, at lægemiddelvirksomheder kun kunne overveje at gå over til andre strukturer, hvis disse andre data også var tilgængelige i denne nye struktur. Selv om det vil være teknisk muligt at stille disse andre data til rådighed i et andet format, vil omkostningerne for lægemiddelvirksomheder, som måtte efterspørge disse andre data i en anden struktur end industristandarden, være så høje, at disse virksomheder klart vil blive stillet ringere i konkurrencen.

(104) Med hensyn til software leverer andre softwareudbydere, som nævnt i betragtning 26 ovenfor, også produkter i 1860-blokstrukturen, bl.a. P & P Software, IDV, ISS, DHM, GFD, GfK, Easycom. Et eksempel herpå er softwaren til inddelingen af salgsområderne, som gør det muligt at tildele postnummerområder eller blokke til en lægemiddelkonsulent. Softwaren er præinstalleret med salgspotentialet og antallet af læger for hvert postnummer eller hver blok, og når postnumre eller blokke tilføjes eller fratrækkes et salgsområde, beregner softwaren det akkumulerede salg og antal læger for det pågældende område. Som Zambon, en lægemiddelvirksomhed, sagde: alle relaterede oplysninger (dvs. adressedata osv.) er på en eller anden måde forbundet med disse (1860/3000) regionale strukturer, og Zambon vil ikke ændre blokstruktur, da virksomheden ville miste kompatibilitet med lægemiddelsektoren. Mere end halvdelen af de virksomheder, som Kommissionen har været i kontakt med, overfører regionale salgsdata til markedsanalyse- eller softwarevirksomheder.

(105) I denne henseende gør IMS gældende, at de andre udbydere af regionale datatjenester (AzyX og NDC) vil kunne give softwareudbyderne adgang til deres strukturer med henblik på udvikling af ny software, der er kompatibel med deres blokstrukturer. Hvorvidt dette er teknisk muligt, er imidlertid irrelevant af samme grunde som anført ovenfor med hensyn til leveringen af data i en struktur, der ikke er kompatibel med 1860-strukturen. Desuden vil lægemiddelvirksomheder, som fraviger den etablerede standard for regionale salgsdata, økonomisk skulle støtte udviklingen af anden software for at kunne analysere og anvende disse data, hvilket igen i vidt omfang vil afholde virksomhederne fra at efterspørge data i en anden blokstruktur.

(106) Lægemiddelvirksomhederne finder denne problemstilling vigtig, hvilket de følgende bemærkninger viser. Lilly sagde, at den historiske 1860-blokstruktur anvendes internt af de fleste (hvis ikke alle) lægemiddelvirksomheder til at fastlægge lægemiddelkonsulenternes områder osv. Desuden har alle markedsanalyse- og softwareudbydere, som har specialiseret sig inden for medicinalindustrien, haft fri adgang til denne standardstruktur. Hvis strukturen er forskellig fra virksomhed til virksomhed, vil udbyderne (f.eks. af software og markedsanalyser) have store problemer med at skabe standardprodukter. Dette kan være til hinder for innovation. Janssen-Cilag anførte, at alle tilgængelige eksterne data ligeledes er baseret på 1860-blokstrukturen.

- Ændring af salgsområder: tab af relationer mellem lægemiddelkonsulenterne og lægerne

(107) I modsætning til andre sektorer, hvor ordrerne indhentes direkte, kan lægemiddelkonsulenterne kun anbefale, at et produkt ordineres. Succesen med at markedsføre et produkt er derfor i vidt omfang betinget af, at der opbygget et godt forhold til lægerne, og at dette plejes på lang sigt. Det fremgår af materialet, at det tager tid at udvikle et sådant forhold. Novo Nordisk forklarede betydningen af dette forhold således: "den væsentligste årsag til at fastholde strukturerne i deres nuværende form er, at en ændring vil have negative virkninger for plejen af vore kunderelationer. På vore forretningsområder er det meget vigtigt at pleje relationerne til vore kunder. (...) Mange kunder får også besøg af andre lægemiddelkonsulenter, og mange veludviklede, nære relationer vil blive ødelagt". Pharmacia anførte desuden, at "enhver omstrukturering af salgsnettet ødelægger kundernes relationer til vore konsulenter, hvilket betyder, at vi i sidste instans vil miste et betydeligt salg". Novartis var af den opfattelse, at tabet af relationer mellem konsulenterne og de ordinerende læger vil have en særdeles negativ virkning på salget. Uden relationer, der er blevet opbygget og plejet gennem længere tid, vil en konsulent ofte ganske enkelt ikke blive hørt af travle læger, navnlig dem, der allerede får besøg flere gange om dagen af andre konsulenter. Novartis tilføjede, at det undertiden tog adskillige år at opbygge et forhold, som førte til gode salgsresultater.

(108) Hvis de regionale salgsdata blev leveret i en struktur, der ikke er kompatibel med 1860-strukturen, vil dette nødvendiggøre betydelige ændringer af de områder, som lægemiddelvirksomhederne tildeler deres lægemiddelkonsulenter. [Udeladt, forretningshemmelighed] Den tyske lægemiddelindustriforening BPI anførte, at anvendelsen af enhver anden struktur vil kræve en omfattende nyinddeling. Essex Pharma GmbH anførte i sit svar af 26. januar 2001, at dette vil ændre konsulenternes områdemæssige ansvar. Resultatet vil blive ineffektivitet af organisationsmæssige grunde for konsulenten samt administrationen. På samme måde bemærkede Lilly Deutschland, at de største omkostninger vil være en forstyrrelse af vor salgsorganisation, da vore områder er fastlagt på grundlag af blokstrukturen. Essex forklarede i sit svar, at omkostningerne ved at ændre strukturen rent teknisk vil være små i forhold til den økonomiske virkning af, at virksomheden vil blive stillet betydeligt dårligere i konkurrencen, som beskrevet ovenfor (ændring af konsulenternes områdemæssige ansvar).

(109) En undersøgelse(35) foretaget af I+G, en konsulentvirksomhed, der har specialiseret sig inden for lægemiddelsektoren, på basis af et udsnit af praktiserende læger viser, at ud af 77 resultatparametre, der blev testet, er løbende kontakter med en lægemiddelkonsulent en af de vigtigste betingelser for kundefastholdelsen.

(110) IMS mener, at den negative virkning af en ændring på forholdet mellem lægemiddelkonsulenten og lægen er overvurderet, navnlig af tre grunde: For det første ændrer lægemiddelvirksomhederne hyppigt strukturen af deres salgsnet på eget initiativ, for det andet vil selv en betydelig ændring af en blokstruktur kun påvirke forholdet i periferien af hver lægemiddelkonsulents område, og for det tredje er forholdets tætte karakter overdrevet.

(111) Med hensyn til det første aspekt gav de bemærkninger, der blev modtaget på grundlag af begæringen om oplysninger, et andet billede. Bastian sagde, at der ikke er sket nogen ændring inden for de seneste ti år; Bayer: salgsområderne ændres meget sjældent, generelt kun i forbindelse med en større omstrukturering. AstraZeneca: vi forsøger så vidt muligt ikke at foretage ændringer; Dr Kade: salgsområderne ændres meget sjældent. Endvidere er overtagelsen af en virksomhed eller lanceringen af et nyt lægemiddel en meget bedre begrundelse for tab af relationer mellem konsulenter og læger end en ændring som følge af en ny blokstruktur på grund af de vigtige forretningsmæssige grunde, der ligger bag et sådant skridt. Schering sagde: en ændring i disse tilfælde er en investering i fremtiden og følger den strategiske virksomhedsudvikling. Derfor er forstyrrelser af forholdet mellem læge og konsulent forsvarlige og uundgåelige. Hoffmann La Roche fandt, at i tilfælde af en fusion eller en overtagelse er en omstrukturering uundgåelig og må accepteres. En omstrukturering på grund af skift af dataudbyder kan næppe accepteres, da det foruden de tekniske omstillingsomkostninger vil være forbundet med uoverskuelige tab som følge af bortfaldet af relationerne(36). Lilly sagde: salgsområderne ændres kun, hvis det er absolut nødvendigt, Essex: vi undgår at ændre vor struktur på grund af den kolossale indsats, det kræver.

(112) Med hensyn til det andet aspekt af IMS' argument synes det sandsynligt, at lægemiddelvirksomheder, navnlig virksomheder med mindre salgsnet og tilsvarende større salgsområder, vil kunne lægge blokkene sammen i en ny struktur og således stort set genskabe de oprindelige områder. IMS siger, at hvis en række store, små og mellemstore virksomheder var gået over til den 2201-struktur, som NDC har udviklet, vil selv de største virksomheder med de mindste salgsområder have mistet under 3 % af læge-konsulent-relationerne. NDC har ikke svaret på dette argument. Kommissionen finder, at selv om IMS' tal var korrekte - hvilket mange i medicinalindustrien betvivler [udeladt, forretningshemmelighed] - er der stadig tale om et ikke ubetydeligt tab af relationer, som lægemiddelvirksomhederne ville have meget svært ved at acceptere, fordi der ville være tale om et tab, der ikke var forretningsmæssigt begrundet. Dette forholder sig navnlig således, hvis væsentlige specialister eller læger, som er meget fremtrædende inden for et bestemt område, skal dækkes af en ny lægemiddelkonsulent.

(113) Vedrørende det tredje aspekt lægger lægemiddelvirksomhederne stor vægt på forholdet mellem læge og konsulent, da det er en af de få måder, hvorpå salget af et lægemiddel kan fremmes. Ifølge loven om reklame for lægemidler(37) kan der udelukkende gøres reklame over for læger, tandlæger, dyrlæger eller farmaceuter for produkter, der kun kan fås på recept. Dette forklarer, hvorfor lægemiddelkonsulenternes arbejde er så vigtigt. Den tyske lægemiddelindustriforening, BPI, anførte: forholdet mellem læger og lægemiddelkonsulenter (...) er det vigtigste aktiv, som en lægemiddelvirksomhed har. Apogepha forklarede f.eks., at enhver ændring af forholdet mellem læge og lægemiddelkonsulent er en trussel mod virksomheden uanset grunden; TAD: ændringer af blokstrukturen bør reduceres til et minimum for at undgå at skade forholdet mellem læge og lægemiddelkonsulent; Yamanouchi Pharma: forholdet mellem læge og lægemiddelkonsulent er en så vigtig kapital, at vi så vidt muligt forsøger at undgå ændringer; Lilly: opretholdelsen af stabile relationer mellem lægen og lægemiddelkonsulenten er en topprioritering. Medac: enhver forstyrrelse af forholdet mellem kunder og konsulenter er forbundet med store ulemper for vor virksomhed. Vi vil derfor så vidt muligt tøve med at ændre den regionale struktur.

(114) Kommissionen mener derfor, at tabet af relationer mellem læger og lægemiddelkonsulenter, som vil være det uundgåelige resultat af en ændring af en blokstruktur, som ikke er kompatibel med 1860-blokstrukturen, vil i vidt omfang afholde visse lægemiddelvirksomheder fra at foretage en sådan ændring.

- Ændrede salgsområder: ændring af arbejdskontrakterne

(115) Salgsområdet er defineret som aggregeringen af en række blokke. Dette område kan være fastlagt i arbejdskontrakten mellem virksomheden og lægemiddelkonsulenten, i hvilket tilfælde en ændring af strukturen vil kræve en ændring af arbejdskontrakten. Dette er en anden grund til ikke at gå over til en anden blokstruktur. Desuden vil sådanne ændringer være underlagt en "medbestemmelsesprocedure". Ifølge den tyske lov om medarbejderrepræsentation (Betriebsverfassungsgesetz) er medbestemmelsesproceduren obligatorisk, når arbejdsforholdene ændres (§§ 87, 98 og 91 i denne lov). Dette vil betyde, at bedriftsrådet (Betriebsrat) skal deltage i beslutningsprocessen. I tilfælde af uoverensstemmelse træffer et mæglingsudvalg den endelige afgørelse.

