Sag C-23/14

Post Danmark A/S

mod

Konkurrencerådet

(anmodning om præjudiciel afgørelse,

indgivet af Sø- og Handelsretten)

»Præjudiciel forelæggelse — artikel 82 EF — misbrug af dominerende stilling — markedet for distribution af massebreve — direct mail-forsendelser — system med rabatter med tilbagevirkende kraft — ekskluderende virkning — kriteriet vedrørende lige så effektive konkurrenter — sandsynligheden for, at der opstår en konkurrenceskadelig virkning, og alvoren af denne virkning«

Sammendrag – Domstolens dom (Anden Afdeling) af 6. oktober 2015

1. Dominerende stilling — misbrug — kontrakter om distribution af massebreve, som indeholder et rabatsystem med tilbagevirkende kraft og betingede rabatter, som er tildelt for en lang periode — karakter af misbrug med markedsafskærmende virkning — bedømmelseskriterier

   (Art. 82 EF)

2. Dominerende stilling — misbrug — begreb — objektivt begreb, som omfatter den adfærd, der kan påvirke markedsstrukturen, og som hindrer opretholdelsen eller udviklingen af konkurrencen

   (Art. 82 EF)

3. Dominerende stilling — misbrug — mængderabat — loyalitetsrabat — kvalificeringen af disse — kontrakter om distribution af massebreve, som indeholder loyalitetsrabatter — karakter af misbrug — bedømmelseskriterier

   (Art. 82 EF)

4. Dominerende stilling — misbrug — ikke-diskriminerende rabatter — ingen betydning på en eventuel markedsafskærmende virkning

   (Art. 82 EF)

5. Dominerende stilling — misbrug — Objektiv begrundelse — betingelser — omfanget af bevisbyrden

   (Art. 82 EF)

6. Dominerende stilling — misbrug — mulighed for at begrænse konkurrencen og have markedsafskærmende virkning — bedømmelseskriterier — forpligtelse til at anvende as efficient competitor-testen — foreligger ikke

   (Art. 82 EF)

7. Dominerende stilling — misbrug — konkurrencebegrænsende virkning — den potentielle virkning skal være tilstrækkelig — konkurrenterne udelukkes faktisk eller sandsynligvis — bedømmelseskriterier

   (Art. 82 EF)

8. Dominerende stilling — misbrug — konkurrencebegrænsende virkning — skal være alvorlig eller mærkbar — foreligger ikke

   (Art. 82 EF)

1.  Ved afgørelsen af, om et rabatsystem, som er aftalt i forbindelse med kontrakter om distribution af massebreve indgået mellem en virksomhed med en dominerende stilling og dennes kunder, som er karakteriseret ved:

   —	en rabatskala, som omfatter satser på mellem 6 og 16%

   —	den omstændighed, at rabatterne er betingede, således at den dominerende virksomhed ved slutningen af referenceperioden foretager en efterregulering, såfremt de indleverede mængder breve afviger fra de oprindeligt estimerede, og

   —

   en tilbagevirkende kraft på den måde, at hvis den oprindeligt fastsatte tærskel for forsendelser bliver oversteget, finder den rabatsats, der er opnået ved årets udgang, anvendelse på alle forsendelser indgivet i den pågældende periode og ikke kun på de forsendelser, der overstiger den oprindeligt estimerede mængde

   og som iværksættes af en virksomhed med en dominerende stilling, kan have en markedsafskærmende virkning i strid med artikel 82 EF, skal samtlige omstændigheder tages i betragtning, navnlig de kriterier og regler, hvorefter rabatten blev ydet, rækkevidden af den omhandlede virksomheds dominerende stilling og de særlige konkurrencebetingelser på det relevante marked. Den omstændighed, at rabatsystemet omfatter størstedelen af kunderne på markedet, kan udgøre en nyttig indikation af virkningerne af denne praksis og dens betydning for markedet, som kan styrke sandsynligheden for en konkurrencebegrænsende ekskluderende virkning.

