I. Indledning

II. Retsforskrifter

A. Direktiv 2000/31

B. Direktiv 2001/29

III. Tvisterne i hovedsagerne

A. Sag C-682/18

1. YouTube

2. Frank Petersons søgsmål

B. Sag C-683/18

1. Uploaded

2. Elseviers søgsmål

IV. De præjudicielle spørgsmål og retsforhandlingerne for Domstolen

V. Bedømmelse

A. Om begrebet »overføring til almenheden« som omhandlet i artikel 3, stk. 1, i direktiv 2001/29 (det første spørgsmål)

1. Om den omstændighed, at platformoperatører som YouTube og Cyando principielt ikke foretager handlinger i form af »overføring til almenheden«

2. Om den omstændighed, at artikel 3, stk. 1, i direktiv 2001/29 ikke indeholder bestemmelser om sekundært ansvar for personer, der gør det nemmere for tredjemænd at foretage ulovlige handlinger i form af »overføring til almenheden«

3. Subsidiært – om spørgsmålet om, hvorvidt operatører som YouTube og Cyando bevidst gør det nemmere for tredjemænd at foretage ulovlige handlinger

B. Om anvendelsesområdet for den ansvarsfritagelse, der er fastsat i artikel 14, stk. 1, i direktiv 2000/31 (det andet spørgsmål i begge sager)

C. Om den betingelse for fritagelse, der vedrører manglende kendskab til eller viden om den ulovlige information, og som er fastsat i artikel 14, stk. 1, litra a), i direktiv 2000/31 (det tredje spørgsmål)

D. Om betingelserne for at anmode om udstedelsen af et påbud over for en mellemmand i henhold til artikel 8, stk. 3, i direktiv 2001/29 (det fjerde spørgsmål)

E. Subsidiært – om begrebet »krænkende part« som omhandlet i artikel 13 i direktiv 2004/48 (det femte og det sjette spørgsmål)

F. Om den omstændighed, at formålet om et højt beskyttelsesniveau for ophavsretten ikke kan begrunde en anden fortolkning af direktiv 2000/31 og direktiv 2001/29

VI. Forslag til afgørelse

1.

Disse anmodninger om præjudiciel afgørelse er indgivet af Bundesgerichtshof (forbundsdomstol, Tyskland). De vedrører fortolkningen af direktiv 2000/31/EF om visse retlige aspekter af informationssamfundstjenester, navnlig elektronisk handel, i det indre marked (»direktivet om elektronisk handel«) ( 2 ), af direktiv 2001/29/EF om harmonisering af visse aspekter af ophavsret og beslægtede rettigheder i informationssamfundet ( 3 ) og af direktiv 2004/48/EF om håndhævelsen af intellektuelle ejendomsrettigheder ( 4 ).

2.

Disse anmodninger er blevet forelagt i forbindelse med to tvister. Frank Peterson, der er musikproducent, har inden for rammerne af den første tvist anlagt sag mod YouTube LLC og dette selskabs moderselskab, Google LLC, vedrørende det forhold, at brugere af YouTubes videodelingsplatform på denne platform har gjort flere fonogrammer, som Frank Peterson hævder at have rettigheder til, tilgængelige online uden hans samtykke. Elsevier Inc., der er en forlagsgruppe, har inden for rammerne af den anden tvist anlagt sag mod Cyando AG vedrørende det forhold, at forskellige værker, som Elsevier har enerettighederne til, er blevet gjort tilgængelige på hosting- og fildelingsplatformen Uploaded, der drives af Cyando, idet brugerne har gjort disse værker tilgængelige online uden Elseviers samtykke.

3.

De seks spørgsmål, som den forelæggende ret har forelagt inden for rammerne af hver af disse anmodninger om præjudiciel afgørelse, vedrører den meget følsomme problemstilling om, hvilket ansvar operatører af onlineplatforme kan ifalde med hensyn til de ophavsretligt beskyttede værker, som deres brugere ulovligt gør tilgængelige på disse platforme.

4.

Arten og omfanget af dette ansvar afhænger bl.a. af fortolkningen af artikel 3 i direktiv 2001/29, der tillægger ophavsmænd eneret til at foretage overføring til almenheden af deres værker, og af artikel 14 i direktiv 2000/31, som under visse betingelser fritager tjenesteydere, der handler som mellemmænd, for ansvar for de informationer, som de på anmodning af brugerne af deres tjenester oplagrer. I de foreliggende sager anmodes Domstolen således navnlig om at foretage en præcisering af, om den førstnævnte bestemmelse kan gøres gældende over for disse platformsoperatører, og om de kan påberåbe sig den anden bestemmelse, samt en præcisering af, hvilket forhold der består mellem disse bestemmelser.

5.

Denne problemstilling er kendetegnet ved grundlæggende modsatrettede opfattelser. Nogle er af den opfattelse, at onlineplatforme gør det muligt at foretage omfattende krænkelser af ophavsretten, der skaber en fortjeneste hos operatørerne af disse platforme og påfører rettighedshaverne tab, som begrunder, at disse operatører skal pålægges omfattende forpligtelser til at kontrollere det indhold, som brugerne af deres platforme gør tilgængeligt på disse platforme. Andre er af den opfattelse, at det i væsentlig grad vil påvirke disse operatørers virksomhed og disse brugeres rettigheder samt begrænse ytringsfriheden og den kreative udfoldelse på internettet at pålægge disse operatører sådanne kontrolforpligtelser.

6.

Disse modsatrettede opfattelser kom tydeligt til udtryk i forbindelse med de drøftelser, der lå til grund for EU-lovgivers vedtagelse af direktiv (EU) 2019/790 om ophavsret og beslægtede rettigheder på det digitale indre marked og om ændring af direktiv 96/9/EF og 2001/29/EF ( 5 ). Dette nye direktivs artikel 17 foreskriver, at der for så vidt angår operatører som YouTube skal gælde en specifik ansvarsordning for de værker, som brugerne af deres platforme ulovligt gør tilgængelige online. Det skal imidlertid præciseres, at dette direktiv, der trådte i kraft under behandlingen af de foreliggende præjudicielle sager, ikke finder anvendelse på tvisterne i hovedsagerne. Det er således på baggrund af de retlige rammer, der eksisterede forud for dette direktiv, at disse sager skal afgøres, uafhængigt af de løsninger, som EU-lovgiver netop har vedtaget.

7.

I dette forslag til afgørelse vil jeg foreslå Domstolen at fastslå, at platformsoperatører som YouTube og Cyando principielt ikke foretager handlinger i form af »overføring til almenheden« som omhandlet i artikel 3 i direktiv 2001/29 og derfor ikke er direkte ansvarlige for den tilsidesættelse af denne bestemmelse, der følger af, at deres brugere ulovligt gør beskyttede værker tilgængelige online. Jeg vil ligeledes redegøre for grundene til, hvorfor disse operatører principielt kan være omfattet af den ansvarsfritagelse, der er fastsat i artikel 14 i direktiv 2000/31, under forudsætning af, at de opfylder visse betingelser, som jeg vil præcisere rækkevidden af. Endelig vil jeg forklare, hvorfor rettighedshaverne i henhold til EU-retten har mulighed for at få udstedt retslige påbud over for de nævnte operatører, hvorved disse operatører kan pålægges nye forpligtelser, som jeg vil præcisere rækkevidden af.

8.

Afdeling 4 i direktiv 2000/31 med overskriften »Formidleransvar for tjenesteydere« indeholder dette direktivs artikel 12-15.

9.

Det nævnte direktivs artikel 14 med overskriften »Oplagring (»Hosting«)« bestemmer:

»1.   Medlemsstaterne sikrer, at tjenesteyderen i tilfælde af levering af en informationssamfundstjeneste, som består i oplagring af information leveret af en tjenestemodtager, ikke pådrager sig ansvar for information oplagret på anmodning af en tjenestemodtager, forudsat:

2.   Stk. 1 finder ikke anvendelse, når tjenestemodtageren handler under tjenesteyderens myndighed eller kontrol.

3.   Denne artikel berører ikke en domstols eller en administrativ myndigheds muligheder for i overensstemmelse med medlemsstaternes retssystemer at kræve, at en tjenesteyder bringer en overtrædelse til ophør eller forhindrer den, eller medlemsstaternes muligheder for at fastlægge procedurer for at fjerne information eller hindre adgangen til den.«

10.

Samme direktivs artikel 15 med overskriften »Ingen generel overvågningsforpligtelse« bestemmer i stk. 1:

»Med hensyn til levering af de i artikel 12, 13 og 14 omhandlede tjenester må medlemsstaterne ikke pålægge tjenesteyderne en generel forpligtelse til at overvåge den information, de fremsender eller oplagrer, eller en generel forpligtelse til aktivt at undersøge forhold eller omstændigheder, der tyder på ulovlig virksomhed.«

11.

Det fremgår af 27. betragtning til direktiv 2001/29, at »[d]en blotte tilrådighedsstillelse af fysiske faciliteter, der muliggør eller bevirker overføring, […] dog ikke i sig selv [udgør] overføring i henhold til dette direktiv«.

12.

Dette direktivs artikel 3 med overskriften »Retten til overføring af værker til almenheden og retten til tilrådighedsstillelse for almenheden af andre frembringelser« bestemmer:

»1.   Medlemsstaterne tillægger ophavsmænd eneret til at tillade eller forbyde trådbunden eller trådløs overføring til almenheden af deres værker, herunder tilrådighedsstillelse af deres værker på en sådan måde, at almenheden får adgang til dem på et individuelt valgt sted og tidspunkt.

2.   Medlemsstaterne indfører en eneret til at tillade og forbyde trådbunden eller trådløs tilrådighedsstillelse for almenheden på en sådan måde, at almenheden får adgang til de pågældende værker på et individuelt valgt sted og tidspunkt:

[…]

3.   Rettighederne efter stk. 1 og 2 udtømmes ikke af en overføring til almenheden eller tilrådighedsstillelse for almenheden i henhold til denne artikel.«

13.

Det nævnte direktivs artikel 8 med overskriften »Sanktioner og retsmidler« bestemmer i stk. 3, at »[m]edlemsstaterne sikrer, at rettighedshaverne kan kræve nedlagt forbud over for mellemmænd, hvis tjenester anvendes af tredjemand til at krænke ophavsrettigheder eller beslægtede rettigheder.«

14.

YouTube er en internetplatform, der drives af det eponyme selskab, hvis eneste selskabsdeltager og retlige repræsentant er Google. Denne platform, der består af forskellige websteder og applikationer til intelligente enheder, gør det muligt for dens brugere at dele videoer på internettet.

15.

For at gøre en video tilgængelig på YouTube er det nødvendigt at oprette en konto – med et brugernavn og et password – og at acceptere de almindelige betingelser for brug af denne platform. En bruger, der efter at have registreret sig gør en video tilgængelig online, kan vælge at tildele den indstillingen »privat« eller at offentliggøre den på platformen. I det sidstnævnte tilfælde har alle internetbrugere mulighed for på den nævnte platform at se den pågældende video som en løbende afspilning (streaming) og at dele denne video, og andre registrerede brugere kan fremsætte kommentarer hertil. Registrerede brugere kan også oprette »kanaler«, som gør det muligt at samle deres videoer.

16.

På denne platform gøres videoen automatisk tilgængelig, uden at Google eller YouTube på forhånd har gennemset eller kontrolleret den. Der offentliggøres således næsten 35 timers video hvert minut ( 6 ), hvilket svarer til flere hundrede tusinde videoer pr. dag.

17.

YouTube har en søgefunktion og foretager en behandling af søgeresultater, der bl.a. præsenteres som en vurdering af videoernes relevans, der er specifik for brugerens område. Resultatet af denne vurdering præsenteres på startsiden under rubrikkerne »Aktuelle videoer«, »Anbefalet« og »Hot lige nu«. YouTube indekserer de tilgængelige videoer og kanaler under rubrikker som »underholdning«, »musik« eller »film og animation«. Når en registreret bruger benytter platformen, bliver den pågældende i øvrigt præsenteret for en oversigt over »anbefalede videoer«, der bl.a. afhænger af de videoer, som den pågældende tidligere har set på platformen.

18.

Platformen genererer bl.a. reklameindtægter til YouTube. Der er således placeret reklamebannere fra tredjepartsannoncører på denne platforms startside. Visse videoer indeholder desuden reklamer, hvilket forudsætter, at der mellem de berørte brugere og YouTube er indgået en særlig aftale.

19.

I henhold til YouTubes almindelige brugsbetingelser giver hver enkelt bruger YouTube en global, ikke-eksklusiv og vederlagsfri licens til i forbindelse med tilrådighedsstillelsen af platformen og YouTubes aktiviteter, herunder i form af reklame, at anvende, reproducere, distribuere, frembringe afledte værker, udstille og fremføre de videoer, som brugeren gør tilgængelige online, og indtil disse videoer fjernes fra platformen.

20.

Brugeren bekræfter ved at acceptere disse almindelige betingelser, at den pågældende har alle de nødvendige rettigheder, aftaler, tilladelser og licenser til de videoer, som vedkommende gør tilgængelige online. YouTube opfordrer i øvrigt i »Retningslinjer for fællesskabet« brugerne af sin platform til at respektere ophavsretten. Hver gang brugerne gør en video tilgængelig online, bliver de desuden underrettet om, at videoer, der krænker ophavsretten, ikke på nogen måde må offentliggøres på platformen.

21.

YouTube har indført forskellige tekniske ordninger med henblik på at standse og forebygge overtrædelser på selskabets platform. Enhver kan skriftligt, via telefax, e-mail eller webformular underrette YouTube om eksistensen af en ulovlig video. Der er tilføjet en underretningsknap, som giver mulighed for at indberette uanstændigt indhold eller indhold, der krænker ophavsretten. Rettighedshaverne har endvidere gennem en særlig underretningsproces mulighed for fra platformen at få fjernet op til ti videoer, der konkret er angivet i forbindelse med en indsigelse, ved at angive internetadresserne (URL) på disse videoer.

22.

YouTube har desuden indført et program til indholdsverificering (Content Verification Program). Dette program kan anvendes af de virksomheder, der er registreret i denne forbindelse, og ikke af privatpersoner. Det nævnte program giver de berørte rettighedshavere forskellige værktøjer, der gør det muligt for dem nemmere at kontrollere, om deres værker anvendes på platformen. De kan bl.a. på en liste over videoer sætte kryds ud for de videoer, der efter deres opfattelse krænker deres rettigheder. Hvis en video blokeres på grund af en sådan indberetning, modtager den bruger, der har gjort den tilgængelig online, en advarsel om, at den pågældendes konto vil blive blokeret, hvis der på ny sker en sådan krænkelse. YouTube giver endvidere de rettighedshavere, der deltager i dette program, adgang til den af Google udviklede såkaldte »Content ID«-software, der kan genkende indhold, og som har til formål automatisk at identificere de videoer, der anvender deres værker. Rettighedshaverne skal i denne forbindelse ifølge de af Google anførte forklaringer give YouTube lyd- eller videoreferencefiler med henblik på at identificere de omhandlede værker. Content ID skaber ud fra disse filer et »digitalt fingeraftryk«, som bliver opbevaret i en database. Content ID scanner automatisk hver enkelt video, der gøres tilgængelig online på YouTube, og sammenligner dem med disse »fingeraftryk«. Denne software kan i denne forbindelse genkende video- og lydoptagelser, herunder melodier, når de er blevet kopieret eller efterlignet. Når der konstateres et match, modtager de berørte rettighedshavere automatisk meddelelse herom. De har mulighed for at blokere de pågældende videoer. De kan alternativt vælge at følge, hvorledes disse videoer bliver anvendt på YouTube ved hjælp af brugerstatistikker. De kan også vælge at skabe indtægter på grundlag af de nævnte videoer ved at indsætte reklamer i dem, eller ved at modtage en del af de indtægter, der er genereret ved de reklamer, som tidligere er blevet indsat i disse videoer på anmodning af de brugere, der har gjort de samme videoer tilgængelige online.