(116) Mange lægemiddelvirksomheder opfatter dette som et problem. En virksomhed anførte, at blokstrukturen udgør grundlaget for forhandlinger med virksomhedsrådgiveren, navnlig med hensyn til bedømmelsen og bonusreglerne for lægemiddelkonsulenter. GSK (GlaxoWellcome SmithKline Beecham) nævnte også den store risiko for, at der ikke opnås enighed med bedriftsrådet, hvis blokstrukturen blev ændret. Klinge Pharma fandt, at hvis virksomheden skiftede fra 1860-blokstrukturen til en ny segmentering, ville den opleve alvorlige problemer med sit bedriftsråd, da arbejdsstedet i lægemiddelkonsulenternes arbejdskontrakt er fastsat under henvisning til salg i deres områder (som er et aggregat af et antal blokke). En anden lægemiddelvirksomhed anførte, at vor salgsafdelings områdestruktur er baseret på 2847 segmenter (RPM 3000). Hvis vi ikke længere kan anvende denne struktur som følge af et skift til en konkurrent, vil dette have betydelige organisationsmæssige og økonomiske konsekvenser.

(117) IMS anførte i sine bemærkninger, at arbejdsretlige spørgsmål og procedurer ikke er afgørende. IMS er af den opfattelse, at arbejdskontrakterne typisk fastlægger salgsområderne i generelle geografiske vendinger. IMS har ret med hensyn til visse lægemiddelvirksomheder, hvor salgsområderne i arbejdskontrakten er fastlagt meget generelt, idet der kun nævnes en region. Men med hensyn til næsten halvdelen af de virksomheder, som har givet Kommissionen oplysninger vedrørende dette spørgsmål, er salgsområderne faktisk fastlagt som en liste over blokkoder. En ændring af blokstrukturen vil derfor give dem de ovennævnte problemer.

- Omkostninger ved at ændre software og applikationer, som er baseret på 1860-blokstrukturen

(118) NDC anførte, at i forbindelse med en ændring af strukturen "vil producenterne pådrage sig omkostninger til ændringen af alt det analysearbejde, der ligger til grund for deres kompensationsplan, omstruktureringen af deres områdeinddelinger, inkorporeringen af den nye struktur i deres salgsstyringssystemer (SFA) og de omfattende uddannelsesforanstaltninger og forklaringen af ændringen." Virksomheden gør endvidere gældende, at lægemiddelvirksomheder skønner, at omstillingsomkostningerne vil udgøre 200000-400000 DEM. Dette bekræftes af en række virksomheder.

(119) IMS anførte i sine bemærkninger, at det ikke fremgår klart af kundernes svar, at omkostningerne ved at skifte til en alternativ blokstruktur udgør en faktisk barriere. Svarene karakteriseres som uklare eller upålidelige. Kommissionen er klar over, at et vist antal lægemiddelvirksomheder ikke var i stand til at skønne, hvilke omkostninger der ville være forbundet med et skift. Det synes at være vanskeligt for de virksomheder, Kommissionen har været i kontakt med, at vurdere de yderligere direkte omkostninger. De direkte omkostninger, der er blevet nævnt, varierer fra 40000 DEM til 1,85 mio. DEM, dvs. ca. 30 % af det årlige budget til regionale salgsdata for en stor lægemiddelvirksomhed. For små og mellemstore virksomheder udgør omkostningerne fra 25 % til over 100 % af det årlige budget til regionale salgsdata.

(120) En anden lægemiddelvirksomhed anførte, at andre strukturer, selv hvis de er acceptable af fortrolighedshensyn, er forbundet med store investeringer, både i økonomisk henseende og med hensyn til den dermed forbundne arbejdsbyrde. En anden virksomhed sagde, at en anden RPM-struktur ville have betydelige økonomiske og organisationsmæssige konsekvenser for vor virksomhed. Foruden de rene omkostninger i forbindelse med ændringen af edb-programmet på kontoret og i marken og det dermed forbundne organisationsmæssige arbejde vil der skulle foretages de nødvendige strukturelle tilpasninger af den eksisterende salgsstruktur .... Dette kunne medføre tab af etablerede kunderelationer og vil under alle omstændigheder først skulle aftales med bedriftsrådet. I sit svar anførte MSD Sharp & Dohme, at vort salgsnet samt hele rapporteringssystemet og andre markedsdata er baseret på denne struktur. (...) Det er ikke muligt at specificere omkostningerne. Både udgifterne og tidsforbruget vil imidlertid være særdeles omfattende. Der vil skulle skabes en ny salgsstruktur og foretages en fuldstændig ændring af data og systemer internt.

(121) En anden lægemiddelproducent fandt, at "en ændring af den nuværende RPM-struktur, som er blevet udviklet af medicinalindustrien og udgør grundlaget for vor områdestruktur og derfor salgsstruktur, vil være forbundet med betydelige udgifter og tid til [...]. Samtidig vil en ændring af den eksisterende RPM og den pågældende områdestruktur ødelægge etablerede og meget veludviklede eksisterende kontakter til vore kunder. Dette fører til uoverskuelige og derfor uacceptable tab for vor virksomhed".

(122) IMS anførte i sine bemærkninger, at Kommissionen ikke i tilstrækkeligt omfang havde undersøgt de virksomheder, som synes bedst i stand til at kommentere spørgsmålet om de omkostninger, der er forbundet med et skift: NDC's og AzyX' kunder. Ifølge IMS har AzyX og NDC ca. 61 kunder, og kun 28 af disse virksomheder indgik i undersøgelsen. For at få et retvisende billede fra kunder undersøgte Kommissionen kunder hos de tre tjenesteudbydere. Kommissionen anvendte et bredt udsnit af kunder hos hver udbyder og påstår ikke at have undersøgt hele industrien. Selv ifølge IMS' tal undersøgte Kommissionen ikke desto mindre 46 % af AzyX' og NDC's kunder, hvilket er tilstrækkeligt til at drage statistisk funderede konklusioner. Kommissionen mener derfor, at omkostningerne ved at ændre interne applikationer, som på nuværende tidspunkt er fuldstændig afhængige af 1860-blokstrukturen, er betydelige og i vidt omfang afholder virksomhederne fra at skifte blokstrukturer.

(123) Konklusionen i denne del af den retlige vurdering er derfor, at arbejdsgruppens rolle i vid udstrækning har bidraget til den nuværende situation, hvor 1860-blokstrukturen er en de facto-industristandard og anerkendes som sådan af næsten alle lægemiddelvirksomheder. Dette betyder på sin side, at de omkostninger, konkurrencemæssige ulemper og andre problemer, der er nævnt ovenfor, og som vil opstå for lægemiddelvirksomheder, hvis de gik over til at købe regionale salgsdatatjenester, der er formateret i en anden struktur, vil være uacceptabelt store og således udgøre en meget betydelig hindring for, at de gør dette.

7.3.2. Ingen sandsynlighed for, at konkurrenter opbygger en alternativ struktur

(124) Med henblik på en yderligere undersøgelse af påstanden om, at 1860-blokstrukturen er absolut nødvendig, så Kommissionen nærmere på, om der er tekniske og juridiske begrænsninger, som i det mindste gør det uforholdsmæssigt vanskeligt for andre virksomheder at opbygge en anden struktur, hvori regionale datatjenester kunne formatteres og markedsføres i Tyskland.

(125) Manglen på sådanne begrænsninger influerede i Domstolens dom i Bronner-sagen (præmis 44) på Domstolens konklusion om, at adgang til en udbringningsordning ikke var absolut nødvendig for udøvelsen af den pågældende virksomhed: "Endvidere er der ifølge det oplyste hverken tekniske, retlige eller endog økonomiske forhold, der kan medføre, at det for enhver anden udgiver af dagblade vil være umuligt eller uforholdsmæssigt vanskeligt, alene eller i samarbejde med andre udgivere, at opbygge sin egen landsdækkende udbringningsordning og anvende den ved distributionen af sine egne dagblade."

(126) IMS gør gældende, at blokstrukturen ikke er absolut nødvendig, da de oplysninger, der er nødvendige for at opbygge en blokstruktur, er offentligt tilgængelige, og der kan opbygges et meget stort antal potentielle blokstrukturer. IMS mener, at en ny struktur derfor ikke kan være et "faktisk eller potentielt alternativ" til 1860-strukturen i den forstand, som Førsteinstansretten anvendte udtrykket i Ladbroke-sagen (præmis 131). IMS anfører endvidere, at kriteriet for en væsentlig facilitet er, om det er umuligt for konkurrenter selv at opbygge en struktur, og ikke afhænger af individuelle, subjektive eller skiftende holdninger hos kunder.

(127) Kommissionen er enig med IMS i, at de oplysninger, der er nødvendige for at opbygge en blokstruktur, er offentligt tilgængelige, og at der bortset fra de eksisterende begrænsninger for opbygningen af en blokstruktur i teorien er mange mulige strukturer. Konkurrenter, der ønsker at opbygge en brugbar struktur, har imidlertid ikke andet valg end at tage hensyn til disse begrænsninger. Når der skal tages hensyn til begrænsningerne, betyder det nødvendigvis, som det vil fremgå nedenfor, at mulighederne for at opbygge en ny struktur er meget begrænsede - af tekniske grunde (behov for at anvende postnummerområder og andre objektive begrænsninger) og af juridiske grunde (overholdelse af databeskyttelseslovgivningen, respekt for IMS' ophavsrettigheder).

(128) [Udeladt, forretningshemmelighed] I den forbindelse kan der henvises til Frankfurt-rettens dom af 16. november 2000, hvori det hedder, at "sagsøgte forsøgte i begyndelsen at distribuere deres lægemiddelinformation på basis af en opdeling af Forbundsrepublikken Tyskland i 2201 segmenter. Talrige konferencer mellem sagsøgte og potentielle kunder viste imidlertid, at datamateriale i denne form næppe ville kunne markedsføres, fordi det ikke ville svare til den normale områdeopdeling i 1860 segmenter".

(129) Kommissionen er ikke enig i IMS' bemærkninger med hensyn til, om kundernes konstatering af, at 1860-strukturen er absolut nødvendig, kan godtages. Lægemiddelvirksomhederne har som brugere af data i blokstrukturer gode muligheder for f.eks. at vide, om 1860-blokstrukturen fungerer som en industristandard eller ej. De kan også udtale sig autoritativt om de sandsynlige omkostninger ved at skifte fra denne struktur til en anden struktur. Hvis kundernes synspunkter ikke var tillagt betydning i denne sag, ville spørgsmålet om, hvorvidt strukturen var absolut nødvendig, kun have været set ud fra, om det er muligt at opbygge en eventuel ny blokstruktur, uden hensyntagen til, om det i det hele taget vil være muligt at anvende den pågældende struktur til at konkurrere på det relevante marked(38)(39).

7.3.2.1. Manglende valgmuligheder for potentielle udbydere af regionale salgsdatatjenester

(130) Det er vigtigt at se nærmere på, om potentielle udbydere af regionale salgsdatatjenester, som starter fra bunden, i realiteten kan udvikle alternative strukturer. Beviser for denne opfattelse kan findes i resultatet af et møde af 15. marts, som var arrangeret af AzyX, og hvor det bl.a. blev konkluderet: "Fra et juridisk synspunkt vil IMS igen angribe enhver struktur, som også blot for halvdelens vedkommende er baseret på 1860-strukturen. Medmindre der forsætligt udarbejdes noget, der ikke giver mening, kan selv en ny struktur derfor ikke opfylde kravet om retssikkerhed."

(131) De fleste af de parametre, der anvendes til at opbygge strukturen, er som nævnt offentligt tilgængelige og fastlagte (postnummerområde, apotekers og lægers beliggenhed, sociodemografiske data, topologi, områder, der kan dækkes af lægemiddelkonsulenter på en dag osv.). Valget af grænser mellem blokkene afhænger i vidt omfang af disse objektive parametre og begrænser således de valgmuligheder, der er til rådighed ved opbygningen af en ny struktur. "Sund fornuft" begrænser også de muligheder, der er til rådighed. Der kan opbygges mange mulige strukturer, som imidlertid ikke vil udgøre levedygtige segmenter til præsentationen af regionale salgsdata, fordi de ikke vil kunne anvendes hensigtsmæssigt af kunderne.