   For det første kan de kontraktforpligtelser, der påhviler en dominerende virksomheds medkontrahenter, og det pres, der udøves på dem, i denne forbindelse være særligt stærkt, når en rabat ikke blot vedrører den stigning i køb af denne virksomheds varer, som medkontrahenterne har foretaget i den periode, der tages i betragtning, men ligeledes omfatter den samlede købsmængde. På denne måde medfører forholdsvis beskedne forandringer i salget af den dominerende virksomheds varer uforholdsmæssige virkninger på medkontrahenterne. Med til alle rabatordninger, ved hvilke rabatterne ydes efter de mængder, der er blevet afsat i en forholdsvis lang referenceperiode, hører imidlertid, at presset på køberen for at opfylde det indkøbstal, der skal til for at få fordelen eller for ikke at lide det for hele perioden fastsatte tab, stiger ved referenceperiodens slutning. Et sådant rabatsystem gør det følgelig lettere for den dominerende virksomhed såvel at binde sine egne kunder til virksomheden som at tiltrække kunder fra dens konkurrenter og dermed opsluge den andel af efterspørgslen, der er udsat for konkurrence på det relevante marked. Denne afsmittende virkning forstærkes yderligere ved den omstændighed, at rabatterne gælder uden forskel på såvel den andel af efterspørgslen, der er udsat for konkurrence, som for den andel, der ikke er, som er omfattet af et monopol.

   For det andet giver den omstændighed, at en virksomhed har en meget stor markedsandel, den en magtposition, som gør virksomheden til en uomgængelig forretningsforbindelse, og som giver den sikkerhed for at kunne udvise en uafhængig adfærd. Under disse betingelser er det særligt vanskeligt for den nævnte virksomheds konkurrenter at fremsætte bedre tilbud, når de er stillet over for rabatter støttet på den samlede salgsmængde. Den dominerende virksomhed udgør alene som følge af sin betydeligt større markedsandel overordnet set en uomgængelig forretningspartner på markedet.

   Under disse omstændigheder har et rabatsystem, som anvendes af en virksomhed, der uden at binde kunderne ved en formel forpligtelse ikke desto mindre har til formål at hindre, at kunderne foretager indkøb hos konkurrerende producenter, en konkurrencebegrænsende ekskluderende virkning.

   (jf. præmis 23-25, 33-35, 40, 42 og 50 samt domskonkl.1)

2.  Jf. afgørelsens tekst.

   (jf. præmis 26)

3.  I tilfælde af rabat tildelt af en virksomhed med en dominerende stilling til dennes kunder, forholder det sig således, at til forskel fra mængderabatter, der udelukkende er knyttet til den gennemførte købsmængde hos den pågældende producent, og som i princippet ikke efter sin art er i strid med artikel 82 EF, udgør en loyalitetsrabat, hvorved virksomheden i kraft af økonomiske fordele søger at hindre, at kunderne foretager alle eller en betydelig del af indkøbene til dækning af sine behov hos virksomhedens konkurrenter, et misbrug i denne bestemmelses forstand. Et rabatsystem, som ikke er knyttet til en forpligtelse eller et løfte fra køberne om udelukkende eller for en vis del af deres behov at handle hos den dominerende virksomhed, adskiller sig i denne forbindelse fra sådanne loyalitetsrabatter.

   Et rabatsystem kan ikke betragtes som blot at være en mængderabat, der udelukkende er knyttet til den gennemførte købsmængde, for så vidt som de omhandlede rabatter ikke tildeles for hver individuel ordre, hvilket ville svare til leverandørens omkostningsbesparelser, men i forhold til den samlede mængde ordrer afgivet i løbet af en given periode. Under disse omstændigheder forholder det sig således, at for at afgøre, om en virksomhed med en dominerende stilling har misbrugt denne stilling ved at anvende et rabatsystem som det i hovedsagen omhandlede, har Domstolen gentagne gange fastslået, at samtlige omstændigheder skal tages i betragtning, bl.a. de kriterier og regler, hvorefter rabatten blev ydet, og det må undersøges, om rabatten ved at udgøre en fordel, som ikke er begrundet i en økonomisk modydelse, har fjernet eller begrænset køberens mulighed for frit at vælge sine forsyningskilder, har hindret konkurrenternes adgang til markedet, har anvendt ulige vilkår for ydelser af samme værdi over for handelspartnere eller har styrket sin dominerende stilling gennem en fordrejning af konkurrencen.