23.

Den 6. og 7. november 2008 offentliggjorde brugere af YouTube på denne platform musikstykker fra kunstneren Sarah Brightmans album A Winter Symphony og private lydoptagelser, der var foretaget under denne kunstners »Symphony Tour«, og som var kombineret med still-billeder og levende billeder.

24.

Ved skrivelse af 7. november 2008 henvendte Frank Peterson, der påberåbte sig ophavsretten og beslægtede rettigheder til de omhandlede musikstykker og optagelser ( 7 ), sig til Google Germany GmbH og krævede i det væsentlige under trussel om strafforfølgning, at dette selskab og Google skulle fjerne de omtvistede videoer. Frank Peterson fremsendte skærmprint af disse videoer. YouTube fandt ved hjælp af disse skærmprint manuelt frem til internetadresserne (URL) for de nævnte videoer og blokerede adgangen hertil. Parterne i hovedsagen er imidlertid uenige om omfanget af disse blokeringsforanstaltninger.

25.

Den 19. november 2008 var det på YouTube igen muligt at finde lydoptagelser fra Sarah Brightmans koncerter, som var kombineret med still-billeder og levende billeder.

26.

Frank Peterson anlagde efterfølgende sag mod bl.a. ( 8 ) Google og YouTube ved Landgericht Hamburg (den regionale ret i første instans i Hamborg, Tyskland). Frank Peterson nedlagde i denne forbindelse i det væsentlige påstand om, at disse selskaber skulle meddeles et påbud om at ophøre med at stille 12 lydoptagelser eller fortolkninger af albummet A Winter Symphony og 12 værker eller fortolkninger fra »Symphony Tour«-koncerterne, eller subsidiært at tillade tredjemand at gøre dette. Frank Peterson nedlagde endvidere påstand om fremlæggelse af oplysninger om de omhandlede aktiviteter, der krænkede ophavsretten, og om den omsætning og den fortjeneste, som YouTube havde opnået ved disse aktiviteter. Han nedlagde desuden påstand om, at det bl.a. skulle fastslås, at dette selskab var forpligtet til at betale ham erstatning for at have stillet de omtvistede videoer til rådighed for almenheden. Endelig nedlagde Frank Peterson subsidiært påstand om fremlæggelse af oplysninger om de brugere, der havde gjort disse videoer tilgængelige online.

27.

Ved dom af 3. september 2010 gav Landgericht Hamburg (den regionale ret i første instans i Hamborg) Frank Peterson medhold med hensyn til tre musiktitler og frifandt i øvrigt de sagsøgte. Frank Peterson, YouTube og Google iværksatte appel til prøvelse af denne afgørelse.

28.

Ved dom af 1. juli 2015 ændrede Oberlandesgericht Hamburg (den regionale appeldomstol i Hamborg, Tyskland) delvist den dom, der var afsagt i første instans. Denne domstol forbød YouTube og Google under trussel om tvangsbøder at give tredjemænd mulighed for at stille lydoptagelser eller fortolkninger af syv musiktitler på albummet A Winter Symphony til rådighed for almenheden. Den nævnte domstol pålagde desuden disse selskaber at give Frank Peterson forskellige oplysninger om de brugere, der havde gjort de omtvistede videoer tilgængelige online. Denne domstol forkastede i øvrigt den af Frank Peterson iværksatte appel.

29.

Frank Peterson har iværksat »revisionsanke« ved Bundesgerichtshof (forbundsdomstol). På denne baggrund har denne domstol ved afgørelse af 13. september 2018, der indgik til Domstolen den 6. november 2018, besluttet at udsætte sagen og at forelægge sagen for Domstolen.

30.

Uploaded er en hosting- og fildelingsplatform – der almindeligvis betegnes som en Sharehoster eller en Cyberlocker – og som drives af Cyando. Denne platform, der er tilgængelig via forskellige websteder, tilbyder lagringsplads, som gør det muligt for enhver gratis at lagre filer online med et hvilket som helst indhold. For at kunne anvende Uploaded er det nødvendigt at oprette en konto med et brugernavn og et password ved bl.a. at angive en elektronisk adresse. Filerne gøres automatisk tilgængelige online, uden at Cyando på forhånd har gennemset eller kontrolleret dem. Hver gang en fil uploades af en bruger, skabes der automatisk et hyperlink – et såkaldt download-link – der gør det muligt at downloade filen, og som meddeles brugeren. Uploaded foretager ikke indeksering og tilbyder heller ikke en funktion til at søge i de lagrede filer. Brugerne kan imidlertid frit dele disse download-links på internettet f.eks. på blogs, i fora eller endog i »linksamlinger«, dvs. websteder, der indekserer disse links, giver informationer om de filer, som disse links henviser til, og gør det muligt for internetbrugerne at finde frem til de filer, som de ønsker at downloade.

31.

Når en bruger har oprettet en konto og har adgang til relevante links, kan de filer, der er lagret på Uploaded, downloades gratis. For de brugere, der har en gratis basisadgang til platformen, er muligheden for at downloade imidlertid begrænset (bl.a. med hensyn til den maksimale datamængde, der kan downloades, download-hastighed, antal af samtidige downloads osv.). Brugerne har til gengæld mulighed for at tegne et betalingsabonnement for dagligt at kunne downloade en langt større mængde uden at være pålagt en begrænsning af hastigheden eller af antallet af samtidige downloads og uden ventetid mellem de enkelte downloads. Cyando har endvidere oprettet et »partnerskabsprogram«, inden for rammerne af hvilket selskabet betaler visse brugere, der gør filer tilgængelige på Uploaded, et vederlag, der er afhængigt af, hvor mange gange de omhandlede filer er blevet downloadet.

32.

Det fremgår af Uploadeds almindelige brugsbetingelser, at denne platform ikke må anvendes til at krænke ophavsretten. Når dette er sagt, er det godtgjort, at den nævnte platform rent faktisk giver anledning til både lovlig brug og »i vidt omfang« ( 9 ) brug, der krænker ophavsretten, hvilket sker med Cyandos vidende. Cyando er blevet gjort opmærksom på, at der på selskabets servere findes mere end 9500 beskyttede værker, som er gjort tilgængelige online uden rettighedshavernes forudgående samtykke, og til hvilke der er blevet delt download-links på ca. 800 websteder (linksamlinger, blogs og fora), hvilket selskabet er bekendt med.

33.

Det fremgår af forelæggelsesafgørelsen i sag C-683/18, at et vist antal beskyttede værker, som Elsevier har en eksklusiv ret til at udnytte, er blevet lagret på Uploaded-platformen og stillet til rådighed for almenheden uden dette selskabs samtykke gennem linksamlinger, blogs og andre fora. På grundlag af søgninger, der blev foretaget i perioden fra den 11. til den 13. december 2013, meddelte dette selskab Cyando ved to skrivelser afsendt den 10. og den 17. januar 2014, bl.a., at filer, der indeholdt tre af disse værker, nemlig Gray’s Anatomy for Students, Atlas of Human Anatomy og Campbell-Walsh Urology, var oplagret på selskabets servere og frit kunne tilgås ved hjælp af linksamlingerne rehabgate.com, avaxhome.ws og bookarchive.ws.

34.

Elsevier anlagde sag mod Cyando, som fik stævningen forkyndt den 17. juli 2014, ved Landgericht München (den regionale ret i første instans i München, Tyskland). Elsevier nedlagde i denne forbindelse bl.a. påstand om, at Cyando skulle pålægges at bringe de krænkelser af ophavsretten, der var begået med hensyn til de omtvistede værker, til ophør, principalt som gerningsmand, subsidiært som medvirkende til disse krænkelser, og mere subsidiært som »forstyrrende faktor«. Elsevier nedlagde desuden påstand om, at Cyando skulle pålægges at udlevere visse oplysninger til Elsevier. Elsevier nedlagde endvidere påstand om, at retten skulle fastslå, at Cyando havde pligt til at betale erstatning for de samme krænkelser.

35.

Ved dom af 18. marts 2016 pålagde Landgericht München (den regionale ret i første instans i München) Cyando at bringe selskabets deltagelse som medvirkende til de krænkelser af ophavsretten, der var begået med hensyn til de tre værker, som var omhandlet i skrivelserne af 10. og 17. januar 2014, til ophør, og gav Elsevier medhold i de påstande, som selskabet subsidiært havde nedlagt. Den nævnte ret frifandt i øvrigt Cyando.

36.

Elsevier og Cyando iværksatte hver især appel til prøvelse af denne afgørelse. Ved dom af 2. marts 2017 ændrede Oberlandesgericht München (den regionale appeldomstol i München, Tyskland) den dom, der var afsagt i første instans. Denne domstol fastslog, at Cyando skulle ophøre med som »forstyrrende faktor« at medvirke til de krænkelser af de tre værker, der var omhandlet i skrivelserne af 10. og 17. januar 2014, i overensstemmelse med den påstand, som Elsevier mere subsidiært havde nedlagt. Appeldomstolen forkastede i øvrigt appellen.

37.

Elsevier har iværksat »revisionsanke« ved Bundesgerichtshof (forbundsdomstol). På denne baggrund har denne domstol ved afgørelse af 20. september 2018, der indgik til Domstolen den 6. november 2018, besluttet at udsætte sagen og at forelægge sagen for Domstolen.

38.

I sag C-682/18 har Bundesgerichtshof (forbundsdomstol) forelagt Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:

39.

I sag C-683/18 har denne domstol endvidere forelagt Domstolen seks præjudicielle spørgsmål, idet det andet til det sjette spørgsmål i det væsentlige er de samme som dem, der er forelagt i sag C-682/18. Kun det første spørgsmål, der er gengivet nedenfor, er forskelligt:

40.

Ved afgørelse truffet af Domstolens præsident den 18. december 2018 er sagerne C-682/18 og C-683/18 som følge af deres indholdsmæssige sammenhæng blevet forenet med henblik på den skriftlige og mundtlige forhandling samt domsafsigelsen.

41.

Frank Peterson, Elsevier, Google, Cyando, den tyske, den franske og den finske regering samt Europa-Kommissionen har indgivet skriftlige indlæg til Domstolen. Disse procesdeltagere var med undtagelse af den finske regering repræsenteret i retsmødet, der blev afholdt den 26. november 2019.

42.

Baggrunden for de foreliggende sager er de tjenester, der betegnes »web 2.0-tjenester«. Jeg erindrer om, at siden midten af 00’erne har forskellige forandringer af teknologisk art (fra forøgelsen af den globale båndbredde til den generelle udbredelse af højhastighedsforbindelser) og af social art (enten i form af en ændring i internetbrugernes holdning til privatlivets fred eller i form af viljen til at deltage i, bidrage til og skabe onlinefællesskaber) på internettet ført til udviklingen af dynamiske og interaktive tjenester, såsom blogs, sociale netværk og delingsplatforme, der ligeledes udgør værktøj, som gør det muligt for brugerne af disse tjenester at dele enhver form for indhold online, som således betegnesuser-created content eller user-generated content. Udbyderne af disse tjenester hævder, at de giver internetbrugerne mulighed for at træde ud af rollen som passiv forbruger af underholdning, synspunkter eller information for aktivt at deltage i frembringelsen og udvekslingen af dette indhold på internettet. Den netværkseffekt, der ligger til grund for den succes, som disse tjenester har fået, har hurtigt gjort det muligt for et lille antal tjenesteydere at udvikle sig fra »opstartsvirksomheder« til markedsførende virksomheder ( 10 ).

43.

YouTube-platformen, der er genstand for sag C-682/18, er i denne henseende et godt eksempel. Denne platform giver sine brugere (der ifølge Google udgør mere end 1,9 mia. mennesker) mulighed for online at dele deres indhold og navnlig deres frembringelser. Hver dag gøres en lang række videoer således tilgængelige online, som bl.a. omfatter kulturelt og underholdende indhold, såsom musikalske kompositioner, der offentliggøres af nye kunstnere, som har mulighed for at henvende sig til et bredt publikum, informativt indhold om så forskelligartede emner som politik, sport og religion eller endog »tutorials« (videoer til selvstudie), der giver enhver mulighed for at lære at lave mad, at spille guitar, at reparere en cykel osv. Indholdet offentliggøres på YouTube ikke blot af privatpersoner, men også af offentlige og erhvervsdrivende organisationer, herunder etablerede medievirksomheder, såsom TV-kanaler eller pladeselskaber. YouTube er bygget op omkring en kompleks økonomisk model, der bl.a. omfatter salg af reklameplads på platformen ( 11 ). YouTube har endvidere indført en ordning, hvorved selskabet deler en procentdel af sine reklameindtægter med visse brugere, der leverer indhold, hvilket giver disse brugere mulighed for at opnå en indtægt fra platformen ( 12 ).

44.

Uploaded-platformen, der er genstand for sag C-683/18, afspejler en virkelighed, der ganske vist svarer hertil, men som ikke desto mindre er forskellig. En Cyberlocker giver helt generelt sine brugere et online-lagringssted, der bl.a. gør det muligt for dem at gemme alle former for filer »i skyen« med henblik på til enhver tid at kunne tilgå disse filer fra det sted, de ønsker, og med et hvilket som helst apparat. Uploaded indeholder i form af Sharehoster også en funktion, der giver mulighed for at dele de lagrede filer. Brugerne har således mulighed for til tredjemand at sende de download-links, der oprettes for hver enkelt fil, der gøres tilgængelig online. Formålet med denne funktion er ifølge Cyando at gøre det muligt for enhver nemt at overføre store filer til sine familiemedlemmer, venner eller handelspartnere. Brugerne kan desuden ved hjælp af den nævnte funktion på internettet dele indhold, der ikke er omfattet af rettigheder, eller deres egne værker. Cyberlockers anvender forskellige forretningsmodeller. Uploaded opnår for sit vedkommende en indtægt fra salget af abonnementer, der bl.a. har betydning for, hvilken kapacitet for downloading af lagrede filer der tilbydes.

45.

Selv om platforme som YouTube og Uploaded således kan give anledning til forskellige former for lovlig brug, er de også genstand for ulovlig brug. Videoer, der deles på YouTube, kan navnlig indeholde beskyttede værker og krænke ophavsmændenes rettigheder. En Sharehoster som Uploaded er i kraft af selve kapaciteten til at lagre og overføre store filer et praktisk værktøj til ulovlig udveksling af kopier af bl.a. film- eller musikværker.

46.

Rettighedshavere som Frank Peterson og Elsevier, der i de foreliggende tilfælde støttes af den franske regering, tegner således et kritisk billede af de omhandlede platforme og deres operatører. Ved inden for rammerne af disse platforme at give enhver internetbruger mulighed for at levere indhold fra et hvilket som helst sted og uden nogen former for kontrol, skaber disse operatører en betydelig risiko for, at der sker krænkelser af ophavsretten. Denne risiko forøges, når der henses til den allestedsnærværende karakter, der kendetegner det indhold, som offentliggøres på de nævnte platforme, og som kan tilgås øjeblikkeligt af et ubestemt antal internetbrugere over hele verden ( 13 ). Rettighedshaverne har endvidere henvist til de vanskeligheder, som de oplever med hensyn til at retsforfølge de brugere, der begår sådanne krænkelser ved hjælp af disse samme platforme, og som skyldes brugernes manglende evne til at betale, deres anonymitet eller endog deres placering.