- Administrative grænser er en betydelig teknisk begrænsning for opbygningen af en ny struktur

(132) 1860-strukturen er i vidt omfang baseret på postnumre. Ca. 500 af blokkene i 1860-strukturen er identiske med et enkelt postnummerområde. Med hensyn til ca. 1100 andre blokke er det intet andet videnskabeligt valg med hensyn til, hvilke postnumre der skal kombineres, end det, som IMS og RPM-arbejdsgruppen har truffet (AzyX), og "1100 segmenter, som kombinerer to eller flere postnumre på en måde, som entydigt er bestemt af områdets geografiske og demografiske art" (GESDAT). Kommissionen mener, at den klare betydning af at anvende postnummerområder begrænser valgmulighederne for potentielle ophavsmænd til nye blokstrukturer.

(133) Kommissionen er af den opfattelse, at der er tungtvejende grunde til at anvende postnumre som grundlag for en struktur. Andre data, hvori salgsdata på lægemiddelområdet integreres, leveres i dette format; det synes at være den eneste praktiske måde, hvorpå læger og apoteker kan henføres til bestemte blokke; og postnumre synes endvidere at være det "naturlige" grundlag for blokstrukturer, som det fremgår af de beslutninger, der er truffet i tredjelande, med hensyn til at anvende dem som grundlaget for en struktur (se betragtning 153), når der ikke findes en databeskyttelseslovgivning som i EU.

(134) GESDAT sagde, at nogle grossister er i stand til levere data på grundlag af et andet kriterium, mens andre ikke er det. Det eneste andet kriterium, som kan anvendes til at lokalisere et apotek, er adressen, men det er teknisk vanskeligere og ikke pålideligt, da adressen skrives forskelligt i forskellige dele af Tyskland. Der findes desuden heller ingen fælles identifikationskode for apotekerne, hvorfor grossisten er nødt til at have en nem metode til at henføre et nyt apotek uden at skulle kontakte udbyderen. Postnumret er meget hensigtsmæssigt, da det er en klar og præcis måde, hvorpå et apotek kan henføres til en blok.

(135) AzyX sagde: Postnumre er obligatoriske. Hvis ikke af anden grund, så fordi postnumrene for grossisterne er det eneste praktiske kriterium, som gør det muligt for dem at henføre deres salgstal til en områdestruktur, dvs. at en struktur, som ikke tager hensyn til postnumre, vil ganske enkelt ikke kunne håndteres af de fleste grossister, hvorfor der ikke vil kunne fås nogen data. Anvendelsen af postnumre som blokke kræver, at grossister forsynes med en referencefil, som angiver, hvilket postnummer der tilhører hvilken blok - og at der opnås enighed om, at salget til hvert apotek inden for dette postnummerområde henføres til den respektive blok.

I det mindste i teorien kan grossister alternativt forsynes med et register, som indeholder alle 21600 apoteker og henfører dem individuelt til blokkene. I praksis vil dette imidlertid mislykkes, da

a) selv den mindste forskel i skrivemåden vil gøre, at henføringen ikke fungerer, da computersystemet ikke længere vil genkende apoteket (sådanne forskelle i stavemåden er reglen og ikke undtagelsen, grossister kan endog anvende apotekerens navn i stedet for apotekets navn i deres adresseregister osv.)

b) et nyt apotek og/eller et apotek, som ændrer adresse, vil skulle behandles manuelt, hvilket er umuligt at gennemføre i praksis.

(136) NDC bemærkede: "En ny struktur, der ikke er baseret på tyske postnumre, vil være fuldstændig inkompatibel med en anden offentlig tilgængelig software, f.eks. socioøkonomiske undersøgelser, som anvendes af lægemiddelvirksomheder til markedsføringsformål, og de analyser af medicinforbruget, der foretages af lægemiddelvirksomhederne selv. En virksomhed, som vælger at anvende den nye struktur, vil således ikke kunne foretage sådanne analyser og blive stillet væsentligt ringere i konkurrencen". NDC tilføjede: "Det vil være nødvendigt at bevise over for producenten [af lægemidlet], hvorfor metoden, der ikke er baseret på postnumre, er bedre, for at få dem til at gå over til denne metode, hvilket er særdeles usandsynligt."

(137) Kommissionen mener også, at vægtige argumenter taler for, at det er nødvendigt, at blokstrukturer tager hensyn til grænserne i forbindelse med de 440 tyske distrikter (Kreise), som NDC og AzyX har gjort gældende. De henviser til, at reglerne for ordinering og udlevering af lægemidler fastlægges på distriktsplan, hvorfor salgsdata for en blok, som rækker ud over distriktsgrænser, ikke vil kunne forbindes med et regelsæt for ordinering og udlevering. Dette betyder, at salgsdataene ikke kan give et præcist billede af et lægemiddels popularitet eller en lægemiddelkonsulents succes med at markedsføre det. AzyX tilføjede: "Distriktsgrænserne er også obligatoriske, fordi en regional struktur også skal tage hensyn til lægeforeningernes områder. Disse områder er organiseret på grundlag af distriktsgrænserne". Det er værd at bemærke, at de tyske delstatsgrænser, som også er oplagte administrative regioner, der kan anvendes ved opbygningen af en struktur, udgøres af distriktsgrænser.

- Databeskyttelseslovgivningen udgør yderligere hindringer for opbygningen af endnu en struktur

(138) NDC anfører i sine bemærkninger, at den tyske databeskyttelseslovgivning vil blive overtrådt, hvis der opbygges endnu en blokstruktur, da det vil være muligt at sammenligne data i denne struktur med dataene i 2847- og 1860-strukturen, og oplysninger om de enkelte apoteker således kan identificeres. IMS mener, at dette kun er en teoretisk mulighed, da ingen virksomhed vil have en kommerciel grund til at udføre dette sammenligningsarbejde, som vil kræve en uforholdsmæssig stor indsats.

(139) Nogle aktører inden for industrien er imidlertid af en anden opfattelse. Merck fandt: Det forhold, at det de facto er umuligt at indføre en anden salgsdatastruktur, som stadig er kompatibel med ordineringsdatastrukturen, blev bevist i forbindelse med det nylige skift fra 1845 til 1860 segmenter. Selv om 93 % af alle segmenter forblev uændrede, nægtede apotekernes kodningscentre at udlevere data for 1999 på grundlag af 1860-blokstrukturen. Var dataene for 1999 blevet leveret på grundlag af 1845 segmenter, havde det været muligt at identificere enkelte læger. På den workshop, der blev afholdt den 15. marts med deltagelse af forskellige lægemiddelvirksomheder, dataudbydere, grossister osv., blev der ligeledes konkluderet følgende: Kodningscentrene og grossisterne pegede på, at de af databeskyttelseshensyn ikke kunne udlevere data i meget forskellige strukturer, medmindre leveringen til IMS blev standset (hvilket de i praksis ikke kunne gøre af økonomiske og kontraktmæssige årsager).

(140) Som svar på NDC's argument gør IMS gældende, at der ikke er noget bevis for, at konkurrerende blokstrukturer i andre EU-medlemsstater, hvor der findes samme databeskyttelsesregler som i Tyskland, har stødt på problemer med hensyn til databeskyttelsen. IMS anfører endvidere, at NDC's 4000-blokstruktur i Tyskland ikke stødte på sådanne databeskyttelsesproblemer.

(141) Det fremgår imidlertid af Kommissionens undersøgelser, at man i medicinalindustrien støtter det synspunkt, at databeskyttelseslovgivningen i realiteten begrænser muligheden for at opbygge endnu en blokstruktur. GESDAT sagde i den forbindelse: Da der findes ca. 21000 apoteker i Tyskland og ca. 3000 segmenter i inputstrukturen, betyder det, at der er syv apoteker pr. segment. Hvis tre meget forskellige blokstrukturer findes ved siden af hinanden, vil det blot ved hjælp af deduktion være let at identificere salget på et bestemt apotek. I Tyskland ejes et apotek af en apoteker (en person), som ikke må eje et andet apotek. Det vil derfor være meget let at udlede apotekerens indkomst på grundlag af et bestemt apoteks salg i strid med databeskyttelseslovgivningen. Hvis tre meget forskellige blokstrukturer findes ved side af hinanden, vil grossisten skulle kontrollere, hver gang et apotek lukker eller åbner, at databeskyttelseslovgivningen ikke overtrædes. En af de tre blokstrukturer vil skulle ændres, men hvilken? Hr. Hirth mener, at den samme problemstilling vil gøre sig gældende med hensyn til to blokstrukturer.

(142) I forbindelse med denne sag om foreløbige forholdsregler er Kommissionen således af den opfattelse, at det er sandsynligt, at den tyske databeskyttelseslovgivning faktisk i et vist omfang begrænser muligheden for at opbygge endnu en struktur i Tyskland. [Udeladt, forretningshemmelighed] I betragtning af de begrænsede muligheder, som potentielle ophavsmænd til en ny blokstruktur har, er denne antagelse tvivlsom. IMS henviser desuden til, at der ikke er tilsvarende problemer i andre EU-lande og med hensyn til NDC's tidligere struktur. Dette forhold kan imidlertid forklares med, at blokstrukturer i andre lande er indbyrdes kompatible, og at sammenlægningen af dataene i to strukturer ikke vil være i strid med databeskyttelseslovningen, såfremt ingen af de bagvedliggende strukturer har været i strid med den.

7.3.2.2. Retsusikkerhed i forbindelse med salg af data i en ny struktur

(143) Som nævnt i betragtning 29 ovenfor udstedte Landgericht Frankfurt med sin dom af 28. december 2000 forbud mod salg af data i både 2847- og 1860-segmenterne og ethvert andet antal segmenter, for så vidt som der er tale om et følgeprodukt af RPM 1860. Domstolen definerede ikke præcist, hvad den anså for at være følgeprodukter, og der forventes ingen afklaring inden for ca. tre år. Lægemiddelvirksomhederne er klar over denne usikkerhed, efter at IMS har advaret dem mod ikke at krænke selskabets ophavsret, og vil være skeptiske over for lovligheden af enhver ny struktur, som IMS' konkurrenter måtte anvende til at formatere en ny regional salgsdatatjeneste.

(144) Der er beviser for, at IMS sandsynligvis vil udnytte denne usikkerhed ved at anlægge sag for krænkelse af ophavsret mod ethvert andet produkt inden for regionale datatjenester, som anvender en struktur, der ligner 1860-blokstrukturen, eller enhver virksomhed, som modtager data i en sådan struktur. Ifølge et nyligt eksempel behøver der ikke være en særlig stor lighed med 1860-blokstrukturen, for at IMS vil anlægge en sådan sag. AzyX bemærkede følgende: "Det bemærkes, at IMS anlagde sag mod AzyX i Tyskland på grundlag af en leverance til en kunde, Ribosepharm. Denne kunde modtog data i en segmentering med 2793 blokke. AzyX har aldrig tidligere og aldrig senere udarbejdet data i denne segmentering. Segmenteringen blev med vilje udformet således, at den IKKE var kompatibel med 1860 (selv om dette næsten er umuligt at undgå, hvis en grundstruktur - som AzyX' grundstruktur - er baseret på postnumre). Baggrunden for, at AzyX opbyggede en struktur som denne, var en formodning om, at denne kunde ville samarbejde med IMS. IMS modtog da også denne leverance og gjorde indsigelse over for AzyX, idet selskabet gjorde gældende, at selv om denne struktur til dels ikke var kompatibel med 1860, svarede den tilstrækkeligt til den (på grund af postnummergrundlaget), til at den kunne betragtes som et følgeprodukt af 1860-strukturen. Det kan derfor forventes, at IMS vil gøre indsigelse mod enhver ny struktur, som ikke forsætligt er meningsløs (dvs. enhver struktur, som er baseret på postnumre, og som er i overensstemmelse med almindelig videnskabelig fornuft)."

(145) Det fremgår af ovenstående, at strukturer, som ligner (idet dette udtryk defineres bredt) 1860-blokstrukturen, af lægemiddelvirksomheder vil blive opfattet som juridisk tvivlsomme og derfor ikke vil være salgbare. Dette betyder, at enhver ny blokstruktur vil skulle adskille sig betydeligt fra 1860-strukturen for ikke at blive opfattet som værende forbundet med en juridisk risiko. Men som nævnt indskrænker en række objektive begrænsninger i meget vid udstrækning mulighederne for at opbygge en sådan anderledes struktur.