   (jf. præmis 27-29 og 64)

4.  Jf. afgørelsens tekst.

   (jf. præmis 38)

5.  Jf. afgørelsens tekst.

   (jf. præmis 47-49)

6.  Der kan ikke af artikel 82 EF eller af Domstolens praksis udledes en retlig forpligtelse til altid at støtte sig på en as efficient competitor-test ved konstateringen af, om en dominerende virksomheds rabatsystem udgør misbrug. Denne konklusion skal imidlertid ikke føre til, at det af princip udelukkes, at as efficient competitor-testen kan anvendes i sager om rabatsystemer med henblik på at undersøge foreneligheden med artikel 82 EF.

   I en situation, som er karakteriseret ved, at den dominerende virksomhed har en meget høj markedsandel og ved strukturelle fordele i form af navnlig denne virksomheds lovbestemte eneret, som finder anvendelse på en meget stor del af forsendelserne på det pågældende marked, er en anvendelse af as efficient competitor-testen derimod ikke relevant, for så vidt som markedsstrukturen gør det praktisk umuligt at have en konkurrent, der er lige så effektiv.

   På et marked, som er kendetegnet ved høje adgangsbarrierer, vil tilstedeværelsen af en mindre effektiv konkurrent desuden kunne medvirke til at intensivere konkurrencepresset på markedet og herved udøve pres på den dominerende virksomhed.

   As efficient competitor-testen skal således betragtes som et instrument blandt andre med henblik på at vurdere, om der foreligger et misbrug af dominerende stilling i forbindelse med et rabatsystem.

   (jf. præmis 57-62 og domskonkl. 2)

7.  Det er alene dominerende virksomheder, hvis adfærd kan have en konkurrencebegrænsende virkning på markedet, som henhører under anvendelsesområdet for artikel 82 EF. Vurderingen af et rabatsystems evne til at begrænse konkurrencen skal foretages under hensyn til alle de relevante omstændigheder, herunder efter hvilke regler og kriterier rabatterne ydes, antallet af berørte kunder og kendetegnene af det marked, hvorpå den dominerende virksomhed opererer. En sådan vurdering tilsigter at afgøre, hvorvidt den dominerende virksomheds adfærd bevirker, at konkurrenterne faktisk eller sandsynligvis udelukkes til skade for konkurrencen og følgelig for forbrugernes interesser.

   (jf. præmis 67-69 og 74 samt domskonkl. 3)

8.  Hvad angår spørgsmålet, om den konkurrencebegrænsende virkning skal være alvorlig eller mærkbar, bemærkes, at selv om det er korrekt, at konstateringen af, at der foreligger en dominerende stilling, ikke i sig selv er ensbetydende med en kritik af vedkommende virksomhed, kan en sådan virksomheds adfærd på grund af, at konkurrencestrukturen på det relevante marked allerede er svækket, udgøre et misbrug af den dominerende virksomheds stilling. En dominerende virksomhed er særligt forpligtet til ikke ved sin adfærd at skade en effektiv og ufordrejet konkurrence på det indre marked.

   Da konkurrencestrukturen på markedet endvidere allerede er svækket som følge af tilstedeværelsen af den dominerende virksomhed, kan enhver yderligere begrænsning af denne konkurrencestruktur udgøre et misbrug af den dominerende virksomheds stilling.

   Det følger heraf, at fastsættelsen af en (de minimis) mærkbarhedstærskel med henblik på at fastslå et misbrug af dominerende stilling således ikke er begrundet. Denne konkurrencebegrænsende adfærd er således efter sin art i sig selv egnet til at medføre ikke-ubetydelige begrænsninger eller endog udelukkelser af konkurrencen på det marked, hvorpå den dominerende virksomhed opererer.

   (jf. præmis 70-74 og domskonkl. 3)