47.

Rettighedshavernes argumenter vedrører ikke kun den risiko for krænkelse af ophavsretten, der følger af den virksomhed, som udøves af operatører som YouTube eller Cyando. De kritiserer mere bredt disse operatører – og navnlig YouTube – for på deres bekostning at foretage en grundlæggende ændring af kulturøkonomiens værdikæde. Rettighedshaverne har i det væsentlige anført, at de nævnte operatører tilskynder brugerne af deres platforme til at gøre interessant indhold, der i de fleste tilfælde er ophavsretligt beskyttet, tilgængeligt online. De samme operatører genererer egne indtægter på grundlag af dette indhold bl.a. gennem reklamer (»YouTube-modellen«) eller abonnementer (»Cyando-modellen«) og oppebærer herfra et betydeligt overskud, dog uden at have erhvervet licens fra rettighedshaverne og derfor uden at betale dem vederlag. Platformoperatørerne beholder således størstedelen af den værdi, som det nævnte indhold genererer, til skade for rettighedshaverne; der er her tale om det argument om et value gap (værdiforskel), som blev drøftet i forbindelse med vedtagelsen af direktiv 2019/790. Platforme som YouTube forhindrer desuden rettighedshaverne i at foretage en normal udnyttelse af deres værker. Disse platforme skaber nemlig en illoyal konkurrence i forhold til de traditionelle medier (radio- og TV-kanaler, osv.) og udbyderne af digitalt indhold (Spotify, Netflix, osv.), der for deres vedkommende erhverver adgang til det indhold, som de udbyder, fra rettighedshaverne mod vederlag, og som på grund af denne illoyale konkurrence vil være tilbøjelige til at betale disse rettighedshavere et mindre vederlag for at kunne forblive konkurrencedygtige ( 14 ). Rettighedshaverne bør for at kunne opnå det høje beskyttelsesniveau for intellektuelle ejendomsrettigheder, som EU-retten tilsigter at tillægge disse rettigheder, og for at sikre et passende vederlag for anvendelsen af deres værker ( 15 ), kunne vende sig mod platformsoperatørerne.

48.

Det er på dette punkt nyttigt at erindre om, at det af artikel 3, stk. 1, i direktiv 2001/29 fremgår, at ophavsmænd skal tillægges eneret til at tillade eller forbyde »overføring til almenheden« af deres værker, herunder tilrådighedsstillelse af deres værker på en sådan måde, at almenheden får adgang til dem på et individuelt valgt sted og tidspunkt ( 16 ). Der sker en krænkelse af denne eneret, når en tredjemand foretager overføring til almenheden af et beskyttet værk uden ophavsmandens forudgående samtykke ( 17 ), medmindre denne overføring er omfattet af en af de undtagelser og indskrænkninger, der udtømmende er fastsat i dette direktivs artikel 5 ( 18 ).

49.

Rettighedshaverne er imidlertid af den opfattelse, at operatører som YouTube og Cyando sammen med brugerne af deres platforme foretager en »overføring til almenheden« af de værker, som brugerne gør tilgængelige online. Disse operatører skal derfor for så vidt angår alle de filer, som disse brugere har til hensigt at dele, forud for, at de gøres tilgængelige online, undersøge, om de indeholder beskyttede værker, fastlægge de eksisterende rettigheder til disse værker og generelt mod vederlag selv opnå en licens hos indehaverne af disse rettigheder eller, hvis dette ikke er muligt, forhindre, at disse værker gøres tilgængelige online. Hver gang de nævnte operatører ikke opfylder disse forpligtelser, og der som konsekvens heraf ulovligt offentliggøres værker på deres platforme, er de direkte ansvarlige i henhold til artikel 3, stk. 1, i direktiv 2001/29. Disse samme operatører har i denne forbindelse i henhold til artikel 13 i direktiv 2004/48 bl.a. pligt til at betale erstatning til de berørte rettighedshavere.

50.

YouTube og Cyando, der i de foreliggende tilfælde støttes af den finske regering og Kommissionen, har heroverfor anført, at de kun er mellemmænd, der stiller værktøjer til rådighed, som gør det muligt for brugerne af deres platforme at overføre værker til almenheden. Det er således ikke disse operatører, men de nævnte brugere, der foretager »overføring til almenheden« som omhandlet i artikel 3, stk. 1, i direktiv 2001/29, når de på disse platforme deler filer, der indeholder beskyttede værker. Disse samme brugere ifalder derfor det direkte ansvar, såfremt der sker ulovlig »overføring«. De nævnte operatører er under alle omstændigheder af den opfattelse, at de er omfattet af artikel 14, stk. 1, i direktiv 2000/31. Denne bestemmelse fritager dem for ethvert ansvar, der kan følge af de ulovlige filer, som de på anmodning af brugerne af deres platforme oplagrer, for så vidt som de nærmere bestemt ikke har kendskab til disse filer eller i givet fald straks har fjernet dem. De samme operatører kan endvidere i henhold til dette direktivs artikel 15, stk. 1, ikke pålægges en generel forpligtelse til at overvåge de filer, som de oplagrer, eller til aktivt at undersøge forhold eller omstændigheder, der tyder på ulovlig virksomhed. YouTube og Cyando er derfor af den opfattelse, at de i henhold til disse bestemmelser ikke har pligt til at kontrollere alle de filer, der leveres af brugerne af deres platforme, forud for, at disse filer gøres tilgængelige online, men til i det væsentlige at handle tilstrækkeligt hurtigt på underretninger fra rettighedshavere om, at der blandt disse filer findes ulovlige filer.

51.

Det første spørgsmål i begge sager, som Bundesgerichtshof (forbundsdomstol) i denne forbindelse har forelagt, har til formål at fastslå, om den virksomhed, der udøves af platformoperatører som YouTube og Cyando, er omfattet af begrebet »overføring til almenheden« i den forstand, hvori dette udtryk er anvendt i artikel 3, stk. 1, i direktiv 2001/29. Det andet spørgsmål i begge sager, som denne domstol har forelagt, har til formål at fastslå, om disse operatører er omfattet af den ansvarsfritagelse, der er fastsat i artikel 14, stk. 1, i direktiv 2000/31, for så vidt angår de filer, som de oplagrer på anmodning af deres brugere. Disse spørgsmål er tæt forbundne. EU-lovgiver havde nemlig med direktiv 2000/31 og 2001/29 til hensigt på EU-plan at opstille et klart regelsæt for spørgsmålet om formidleransvar for overtrædelse af ophavsretten ( 19 ). Artikel 3, stk. 1, i det førstnævnte direktiv og artikel 14, stk. 1, i det sidstnævnte direktiv skal derfor fortolkes på en sammenhængende måde ( 20 ).

52.

Jeg vil i afsnit A og B i dette forslag til afgørelse undersøge disse to bestemmelser enkeltvis ( 21 ).

53.

Den forelæggende ret ønsker med det første spørgsmål i begge sager nærmere bestemt oplyst, om operatøren af en videodelingsplatform og operatøren af en hosting- og fildelingsplatform foretager en handling i form af »overføring til almenheden« som omhandlet i artikel 3, stk. 1, i direktiv 2001/29, når en bruger af deres platforme gør et beskyttet værk tilgængeligt online på disse platforme.

54.

Det fremgår af Domstolens faste praksis, at begrebet »overføring til almenheden« i artikel 3, stk. 1, i direktiv 2001/29 er et selvstændigt EU-retligt begreb, hvis betydning og rækkevidde skal fastlægges under hensyntagen til denne bestemmelses ordlyd, den sammenhæng, som den indgår i, og de mål, der forfølges med dette direktiv ( 22 ). Dette begreb skal desuden så vidt muligt fortolkes i lyset af tilsvarende begreber i international ret, der er bindende for Unionen ( 23 ).

55.

Ifølge denne praksis omfatter begrebet »overføring til almenheden« to kumulative betingelser, nemlig en handling i form af »overføring« af et værk og overførslen heraf til en »almenhed« ( 24 ).

56.

For det første omfatter begrebet »overføring«, således som det er præciseret i 23. betragtning til direktiv 2001/29, i denne henseende enhver form for transmission (eller retransmission) af et værk til den del af almenheden, der ikke befinder sig på det sted, hvorfra overføringen finder sted, uanset hvilken teknisk proces der anvendes ( 25 ). En person foretager med andre ord en handling i form af »overføring«, når den pågældende transmitterer og således gør det muligt at tilgå et værk ( 26 ) på afstand ( 27 ). Det typiske eksempel på en sådan transmission er, således som det fremgår af denne betragtning, radio- og TV-udsendelse af et værk, mens udtrykket »retransmission« navnlig omfatter en samtidig genudsendelse via kabel, satellit eller internet af en radio- og TV-udsendelse.

57.

Begrebet »overføring« omfatter, således som jeg har anført i punkt 48 i dette forslag til afgørelse, i øvrigt begrebet »tilrådighedsstillelse«. Denne sidstnævnte kategori omfatter, således som det er præciseret i 25. betragtning til og artikel 3, stk. 1, i direktiv 2001/29, interaktive bestillingstransmissioner, der er karakteriseret ved, at almenheden har adgang til værket på et individuelt valgt sted og tidspunkt. Begrebet »tilrådighedsstillelse« omfatter således den omstændighed, at en person giver en »almenhed« mulighed for at få transmitteret et værk på disse betingelser, typisk ved at gøre dette værk tilgængeligt på et websted ( 28 ).

58.

For det andet henviser begrebet »almenhed« til et »ubestemt« og »betydeligt« antal personer. Dette begreb omfatter således personer generelt og ikke bestemte medlemmer af en privat gruppe, og indebærer en vis minimumsgrænse ( 29 ).

59.

Henset til de ovenfor anførte betragtninger er det i de foreliggende tilfælde ubestrideligt, at når et beskyttet værk deles på en platform som YouTube eller Uploaded, er dette værk genstand for en »tilrådighedsstillelse for almenheden« som omhandlet i artikel 3, stk. 1, i direktiv 2001/29.

60.

Når en video, der indeholder et beskyttet værk, offentliggøres på YouTube, kan enhver nemlig »streame« den fra denne platform, på et individuelt valgt sted og tidspunkt. Det samme gør sig gældende, når en fil, der indeholder et værk, lagres på Uploaded, og når det download link, der er knyttet hertil, frit deles på internettet i linksamlinger, på blogs eller endog i fora ( 30 ). I begge tilfælde stilles værket til rådighed for en »almenhed« ( 31 ), uanset om visningen eller downloadingen heraf sker på anmodning af individuelle personer i forbindelse med en transmission fra »en person til en anden«. Der skal i denne henseende nemlig tages hensyn til antallet af personer, der sideløbende eller efter hinanden kan have adgang til værket ( 32 ). I det anførte tilfælde kan enhver aktuel eller potentiel besøgende på YouTube eller det websted, hvor dette link er delt, efter omstændighederne se eller downloade værket – dvs. at der åbenbart er tale om et »ubestemt« og »betydeligt« antal personer ( 33 ).

61.

Når et beskyttet værk offentliggøres på internettet via en platform som YouTube eller Uploaded af en tredjemand uden ophavsmandens forudgående samtykke, og når denne offentliggørelse ikke er omfattet af de undtagelser og indskrænkninger, der er fastsat i artikel 5 i direktiv 2001/29, medfører dette derfor en krænkelse af den eneret til »overføring til almenheden«, som ophavsmanden er tillagt i henhold til dette direktivs artikel 3, stk. 1.

62.

Når dette er sagt, er hele spørgsmålet, om det er den bruger, der gør det pågældende værk tilgængeligt online, platformoperatøren eller disse to personer i fællesskab, der foretager denne »overføring« og bærer det eventuelle ansvar herfor.

63.

Det skal her præciseres, at Frank Peterson og Elsevier vedrørende dette spørgsmål har fremført en argumentation, der er kendetegnet ved forskellige logikker. Operatører som YouTube og Cyando er ifølge Frank Peterson og Elsevier ansvarlige i henhold til artikel 3, stk. 1, i direktiv 2001/29, idet de for det første aktivt medvirker til»overføringen til almenheden« af de værker, som brugerne af deres platforme gør tilgængelige online, hvilket indebærer, at de også selv foretager denne »overføring«, for det andet har viden om den omstændighed, at disse brugere ulovligt deler beskyttede værker, og desuden bevidst tilskynder dem til at gøre dette, og endelig at de i denne forbindelse udviser uagtsomhed ved ikke at overholde visse forpligtelser til at vise omhu, som de er pålagt til gengæld for den krænkelsesrisiko, som deres virksomhed medfører ( 34 ).

64.

Denne argumentation sammenblander efter min opfattelse to problemstillinger. For det første ifalder operatører som YouTube og Cyando i de tilfælde, hvor de foretager »overføring til almenheden« af de værker, som brugerne af deres platforme gør tilgængelige online, potentielt et direkte (eller »primært«) ansvar i henhold til artikel 3, stk. 1, i direktiv 2001/29. Spørgsmålet om, hvorvidt dette er tilfældet, udgør et objektivt spørgsmål, der ikke involverer betragtninger om eksempelvis kendskab eller uagtsomhed. Svaret på dette spørgsmål afhænger nemlig principielt udelukkende af, om de nævnte operatører foretager handlinger i form af »overføring«, og om disse handlinger foretages uden samtykke fra ophavsmændene til de pågældende værker. Jeg vil ved at følge denne analyseramme og kun behandle de relevante argumenter i afsnit 1 redegøre for grundene til, at det principielt kun er de brugere, der gør beskyttede værker tilgængelige online, som foretager »overføring til almenheden« af disse værker. Det primære ansvar, der kan følge af denne »overføring«, påhviler således som hovedregel udelukkende disse brugere.

65.

For det andet er spørgsmålet om, hvorvidt operatører som YouTube og Cyando er ansvarlige for de krænkelser af ophavsretten, der begås af brugerne af deres platforme, bl.a. med den begrundelse, at disse operatører havde kendskab hertil og bevidst undlod at handle, at de tilskyndede disse brugere til at begå sådanne krænkelser eller endog, at de udviste uagtsomhed i denne forbindelse, efter min opfattelse ikke omfattet af artikel 3, stk. 1, i direktiv 2001/29. Selv om Domstolen i GS Media-dommen ( 35 ), Stichting Brein I-dommen (»Filmspeler«) ( 36 ) og Stichting Brein II-dommen (»The Pirate Bay«) ( 37 ) synes at have fortolket denne bestemmelse således, at den kan omfatte ansvar for tredjemands handlinger (et såkaldt »accessorisk«, »subsidiært«, »sekundært« eller endog »indirekte« ansvar), er jeg for mit vedkommende af den opfattelse, således som jeg vil redegøre for i afsnit 2, at dette ansvar faktisk ikke er blevet harmoniseret i EU-retten. Dette ansvar henhører derfor under de civilretlige regler om erstatningsansvar, der er fastsat i medlemsstaternes lovgivninger. Subsidiært vil jeg i afsnit 3 undersøge de nævnte operatørers virksomhed i lyset af den analyseramme, der følger af disse domme og de dertil knyttede argumenter.