7.3.2.3. Forsøg på at opbygge nye strukturer

(146) AzyX' erfaring med at forsøge at opbygge en ny blokstruktur illustrerer dette forhold meget godt. Selskabet forsøgte to fremgangsmåder - benyttede akademikere og konsulenter til at opbygge en ny struktur på grundlag af videnskabelige principper og fik AzyX' personale til at sammenstille segmenter under hensyntagen til alment gældende industriregler - anvendelsen af postnumre, administrative regioner, lægeforeningsområder, sygeforsikringsordninger, geografiske karakteristika, sociodemografiske faktorer osv.

(147) De strukturer, der fremkom på grundlag af disse to fremgangsmåder, lignede hinanden og 2847-blokstrukturen. Efter AzyX' opfattelse var der kun realistiske alternative valgmuligheder med hensyn til opbygningen af ca. 100-150 blokke. De resterende var fastlagt gennem kriterier, som skulle overholdes, hvis strukturen skulle have en rimelig mulighed for at være attraktiv for medicinalindustrien. Dette tyder på en meget lav "kreativitetsmargen" på ca. 3-5 %. Ifølge Merck Sharp & Dohme vil man, hvis man skal opbygge en blokstruktur, som er hensigtsmæssig og velegnet til industriens behov, uvægerlig nå frem til en segmentering, som i høj grad ligner 1860-blokstrukturen. Både NDC og AzyX fandt efter opbygningen af deres blokstrukturer, at kun i et lille antal tilfælde kunne disse blokke ikke aggregeres til at danne 1860-strukturen.

(148) Den omstændighed, at begge strukturer havde ca. 3000 segmenter, illustrerer ligeledes dette. Strukturens kornede beskaffenhed kan som følge af en lang række objektive begrænsninger ikke vælges vilkårligt. For det første kræver den tyske databeskyttelseslovgivning, at mindst tre apoteker grupperes sammen, og ændringer af apotekernes beliggenhed betyder, at dette minimum er nødt til at være højere - arbejdsgruppen lagde sig fast på fem. Der findes ca. 22000 apoteker i Tyskland, hvorfor der maksimalt kan være tale om 4400 blokke. For det andet skal blokkene være tilstrækkeligt store til at tage hensyn til problemet med "vandrende recepter", hvor den ordinerende læge bor i en anden blok end det apotek, der udleverer lægemidlet. Denne situation skævvrider virksomhedernes forsøg på at måle effektiviteten af deres salgsnet, da et salg, der er resultatet af det arbejde, som lægemiddelkonsulenten for blok A har udført, vil blive registreret i blok B og således blive tillagt en anden konsulent. I praksis stiger dette fænomen tilsyneladende markant, hvis der anvendes over 2000 segmenter.

(149) Den 15. marts 2001 iværksatte AzyX et initiativ for at finde ud af, om det var muligt at udvikle og etablere en ny blokstruktur på grundlag af et samarbejde mellem alle markedsaktører: Lægemiddelvirksomheder, grossister, apotekernes kodningscentre, softwarevirksomheder, som bearbejder salgsdata for medicinalindustrien, udbydere af receptdata, udbydere af regionale salgsdatatjenester, videnskabelige konsulenter, som er specialiseret inden for udvikling af regionale strukturer, samt advokater. AzyX har beskrevet resultatet på følgende måde: "Det fremgik allerede under det første indledende møde, at der (desværre) ikke er nogen mulighed for at udvikle en ny industristandardstruktur.

a) Ved gennemgangen af de forskellige faktorer, som skal tages i betragtning i forbindelse med enhver fornuftig struktur (f.eks. lægers og apotekers adresser, administrative grænser, sociodemografiske data osv.), og de forskellige mulige videnskabelige metoder blev det klart, at resultatet af udviklingsarbejdet vil komme ret tæt på IMS' struktur.

b) Ved gennemgangen af de områder, hvor der var mulighed for forskelle i forhold til IMS' struktur, uden at resultatet ville blive meningsløst, påpegede medicinalindustrien, at valget mellem disse muligheder allerede var truffet som led i RPM-arbejdsgrupperne, og at man ikke mod bedre viden ville acceptere andre valgmuligheder.

c) Kodningscentrene og grossisterne pegede på, at de af databeskyttelseshensyn ikke kunne levere data i meget forskellige strukturer, medmindre leveringen til IMS blev standset (hvilket de i praksis ikke kunne gøre af økonomiske og kontraktmæssige årsager).

d) En grundstruktur med ca. 3000 segmenter (+- 300-500) ville være industriens krav. Men en sådan fin segmentering vil det, uanset om den ligner IMS' 2847-struktur eller ej, imidlertid være praktisk umuligt at undgå, at det meste af 1860-strukturen kunne rekonstrueres ved at sammenlægge segmenter i den nye struktur. Jo finere (flere segmenter) en grundstruktur vil være, desto vanskeligere vil det være at undgå kompatibilitet med 1860-strukturen."

(150) Dette møde blev efterfulgt af et brev fra 17 lægemiddelvirksomheder(40), hvori IMS blev anmodet om at meddele enhver i industrien, som anmoder herom, licens til 1860-blokstrukturen for at muliggøre konkurrence på markedet.

(151) IMS anfører, at selskabet gennem årene har udviklet tre forskellige strukturer i Tyskland, og at NDC og AzyX påstår at tilbyde eller at have udviklet nye blokstrukturer i Tyskland.

(152) Kommissionen mener, at IMS' opbygning af en ny struktur tidligere, enten gennem underopdeling af eksisterende segmenter eller under hensyntagen til ændringer som følge af en administrativ omstrukturering (f.eks. medtagelsen af det tidligere Østtyskland i 1992), ikke kan sammenlignes med opbygningen af en helt ny struktur. De udfordringer, som potentielle ophavsmænd til en sådan ny struktur ville stå over for, oplevede IMS generelt ikke i disse situationer. Selv om NDC og AzyX har indført nye strukturer, er der som nævnt fortsat en retsusikkerhed med hensyn til deres kompatibilitet med 1860-blokstrukturen. Kommissionen mener, at der fortsat hersker en betydelig usikkerhed på dette område.

7.3.2.4. Blokstrukturer i andre lande

(153) I lande uden databeskyttelsesbestemmelser, som forbyder indsamling af data på grundlag af et enkelt postnummer med kun et-to apoteker, f.eks. USA, Canada og Australien, anvendes der ganske vist postnummerområder, men der er ikke tale om en egentlig "blokstruktur". I Japan er der ingen blokstruktur, da lægerne udleverer medicinen direkte til patienterne, og lægemiddelproducenterne følger salget direkte fra læge til patient. Blokstrukturer er almindelige i europæiske lande, hovedsagelig fordi der findes databeskyttelseslovgivning. I disse lande dannes "blokkene" i strukturen ved at aggregere flere postnumre. Situationen med hensyn til blokstrukturer i lande, hvor to eller flere udbydere af regionale salgsdatatjenester konkurrerer, behandles nedenfor. [Udeladt, forretningshemmelighed]

(154) IMS gør gældende, at der i en række lande findes en struktur med to eller flere blokke ved siden af hinanden, og at dette øger konkurrencen, og anfører, at dette også kan være tilfældet i Tyskland. Selskabet nævnte Portugal, Frankrig, Finland, Norge og Polen som eksempel på sådanne lande.

(155) Det er vigtigt at se nærmere på, om situationen i disse lande rent faktisk tyder på, at det vil være muligt for konkurrenter at udvikle erstatninger for 1860-blokstrukturen i Tyskland. For det første er det værd at lægge mærke til, at de mange blokstrukturer, der findes side om side i Frankrig og Norge, synes fuldt ud eller i vid udstrækning at være kompatible, og i Det Forende Kongeriges tilfælde er de ens. Det fremgår endvidere, at intet andet marked ligner Tyskland med hensyn til længden af den periode, hvori der har været anvendt blokstrukturer i landet, den rolle, som medicinalindustrien spiller i forbindelse med disse strukturer, antallet af lægemiddelvirksomheder, som køber salgsdata, og størrelsen af markedet for regionale salgsdata generelt.

(156) I Portugal er AzyX og IMS til stede på markedet for regionale salgsdatatjenester. [Udeladt, forretningshemmelighed], mens AzyX havde 212 blokke, da selskabet kom ind på markedet i 1999. I 2001 har AzyX en struktur med 324 blokke (kaldet Basic Information Units, BIU). Hverken IMS eller AzyX har hævdet, at disse strukturer er inkompatible.

(157) I Frankrig er Cégédim det eneste selskab på markedet for regionale salgsdatatjenester. Cégédim er tjenesteudbyderen for GERS, som er en "groupement d'intérêt économique", der er etableret af alle lægemiddelvirksomheder, der er beliggende i Frankrig. I 1998 ændrede Cégédim sin struktur fra en struktur med 509 blokke til en struktur med 4612 blokke (Agrégats de Points de Vente), som er grupperet i 746 blokke (eller "UGA", Unités Géographiques d'Analyses). 509-strukturen anvendes stadig af et mindre antal lægemiddelvirksomheder i overgangsperioden inden skiftet til 746-strukturen, hvorfor der ikke findes nogen inkompatible blokstrukturer for salgsdata ved siden af hinanden i Frankrig. [Udeladt, forretningshemmelighed] Den APV-segmentering, der anvendes på dette udsnit, rejser spørgsmål med hensyn til den franske lovgivning om databeskyttelse (Informatique & Libertés) og den franske sundhedslov. [Udeladt, forretningshemmelighed]. Selv om to strukturer anvendes til at udbyde tjenester på særskilte markeder (regionale salgsdata og regionale receptdata), er de kompatible.

(158) IMS hævder, at det er muligt for konkurrenter at skabe deres egne blokstrukturer og konkurrere effektivt, og nævner Frankrig som eksempel, hvor 90 % af GERS' kunder er gået over til Cégédims ændrede blokstruktur for salgsdata.

(159) Overgangen til 746-blokstrukturen i Frankrig og muligheden for at skabe en ny blokstruktur i Tyskland kan ikke sammenlignes. Cégédim skabte 746-strukturen i Frankrig på anmodning af lægemiddelvirksomhederne, og den var omfattet af en aftale mellem industrien, grossisterne og den franske regering, som behøvede en ny segmentering til at udarbejde et indeks over prisoplysninger for lægemidler. Cégédims struktur har derfor fået en officiel status og er ikke blot en privat virksomheds frembringelse. Da lægemiddelvirksomhederne selv havde anmodet om en ny struktur, er overgangen til 746-strukturen da også næsten forløbet automatisk. Der er kun meget få virksomheder, som anvender den gamle struktur i denne overgangsperiode. Denne situation er derfor særdeles forskellig fra situationen i Tyskland.

(160) I Norge er IMS og Farmastat AS til stede på markedet. [Udeladt, forretningshemmelighed]; Farmastat blev etableret i 1994 af lægemiddelindustrisammenslutningen. [Udeladt, forretningshemmelighed] Det har siden den 1. marts 2001 været muligt at stille oplysninger til rådighed for det enkelte apotek i Norge, og Farmastat forventer inden for kort tid at kunne lancere et produkt, som dækker alle 392 apoteker i Norge.

(161) I Finland er Suomen LääkeData Oy (SLD), som indtil for meget kort tid siden var 100 % ejet af medicinalindustrien, og IMS udbyderne af regionale salgsdatatjenester. [Udeladt, forretningshemmelighed] SLD kom ind på markedet for regionale salgsdata i 1999. SLD's struktur blev skabt ved at underopdele de 24 finske sundhedsdistrikter i 161 regionale segmenter. Blokkene blev opbygget på grundlag af kommunale områder, sundhedssamarbejdsområder, strukturen med hovedapoteker og apoteksfilialer, geografiske karakteristika og postnumre.