66.

Som jeg har redegjort for i punkt 55-58 i dette forslag til afgørelse, svarer en handling i form af »overføring til almenheden« som omhandlet i artikel 3, stk. 1, i direktiv 2001/29 til at foretage transmission af et beskyttet værk til almenheden. I denne forbindelse består en handling i form af »tilrådighedsstillelse« i at give medlemmer af almenheden mulighed for at foretage en sådan transmission, der kan ske på deres anmodning og på et individuelt valgt sted og tidspunkt.

67.

Når dette er sagt, involverer enhver transmission af et værk til en almenhed som hovedregel en kæde af handlinger, der foretages af flere personer, som i forskellige henseender og i forskelligt omfang er involveret i denne transmission. Den mulighed, som TV-seere har for at se et TV-udsendt værk på deres TV-apparater, er resultatet af en kombineret indsats fra bl.a. et radio- og TV-selskab, en eller flere udbydere, operatøren af det radiobølgebaserede net og de personer, der har leveret disse TV-seeres antenner og TV-apparater.

68.

Alle disse handlinger kan ikke anses for at være handlinger i form »overføring til almenheden« som omhandlet i artikel 3, stk. 1, i direktiv 2001/29. I modsat fald ville ethvert led i kæden uafhængigt af arten af den handling, der udføres, være ansvarlig over for ophavsmændene. For at forebygge risikoen for en sådan udvidende fortolkning har EU-lovgiver i 27. betragtning til dette direktiv præciseret, at »[d]en blotte tilrådighedsstillelse af fysiske faciliteter, der muliggør eller bevirker overføring, […] dog ikke i sig selv [udgør] overføring i henhold til dette direktiv« ( 38 ).

69.

Det er derfor vigtigt inden for rammerne af den kæde af handlinger, der er forbundet med enhver transmission af et værk til almenheden, at sondre mellem den person ( 39 ), der foretager en handling i form af »overføring til almenheden« som omhandlet i artikel 3, stk. 1, i direktiv 2001/29, og de tjenesteydere, der ved at levere de »faciliteter«, som gør det muligt at foretage denne transmission, fungerer som mellemmænd mellem denne person og almenheden ( 40 ).

70.

I de foreliggende tilfælde er jeg i lighed med Google, Cyando, den finske regering og Kommissionen af den opfattelse, at den rolle, som operatører som YouTube og Cyando spiller i forbindelse med »overføringen til almenheden« af de værker, som brugerne af deres platforme gør tilgængelige online, principielt har karakter af en sådan mellemmand. Den indsigelse, som Frank Peterson, Elsevier samt den tyske og den franske regering har fremført, om, at disse operatører går ud over denne rolle, afspejler efter min opfattelse en misforståelse af sondringen mellem »den blotte tilrådighedsstillelse af fysiske faciliteter« og en handling i form af »overføring«.

71.

Jeg erindrer om, at Domstolen i den første afgørelse, som den traf vedrørende artikel 3, stk. 1, i direktiv 2001/29, nemlig SGAE-dommen ( 41 ), opstillede de principper, der er bestemmende for denne sondring. Domstolen fastslog i denne dom, at den omstændighed, at et hotel modtog en radioudsendelse og ved hjælp af TV-apparater foretog viderespredning heraf til de gæster, der var indlogeret på hotellets værelser, udgjorde en »overføring til almenheden« af de i denne udsendelse indeholdte værker. Selv om placeringen af disse TV-apparater i værelserne i sig selv udgjorde en »tilrådighedsstillelse af faciliteter«, var hotellets medvirken ikke begrænset hertil. Ved at sprede radioudsendelsen til de nævnte TV-apparater, overførte hotellet nemlig bevidst ( 42 ) de værker, som den indeholdt, til sine gæster – som ikke blot udgjorde et »publikum«, men også et »nyt publikum«, dvs. til personer, som ophavsmændene til disse værker ikke havde taget i betragtning, da de gav tilladelse til udsendelse af disse værker i radio eller TV ( 43 ) – og som, selv om de befandt sig inden for udsendelsens sendeområde, i princippet ikke ville have haft adgang til de nævnte værker, hvis hotellet ikke havde foretaget denne handling ( 44 ).

72.

Det fremgår af denne dom, at når et værk transmitteres til almenheden, er den person, der foretager »overføringen« – i modsætning til de tjenesteydere, der »stiller faciliteter til rådighed« – den person, som frivilligt handler med henblik på at transmittere dette værk til en almenhed, således at denne almenhed ikke ville have adgang til værket uden denne persons medvirken. Med denne handling spiller den person – for nu at anvende det begreb, som Domstolen har fastlagt i sin senere praksis – en »afgørende rolle« ( 45 ) i forbindelse med denne transmission.

73.

Denne forklaring kan give anledning til misforståelser. I teorien kan en hvilken som helst mellemmand spille en vigtig eller endog væsentlig rolle i forbindelse med en sådan transmission, fordi den enkelte mellemmand udgør et af de led i kæden, der gør det muligt at foretage den. Den rolle, som den omhandlede person spiller, er imidlertid mere grundlæggende. Den pågældendes rolle er »afgørende«, idet det er denne person, der beslutter at foretage transmission af et givent værk til en almenhed, og som aktivt iværksætter denne »overføring«.

74.

De tjenesteydere, der handler som mellemmænd, og som udbyder tjenester, der anvendes til at muliggøre eller foretage en »overføring«, beslutter derimod ikke selv at foretage transmission af værker til en almenhed. De følger i denne henseende de instrukser, som brugerne af deres tjenester har givet. Brugerne beslutter at transmittere et bestemt indhold og iværksætter aktivt »overføringen« heraf ved at levere dette indhold til mellemmændene og ved på denne måde at inddrage dem i en proces, der fører til, at der foretages transmission af dette indhold til en »almenhed« ( 46 ). Det er derfor principielt disse brugere, der alene spiller den »afgørende rolle«, som Domstolen har beskrevet, og som foretager handlingerne i form af »overføring til almenheden«. Uden disse brugeres medvirken ville mellemmændene ikke have noget indhold at transmittere, og »almenheden« ville ikke have adgang til de pågældende værker ( 47 ).

75.

En tjenesteyder foretager til gengæld handlinger, der går ud over rollen som mellemmand, når den pågældende aktivt medvirker til »overføringen til almenheden« af værker ( 48 ). Dette er for det første tilfældet, når denne tjenesteyder udvælger eller på anden måde bestemmer det indhold, der transmitteres, eller fremfører det på en sådan måde, at det af almenheden opfattes som om indholdet tilhører den pågældende ( 49 ). I disse situationer foretages »overføringen« af den nævnte tjenesteyder i fællesskab med den tredjemand, der oprindeligt har leveret indholdet ( 50 ). Dette er for det andet tilfældet, når den samme tjenesteyder af egen drift efterfølgende gør brug af den nævnte »overføring« ved at foretage retransmission heraf til en »ny almenhed« eller ved at anvende en »anden teknisk fremgangsmåde« ( 51 ). I samtlige disse tilfælde begrænser tjenesteyderen sig ikke til at foretage »tilrådighedsstillelse af fysiske faciliteter« som omhandlet i 27. betragtning til direktiv 2001/29. Denne tjenesteyder spiller i virkeligheden en »afgørende rolle« ( 52 ), idet den pågældende frivilligt træffer beslutning om at overføre et bestemt værk til almenheden ( 53 ).

76.

Det fremgår af de ovenfor anførte betragtninger, at den blotte omstændighed, at platforme som YouTube eller Uploaded giver almenheden adgang til beskyttede værker, i modsætning til, hvad Frank Peterson og den tyske regering har hævdet, ikke indebærer, at operatørerne af disse platforme foretager »overføring til almenheden« af disse værker som omhandlet i artikel 3, stk. 1, i direktiv 2001/29 ( 54 ).

77.

Jeg vil som anført af Google og den finske regering først nævne, at for så vidt som brugerne af disse platforme har gjort de omhandlede værker tilgængelige online ( 55 ), har disse brugere spillet en »afgørende rolle« i forbindelse med, at disse værker er blevet stillet til rådighed for almenheden. Disse brugere har besluttet at overføre disse værker til almenheden via de nævnte platforme, idet de for så vidt angår YouTube har valgt den relevante mulighed, og idet de for så vidt angår Uploaded har delt de tilknyttede download links på internettet ( 56 ). Hvis disse brugere ikke havde foretaget disse handlinger, ville operatørerne af disse platforme ikke have haft noget indhold at transmittere, og almenheden ville ikke have haft adgang til de nævnte værker.

78.

Jeg erindrer endvidere om, at når brugeren har igangsat den proces, hvorved en fil gøres tilgængelig online på en platform som YouTube eller Uploaded, gennemføres denne proces automatisk ( 57 ), uden at operatøren af denne platform på nogen måde har mulighed for at udvælge eller på anden måde påvirke det indhold, der offentliggøres på denne platform. Det skal præciseres, at den forudgående og i givet fald automatiske kontrol, som denne operatør eventuelt foretager, efter min opfattelse ikke udgør en udvælgelse ( 58 ), for så vidt som denne kontrol er begrænset til at identificere ulovligt indhold og derfor ikke afspejler den nævnte operatørs vilje til at overføre et bestemt indhold (frem for et andet) til almenheden ( 59 ).

79.

Endelig gør de samme operatører ikke efterfølgende brug af den »overføring til almenheden«, der iværksættes af deres brugere, idet de ikke retransmitterer de pågældende værker til en »ny almenhed« eller anvender en »anden teknisk fremgangsmåde« ( 60 ). Der foretages principielt kun en enkelt »overføring«, og det er den, som de omhandlede brugere træffer beslutning om.

80.

Det følger efter min opfattelse heraf, at operatører som YouTube og Cyando principielt kun foretager tilrådighedsstillelse af »fysiske faciliteter« som omhandlet i 27. betragtning til direktiv 2001/29, der gør det muligt for brugerne af deres platforme at foretage »overføring til almenheden« i den forstand, hvori dette udtryk er anvendt i dette direktivs artikel 3, stk. 1, af de værker, som disse brugere har udvalgt. Ingen af de argumenter, der er fremført for Domstolen, kan efter min opfattelse rejse tvivl om denne fortolkning.

81.

For det første er jeg i modsætning til Frank Peterson, Elsevier samt den tyske og den franske regering af den opfattelse, at hverken den omstændighed, at en operatør som YouTube strukturerer den måde, hvorpå de videoer, som brugerne gør tilgængelige online, præsenteres på platformen, ved at lade dem indgå i en standardgrænseflade og ved at indeksere disse videoer under forskellige overskrifter, eller den omstændighed, at denne operatør tilbyder en søgefunktion og foretager en behandling af søgeresultaterne, der sammenfattes på velkomstsiden i form af en inddeling af videoerne i forskellige kategorier, har nogen betydning ( 61 ).

82.

Jeg vil i denne henseende nævne, at denne præsentationsstruktur og disse forskellige funktioner har til formål at gøre opbygningen af platformen mere overskuelig, lette brugen heraf og derved optimere adgangen til de lagrede videoer. Den forudsætning, der ligger til grund for 27. betragtning til direktiv 2001/29, om, at en tjenesteyder ikke foretager en handling i form af »overføring til almenheden«, for så vidt som denne tjenesteyder begrænser sig til »blot« at foretage tilrådighedsstillelse af fysiske faciliteter, indebærer efter min opfattelse ikke, at denne tjenesteyder ikke kan optimere adgangen til det indhold, der transmitteres, ved at strukturere opbygningen af sin tjeneste ( 62 ). Det er nemlig ikke et krav, at »faciliteten« i sig selv skal være »simpel«. Den omstændighed, at en onlineplatform har en høj kompleksitetsgrad med henblik på at lette brugen heraf, er efter min opfattelse derfor uden betydning. Den grænse, som tjenesteyderen efter min opfattelse ikke kan overskride, er den, der består i aktivt at medvirke til overføringen til almenheden af værkerne, således som det fremgår af punkt 75 i dette forslag til afgørelse.

83.

En præsentationsstruktur og sådanne funktioner kan imidlertid efter min opfattelse ikke godtgøre, at operatøren har overskredet denne grænse. Denne struktur og disse funktioner kan navnlig ikke tages som udtryk for, at denne operatør har indflydelse på, hvilket indhold brugerne gør tilgængeligt online på platformen. Den omstændighed, at adgangen til indholdet optimeres, må navnlig ikke forveksles med den omstændighed, at selve indholdet optimeres. Operatøren træffer kun beslutning om indholdet i det sidstnævnte tilfælde ( 63 ). Den omstændighed, at en platform som YouTube indeholder en standardgrænseflade, gør det efter min opfattelse endvidere ikke muligt at konkludere, at den operatør, der driver denne platformen, præsenterer indholdet på en sådan måde, at det af almenheden opfattes som om indholdet tilhører denne operatør, for så vidt som denne grænseflade for hver enkelt video angiver, hvilken bruger der har gjort den tilgængelig online.

84.

For det andet er den omstændighed, at de registrerede brugere på en platform som YouTube præsenteres for en oversigt over »anbefalede videoer«, efter min opfattelse heller ikke afgørende. Det er ubestridt, at disse anbefalinger påvirker det indhold, som disse brugere tilgår. For så vidt som de nævnte anbefalinger genereres automatisk på grundlag af de videoer, som den pågældende bruger tidligere har set, og alene har til formål at gøre det nemmere for denne bruger at tilgå lignende videoer, er de imidlertid ikke udtryk for, at operatøren har besluttet at overføre et bestemt værk til almenheden. Det forholder sig under alle omstændigheder således, at denne operatør ikke på forhånd beslutter, hvilke værker der er tilgængelige på dennes platform.

85.

For det tredje, og i modsætning til, hvad Frank Peterson og Elsevier har gjort gældende, rejser den omstændighed, at en operatør som YouTube i de almindelige betingelser for brug af denne operatørs platform har angivet, at hver enkelt bruger giver denne operatør en global, ikke-eksklusiv og vederlagsfri licens til de videoer, som brugeren gør tilgængelige online, ikke tvivl om den fortolkning, som jeg foreslår. Denne form for vilkår ( 64 ), der giver platformoperatøren ret til at sprede det indhold, som dennes brugere har gjort tilgængeligt online, og hvorved denne operatør desuden automatisk og systematisk synes at erhverve rettigheder til hele dette indhold ( 65 ), godtgør nemlig ikke i sig selv, at denne operatør aktivt medvirker i »overføringen til almenheden« af værkerne, således som det fremgår af punkt 75 i dette forslag til afgørelse. Eftersom dette vilkår netop systematisk og automatisk finder anvendelse på et hvilket som helst indhold, der er gjort tilgængeligt online, synes det nemlig ikke at fremgå heraf, at den nævnte operatør træffer beslutning om det indhold, der transmitteres. Når den samme operatør i henhold til den nævnte licens til gengæld genanvender det indhold, som platformens brugere har gjort tilgængeligt online ( 66 ), foretager denne operatør i denne henseende en handling i form af »overføring til almenheden«.

86.

For det fjerde er det af Frank Peterson og Elsevier anførte argument om, at den økonomiske model, som operatører som YouTube eller Cyando gør brug af, viser, at disse operatører ikke kun foretager »tilrådighedsstillelse af fysiske faciliteter« som omhandlet i 27. betragtning til direktiv 2001/29, men foretager en »overføring til almenheden« af de værker, som brugerne af deres platforme gør tilgængelige online, efter min opfattelse ikke overbevisende. Sagsøgerne i hovedsagerne har i denne forbindelse gjort gældende, at det vederlag, som disse operatører modtager, og som bl.a. hidrører fra salg af reklameplads (»YouTube-modellen«) eller abonnementer (»Cyando-modellen«), ikke er modydelse for en teknisk tjenesteydelse – operatørerne opkræver navnlig ikke betaling hos brugerne for lagringspladsen som sådan – men afhænger af, hvor interessant det indhold, der gøres tilgængeligt online på deres platforme, er. I YouTubes tilfælde er de reklameindtægter, der oppebæres, nemlig så meget desto større, som besøgstallene for platformen er høje, og i Cyandos tilfælde tilskynder udsigten til nemt at kunne downloade store mængder interessant indhold internetbrugerne til at tegne et abonnement.

87.

Den omstændighed, at en tjenesteyder handler med vinding for øje, udgør efter min opfattelse et element, der generelt har en relativt begrænset betydning for sondringen mellem de handlinger, der består i »overføring til almenheden« og en sådan »tilrådighedsstillelse«. For det første erindrer jeg om, at Domstolen efter en række overvejelser ( 67 ) i Reha Training-dommen ( 68 ) og efter min opfattelse med føje fastslog, at den omstændighed, at en handling udføres med vinding for øje, ikke er et kriterium, der indgår i begrebet »overføring til almenheden«, men kan tages i betragtning i forbindelse med beregningen af det vederlag eller den erstatning, som ophavsmanden eventuelt har krav på som følge af en sådan »overføring« ( 69 ). Den omstændighed, at en handling sker med vinding for øje, kan således højst udgøre et indicium for, at der er sket en sådan »overføring« ( 70 ). Den omstændighed, at en tjenesteyder handler med vinding for øje, udgør imidlertid et indicium, der er mindre egnet som grundlag for at foretage en sådan sondring, idet den tilrådighedsstillelse af en »fysisk facilitet«, der gør det muligt at foretage »overføring til almenheden«, som hovedregel sker i et sådant øjemed ( 71 ). Langt de fleste onlineformidlere udbyder således deres tjenester mod vederlag.

88.

Den omstændighed, at det vederlag, som operatører som YouTube og Cyando modtager, afhænger af, om det indhold, som brugerne af deres platforme offentliggør på disse platforme, er interessant, gør det nærmere bestemt ikke muligt at konkludere, at disse operatører selv foretager »overføring til almenheden« af de værker, der måtte befinde sig på platformen. Jeg erindrer om, at det afgørende kriterium efter min opfattelse er, om tjenesteyderen aktivt medvirker til denne »overføring«, således som der er redegjort for i punkt 75 i dette forslag til afgørelse. Denne omstændighed alene gør det imidlertid efter min opfattelse ikke muligt at godtgøre, om dette er tilfældet ( 72 ).

89.

Den fortolkning, som jeg foreslår, bekræftes efter min opfattelse af Domstolens praksis på varemærkeområdet. Jeg vil i denne forbindelse nævne, at Domstolens Store Afdeling i Google France-dommen fastslog, at det forhold, at der i forbindelse med en søge- og annonceringsydelse på internettet, såsom den af Google udbudte AdWords-ydelse, blev gjort brug af tegn, som var identiske med eller lignede varemærker, uden samtykke fra rettighedshaverne, udgjorde en brug af disse varemærker, der ikke var tilladt i EU-rettens forstand. Denne brug blev imidlertid gjort af den bruger af søge- og annonceringsydelsen, der havde valgt disse tegn som søgeord, og ikke af tjenesteyderen, som blot gav denne bruger mulighed for at gøre det. Den omstændighed, at denne tjenesteyder modtog betaling fra sine kunder for brugen af sådanne tegn, var uden betydning. Domstolen var nemlig af den opfattelse, at »[d]en omstændighed, at de nødvendige tekniske betingelser for at gøre brug af et tegn tilvejebringes, og at der modtages et vederlag for denne ydelse, [ikke] betyder […], at den, der udbyder denne ydelse, selv gør brug af det pågældende tegn« ( 73 ).

90.

I dommen i sagen L’Oréal mod eBay fastslog Domstolen – igen som Store Afdeling – på samme måde, at det forhold, at der i et salgsudbud, som var blevet offentliggjort på en online-markedsplads, blev gjort brug af tegn, der svarede til varemærker, uden samtykke fra varemærkeindehaverne, udgjorde en brug af disse varemærker, der ikke var tilladt. Det var imidlertid heller ikke i dette tilfælde operatøren af markedspladsen, der foretog denne brug, men de brugere, der havde offentliggjort disse salgstilbud. For så vidt som denne operatør blot gav brugerne af sine tjenester mulighed for at gøre sådanne salgsudbud tilgængelige online og i givet fald mulighed for at anvende sådanne tegn på denne markedsplads, gjorde den pågældende nemlig ikke selv brug af disse tegn ( 74 ).

91.

Det er imidlertid ubestridt, at navnlig eBay strukturerer den generelle præsentation af de annoncer, der hidrører fra de af selskabets brugere, der handler som sælgere, og opdeler disse annoncer under forskellige overskrifter, og at selskabet har indført en søgefunktion. Denne operatør anbefaler automatisk de brugere, der handler som købere, tilbud, der svarer til dem, som de tidligere har tilgået. Det vederlag, der blev modtaget af de operatører, som var genstand for de sager, der gav anledning til Google France-dommen og dommen i sagen L’Oréal mod eBay, afhang i øvrigt af, at det indhold, som brugerne af deres tjenester leverede, var interessant. Google modtager i forbindelse med AdWords-ydelsen et vederlag, der er afhængigt af, hvor mange gange der klikkes på de salgsfremmende links, som anvender de søgeord, der er valgt af de brugere, der handler som annoncører ( 75 ). eBay modtager en procentdel af de transaktioner, der gennemføres ved hjælp af de salgsudbud, som offentliggøres på selskabets markedsplads ( 76 ). Det er åbenbart, at disse forskellige omstændigheder ikke synes at være afgørende eller endog relevante efter Domstolens opfattelse, idet Domstolen end ikke har henvist til dem i sin argumentation. Jeg stiller mig derfor tvivlende over for, hvorfor de i de foreliggende sager skulle tillægges den betydning, som sagsøgerne i hovedsagerne har foreslået ( 77 ).

92.

På baggrund af samtlige de ovenfor anførte betragtninger foreslår jeg Domstolen at besvare det første spørgsmål i begge sager med, at operatøren af en videodelingsplatform og operatøren af en hosting- og fildelingsplatform ikke foretager en handling i form af »overføring til almenheden« som omhandlet i artikel 3, stk. 1, i direktiv 2001/29, når en bruger af disse operatørers platforme gør et beskyttet værk tilgængeligt online.

93.

Disse operatører kan derfor ikke holdes direkte ansvarlige i henhold til artikel 3, stk. 1, i direktiv 2001/29, når tredjemænd stiller beskyttede værker til rådighed for almenheden via deres platforme uden forudgående samtykke fra rettighedshaverne – og uden at en undtagelse eller indskrænkning finder anvendelse. Denne konklusion udelukker ikke, at der for de nævnte operatører heraf kan følge en form for sekundært ansvar. Dette spørgsmål skal imidlertid undersøges i lyset af de regler om civilretligt erstatningsansvar, som medlemsstaterne har fastsat, og som skal overholde de grænser, der er fastsat i artikel 14 og 15 i direktiv 2000/31 ( 78 ).

94.

Det skal indledningsvis først erindres, at Domstolen i GS Media-dommen i forlængelse af dommen i sagen Svensson m.fl. ( 79 ), fastslog, at den omstændighed, at der på en internetside placeres hyperlinks, der henviser til værker, som er offentliggjort ulovligt på en anden internetside, kan udgøre »overføring til almenheden« som omhandlet i artikel 3, stk. 1, i direktiv 2001/29. Domstolen var nærmere bestemt af den opfattelse, at en person ved at placere sådanne links spiller en »afgørende rolle«, når den pågældende giver almenheden en »direkte adgang« til de relevante værker. En sådan placering af links udgør imidlertid kun en »overføring til almenheden«, hvis det godtgøres, at den person, der har foretaget denne handling, vidste eller burde vide, at disse links giver adgang til værker, som er offentliggjort ulovligt, idet dette kendskab må formodes at foreligge, når denne person har handlet med vinding for øje ( 80 ).

95.

Domstolen fastslog endvidere i dommen i sagen Stichting Brein I (»Filmspeler«), at salg af en medieafspiller, hvorpå der var præinstalleret add-ons, der indeholdt hyperlinks til websteder, som ulovligt via streaming udsendte beskyttede værker, udgjorde »overføring til almenheden«. Domstolen fastslog i denne sag, at sælgeren af denne afspiller ikke begrænsede sig til at foretage »tilrådighedsstillelse af fysiske faciliteter«, men tværtimod spillede en »afgørende rolle« for overføringen af værkerne, idet køberne af den nævnte afspiller uden de add-ons, som sælgeren havde præinstalleret på den samme afspiller, »kun vanskeligt kunne få adgang til de beskyttede værker«, idet de berørte streaming-websteder ikke let lod sig identificere af offentligheden. Domstolen lagde desuden vægt på den omstændighed, at sælgeren af den nævnte afspiller havde kendskab til, at disse add-ons gjorde det muligt at få adgang til værker, der ulovligt var blevet udsendt via internettet ( 81 ).

96.

Endelig fastslog Domstolen i dommen i sagen Stichting Brein II (»The Pirate Bay«), at tilrådighedsstillelse og forvaltning af en internetplatform, der oplagrer og indekserer torrents-filer, som brugerne af denne platform har gjort tilgængelige online, og som gør det muligt for brugerne at dele og downloade beskyttede værker inden for rammerne af et peer-to-peer-netværk, udgjorde »overføring til almenheden«. Domstolen var af den opfattelse, at administratorerne af denne platform ikke begrænsede sig til at foretage »den blotte tilrådighedsstillelse af fysiske faciliteter«, men spillede en »afgørende rolle« i forbindelse med tilrådighedsstillelsen af værkerne, idet de på platformen tilbød forskellige funktioner, herunder en søgefunktion og et indeks over de lagrede torrents-filer, som gjorde det nemmere at lokalisere disse filer. Hvis administratorerne ikke havde foretaget denne handling, »ville disse værker [således] ikke kunne deles af brugerne, eller det ville i det mindste være mere komplekst at dele dem på internettet«. Domstolen fremhævede også i denne sammenhæng, at administratorerne af den nævnte platform havde kendskab til den omstændighed, at de værker, der blev delt via denne platform, generelt blev delt ulovligt ( 82 ).

97.

Som jeg har forklaret i punkt 56 i dette forslag til afgørelse, som det fremgår af 23. betragtning til direktiv 2001/29, og som Domstolen ved flere lejligheder har fastslået ( 83 ), svarer en »overføring til almenheden« i den forstand, hvori dette udtryk er anvendt i dette direktivs artikel 3, stk. 1, i princippet til at foretage transmission af et værk til en almenhed. Det præciseres desuden i denne betragtning, at denne bestemmelse »dog ikke [bør] omfatte andre handlinger«. Hvis det i tilfælde af tilrådighedsstillelse er tilstrækkeligt, at den pågældende person giver almenheden adgang til værket, må denne adgang, således som jeg har præciseret det i punkt 57 i dette forslag til afgørelse, omfatte muligheden for at transmittere dette værk på anmodning af et medlem af almenheden.

98.

Ingen af de handlinger, der er genstand for de tre domme, som er blevet behandlet i dette afsnit, omhandler efter min opfattelse imidlertid en aktuel eller potentiel transmission af et værk til en almenhed. Dommen i sagen Stichting Brein II (»The Pirate Bay«) er i denne henseende det klareste eksempel. Eftersom de værker, der blev delt på peer-to-peer-netværket, ikke var blevet offentliggjort på den omtvistede platform, var administratorerne af denne platform fysisk ikke i stand til at transmittere dem til almenheden. Denne platform gjorde det i virkeligheden blot nemmere for brugerne af denne platform at foretage transmissioner på dette net ( 84 ). Det samme var tilfældet i GS Media-dommen og dommen i sagen Stichting Brein I (»Filmspeler«). Placeringen af hyperlinks og salget af den omtvistede medieafspiller, der var genstand for disse domme, gjorde det nemmere at få adgang til de værker, der ulovligt var blevet stillet til rådighed for almenheden på de omhandlede websteder ( 85 ).

99.

Domstolen har i disse domme efter min opfattelse samlet set ladet handlinger, der i egentlig forstand ikke udgør aktuelle eller potentielle transmissioner af værker, men som gør det nemmere for tredjemand at foretage sådanne ulovlige transmissioner, være omfattet af anvendelsesområdet for artikel 3, stk. 1, i direktiv 2001/29 ( 86 ).

100.

Domstolen inddrog i disse samme domme i forbindelse med begrebet »overføring til almenheden« desuden et kriterium om, at der skulle foreligge kendskab til ulovligheden. Som Elsevier og den franske regering har gjort gældende, indeholder dette begreb imidlertid i princippet ikke et sådant kriterium. Selv om Domstolen gentagne gange har fastslået, at eksistensen af en sådan »overføring« forudsætter, at den pågældende person medvirker »med fuldt kendskab til konsekvenserne af sine handlinger«, »bevidst«, »frivilligt« eller endog »målrettet« ( 87 ), har disse forskellige udtryk efter min opfattelse i princippet til formål at angive, således som jeg har redegjort for i punkt 72 i dette forslag til afgørelse, at det nævnte begreb indebærer, at der skal foreligge en vilje til at foretage transmission af et værk til almenheden ( 88 ). Dette spørgsmål adskiller sig a priori fra spørgsmålet om, hvorvidt den person, der foretager »overføringen til almenheden« af et værk uden ophavsmandens samtykke, har kendskab til den omstændighed, at en sådan »overføring« principielt er ulovlig.

101.

Som jeg har forklaret i punkt 64 i dette forslag til afgørelse, anses spørgsmålet om, hvorvidt der foreligger »overføring til almenheden« i henhold til artikel 3, stk. 1, i direktiv 2001/29 – med forbehold af den i den foregående præmis anførte nuance – i denne henseende generelt for en objektiv omstændighed. Spørgsmålet om, hvorvidt denne »overføring« er lovlig eller ulovlig, afhænger principielt heller ikke af kendskabet hos den person, der foretager den, men i det væsentlige af, om ophavsmanden har givet samtykke til den nævnte »overføring« ( 89 ). Der tages i forbindelse med fastlæggelsen af de sanktioner og den erstatning, som denne person kan idømmes, til gengæld hensyn til, hvilket kendskab den pågældende havde. Det fremgår navnlig af artikel 13 i direktiv 2004/48, at en person, der krænker en intellektuel ejendomsrettighed, og som vidste eller med rimelighed burde vide, at hans aktiviteter medførte en sådan krænkelse, har pligt til at betale rettighedshaveren en erstatning, der står i rimeligt forhold til det tab, denne har lidt som følge af krænkelsen. Når en person foretager en sådan krænkelse uden at vide det eller uden at have rimelig grund til at vide det, er det omvendt muligt at pålægge en mindre byrdefuld sanktion i form af en beslutning om tilbagebetaling af det overskud, som vedkommende har opnået, eller betaling af en erstatning, der kan være fastsat på forhånd ( 90 ).

102.