(162) Det er ikke klart, i hvilket omfang SLD's struktur og IMS' struktur er kompatible. Mange af de begrænsninger, som hindrer IMS' konkurrenter i Tyskland i at komme ind eller forblive på markedet, er imidlertid under ingen omstændigheder til stede i Finland. Da SLD kom ind på markedet, var det væsentligt lettere for selskabet at finde kunder i medicinalindustrien, da disse virksomheder ejede 100 % af SLD og havde en klar interesse i, at selskabet blev en succes. [Udeladt, forretningshemmelighed] Markedet i Finland - som kun har ca. 800 apoteker i modsætning til ca. 21600 i Tyskland - er desuden meget mindre kompleks og veletableret end i Tyskland, hvorfor lægemiddelvirksomhederne ikke i den grad kan blive "fastlåst" til blokstrukturen som i Tyskland. Situationen i Finland kan derfor ikke tjene som et grundlag for konklusioner om det tyske marked.

(163) I Polen er AzyX hovedkonkurrent til IMS. AzyX har en struktur med 646 blokke (Basic Information Units) [Udeladt, forretningshemmelighed]. IMS' struktur kan ikke genskabes ved at anvende AzyX' 646-blokstruktur. I Polen blev der for to år siden indført en ny administrativ struktur, hvorved der fremkom en række nye administrative regioner. [Udeladt, forretningshemmelighed]

(164) AzyX' og IMS' blokstrukturer er kun i mindre grad indbyrdes kompatible. Kommissionen bemærker imidlertid AzyX' nedenstående bemærkning: "Det bemærkes imidlertid, at i forhold til de mere veletablerede lægemiddelmarkeder i de vestlige lande er Polen et marked i hastig vækst. Lægemiddelvirksomhederne udvider hurtigt deres salgsnet (de fordobles i gennemsnit hvert andet til tredje år), hvorfor der under alle omstændigheder er behov for hyppige grundlæggende nyinddelinger af områderne. Markedssituationen i Polen kan således slet ikke sammenlignes med situationen på de veletablerede vestlige markeder."

(165) IMS har ikke behandlet situationen i Polen i detaljer. Kommissionen mener, at forskellene mellem Tyskland og Polen med hensyn til lægemiddelmarkedets modenhed, de administrative grænsers stabilitet og længden af den periode, hvori der har eksisteret blokstrukturer, er udtryk for, at erfaringen i Polen ikke viser, at det vil være muligt for konkurrenter at opbygge erstatninger for 1860-blokstrukturen i Tyskland.

(166) I Det Forenede Kongerige var der indtil 1999 to udbydere af lægemiddelsalgsdata: IMS og Source Informatics. Sources produkt, "Source Dispenser", var dog specifikt, da de oplysninger, som kunderne fik, var begrænset til salgsdata i forbindelse med deres egne produkter. Salget af de omfattede produkter blev analyseret af de enkelte apoteker eller ordinerede læger. Source havde ingen egentlig blokstruktur på daværende tidspunkt. [Udeladt, forretningshemmelighed] Efter den britiske Monopolies and Mergers Commissions undersøgelse af transaktionen afgav IMS i oktober 1999 tilsagn, som den britiske minister for konkurrence og forbrugerspørgsmål godkendte, og hvoriblandt var afhændelsen af Source Dispenser. NDC købte derpå Source Dispenser i oktober 2000. RSA-blokstrukturen indgik i salget af Source Dispenser i form af en tidsubegrænset, ikke-eksklusiv, afgiftsfri licens. I Det Forenede Kongerige er der derfor to udbydere af salgsdatatjenester, som anvender nøjagtig samme blokstruktur.

7.3.3. Begrundelse for at nægte at meddele licens

(167) Det skal bemærkes, at den ret, indehaveren af en intellektuel ejendomsret har til at forhindre, at andre uden hans tilladelse fremstiller, sælger eller indfører produkter, der er omfattet af denne rettighed, udgør enerettens egentlige indhold. Domstolen fastslog i dommen i Volvo-sagen, at en forpligtelse for indehaveren af et beskyttet mønster - selv mod betaling af en rimelig licensafgift - til at meddele andre licens til levering af produkter, der er omfattet af mønsterretten, ville indebære, at eneretten mistede sit egentlige indhold, dels at nægtelse af at indrømme en sådan licens ikke i sig selv kan udgøre et misbrug af en dominerende stilling.

(168) Det fremgår imidlertid ligeledes af retspraksis, at en nægtelse af at meddele en licens under særlige omstændigheder kan føre til, at der foreligger et misbrug. I denne forbindelse henviste Domstolen i sin dom i Magill-sagen til, at nægtelsen af at meddele en licens til en intellektuel ejendomsret ikke var begrundet. Ligeledes fastslog Domstolen i dommen i Bronner-sagen, at det for at godtgøre, at der er tale om et misbrug af en dominerende stilling, bl.a. er nødvendigt, at "... nægtelsen af at levere den tjenesteydelse, udbringningen udgør, (...) ikke kan begrundes ud fra objektive forhold ...". Det er derfor nødvendigt at undersøge, om IMS' nægtelse af at meddele licens til 1860-blokstrukturen kan begrundes på en sådan måde.

(169) I denne henseende har IMS gjort gældende, at NDC krænkede IMS' ophavsret, stadig bestrider ophavsrettens gyldighed og ikke accepterer, at selskabet som følge af dommen mod PI har en begrundelse for ikke at indlede licensdrøftelser med NDC. NDC's adfærd kan imidlertid kun ses på baggrund af IMS' nægtelse af at meddele licens til 1860-blokstrukturen, som er absolut nødvendig for at konkurrere på det relevante marked. I denne forbindelse kan NDC's reaktion på IMS' adfærd ikke tjene som en objektiv begrundelse for ikke at indlede licensdrøftelser. Desuden vil IMS' meddelelse af licens til NDC ikke nødvendigvis indvirke på spørgsmålet om, hvorvidt der i henhold til tysk ret er tale om en ophavsret eller ej, og hvem der i så fald ejer den. Disse faktorer kan heller ikke udgøre en objektiv begrundelse for ikke at indlede licensdrøftelser.

(170) I sine bemærkninger anfører IMS, at Kommissionens opfattelse i denne henseende er i strid med fællesskabsretten, hvorefter licensgiveren med føje kan nægte at opretholde kontraktforhold til licenstagere, som anfægter licensrettighederne. Til støtte herfor henviser IMS til Kommissionens forordning (EF) nr. 240/96 om anvendelse af traktatens artikel 85, stk. 3 (nu artikel 81, stk. 3), på visse kategorier af teknologioverførselsaftaler. Denne forordnings artikel 1 angiver kriterierne for, hvilke licensaftaler der ikke er omfattet af artikel 85, stk. 1 (nu artikel 81, stk. 1). I artikel 2 hedder det, at artikel 1 finder anvendelse, selv om licensaftalerne måtte indeholde bl.a. forskellige klausuler, der generelt ikke er konkurrencebegrænsende. Klausul 15 lyder: "licensgiveren har ret til at opsige aftalen i tilfælde af, at licenstageren anfægter den hemmelige eller væsentlige karakter af den overførte knowhow eller gyldigheden af patenter tilhørende licensgiveren eller virksomheder forbundet med denne, hvorpå der er meddelt licens inden for fællesmarkedet".

(171) Heraf fremgår kun, at aftalebestemmelser i licensaftaler, som fastsætter opsigelse, hvis licenstageren senere anfægter licensrettighederne, ikke generelt er i strid med artikel 81, stk. 1. Det fremgår ikke, at foreløbige forholdsregler, hvorefter IMS pålægges at meddele licens til NDC, som på nuværende tidspunkt rent faktisk anfægter licensrettighederne, vil være i strid med artikel 81, stk. 1, artikel 82 eller ethvert andet aspekt af fællesskabsretten.

(172) IMS gør endvidere gældende, at NDC kun tilbød et nominelt beløb for en licens. Det fremgår imidlertid, at trods gentagne anmodninger nægtede IMS så meget som at drøfte en licens. [Udeladt, forretningshemmelighed]. Hvis IMS fandt, at NDC ikke havde tilbudt et tilstrækkeligt beløb, valgte selskabet klart ikke at komme med et modforslag eller at foreslå et beløb, som det fandt rimeligt.

(173) Endelig anfører IMS, at der er indledt straffesag mod tidligere ansatte hos PI og nuværende ansatte hos NDC for tyveri af oplysninger fra IMS. Som svar herpå siger NDC, at denne sag befinder sig i en indledende fase (rapport til politiet), at der ikke er indledt sag i denne forbindelse, at alle de anklagede stærkt tilbageviser påstandene, og at der ikke er rejst påtale. NDC nævner endvidere, at NDC selv ikke er blevet anklaget for nogen forseelser, og at påstandene vedrører tyveri af oplysninger, som ikke vedrører blokstrukturen. Kommissionen mener ikke, at denne faktor udgør en objektiv begrundelse for at nægte at meddele licens. For det første har IMS ikke forelagt nogen dokumentation for, at der er indledt en kriminel efterforskning eller en retssag, som går videre end en første undersøgelse af påstandene. For det andet er påstanden rettet mod en enkeltperson og ikke NDC selv. For det tredje er den pågældende person ikke længere ansat hos NDC. Selv hvis ingen af de ovennævnte faktorer var til stede i denne sag, påhviler det IMS at afhjælpe enhver skade, som selskabet måtte være blevet påført som følge af påståede kriminelle handlinger, gennem passende lovlige midler og ikke ved at forsøge at udelukke konkurrencen på det relevante marked.

(174) IMS har som nævnt for nylig også nægtet at meddele AzyX licens. IMS begrundede denne nægtelse på samme måde som i forbindelse med NDC, bortset fra straffesagselementet, som ikke er til stede i forbindelse med AzyX. Kommissionen bemærker, at det beløb, som AzyX har foreslået, er ti gange højere end det, NDC har tilbudt, og at IMS ikke kom med noget modforslag eller angav, hvad der ville være en rimelig afgift. Kommissionen er således af den opfattelse, at IMS ikke havde nogen objektiv begrundelse for ikke at meddele NDC eller AzyX licens.

7.4. PÅVIRKNING AF SAMHANDELEN MELLEM MEDLEMSSTATER

(175) I henhold til traktatens artikel 82 er ethvert misbrug af en dominerende stilling på fællesmarkedet eller en væsentlig del heraf forbudt i den udstrækning, samhandelen mellem medlemsstater herved kan påvirkes.

(176) Som Domstolen fastslog i sin dom i United Brands-sagen (præmis 201): "Når indehaveren af en dominerende stilling, som er hjemmehørende i fællesmarkedet, søger at fjerne en konkurrent, der ligeledes er hjemmehørende her, er det desuden uden betydning, om denne adfærd vedrører samhandelen mellem medlemsstater, når det står fast, at fjernelsen af en konkurrent vil have virkning på konkurrencestrukturen i fællesmarkedet." Den pågældende nægtelse søger bl.a. at fjerne NDC og AzyX fra det relevante marked. Hvis disse to selskaber fjernes fra markedet, vil konkurrencestrukturen på fællesmarkedet blive ændret, da der ikke vil være nogen konkurrence til stede på det relevante marked.

(177) NDC hindres i at anvende 1860-blokstrukturen. Ifølge NDC er selskabet udelukket fra at konkurrere inden for udbud af regionale salgsrapporter. Det fremgår, at IMS' adfærd påvirker overlevelsesmuligheden for de eneste konkurrenter på markedet. Denne adfærd vil efter al sandsynlighed udelukke potentielle nye aktører fra markedet og således fjerne enhver mulighed for konkurrence i fremtiden.

(178) Det antages, at IMS' politik i forbindelse med 1860-blokstrukturen tager sigte på kun at forfølge selskabets konkurrenter på det relevante marked med hensyn til en potentiel krænkelse af ophavsretten. Hvis IMS også ville forfølge alle andre brugere af 1860-strukturen (softwareudbydere, udbydere af socioøkonomiske data osv.) med hensyn til en potential krænkelse af ophavsretten, kunne dette føre til endnu mere omfattende konkurrenceproblemer.

7.5. KONKLUSION MED HENSYN TIL MISBRUG I HENHOLD TIL ARTIKEL 82

(179) Kommissionen mener, at denne sag opfylder betingelser for, at der kan konstateres et misbrug i henhold til artikel 82 på grundlag af Domstolens og Førsteinstansrettens praksis, begyndende med dommene i Commercial Solvents og Volvo og videreført i Magill, Ladbroke og Bronner.