Når dette er sagt, udgør den omstændighed, at en person – navnlig en tjenesteyder, der handler som mellemmand – bevidst gør det nemmere for tredjemænd at foretage ulovlige handlinger i form af »overføring til almenheden«, helt åbenbart en ansvarspådragende adfærd. Det er imidlertid almindeligt anerkendt, at der her er tale om et spørgsmål om sekundært ansvar, der er omfattet af de af medlemsstaterne fastsatte civilretlige erstatningsregler ( 91 ). Dette sekundære ansvar for de krænkelser af ophavsretten, som begås af tredjemand, indebærer i øvrigt generelt et psykisk element såsom kendskab til, at der foreligger en ulovlighed, eller forsæt ( 92 ).

103.

Eftersom artikel 3, stk. 1, i direktiv 2001/29 harmoniserer det materielle indhold af retten til »overføring til almenheden«, fastlægger den imidlertid efter min opfattelse de handlinger, der er omfattet af denne eneret, og i dette omfang det primære ansvar, der påhviler dem, som ulovligt begår sådanne handlinger. Ordlyden af denne bestemmelse eller af enhver anden bestemmelse i dette direktiv indeholder til gengæld ikke elementer, der synes at antyde, at dette direktiv tilsigter at regulere spørgsmål om sekundært ansvar ( 93 ). Dette er så meget desto mere værd at bemærke, som EU-lovgiver, når denne ønsker, at disse spørgsmål skal være omfattet af de retsakter, som den vedtager, ikke undlader at præcisere dette ( 94 ).

104.

Jeg er af disse grunde forbeholden over for den argumentation, som Domstolen anvendte i GS Media-dommen, dommen i sagen Stichting Brein I (»Filmspeler«) og dommen i sagen Stichting Brein II (»The Pirate Bay«). Uanset om det er ønskeligt, at der på EU-plan findes en ensartet løsning for handlinger, der foretages af personer, som bevidst gør det nemmere for tredjemænd at begå ulovlige handlinger, og selv om en sådan ensartethed ville bidrage til at sikre et højt beskyttelsesniveau for ophavsretten, forholder det sig efter min opfattelse ikke desto mindre således, at EU-retten på sit nuværende udviklingstrin ikke indeholder bestemmelser herom ( 95 ). Det tilkommer EU-lovgiver at indføre en ordning for sekundært ansvar i EU-retten.

105.

Jeg vil understrege, at placeringen af hyperlinks, der henviser til værker, som ulovligt er offentliggjort på et websted, og som foretages med fuldt kendskab til denne ulovlighed, salget af en afspiller som »Filmspeler« og forvaltningen af en platform som »The Pirate Bay« naturligvis skal gøres til genstand for sanktioner. Det er imidlertid efter min opfattelse ikke nødvendigt at lade sådanne handlinger være omfattet af anvendelsesområdet for artikel 3, stk. 1, i direktiv 2001/29 for at nå til dette resultat. Der kan og skal efter min opfattelse findes en reaktion mod disse handlinger i medlemsstaternes civilret – eller endog i deres strafferet. Den fortolkning, som jeg foreslår, efterlader således ikke ophavsmændene tomhændet i denne henseende.

106.

Jeg erindrer i øvrigt om, at Domstolen i Google France-dommen og dommen i sagen L’Oréal mod eBay inden for det varemærkeretlige område valgte ikke at udvide anvendelsesområdet for det primære ansvar til at omfatte de handlinger, der udføres af mellemmænd, og som bidrager til de varemærkekrænkelser, som begås af de brugere, der anvender deres tjenester. Domstolen henviste for en besvarelse af dette spørgsmål med rette til de civilretlige regler, der er fastsat af medlemsstaterne, og de begrænsninger, der er fastsat i direktiv 2000/31 ( 96 ). Jeg er derfor i tvivl om, hvorvidt det er nødvendigt at fravige en sådan tilgang på det ophavsretlige område, idet EU-lovgivningen på disse to områder har et ensartet harmoniseringsniveau og forfølger det samme formål om et højt beskyttelsesniveau for intellektuel ejendomsret.

107.

For det tilfælde, at Domstolen måtte finde det hensigtsmæssigt i de foreliggende sager at anvende den analyseramme, der blev fulgt i GS Media-dommen, dommen i sagen Stichting Brein I (»Filmspeler«) og dommen i sagen Stichting Brein II (»The Pirate Bay«), vil jeg til trods for de forbehold, som jeg har givet udtryk for i det foregående afsnit, subsidiært foretage en undersøgelse af de foreliggende sager på grundlag af denne analyseramme.

108.

Som jeg har forstået disse domme, skal den handling, hvorved en anden person end den, der har besluttet at foretage transmission af et værk, og som i egentlig forstand foretager handlingen i form af »overføring til almenheden«, medvirker til denne transmission, sidestilles med en sådan handling i form af »overføring«, når to kriterier er opfyldt.

109.

For det første skal den pågældende person spille en »afgørende rolle« for den nævnte transmission. Denne »rolle« anses ifølge den forståelse, der er lagt til grund i de nævnte domme, for at foreligge, når denne person gør det nemmere at foretage denne transmission ( 97 ). I de foreliggende tilfælde er dette kriterium helt åbenbart opfyldt, når der er tale om operatører som YouTube og Cyando.

110.

For det andet skal den nævnte persons medvirken have en »bevidst« karakter i den forstand, at den pågældende skal have kendskab til, at den overføring, som vedkommende gør det nemmere at foretage, er ulovlig. Den måde, hvorpå dette kriterium skal fortolkes i de foreliggende sager, er langt mindre klar. Hele problemet skyldes, at der ikke findes en EU-retlig ramme for dette psykiske element. Jeg har derfor kun mulighed for at opstille antagelser ved at hente inspiration i de betragtninger, der fremgår af GS Media-dommen, dommen i sagen Stichting Brein I (»Filmspeler«) og dommen i sagen Stichting Brein II (»The Pirate Bay«), i national retspraksis om sekundært ansvar og i den logik, der kan udledes af de betingelser, som tjenesteydere, der handler som mellemmænd, i henhold til artikel 14, stk. 1, litra a) og b), i direktiv 2000/31 skal opfylde for at være omfattet af den i denne bestemmelse fastsatte ansvarsfritagelse ( 98 ).

111.

I denne henseende forekommer det mig muligt uden større vanskeligheder, således som den forelæggende ret har anført, og som Kommissionen har gjort gældende, at antage, at en operatør som YouTube eller Cyando »bevidst« medvirker i den ulovlige »overføring til almenheden« af et bestemt værk, der er foretaget ved hjælp af denne operatørs platform, når den pågældende havde kendskab til eller viden om eksistensen af den fil, der indeholdt det pågældende værk – navnlig hvis vedkommende havde modtaget underretning om det pågældende værk – og at denne operatør ikke straks handlede, så snart vedkommende havde fået et sådant kendskab eller en sådan viden med henblik på at fjerne denne fil eller hindre adgangen til den ( 99 ). I et sådant tilfælde kan det nemlig med rimelighed antages, at operatøren ved at undlade at handle, selv om han havde mulighed for at gøre det, har accepteret denne ulovlige »overføring« eller i denne henseende har udvist grov uagtsomhed. Spørgsmålet om, under hvilke omstændigheder en operatør får et sådant kendskab eller en sådan viden, og om den pågældende i givet fald har handlet »straks«, bør efter min opfattelse besvares på grundlag af de samme principper som dem, der finder anvendelse i forbindelse med de betingelser, der er fastsat i artikel 14, stk. 1, litra a) og b), i direktiv 2000/31 ( 100 ).

112.

Jeg er som anført af Kommissionen og i modsætning til, hvad Frank Peterson, Elsevier samt den tyske og den franske regering har anført, derimod af den opfattelse, at det ikke kan formodes, at der foreligger kendskab til ulovligheden, alene af den grund, at den pågældende operatør handler med vinding for øje.

113.

Domstolen fastslog ganske vist i GS Media-dommen, at når en person med vinding for øje på et websted placerer hyperlinks til beskyttede værker, som uden ophavsmandens samtykke er blevet offentliggjort på et andet websted, skal der opstilles en (afkræftelig) formodning for, at den pågældende har kendskab til, at disse værker er beskyttede, og at der ikke er givet tilladelse ( 101 ). Ud over at Domstolen i sin senere praksis forekommer mig at have begrænset denne løsning til spørgsmålet om hyperlinks ( 102 ), er det efter min opfattelse under alle omstændigheder ikke muligt at anvende en sådan formodning i de foreliggende tilfælde.

114.

I den sag, der gav anledning til GS Media-dommen, havde operatøren af det omhandlede websted selv placeret de omtvistede links. Denne operatør havde således kendskab til det indhold, som de henviste til. Som Cyando har anført, gav dette forhold grundlag for at opstille en formodning om de faktiske omstændigheder. På dette grundlag kunne Domstolen forvente, at denne operatør forud for denne placering havde foretaget den »nødvendige kontrol« for at sikre sig, at der ikke var tale om beskyttede værker, som ulovligt var blevet offentliggjort på det websted, hvortil disse links henviste ( 103 ).

115.

Jeg erindrer til gengæld om, at det principielt ikke er platformoperatøren, der gør indholdet tilgængeligt online. Hvis løsningen i GS Media-dommen blev anvendt i denne sammenhæng, ville det svare til at hævde, at denne operatør, når den pågældende generelt handler med vinding for øje, må formodes ikke blot at have kendskab til alle de filer, der måtte befinde sig på vedkommendes servere, men også til deres eventuelle ulovlige karakter, idet det ville påhvile den pågældende at afkræfte denne formodning ved at godtgøre, at vedkommende har foretaget den »nødvendige kontrol«. En sådan løsning vil imidlertid efter min opfattelse svare til at pålægge en sådan operatør en generel forpligtelse til i strid med det forbud, der i denne henseende er fastsat i artikel 15, stk. 1, i direktiv 2000/31, at overvåge den information, som den pågældende oplagrer, og til aktivt at undersøge forhold eller omstændigheder, der tyder på ulovlig virksomhed ( 104 ).

116.

Det står tilbage at undersøge, om operatører som YouTube og Cyando, således som Frank Peterson, Elsevier og den franske regering har hævdet, kan holdes ansvarlige som følge af, at de havde et generelt og abstrakt kendskab til den omstændighed, at tredjemænd (bl.a.) anvender deres platforme til ulovligt at dele beskyttede værker online.

117.

Dette spørgsmål er meget komplekst. Mange varer eller tjenesteydelser kan i lighed med den brug, der sker på platforme som YouTube og Uploaded, anvendes til lovlige eller endog samfundsmæssigt ønskværdige formål samt til ulovlige formål. Leverandøren af en sådan vare eller tjenesteydelse kan efter min opfattelse ikke holdes ansvarlig for den ulovlige brug, som tredjemand gør heraf, alene med den begrundelse, at den pågældende har kendskab til eller mistanke om en sådan brug. En så lav ansvarsstandard ville kunne få en dæmpende indvirkning på fremstillingen og markedsføringen af sådanne varer eller tjenesteydelser, hvilket ville skade den lovlige brug af sådanne varer eller tjenesteydelser – og dermed hæmme udviklingen af lignende eller innovative varer eller tjenesteydelser ( 105 ).

118.

Den blotte omstændighed, at en leverandør opnår en fortjeneste ved disse former for ulovlig brug, er heller ikke afgørende. I denne forbindelse har Frank Peterson, Elsevier og den franske regering fremhævet, at YouTube opnår finansiering bl.a. fra de reklamer, der er placeret på platformen, at jo mere interessant det indhold, der offentliggøres på denne platform, er, jo større er de reklameindtægter, som selskabet modtager, og at det er »almindeligt anerkendt«, at der i »langt størstedelen af tilfældene« er tale om beskyttede værker, som gøres tilgængelige online uden samtykke fra ophavsmændene. Ud over at denne logik forekommer mig at være noget unuanceret, når der er tale om en platform som YouTube ( 106 ), vil jeg nævne, at indtægterne fra de reklamer, der vilkårligt vises på denne platform, afhænger af, hvor ofte denne platform besøges – og er derfor et resultat af såvel den lovlige som den ulovlige brug, der gøres heraf. En del af fortjenesten for en hvilken som helst leverandør af en vare eller tjenesteydelse, der kan gøres til genstand for disse to former for brug, vil imidlertid uundgåeligt hidrøre fra de brugere, der køber eller anvender denne vare eller tjenesteydelse til ulovlige formål. Det er derfor nødvendigt at godtgøre eksistensen af andre forhold.

119.

Det er i denne henseende vigtigt at holde sig formålet med en ordning for sekundært ansvar for øje. Som det fremgår af punkt 117 i dette forslag til afgørelse, skal en sådan ordning efter min opfattelse have til formål at virke afskrækkende på den adfærd, der gør det nemmere at krænke ophavsretten, uden dog at hæmme innovationen og begrænse den potentielt lovlige brug af de varer eller tjenesteydelser, der også kan gøres til genstand for ulovlig brug.

120.

Som den finske regering har gjort gældende, kan en tjenesteyder, uden at det er nødvendigt at godtgøre, at den pågældende havde kendskab til eller viden om, at der var begået konkrete krænkelser af ophavsretten, efter min opfattelse i denne forbindelse ifalde ansvar, når det godtgøres, at denne tjenesteyder på det tidspunkt, hvor den pågældende leverede sin tjeneste, havde til hensigt at gøre det nemmere for tredjemand at foretage sådanne krænkelser. Dommen i sagen Stichting Brein I (»Filmspeler«) og dommen i sagen Stichting Brein II (»The Pirate Bay«) skal efter min opfattelse forstås på denne måde. Domstolen anførte i den førstnævnte dom, at sælgeren af »Filmspeler« havde et generelt kendskab til den omstændighed, at denne afspiller kunne anvendes til ulovlige formål ( 107 ). I den sidstnævnte dom bemærkede Domstolen, at administratorerne af platformen »The Pirate Bay« havde en generel viden om, at denne platform gjorde det nemmere at få adgang til de værker, der var blevet delt uden forudgående samtykke fra ophavsmændene, og at de, henset til den omstændighed, at en meget stor del af de torrents-filer, der fandtes på denne platform, henviste til sådanne værker, under alle omstændigheder ikke kunne have været uvidende herom ( 108 ). I de sager, der gav anledning til disse domme, havde disse personer imidlertid åbenlyst givet udtryk for, at de havde til hensigt gennem deres medieafspiller eller via deres platforme at gøre det nemmere for tredjemænd at foretage ulovlige handlinger i form af »overføring til almenheden« ( 109 ).

121.

I de foreliggende tilfælde har hverken YouTube eller Cyando åbenlyst gjort reklame for den ulovlige brug af deres platforme. Frank Peterson og Elsevier har ikke desto mindre gjort gældende, at disse operatører bør holdes ansvarlige, når der henses til den måde, hvorpå de har tilrettelagt deres tjenester. Som nævnt har sagsøgerne i hovedsagerne på dette punkt anført en række argumenter: For det første holdt de nævnte operatører sig i bevidst uvidenhed med hensyn til den ulovlige brug af deres platforme (ved at gøre det muligt for deres brugere automatisk og uden forudgående kontrol at offentliggøre indhold på disse platforme), for det andet tilskyndede de dem til at benytte en sådan ulovlig brug, og for det tredje handlede de uagtsomt med hensyn til denne brug (idet de havde tilsidesat deres forpligtelse til at udvise omhu, og idet de heller ikke i denne forbindelse foretog en forudgående kontrol af det indhold, der var gjort tilgængeligt online) ( 110 ).

122.

Det er nødvendigt med det samme at foretage visse præciseringer. En operatør kan efter min opfattelse ikke holdes ansvarlig på grund af bevidst uvidenhed eller uagtsomhed alene med den begrundelse, at den pågældende gør det muligt for brugerne af sin platform automatisk at offentliggøre indhold herpå, og at vedkommende ikke generelt kontrollerer indholdet, før det gøres tilgængeligt online. For det første kan det ikke med rimelighed hævdes, således som Elsevier ikke desto mindre har gjort det, at denne operatør ved at tilrettelægge sin platform på denne måde ganske enkelt har haft til hensigt at undgå enhver form for ansvar ( 111 ). For det andet er artikel 15 i direktiv 2000/31 til hinder for, at det af en sådan tjenesteyder kan forventes, at den pågældende generelt og abstrakt foretager overvågning af de informationer, vedkommende oplagrer, og at den pågældende aktivt undersøger, om der foregår ulovlig virksomhed på dennes servere. Den omstændighed, at denne operatør ikke foretager en sådan generel overvågning, kan derfor ikke anses for at udgøre bevidst uvidenhed eller uagtsomhed ( 112 ). Hvis en tjenesteyder blot udviser uagtsomhed, bør dette i øvrigt og mere generelt, med forbehold af den situation, der er omhandlet i punkt 111 i dette forslag til afgørelse, pr. definition være tilstrækkeligt til at godtgøre, at den pågældende »bevidst« har medvirket til at gøre det nemmere for brugerne af den pågældendes tjeneste at foretage krænkelser af ophavsretten.

123.

Når dette er sagt, kan den måde, hvorpå en tjenesteyder tilrettelægger sin tjeneste, efter min opfattelse under visse omstændigheder rent faktisk godtgøre, at den pågældendes medvirken i de ulovlige handlinger i form af »overføring til almenheden«, som brugerne af denne tjeneste har begået, som omhandlet i artikel 3, stk. 1, i direktiv 2001/29, således som Domstolen har fortolket denne bestemmelse i GS Media-dommen, dommen i sagen Stichting Brein I (»Filmspeler«) og dommen i sagen Stichting Brein II (»The Pirate Bay«), har en »bevidst karakter«. Dette er tilfældet, når de elementer, der kendetegner denne samme tjeneste, viser, at den pågældende tjenesteyder var i ond tro, hvilket kan komme til udtryk i form af en hensigt om at tilskynde til eller bevidst at holde sig i uvidenhed om sådanne krænkelser af ophavsretten ( 113 ).

124.

Det skal i denne henseende efter min opfattelse undersøges, dels om der findes en objektiv forklaring på de egenskaber, der kendetegner den omhandlede tjeneste, og om disse egenskaber tilfører en merværdi til den lovlige brug af denne tjeneste, dels om tjenesteyderen har truffet rimelige foranstaltninger for at forebygge ulovlig brug af den nævnte tjeneste ( 114 ). Hvad angår dette sidste punkt kan det heller ikke her forventes af tjenesteyderen, at den pågældende generelt kontrollerer samtlige de filer, som brugerne af dennes tjeneste påtænker at offentliggøre, før disse filer gøres tilgængelige online – artikel 15, stk. 1, i direktiv 2000/31 kan ikke fraviges. Det andet element i denne test bør efter min opfattelse snarere udgøre et forsvar for tjenesteyderne. Den omstændighed, at tjenesteyderen generelt og omhyggeligt opfylder den forpligtelse til at fjerne information, der følger af dette direktivs artikel 14, stk. 1, litra b), eller de eventuelle forpligtelser, som denne tjenesteyder i givet fald er blevet pålagt ved et retsligt påbud, eller endog den omstændighed, at denne tjenesteyder frivilligt har gennemført andre foranstaltninger, synes i denne forbindelse at godtgøre, at den pågældende har handlet i god tro.

125.

Det tilkommer i de foreliggende tilfælde den nationale ret at anvende denne test på operatører som YouTube og Cyando. Det er efter min opfattelse hensigtsmæssigt at give denne ret visse oplysninger i denne henseende.

126.

For det første er det, henset til de egenskaber, der kendetegner en platform som YouTube, efter min opfattelse vanskeligt at hævde, at operatøren af denne platform har ønsket at gøre det nemmere at foretage ulovlig brug af denne platform. Den omstændighed, at den søge- og indekseringsfunktion, der er tilgængelig på den nævnte platform, i givet fald gør det nemmere at få adgang til ulovligt indhold, kan navnlig ikke udgøre et indicium i denne henseende. Der findes en objektiv forklaring på disse funktioner, som skaber en merværdi for den lovlige brug af den nævnte platform. Selv om Domstolen i dommen i sagen Stichting Brein II (»The Pirate Bay«) anså den omstændighed, at administratorerne af de omtvistede platforme tilbød en søgemaskine og foretog indeksering af de lagrede filer, for at være et indicium for, at de »bevidst« havde medvirket i delingen af beskyttede værker ( 115 ), kan denne vurdering ikke adskilles fra den særlige sammenhæng, som denne sag indgik i, og som var kendetegnet ved den hensigt, som disse administratorer havde tilkendegivet, om at gøre det nemmere at begå krænkelser af ophavsretten.

127.

Den omstændighed, at en platformoperatør som YouTube gør det muligt for visse brugere at indsætte reklamer i deres videoer og videregiver en del af de genererede indtægter til disse brugere ( 116 ), er i modsætning til, hvad Elsevier har anført, efter min opfattelse i øvrigt ikke tilstrækkelig til at godtgøre, at denne platformoperatør havde til hensigt at tilskynde disse brugere til at gøre beskyttede værker tilgængelige online uden ophavsmændenes samtykke. Det er tværtimod ubestridt, at det i YouTubes tilfælde er muligt at indsætte disse reklamer ved hjælp af Content ID, der har til formål at sikre, at denne mulighed kun tilbydes rettighedshaverne, idet denne software automatisk identificerer de videoer, der indeholder beskyttede værker, og som tredjemænd gør tilgængelige online, og i givet fald giver de nævnte rettighedshavere mulighed for selv at indsætte reklamer i den pågældende video og at modtage reklameindtægter ( 117 ).

128.

Dette giver mig anledning til at nævne den omstændighed, at YouTube endvidere tilbyder værktøjer, herunder navnlig denne software, for at bekæmpe krænkelser af ophavsretten på selskabets platform ( 118 ). Denne omstændighed bidrager til at vise, således som jeg har anført i punkt 124 i dette forslag til afgørelse, at denne operatør har været i god tro med hensyn til den ulovlige brug, der er sket på den pågældendes platform ( 119 ).

129.

For det andet er jeg til gengæld bange for, at situationen for så vidt angår Uploaded er mindre klar. Jeg er i denne henseende i modsætning til, hvad Elsevier har anført, af den opfattelse, at den omstændighed, at en operatør gør det muligt for brugerne af sin platform »anonymt« at gøre filer tilgængelige online på denne platform, godtgør, at den pågældende har til hensigt at gøre det nemmere at begå krænkelser af ophavsretten. Jeg præciserer, at det fremgår af de sagsakter, som Domstolen råder over, at det for at gøre en fil tilgængelig online på Uploaded er nødvendigt at oprette en konto ved angivelse af fornavn, efternavn og en e-mailadresse. Elsevier har således kritiseret den omstændighed, at Cyando ikke ved hjælp af et system for identitetskontrol eller autentificering kontrollerer rigtigheden af de oplysninger, som brugeren anfører. Selv om den mulighed, som enhver har for at anvende internettet og onlinetjenester uden identitetskontrol, rent faktisk kan misbruges til ulovlige aktiviteter af personer med onde hensigter, er det imidlertid min opfattelse, at denne mulighed ikke desto mindre er beskyttet af helt grundlæggende regler, såsom retten til privatlivets fred, ytrings- og samvittighedsfriheden eller regler om databeskyttelse, bl.a. i EU-retten ( 120 ) og i international ret ( 121 ). Det er efter min opfattelse kun muligt at anvende systemer for identitetskontrol eller autentificering i forhold til specifikke tjenester på de betingelser, der er fastsat i lovgivningen.

130.

Den omstændighed, at en Sharehoster som Uploaded opretter et download-link til de lagrede filer og gør det muligt for brugerne frit at dele dem, godtgør efter min opfattelse heller ikke, at der foreligger en hensigt om at gøre det nemmere at foretage krænkelser af ophavsretten. Der findes en objektiv begrundelse for oprettelsen af disse links, og de tilfører de lovlige anvendelser af tjenesten en merværdi. Selv ikke omfanget af den ulovlige brug, der sker på Uploaded – og som parterne i hovedsagerne har foretaget en i det mindste modsætningsfyldt opgørelse af ( 122 ) – kan efter min opfattelse i sig selv gøre det muligt at godtgøre, at operatøren af denne platform har haft en sådan hensigt, navnlig ikke såfremt denne operatør har truffet rimelige foranstaltninger til at bekæmpe den nævnte brug.

131.

Jeg stiller mig imidlertid endvidere tvivlende over for et »partnerskabsprogram« som det, Cyando har indført. Jeg erindrer om, at Cyando inden for rammerne af dette program betaler et vederlag til visse brugere afhængigt af, hvor mange gange de filer, som de har gjort tilgængelige online, bliver downloadet ( 123 ). Jeg stiller mig tvivlende over for den objektive begrundelse for et sådant program og den merværdi, som dette program tilfører den lovlige brug af tjenesten. Det er til gengæld blevet godtgjort for de nationale retter, at dette program har til formål at tilskynde brugerne til at gøre populære værker tilgængelige online, således at de kan downloades ulovligt. Jeg udelukker derfor ikke, at det af den omstændighed, at der er indført et sådant program, kan udledes, at tjenesteyderen »bevidst« har medvirket til de ulovlige handlinger, som den pågældendes brugere har begået ( 124 ). Det tilkommer i givet fald den nationale ret at efterprøve dette.

132.

Som jeg har anført, indeholder afdeling 4 i direktiv 2000/31 flere bestemmelser om formidleransvar for tjenesteydere. Dette direktivs artikel 12, 13 og 14, der er indeholdt i denne afdeling, fastsætter hver især i stk. 1 bestemmelse om et »sikkert område« (safe harbour), der henholdsvis vedrører handlinger i form af »ren videreformidling«, »caching« og »oplagring (»hosting«)« ( 125 ).

133.

Artikel 14, stk. 1, i direktiv 2000/31 finder nærmere bestemt anvendelse i tilfælde af »levering af en informationssamfundstjeneste, som består i oplagring af information leveret af en tjenestemodtager«. Det fremgår i det væsentlige af denne bestemmelse, at udbyderen af en sådan tjeneste ikke kan holdes ansvarlig for information, som den pågældende oplagrer på anmodning af sine brugere, medmindre denne tjenesteyder, efter at have fået kendskab til eller viden om, at denne information er ulovlig, ikke straks har fjernet eller har hindret adgangen til den.

134.

Jeg vil nævne, at denne bestemmelse ikke har til formål positivt at fastlægge en sådan tjenesteyders ansvar. Denne bestemmelse indeholder kun en negativ afgrænsning af de situationer, hvori der kan ifaldes ansvar. Den fritagelse, der er fastsat i den nævnte bestemmelse, vedrører desuden udelukkende det ansvar, der kan følge af de informationer, som brugerne af den pågældendes tjeneste leverer. Denne bestemmelse omfatter ikke andre aspekter af denne tjenesteyders virksomhed ( 126 ).

135.

Bundesgerichtshof (forbundsdomstol) ønsker med det andet spørgsmål i begge sager nærmere bestemt oplyst, om operatører som YouTube og Cyando er omfattet af artikel 14, stk. 1, i direktiv 2000/31 for så vidt angår de filer, som de oplagrer på anmodning af brugerne af deres platforme.

136.

Dette er efter min opfattelse generelt tilfældet. Inden jeg redegør for min opfattelse, finder jeg det imidlertid nødvendigt at foretage en præcisering på et punkt, der vedrører forholdet mellem denne bestemmelse og artikel 3, stk. 1, i direktiv 2001/29.

137.

Jeg vil nemlig nævne, at den forelæggende ret udelukkende har forelagt det andet spørgsmål i begge sager for det tilfælde, at Domstolen – således som jeg foreslår den – besvarer det første spørgsmål i begge sager benægtende med en konstatering af, at operatører som YouTube og Cyando ikke foretager »overføring til almenheden« som omhandlet i artikel 3, stk. 1, i direktiv 2001/29 af de værker, som brugerne af deres platforme eventuelt ulovligt gør tilgængelige online. Denne domstol synes således at tage udgangspunkt i den forudsætning, at disse operatører i det omvendte tilfælde, hvor de er direkte ansvarlige i henhold til den nævnte artikel 3, stk. 1, for ulovlig »overføring«, principielt ikke kan påberåbe sig den fritagelse, der er fastsat i artikel 14, stk. 1, i direktiv 2000/31 ( 127 ).

138.

Artikel 14, stk. 1, i direktiv 2000/31 finder imidlertid generel anvendelse på enhver form for ansvar, der for de omhandlede tjenesteydere kan følge af en hvilken som helst form for information, som de oplagrer på anmodning af brugerne af deres tjenester, uanset hvilket forhold der ligger til grund for dette ansvar, det pågældende retsområde og den præcise kvalificering eller art af det nævnte ansvar. Denne bestemmelse omfatter således efter min opfattelse såvel det primære som det sekundære ansvar for de informationer, som disse brugere leverer, og de aktiviteter, som de udfører ( 128 ).

139.

Selv om artikel 14, stk. 1, i direktiv 2000/31 principielt ikke finder anvendelse, når en tjenesteyder overfører sit »eget« indhold til almenheden, kan denne bestemmelse efter min opfattelse derfor til gengæld finde anvendelse, når det overførte indhold, således som det er tilfældet i de foreliggende sager, er blevet leveret af brugerne af den pågældendes tjeneste ( 129 ). Denne fortolkning bekræftes efter min opfattelse af den omstændighed, at hverken denne bestemmelse eller artikel 3, stk. 1, i direktiv 2001/29 foreskriver en undtagelse for de tjenesteydere, der foretager »overføring til almenheden« af de værker, som brugerne af deres tjenester leverer. Det fremgår tværtimod af 16. betragtning til sidstnævnte direktiv, at dette direktiv ikke »berører […] bestemmelserne om ansvar i direktiv [2000/31]«.

140.

Det følger heraf, at såfremt Domstolen i modsætning til, hvad jeg har foreslået, besvarer det første spørgsmål i begge sager bekræftende, bør den med henblik på at give den forelæggende ret et nyttigt svar alligevel besvare det andet spørgsmål i begge sager. De kriterier, der kendetegner en »overføring til almenheden« som omhandlet i artikel 3, stk. 1, i direktiv 2001/29, og betingelserne for at anvende artikel 14, stk. 1, i direktiv 2000/31 kan imidlertid undergives en sammenhængende fortolkning, hvilket jeg vil redegøre for nedenfor, således at der i praksis undgås overlapninger mellem disse to bestemmelser.

141.

Efter denne præcisering skal det nævnes, at det af artikel 14, stk. 1, i direktiv 2000/31 fremgår, at anvendelsesområdet for denne bestemmelse afhænger af to kumulative betingelser: Dels skal der foreligge levering af en »informationssamfundstjeneste«, dels skal denne tjeneste »bestå […] i oplagring af information leveret af en tjenestemodtager […] på anmodning af« denne tjenestemodtager.