(180) Kommissionen er af den opfattelse, at der i denne sag foreligger "særlige omstændigheder" i den betydning, som Domstolen anvendte i Magill-sagen (præmis 50) sammenholdt med Ladbroke- og Bronner-sagen. IMS har i samarbejde med medicinalindustrien gennem en lang periode opbygget en blokstruktur, som er blevet de facto-industristandarden til præsentationen af regionale datatjenester, og som ifølge Landgericht Frankfurt er en intellektuel ejendomsret. IMS er nu ved at udelukke al konkurrence fra markedet for regionale datatjenester ved uden objektiv begrundelse at nægte at meddele konkurrenter licens til denne struktur. Som præciseret i Ladbroke-dommen er det ikke nødvendigt, at en nægtelse af at levere hindrer, at et nyt produkt kommer ind på markedet, for at der kan være tale om et misbrug.

(181) Det er klart, at nægtelsen af adgang til 1860-blokstrukturen sandsynligvis vil udelukke al konkurrence på det relevante marked, da det uden denne adgang ikke er muligt at konkurrere på det relevante marked. IMS' grunde til at nægte at meddele licens kan ikke begrundes objektivt. Endvidere er anvendelsen af 1860-strukturen absolut nødvendig for udøvelsen af virksomheden på det relevante marked; der findes intet faktisk eller potentielt alternativ til den. Disse særlige omstændigheder opfylder kriteriet i dommen i Bronner-sagen med hensyn til, om en nægtelse af at levere kan betragtes som et misbrug af en dominerende stilling.

(182) IMS har fremsat en række argumenter mod den retlige vurdering, der er anført i klagepunktsmeddelelsen. Selskabet hævder, at det hverken har misbrugt sin stilling eller forsøgt at udnytte sin bestemmende indflydelse over en intellektuel ejendomsret til at opnå en monopolstilling på markeder i senere led eller relaterede markeder. IMS har ret til at nægte at meddele konkurrenter licens til sin ophavsret for det marked, som ophavsretten vedrører (se Volvo-sagen). En nægtelse kan kun betragtes som et misbrug, hvis der også foreligger yderligere misbrug, hvilket ikke er tilfældet i denne forbindelse.

(183) Endvidere mener IMS ikke, at 1860-blokstrukturen er en væsentlig facilitet, da der ikke findes noget andet relateret marked, hvor konkurrencen begrænses.

(184) Med hensyn til det første af disse to argumenter fremgår det af Domstolens og Førsteinstansrettens praksis efter Volvo-sagen, at nægtelsen af at meddele licens til en intellektuel ejendomsret under særlige omstændigheder i sig selv kan anses for at udgøre et misbrug i henhold til artikel 82. Som beskrevet i betragtning 75-174 ovenfor foreligger der sådanne omstændigheder i denne forbindelse. En dominerende virksomhed har gennem en lang periode forhandlet med sit kundeunderlag med henblik på at udvikle en struktur, som industrien nu er særdeles afhængig af, i et sådant omfang, at de betragter den som en de facto-industristandard, og som ifølge en national ret er den dominerende virksomheds intellektuelle ejendomsret. Denne dominerende virksomhed nægter nu at meddele konkurrenter licens til denne struktur, således at der ikke kan udvikles konkurrerende produkter, der er baseret på denne struktur. Med hensyn til det andet argument udelukker den omstændighed, at de af Domstolen og Førsteinstansretten behandlede sager, som IMS henviser til, omfattede to markeder, ikke muligheden for, at en nægtelse af at meddele licens til en intellektuel ejendomsret kan være i strid med artikel 82. I den ovennævnte Magill-sag blev oplysningerne om tv-programmer betragtet som et nødvendigt basismateriale, for at en virksomhed kunne konkurrere på et marked i et senere led (markedet for tv-blade). Omstændighederne er tilsvarende i dette tilfælde, da anvendelsen af 1860-blokstrukturen er en nødvendig forudsætning for, at virksomheder kan konkurrere på markedet for regionale salgsdatatjenester i Tyskland. Som redegjort for i betragtning 15-16 ovenfor er der en væsentlig forskel mellem det produkt, som er en regional salgsdatatjeneste, og den blokstruktur, hvori de data, der anvendes til at skabe disse tjenester, formateres. Under de specifikke og særlige omstændigheder, hvorunder "1860-blokstrukturen" blev udviklet og ophavsretten blev gjort gældende og bekræftet, kan det pågældende værk i dette tilfælde på grund af de ovennævnte tekniske, juridiske og økonomiske begrænsninger ikke duplikeres ved hjælp af en ikke-krænkende parallel frembringelse.

(185) Resultatet er i denne forbindelse, at det ved en første prøvelse står rimeligt klart, at anvendelsen af 1860-blokstrukturen er absolut nødvendig for at kunne konkurrere på det relevante marked. Det input, som lægemiddelvirksomhederne har ydet til strukturen, har i vidt omfang bidraget til dens status som en de facto-industristandard og til deres nuværende afhængighed af denne struktur som et format til modtagelsen af regionale salgsdatatjenester. Nægtelsen af at give konkurrenter på det relevante marked adgang til denne struktur vil således udelukke al konkurrence på dette marked, hvorfor IMS' nægtelse af at meddele licens til 1860-blokstrukturen udgør et misbrug.

(186) På grundlag af det foreliggende materiale er den samlede konklusion i denne forbindelse derfor, at misbrug som omhandlet i artikel 82 ved en første prøvelse er godtgjort at foreligge med tilstrækkelig klarhed til, at der kan træffes foreløbige forholdsregler, hvis de øvrige betingelser for at træffe sådanne forholdsregler er opfyldt.

8. SANDSYNLIGHEDEN FOR ALVORLIG OG UOPRETTELIG SKADE OG EN SITUATION, SOM AF ALMENE HENSYN IKKE KAN TOLERERES; UOPSÆTTELIGHED

(187) I sin dom i La Cinq-sagen (præmis 28) fastslog Domstolen, at foruden den umiddelbare overtrædelse af Fællesskabets konkurrenceregler skulle endnu en betingelse være opfyldt, for at der kan træffes foreløbige forholdsregler: Der godtgøres at foreligge uopsættelighed for at hindre en situation, som vil kunne medføre et alvorligt og uopretteligt tab for den part, som begærer dem, eller en situation, som af almene hensyn ikke kan tolereres. I denne sag er begge aspekter til stede.

(188) Med hensyn til risikoen for en alvorlig og uoprettelig skade, som gør det uopsætteligt at træffe foreløbige forholdsregler, fastslog Førsteinstansretten (i La Cinq-sagen, præmis 4), at det var nødvendigt at vise, at der var "skader, som ikke vil kunne genoprettes gennem den beslutning, der måtte blive truffet [af Kommissionen] som afslutning på den administrative procedure".

(189) I La Cinq-sagen bekræftede Førsteinstansretten, at risikoen for en alvorlig og uoprettelig skade ikke nødvendigvis forudsætter, at der er risiko for, at virksomheden ophører eller erklæres konkurs. Det fremgår imidlertid, at såfremt den part, der fremsætter begæring om foreløbige forholdsregler, risikerer at måtte opgive sin virksomhed, inden Kommissionen træffer en endelig beslutning, vil dette i sig selv godtgøre, at der foreligger uopsættelighed med hensyn til de foreløbige forholdsregler, der er begæret, for at hindre en alvorlig og uoprettelig skade for den part, der begærer forholdsreglerne.

(190) På grundlag af det i sagen foreliggende bevismateriale må det formodes, at medmindre NDC meddeles en licens til 1860-blokstrukturen, vil selskabet indstille sine aktiviteter i Tyskland, og det vil medføre en situation, som af almene hensyn ikke kan tolereres.

(191) NDC kom ind på det tyske marked i 1999 ved at foretage betydelige investeringer i erhvervelsen af Pharma Intranet AG. Selskabet har investeret yderligere millioner DEM i udvidelsen af det tyske selskab, og de løbende omkostninger til at drive denne virksomhed er betydelige. Som følge af IMS' adfærd har NDC mistet [...] kontrakter fra større lægemiddelvirksomheder til en værdi af ca. [...] mio. DEM pr. år, og selskabets omkostninger forårsager på nuværende tidspunkt tab på ca. [...] mio. DEM pr. år i forbindelse med aktiviteterne i Tyskland. Dette er en uholdbar økonomisk situation. Tabene er væsentlige for hele NDC-koncernen og vil tvinge NDC til at trække sig ud af det tyske marked, hvis selskabet ikke er i stand til at konkurrere effektivt i en meget nær fremtid.

(192) NDC's eneste nuværende indtægtskilde i Tyskland stammer fra salget af regionale salgsdatatjenester. Disse tjenester er det "kerneprodukt", som en dataudbyder skal tilbyde for at kunne blive etableret på markedet. NDC har for øjeblikket en række kontrakter på levering af disse tjenester, som udgør ca. [...] mio. DEM for 2001. Der hersker retsusikkerhed med hensyn til NDC' evne til at opfylde disse kontrakter, medmindre selskabet meddeles en licens til 1860-blokstrukturen. [Udeladt, forretningshemmelighed]. Den negative indvirkning på NDC af denne retsusikkerhed er betydelig og stiger markant for øjeblikket, hvilket gør kravet til IMS om at meddele NDC licens uopsætteligt. Hvis NDC bliver nødt til at misligholde disse kontrakter, vil dette medføre alvorlige økonomiske tab samt en langvarig skade af selskabets forretningsmæssige omdømme i Tyskland.

(193) NDC's nuværende kunder har ligeledes tilkendegivet, at de alle vil gå tilbage til IMS, hvis NDC ikke kan levere et produkt, der er formateret i 1860-blokstrukturen eller en kompatibel blokstruktur. Hvis NDC ikke kan få en retlig sikker adgang til 1860-strukturen, vil selskabet derfor miste sine nuværende kunder. Det er skik i branchen, at kontrakter for det kommende kalenderår forhandles nogle måneder forud for begyndelsen af det pågældende år, hvorfor NDC's behov for en sådan adgang er uopsætteligt. Uden foreløbige forholdsregler vil NDC desuden heller ikke have nogen mulighed for at tiltrække nye kunder til de kommende år. Det er sandsynligt, at der uden foreløbige forholdsregler vil opstå en situation, som vil tvinge NDC til at indstille aktiviteterne i Tyskland.

(194) Der er ingen mulighed for, at NDC på mellemlang sigt kan konkurrere på det relevante marked med andre midler end den foreliggende beslutning. Kommissionen er klar over, at den endelige dom i ankesagerne i forbindelse med de forbud, som Landgericht Frankfurt har udstedt over for NDC, først vil foreligge om ca. tre år. Selv hvis NDC skulle få medhold i disse sager, vil selskabet derfor ikke lovligt kunne anvende 1860-blokstrukturen før ca. 2004, hvor det med meget stor sandsynlighed vil have indstillet sine aktiviteter i Tyskland. Kommissionen bemærker desuden, at det under de nuværende omstændigheder er usandsynligt, at en anden virksomhed i en overskuelig fremtid vil være i stand selv at opbygge en blokstruktur, der ligner 1860-blokstrukturen, og med held gøre gældende, at der er tale om en original intellektuel frembringelse, som skal omfattes af en ny ophavsret.

(195) Foruden den alvorlige og uoprettelige skade, der vil blive påført NDC, er der risiko for en situation, som af almene hensyn ikke kan tolereres, som omhandlet i La Cinq-dommen. Da det uden 1860-blokstrukturen ikke er muligt at konkurrere på markedet nu eller i en overskuelig fremtid, er der uden foreløbige forholdsregler en alvorlig fare med hensyn til, om den anden nuværende konkurrent, AzyX, fortsat kan forblive på markedet. AzyX er meget, meget mindre end NDC (selskabets indtægter på verdensplan var 1,53 mio. USD i 2000 i forhold til NDC's 289,3 mio. USD), og dets europæiske aktiviteter (egentlig hele virksomheden) risikerer i endnu højere grad at måtte indstilles, hvis der ikke træffes foreløbige forholdsregler. IMS vil derpå igen blive den eneste udbyder af regionale salgsdata i Tyskland.

(196) Selv om det ved den endelige beslutning måtte blive fastslået, at IMS har misbrugt sin dominerende stilling som omhandlet i artikel 82, vil denne konstatering være omsonst, hvis NDC's tyske datterselskab og andre konkurrenter i mellemtiden har måttet indstille deres aktiviteter. Hvis dette skulle ske, vil dette ikke blot bekræfte IMS' stilling som den eneste udbyder af regionale salgsdatatjenester i Tyskland, men der vil sandsynligvis også blive tale om en fuldstændig udelukkelse af konkurrencen på det relevante marked i en overskuelig fremtid.

(197) IMS gør gældende, at den tyske domstol med sit forbud allerede har fastslået, at IMS' legitime forretningsinteresser vil lide større skade end interesserne blandt dem, der krænker ophavsretten. En foreløbig dom afsagt af en national domstol kan imidlertid ikke have forrang for anvendelsen af Fællesskabets konkurrenceret.

(198) IMS anfører endvidere, at enhver skade, som påføres NDC, er resultatet af ulovlige aktiviteter og derfor ikke kan gøres gældende, og at NDC ikke kan gøre gældende, at selskabet vil lide skade, hvis det ikke er i stand til at fastholde et kundeunderlag, som ifølge de tyske domstole blev opnået ulovligt fra starten. Kommissionen mener, at uanset de omstændigheder, hvorunder NDC opererer, vil selskabet sandsynligvis lide alvorlig og uoprettelig skade, da nægtelsen af at meddele en licens som nævnt er ulovlig i sig selv. NDC har derfor uopsætteligt behov for foreløbige forholdsregler.

(199) Afvejningen af interesserne i denne sag taler til fordel for den part, der har indgivet begæringen. Hvis Kommissionen ved afslutningen af hele proceduren træffer en beslutning til fordel for IMS, vil IMS kun have lidt skade i det omfang, at selskabet vil have været nødt til at konkurrere med NDC og AzyX på det relevante marked. Hvis dette skulle ske, vil situationen desuden let kunne vendes modsat, idet IMS ikke længere vil være forpligtet til at meddele andre virksomheder licens og vil kunne genvinde alle mistede andele på det relevante marked. I forbindelse med meddelelsen af en licens til 1860-blokstrukturen vil IMS kun videregive oplysninger, som allerede er offentligt tilgængelige, og der vil derfor ikke være tale om en uoprettelig videregivelse af hemmelige oplysninger.

(200) IMS' legitime interesser vil ikke blive skadet gennem meddelelse af licens til 1860-blokstrukturen, da selskabet vil modtage licensafgifter fra enhver virksomhed, som det meddeler en licens, på grundlag af de investeringer, det har foretaget i forbindelse med udviklingen af strukturen. Hvis der på den anden side ikke træffes foreløbige forholdsregler, vil det være meget sandsynligt, at NDC (og AzyX) vil indstille aktiviteterne i Tyskland, og endvidere at al konkurrence på det relevante marked vil blive udelukket.

(201) Af ovenstående grunde er Kommissionen således af den opfattelse, at der i dette tilfælde er risiko for en alvorlig og uoprettelig skade og en situation, som af almene hensyn ikke kan tolereres, hvilket gør det uopsætteligt at træffe sikrende foreløbige forholdsregler.

9. ANDRE PROBLEMSTILLINGER

9.1. EUROPA-PARLAMENTS OG RÅDETS DIREKTIV 96/9/EF OM RETLIG BESKYTTELSE AF DATABASER ("DIREKTIV 96/9/EF")

(202) Ifølge afgørelser truffet af tyske domstole vedrørende foreløbige foranstaltninger i de ovennævnte verserede sager har IMS ophavsret til 1860-blokstrukturen i henhold til en bestemmelse i den tyske lov om ophavsret, som gennemfører direktiv 96/9/EF.

(203) Direktiv 96/9/EF foreskriver gennem en sui generis-ordning en harmoniseret beskyttelse, både af originale databaser, der er omfattet af ophavsret, og af ikke-originale databaser. Alle originale samlinger af værker og kompilationer af data og andet materiale er beskyttet af dens ophavsretlige del. Desuden indfører direktivet en sui generis-ordning til beskyttelse af ikke-originale databaser, der er fremstillet med betydelige investeringer, i en periode på 15 år.

(204) I sin ophavsretlige del harmoniserer direktivet den ophavsret, der gælder for en databases struktur (skema). I overensstemmelse med lignende bestemmelser i direktiv 91/250/EØF om retlig beskyttelse af edb-programmer fastsætter det graden af originalitet som kriterium for beskyttelse (ophavsmandens egen intellektuelle frembringelse). Den ophavsretlige beskyttelse i henhold til direktivet omfatter udvælgelsen eller struktureringen af indholdet og dækker strukturen. Den omfatter ikke en databases indhold og berører ikke eventuelle rettigheder til dette indhold.

(205) I henhold til direktivet gælder der kun under visse begrænsede omstændigheder undtagelser for databaser, der er ophavsretligt beskyttet. I artikel 13 hedder det, at direktivet ikke berører bl.a. forskrifter om karteller og illoyal konkurrence. Endvidere har anvendelsen af en traktatartikel forrang for et direktiv, som det for nylig blev bekræftet af Førsteinstansretten i sagen Instituttet af anerkendte fuldmægtige for Den Europæiske Patentmyndighed mod Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber(41).

9.2. DENNE BESLUTNINGS OVERENSSTEMMELSE MED EF'S INTERNATIONALE FORPLIGTELSER

(206) IMS gør gældende, at Kommissionens holdning kan være til skade for selskabets eneret og stride mod EF's internationale forpligtelser, da der ikke er tale om et særligt tilfælde som omhandlet i Bernerkonventionen(42) og Verdenshandelsorganisationens TRIPs(43), og det derfor vil være til urimelig skade for IMS HEALTH's legitime interesser som indehaver af en ophavsret.

(207) Kommissionen er helt klar over både fordelene ved intellektuelle ejendomsrettigheder og behovet for, at sådanne rettigheder fuldt ud er undergivet konkurrenceretten. Den finder, at denne foreløbige beslutning er helt i overensstemmelse med Bernerkonventionen og TRIPs.

(208) TRIPs-aftalen pålægger udtrykkeligt de kontraherende parter at beskytte kreative databaser i artikel 10, stk. 2. Ifølge artikel 13 kan medlemmerne også fastsætte begrænsninger af eller undtagelser fra enerettigheder, forudsat at anvendelsen af en sådan undtagelse eller begrænsning opfylder betingelserne i den pågældende artikel. Undtagelser eller begrænsninger må kun fastsættes i visse særlige tilfælde, som ikke strider mod en normal udnyttelse af værket og ikke i urimelig grad er til skade for rettighedsindehaverens legitime interesser(44). Kommissionen mener, at denne beslutning er i overensstemmelse med disse bestemmelser. Den tvungne licensgivning, der er pålagt i denne beslutning, udgør et særligt tilfælde, som er klart defineret og har en begrænset rækkevidde. Beslutningen strider ikke mod den normale udnyttelse af IMS' ophavsret til 1860-blokstrukturen. Den vil ikke i urimelig grad være til skade for IMS' legitime interesser, da IMS kan kræve betaling for licenser, der meddeles på grundlag af denne beslutning og derfor ikke vil lide et urimeligt indkomsttab som følge af beslutningen.

(209) Desuden fremgår det udtrykkeligt af artikel 8 og 40 i TRIPs, hvilke foranstaltninger de kontraherende parter kan træffe til at forhindre misbrug af intellektuelle ejendomsrettigheder. Ifølge artikel 8 i TRIPs kan det blive nødvendigt at træffe foranstaltninger til at forhindre misbrug af intellektuelle ejendomsrettigheder, forudsat at de er "forenelige med bestemmelserne i denne aftale". Ligeledes skal de kontraherende parter ifølge artikel 40 i TRIPs, når de træffer foranstaltninger til at kontrollere licensmetoder eller -betingelser, som kan udgøre et misbrug af intellektuelle ejendomsrettigheder, gøre dette "i overensstemmelse med de øvrige bestemmelser i denne aftale".

9.3. PÅSTÅET INDVIRKNING PÅ BESKYTTELSEN AF DEN INTELLEKTUELLE EJENDOMSRET

(210) IMS har generelt gjort gældende, at Kommissionens holdning i realiteten vil gøre ophavsret, der er tildelt i henhold til national lovgivning, virkningsløs og således hæmme investeringer i intellektuelle ejendomsrettigheder, da potentielle investorer ikke vil forvente, at de kan genvinde deres investeringer.

(211) Kommissionen erkender fuldt ud den væsentlige rolle, som intellektuelle ejendomsrettigheder spiller med hensyn til at fremme innovation og konkurrence. Som IMS erkender, og som Domstolen fastslog i Magill-dommen (præmis 50) sammenholdt med Ladbroke- og Bronner-sagen, kan fællesskabsretten imidlertid finde anvendelse på udøvelsen af denne ret under "særlige omstændigheder". Sådanne særlige omstændigheder foreligger i dette tilfælde. En dominerende virksomhed har gennem en lang periode forhandlet med sine kunder, som nu er afhængige af den, med henblik på at udarbejde en struktur, som virksomheden efterfølgende påstår er dens intellektuelle ejendomsret, og nægter at meddele konkurrenter licens til denne struktur, således at der ikke kan udvikles konkurrerende produkter, der er baseret på denne struktur. Disse omstændigheder, som medfører et misbrug i henhold til artikel 82, er særdeles specifikke. Under disse omstændigheder er IMS' eneanvendelse af 1860-blokstrukturen og følgeprodukterne heraf en måde, hvorpå der kan opnås en monopolstilling på markedet for regionale datatjenester i Tyskland.

(212) [Udeladt, forretningshemmelighed]

9.4. RELEVANSEN AF FORELØBIGE FORHOLDSREGLER

(213) Ifølge IMS er det ikke muligt at træffe foreløbige forholdsregler i denne sag, da der ikke er tale om tilsidesættelse af konkurrenceregler, hvor der vil kunne pålægges en bøde. IMS gør gældende, at der foreligger nye retlige principper i denne sag, og at det er Kommissionens praksis ikke at pålægge bøder i sådanne tilfælde. Kommissionen kan ikke tilslutte sig denne opfattelse. Der er tale om en umiddelbar overtrædelse af bestemmelserne i artikel 82, hvor der i henhold til artikel 15 i forordning nr. 17 vil kunne pålægges en bøde. Dette vil stadig være tilfældet, hvis der forelå nye retlige principper i denne sag, hvilket Kommissionen kan tage hensyn til, når den træffer beslutning om, hvorvidt der skal pålægges en bøde i en bestemt sag eller ej.

III. PÅBUD

(214) Kommissionen finder det berettiget at påbyde foreløbige forholdsregler, der så vidt muligt skal sikre, at klageren ikke sættes ude af stand til at drive forretning, og at der ikke vil opstå en situation, som af almene hensyn ikke kan tolereres, indtil udfaldet af den administrative procedure ved selve de midler, som de klager over. I den foreliggende sag er det mest påtrængende behov at fastholde status quo ved at gøre det muligt for de andre virksomheder, som ifølge Kommissionens undersøgelse på nuværende tidspunkt er til stede på det relevante marked, fortsat at konkurrere på dette marked.

(215) Kommissionen agter derfor at pålægge IMS at meddele NDC og AzyX licens til 1860-blokstrukturen på ikke-diskriminerende vilkår. I alle aftaler, hvori IMS meddeler licens til anvendelsen af 1860-blokstrukturen, er det vigtigt at sikre, at den afgift, der opkræves, er rimelig, og at proceduren ikke tager unødig lang tid, da dette vil stride mod de mål, der forfølges med påbuddet. Ifølge påbuddet skal eventuelle afgifter, der skal betales for disse licenser, fastsættes efter gensidig aftale mellem IMS og den part, der anmoder om licensen, eller hvis dette ikke lykkes, gennem en beslutning truffet af Kommissionen på grundlag af de beløb, som en eller flere uafhængige eksperter fastsætter. Ved ekspert forstås enhver velkvalificeret person. Eksperterne udpeges efter gensidig aftale mellem IMS og den anden part eller, hvis parterne ikke kan nå til enighed, af Kommissionen. Eksperterne har ret til at få adgang til alle parternes dokumenter, som de måtte have behov for til at kunne udføre deres opgave. Eksperterne er underlagt tavshedspligt og må ikke videregive bevismateriale eller dokumenter til andre tredjeparter end Kommissionen. Eksperterne skal fastsætte afgifterne på grundlag af gennemsigtige og objektive kriterier og fremsende dem til Kommissionen til godkendelse.

(216) Ifølge IMS er hensigten med foreløbige forholdsregler kun at fastholde eller genoprette status quo, og NDC's begæring opfylder ikke dette kriterium, da NDC ikke havde nogen licens inden IMS' nægtelse af at forhandle om en licens og ulovligt krænkede IMS' ophavsret. IMS nævner Domstolens dom i Camera Care-sagen til støtte for sit argument, dvs.: "Forholdsreglerne bør endvidere alene være af foreløbig og sikrende karakter og bør begrænses til, hvad der er nødvendigt i den givne situation."

(217) Denne dom kan ikke fortolkes på den måde, som IMS ønsker det. Hensigten med foreløbige forholdsregler er at hindre en situation, som vil kunne medføre alvorlig og uoprettelig skade for den part, som begærer dem, eller en situation, som af almene hensyn ikke kan tolereres. Hvis sådanne foranstaltninger blot skulle genoprette en situation, som fandtes, inden et misbrug fandt sted, ville de kun opretholde IMS' mulighed for at misbruge sit dominerende stilling i strid med artikel 82. De foreløbige forholdsregler, der træffes i denne beslutning, fastholder blot NDC's mulighed for at konkurrere på markedet og går ikke ud over det, der kræves i denne situation for at hindre en situation, som af almene hensyn ikke kan tolereres.

(218) IMS gør desuden gældende, at Kommissionen vil skulle præcisere, hvordan og på hvilke vilkår eventuelle licensafgifter skal beregnes, inden den træffer foreløbige forholdsregler. Med hensyn til beregningsmetoden i forbindelse med licensafgifter er Kommissionen af den opfattelse, at det er ganske passende, at parterne gives mulighed for at indgå en gensidig aftale og, hvis dette ikke lykkes, at benytte en ekspert. Kommissionen vil ikke i detaljer fastsætte vilkårene for en licens til 1860-blokstrukturen.

(219) Kommissionen mener, at IMS og den virksomhed, der anmoder om licensen, hver især bør afholde halvdelen af de omkostninger, der er forbundet med benyttelsen af de ovennævnte eksperter. Kommissionen kan ikke godtage IMS' argument om, at eksperten udfører en opgave, som lovligt kun kan udføres af Kommissionen, hvorfor det ikke kan forlanges af parterne, at de betaler for denne ydelse.

(220) Endelig er det nødvendigt at træffe bestemmelse om tvangsbøder i tilfælde af misligholdelse af vilkårene i denne beslutning -

VEDTAGET FØLGENDE BESLUTNING:

Artikel 1

IMS Health (IMS) pålægges ufortøvet at meddele alle virksomheder, som på nuværende tidspunkt er til stede på markedet for tyske regionale salgsdatatjenester, efter anmodning og på ikke-diskriminerende vilkår, en licens til anvendelsen af 1860-blokstrukturen for at gøre det muligt for disse virksomheder at anvende og sælge regionale salgsdata, der er formateret i overensstemmelse med denne struktur.

Artikel 2

I alle licensaftaler vedrørende 1860-blokstrukturen fastsættes de afgifter, der skal betales for disse licenser, ved aftale mellem IMS og den virksomhed, der anmoder om licensen (parterne).

Hvis der ikke er opnået en aftale inden to uger efter modtagelsen af en anmodning om en licens, vil passende licensafgifter blive fastsat af en eller flere uafhængige eksperter. Eksperterne vil blive valgt efter aftale mellem parterne inden en uge efter parternes manglende aftale om en licensafgift. Hvis der inden for denne periode ikke er opnået enighed om, hvilke eksperterne der skal vælges, udpeger Kommissionen en eller flere eksperter på grundlag af en liste, som er forelagt af parterne, eller vælger, hvis det er hensigtsmæssigt, en eller flere velkvalificerede personer.

Parterne stiller ethvert dokument, som eksperterne finder nødvendigt eller hensigtsmæssigt til at udføre opgaven, til rådighed for dem. Eksperterne er underlagt tavshedspligt og må ikke videregive bevismateriale eller dokumenter til andre tredjeparter end Kommissionen.

Eksperterne fastsætter afgifterne på grundlag af gennemsigtige og objektive kriterier inden to uger efter at være blevet udpeget til at udføre denne opgave. Eksperterne fremsender ufortøvet den fastsatte afgift til Kommissionen til godkendelse. Kommissionens beslutning er endelig og træder straks i kraft.

Artikel 3

Der betales en tvangsbøde på 1000 EUR for hver dag, hvor IMS undlader at efterleve bestemmelserne i denne beslutning.

Artikel 4

Bestemmelserne i denne beslutning finder anvendelse indtil meddelelsen af den endelige beslutning til afslutning af sagen.

Artikel 5

Denne beslutning er rettet til IMS Health of Harewood Avenue, London NW1, Det Forenede Kongerige.

Udfærdiget i Strasbourg, den 3. juli 2001.

På Kommissionens vegne

Mario Monti

Medlem af Kommissionen

(1) EFT 13 af 21.2.1962, s. 204.

(2) EFT L 148 af 15.6.1999, s. 5.

(3) EFT L 354 af 30.12.1998, s. 18.

(4) AzyX-koncernen består af Pharma Groupe SA, et holdingselskab, der blev oprettet i februar 1999 på grundlag af luxembourgsk ret, og fem nationale datterselskaber: AzyX Belgium, AzyX Deutschland GmbH Geopharma Information Services, AzyX servicos de Geomarketing Farmaceutico Lda, AzyX Polska Geopharma Information services Sp.z.o.o. (alle oprettet i 1999), som er aktive på de samme markeder som IMS og NDC.

(5) Der er 16 grossister i Tyskland. I gennemsnit betjener tre grossister hvert apotek.

(6) Kun 15 % købes af apotekerne direkte hos producenterne og ikke gennem grossister.

(7) Bundesdatenschutzgesetz (den tyske lov om databeskyttelse), senest ændret den 23. maj 2001.

(8) EFT L 281 af 23.11.1995, s. 31.

(9) DHM: Dr Haase Managementsysteme.

(10) GFD: Gesellschaft für Datenverarbeitung mbH.

(11) IDV - Bodenheim.

(12) P & P: P & P Software u. Consulting GmbH.

(13) EFT L 77 af 27.3.1996, s. 20.

(14) Sag 792/79 R, Camera Care mod Kommissionen, Sml. 1980, s. 119.

(15) Forenede sager 228 og 229/82, Ford mod Kommissionen, Sml. 1984, s. 1129.

(16) Sag T-23/90, Peugeot mod Kommissionen, Sml. 1991 II, s. 653.

(17) Sag T-44/90, Sml. 1992 II, s. 1.

(18) Sag 27/76, United Brands mod Kommissionen, Sml. 1978, s. 207.

(19) Sag T-504/93, Tiercé Ladbroke SA mod Kommissionen, Sml. 1997 II, s. 923.

(20) Sag 85/76, Hoffmann-La Roche, Sml. 1979, s. 461.

(21) Sag C-62/86, AKZO Chemie BV mod Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber, Sml. 1991 I, s. 3359.

(22) Forenede sager T-24/93, T-25/93, T-26/93 og T-28/93, Compagnie Maritime Belge Transports m.fl. mod Kommission, Sml. 1996 II, s. 1201.

(23) Forenede sager 40 til 48, 50, 54 til 56, 111, 113 og 114/73, Coöperatieve Vereniging Suiker Unie og andre mod Kommissionen, Sml. 1975, s. 1663.

(24) Sag 77/77, BP mod Kommissionen, Sml. 1978, s. 1513.

(25) Sag C-7/97, Oscar Bronner GmbH & Co KG. mod Mediaprint Zeitungs- und Zeitschriftenverlag GmbH & Co KG, Sml. 1998 I, s. 7791.

(26) Sag 6/73 og 7/73, Istituto Chemioterapico Italiano og Commercial solvents, Sml. 1974, s. 223.

(27) Sag 27/76, United Brands mod Kommissionen, Sml. 1978, s. 207.

(28) Sag 238/87, AB Volvo mod Erik Veng (UK) Ltd, Sml. 1988, s. 6211.

(29) Forenede sager C-241/91 P og C-242/91 P, Radio Telefis Eireann (RTE) og Independent Television Publications Ltd (ITP) mod Kommissionen, Sml. 1995 I, s. 743.

(30) Navnlig Essex, Hexal, Lilly, Lundbeck, Schering og Solvay.

(31) Aventis, Robugen, Hermal, Dr Winzer Pharma, Dr Mann, Stada og TAD, Berlin Chemie og Amgen.

(32) Originaltekst: Je nach Auswertung werden unterschiedliche Anzahlen von Jahresdaten benötigt. In der Regel 2-5 Jahre.

(33) Originaltekst: Wir brauchen vergleichbare Vorjahreszeiträume von minimal 3 Jahren für Marktforschung und Inzentivberechnungen.

(34) Originaltekst: Wir nutzen für unsere Planungen und Gebietsentwicklungen die Vergangenheitsdaten von 3 Jahren.

(35) "Strategic performance benchmarking 1998 for 23 pharmaceutical companies".

(36) Originaltekst: Im Falle von Zusammenschluss oder Akquisition ist eine Umstrukturierung unvermeidlich und muss akzeptiert werden. Eine Umstrukturierung durch Wechsel des Datenanbieters ist kaum zu akzeptieren, da ausser den technischen Umstellungskosten die Verluste durch Wegfall der Beziehungen nicht abzuschätzen sind.

(37) Heilmittelwerbegesetz, lov om reklame for lægemidler.

(38) Se f.eks. John Temple-Lang i Defining Legitimate Competition: Companies' Duties to Supply Competitors, and Access to Essential Facilities, (1994) Fordham Corporate Law Institute, s. 286: "Industriens praksis og køberes eller brugeres forventninger kan gøre det væsentligt at få adgang til en facilitet, som under andre omstændigheder muligvis ikke er væsentlig".

(39) Se også Førsteinstansrettens dom i Ladbroke-sagen. Førsteinstansretten forkastede (præmis 132) det argument, som Ladbroke havde fremført, ved at udtale (understregning tilføjet): transmission er (...) ikke nødvendig, for så vidt som den finder sted, efter at væddemålene er indgået, og den omstændighed, at væddemålene ikke transmitteres, påvirker følgelig ikke i sig selv spillernes valg og kan derfor ikke hindre bookmakerne i at drive deres virksomhed. Det fremgår derfor, at Førsteinstansretten tog højde for forbrugernes interesser, da den tog stilling til, om transmissionen af lyd og billede fra hestevæddeløb var nødvendig.

(40) Bl.a. følgende virksomheder: Abbott, Krewel Meuselbach, Bionorica Arzneimittel, Lilly Deutschland, Engelhardt Arzneimittel, Merck, Pohl-Boskamp, Novo Nordisk, Galderma Laboratorium, Schering Deutschland, Hormosan-Kwizda, Solvay Arzneimittel, Klinge.

(41) Se sag T-144/99, præmis 50 (endnu ikke offentliggjort i Sml. på dansk), hvoraf det fremgår, at en bestemmelse i en afledt retsakt efter princippet om traktatens forrang ikke kan medføre en undtagelse fra en traktatbestemmelse.

(42) Undertegnet i 1886 til værn for litterære og kunstneriske værker som revideret, senest ved Paris-akten 1971.

(43) Verdenshandelsorganisationens aftale om handelsrelaterede intellektuelle ejendomsrettigheder. Rådets afgørelse 94/800/EF af 22. december 1994.

(44) Artikel 9, stk. 2, i Bernerkonventionen har en ordlyd meget lig denne.