142.

Fortolkningen af den første betingelse giver ikke anledning til vanskeligheder i de foreliggende sager. Jeg vil i denne henseende nævne, at begrebet »informationssamfundstjeneste« omfatter »enhver tjeneste, der normalt ydes mod betaling, og som teleformidles ad elektronisk vej på individuel anmodning fra en tjenestemodtager« ( 130 ). Det er imidlertid åbenbart, at de tjenester, som udbydes af operatører som YouTube og Cyando, »teleformidles ad elektronisk vej« og »på individuel anmodning fra en tjenestemodtager« ( 131 ). Disse tjenester ydes desuden »mod betaling«. Den omstændighed, at en operatør som YouTube bl.a. modtager betaling for reklame, og at denne operatør ikke opkræver direkte betaling hos brugerne af den pågældendes platform ( 132 ), rejser ikke tvivl om denne fortolkning ( 133 ).

143.

Hvad angår den anden betingelse er situationen ved første øjekast mindre indlysende. For det første synes det klart, at en operatør som Cyando inden for rammerne af Uploaded leverer en tjeneste, der »består i oplagring« af filer på selskabets serverer, dvs. »information« ( 134 ), der »leveres af en tjenestemodtager«, dvs. den bruger, der gør filerne tilgængelige online, og at dette sker »på anmodning fra« denne tjenestemodtager, idet det er sidstnævnte, som træffer beslutning om de omhandlede filer.

144.

Selv om det for det andet er ubestridt, at en operatør som YouTube oplagrer de videoer, som brugerne af dennes platform har gjort tilgængelige online, er der imidlertid kun tale om et af de mange aspekter ved den pågældendes virksomhed. Det skal derfor afgøres, om denne omstændighed er til hinder for, at en sådan operatør er omfattet af artikel 14, stk. 1, i direktiv 2000/31.

145.

Dette er efter min opfattelse ikke tilfældet. Selv om denne bestemmelse kræver, at den tjeneste, som tjenesteyderen leverer, »består i oplagring af information leveret af en tjenestemodtager«, foreskriver den nemlig ikke, at denne oplagring skal udgøre det eneste formål eller endog hovedformålet hermed. Denne betingelse er tværtimod formuleret bredt.

146.

Det følger efter min opfattelse heraf, at artikel 14, stk. 1, i direktiv 2000/31 principielt kan omfatte enhver udbyder af en »informationssamfundstjeneste«, der i lighed med YouTube eller Cyando som et led i denne tjeneste oplagrer information, der leveres af deres brugere, på anmodning af disse sidstnævnte brugere ( 135 ). Jeg vil imidlertid gentage, at den i denne bestemmelse fastsatte fritagelse under alle omstændigheder er begrænset til det ansvar, der kan ifaldes som følge af disse informationer, og som ikke omfatter andre aspekter ved den pågældende tjenesteyders virksomhed.

147.

Den praksis, som Domstolen hidtil har fastsat, følger denne tilgang. Domstolen fastslog i denne henseende i Google France-dommen, at udbyderen af en søge- og annonceringsydelse på internettet som den, Google leverer i form af AdWords, var omfattet af artikel 14, stk. 1, i direktiv 2000/31. Domstolen var nemlig af den opfattelse, at denne tjeneste »består i oplagring af information leveret af en tjenestemodtager« i denne bestemmelses forstand, idet denne tjenesteyder inden for rammerne af den nævnte tjeneste oplagrede visse oplysninger, såsom søgeord, der skulle vælges af de brugere, som foretog annoncering, salgsfremmende links, kommercielle beskeder, som ledsagede disse links, samt adresserne på annoncørernes websted ( 136 ). Det fremgår klart, at det efter Domstolens opfattelse ikke var problematisk, at oplagringen af de nævnte informationer skete som et led i en mere omfattende virksomhed.

148.

Domstolen opstillede imidlertid et forbehold. Den var af den opfattelse, at en tjenesteyder udelukkende er omfattet den ansvarsfritagelse, der er fastsat i artikel 14, stk. 1, i direktiv 2000/31, for så vidt angår de informationer, som den pågældende oplagrer på anmodning af sine brugere, når den adfærd, som denne tjenesteyder udviser, begrænser sig til en »formidlingsydelse«, således som EU-lovgiver inden for rammerne af direktivets afdeling 4 har ønsket. Domstolen fastslog i lyset af 42. betragtning til det nævnte direktiv, at det i denne henseende skulle undersøges, »om den rolle, som den pågældende udbyder har, er neutral, for så vidt som den udelukkende er teknisk, automatisk og passiv, således at udbyderen ikke har kendskab til eller kontrol over de informationer, han lagrer«, eller om den pågældende tværtimod »har spillet en aktiv rolle, som vil give ham kendskab til eller kontrol med de lagrede oplysninger« ( 137 ).

149.

Domstolen fastslog på samme måde i dommen i sagen L’Oréal mod eBay, at en operatør af en online-markedsplads som eBay var omfattet af artikel 14, stk. 1, i direktiv 2000/31. Domstolen bemærkede også i denne forbindelse, at den tjeneste, som denne operatør udbød, bl.a. bestod i oplagring af information, som brugerne af denne markedsplads leverede. Der var navnlig tale om de oplysninger, der vedrørte deres salgstilbud. Domstolen bemærkede endvidere, at en tjenesteyder for så vidt angår sådanne oplysninger kun er omfattet af den i denne bestemmelse fastsatte ansvarsfritagelse, når den pågældende udgør en »tjenesteyder, der handler som formidler«. Dette er ikke tilfældet, når denne tjenesteyder »i stedet for at begrænse sig til at levere sine ydelser neutralt gennem en rent teknisk og automatisk behandling af de informationer, som hans kunder forsyner ham med, spiller en aktiv rolle, som giver ham kendskab til eller kontrol med disse oplysninger« ( 138 ).

150.

Det fremgår af disse domme, at operatører som YouTube og Cyando, der som led i deres virksomhed oplagrer de informationer, som brugerne af deres platforme leverer, med hensyn til det ansvar, som kan ifaldes som følge af, at en del af disse informationer har ulovlig karakter, er omfattet af den fritagelse, der er fastsat i artikel 14, stk. 1, i direktiv 2000/31, for så vidt som de ikke har spillet en »aktiv rolle«, der giver dem »kendskab til eller kontrol med« de omhandlede informationer.

151.

Jeg vil i denne henseende præcisere, således som Kommissionen har anført, at enhver tjenesteyder, der oplagrer informationer, som leveres af den pågældendes brugere, nødvendigvis har en vis kontrol med disse informationer. En sådan tjenesteyder har navnlig den tekniske formåen til at fjerne disse informationer eller hindre adgangen til dem. Dette er netop baggrunden for, at den pågældende i henhold til artikel 14, stk. 1, litra a) og b), i direktiv 2000/31 forventes at handle på denne måde, når vedkommende får kendskab til de ulovlige informationer ( 139 ). Denne formåen til at udføre kontrol kan ikke – uden at den nævnte artikel 14, stk. 1, mister sin effektive virkning – i sig selv godtgøre, at en tjenesteyder har spillet en »aktiv rolle« ( 140 ).

152.

Den »aktive rolle«, som Domstolen har henvist til, vedrører med rette i virkeligheden selve indholdet af de informationer, som leveres af brugerne. Jeg forstår Domstolens praksis således, at tjenesteyderen spiller en sådan »aktiv rolle«, der kan give den pågældende »kendskab til eller kontrol med« de informationer, som den pågældende oplagrer på anmodning af de brugere, der anvender den pågældendes tjeneste, når vedkommende ikke begrænser sig til at foretage en behandling af disse informationer, der er neutral med hensyn til dens indhold, men som følge af arten af den aktivitet, der udføres, må anses for at have opnået den intellektuelle kontrol over dette indhold. Dette er tilfældet, hvis tjenesteyderen udvælger de informationer, der oplagres ( 141 ), hvis den pågældende på anden måde aktivt er involveret i indholdet heraf, eller hvis vedkommende præsenterer disse informationer på en sådan måde, at det af almenheden opfattes som om indholdet tilhører ham. I sådanne tilfælde træder tjenesteyderen ud af rollen som mellemmand, der formidler de informationer, som er blevet leveret af brugerne af den pågældendes tjeneste: tjenesteyderen tilegner sig disse informationer ( 142 ).

153.

Operatører som YouTube og Cyando spiller imidlertid efter min opfattelse i princippet ikke en sådan »aktiv rolle« med hensyn til de informationer, som de oplagrer på anmodning af brugerne af deres platforme.

154.

For det første erindrer jeg nemlig om, at filerne automatisk gøres tilgængelige online på sådanne platforme, uden at operatørerne forinden foretager et gennemsyn eller en udvælgelse. Som den finske regering og Kommissionen i det væsentlige har gjort gældende, får disse operatører således ikke kontrol over disse informationer på det tidspunkt, hvor de bliver gjort tilgængelige online.

155.

For det andet kan den omstændighed, at de oplagrede informationer kan tilgås eller downloades direkte fra de samme platforme, i modsætning til det, hvad Elsevier har anført, ikke anses for at godtgøre, at operatørerne af disse platforme har spillet en »aktiv rolle«. Det er i denne henseende uden betydning, om en tjenesteyder kontrollerer adgangen til de informationer, som den pågældende oplagrer på anmodning af brugerne af den pågældendes tjeneste. Som eksempel kan nævnes, at det for at få adgang til de annoncer, der gøres tilgængelige online ved hjælp af AdWords, er nødvendigt at anvende Googles søgemaskine ( 143 ). For at få adgang til de salgsudbud, der gøres tilgængelige online på eBay, er det ligeledes nødvendigt at besøge selskabets markedsplads ( 144 ). Domstolen anså med føje ikke dette for en relevant omstændighed i Google France-dommen og i dommen i sagen L’Oréal mod eBay. Det er nemlig alene afgørende, om tjenesteyderen kontrollerer indholdet af de oplagrede informationer. Den omstændighed, at disse informationer er tilgængelige på tjenesteyderens platform eller websted, kan ikke godtgøre, at dette er tilfældet, idet disse informationer tilgås eller downloades efter individuel anmodning fra en bruger gennem »rent tekniske og automatiske« fremgangsmåder.

156.

For det tredje er jeg til trods for, hvad Elsevier synes at hævde, ikke overbevist om, at den måde, hvorpå en operatør som YouTube eller Cyando præsenterer de informationer, som den pågældende oplagrer på anmodning af sine brugere, og som denne operatør giver adgang til via sin platform, vil give en tredjemand den forståelse, at disse informationer tilhører den pågældende operatør. Dels er dette ikke tilfældet, for så vidt som en operatør som YouTube for hver enkelt video, der offentliggøres på den pågældendes platform, angiver, hvilken bruger der har gjort den tilgængelig online. Dels er en rimeligt velunderrettet internetbruger vidende om, at de filer, der oplagres via en hosting- og fildelingsplatform som Uploaded, som hovedregel ikke hidrører fra operatøren af denne platform.

157.

For det fjerde er jeg af den opfattelse, at hverken den omstændighed, at en operatør som YouTube ( 145 ) strukturerer den måde, hvorpå de videoer, som brugerne leverer, præsenteres på platformen, ved at lade dem fremgå af en standardgrænseflade eller ved at indeksere dem under forskellige overskrifter, eller den omstændighed, at denne platform tilbyder en søgefunktion, og at operatøren foretager en behandling af søgeresultaterne, der sammenfattes på velkomstsiden i form af en inddeling af videoerne i forskellige kategorier, kan godtgøre, at denne operatør spiller en »aktiv rolle« med hensyn til disse videoer.

158.

Den omstændighed, at en tjenesteyder strukturerer den måde, hvorpå de informationer, der leveres af brugerne af dennes tjeneste, præsenteres på den pågældendes platform eller websted, med henblik på at gøre det nemmere at bruge tjenesten og derved optimere adgangen til disse informationer, er efter min opfattelse ikke relevant. Det modsatrettede argument, som Frank Peterson og den franske regering har anført, er efter min opfattelse udtryk for en urigtig forståelse af dommen i sagen L’Oréal mod eBay. Domstolen fastslog i denne dom, at en tjenesteyder som eBay spiller en »aktiv rolle«, når den pågældende yder visse sælgere bistand med hensyn til bestemte salgsudbud, som består i »at optimere [disse salgsudbud]« ( 146 ), idet denne betragtning var begrundet i den omstændighed, at eBay ind imellem ydede en individuel bistand med hensyn til den måde, hvorpå indholdet af konkrete salgsudbud kunne udformes ( 147 ). Ved at yde en sådan bistand havde eBay aktivt været involveret i indholdet af de omhandlede salgsudbud, således som det fremgår af punkt 152 i dette forslag til afgørelse ( 148 ).

159.

Domstolen berørte derimod ikke den omstændighed, at eBay strukturerede den generelle præsentation af de salgsudbud, der var blevet gjort tilgængelige online på selskabets markedsplads ( 149 ). Den omstændighed, at en tjenesteyder kontrollerer, under hvilke betingelser de informationer, som den pågældende oplagrer på anmodning af brugerne af vedkommendes tjeneste, præsenteres, godtgør ikke, at den pågældende kontrollerer indholdet af disse informationer. Det er efter min opfattelse i denne henseende alene relevant, om der er ydet en individuel bistand med hensyn til konkrete informationer. Samlet set spiller en operatør som YouTube ikke en »aktiv rolle« i forhold til de oplagrede videoer, for så vidt som den pågældende ikke yder brugerne af sin platform individuel bistand med hensyn til, hvorledes de kan optimere deres videoer ( 150 ).

160.

Hvad endvidere angår søge- og indekseringsfunktionerne erindrer jeg om, at disse funktioner ud over, at de er nødvendige for, at brugerne af platformen kan genfinde de informationer, som de ønsker at tilgå, har en automatisk karakter. Disse funktioner udspringer således af »rent tekniske og automatiske behandlinger« af de informationer, der oplagres på anmodning af brugerne, således som Domstolen har fastslået i sin praksis ( 151 ). Den omstændighed, at tjenesteyderen har udviklet værktøjer og navnlig en algoritme, der gør det muligt at foretage disse behandlinger, og at den pågældende derfor bl.a. kontrollerer, under hvilke betingelser søgeresultaterne vises, godtgør ikke, at tjenesteyderen har kontrol over indholdet af de fremsøgte informationer ( 152 ).

161.

For det femte og i modsætning til, hvad Frank Peterson og den franske regering har gjort gældende, kan den omstændighed, at en operatør som YouTube giver de på sin platform registrerede brugere en oversigt over »anbefalede videoer«, heller ikke godtgøre, at den nævnte operatør spiller en »aktiv rolle«. Dette argument afspejler, at der også i denne forbindelse er foretaget en urigtig læsning af dommen i sagen L’Oréal mod eBay. Ved i denne dom at fastslå, at en tjenesteyder som eBay spiller en sådan »aktiv rolle«, når denne med hensyn til bestemte salgsudbud yder visse sælgere bistand, der består i at »fremme salgsudbud« ( 153 ), henviste Domstolen til den omstændighed, at eBay ind imellem selv fremmer visse salgsudbud uden for sin markedsplads på internettet, bl.a. gennem søge- og annonceringsydelsen AdWords ( 154 ). eBay opnår den intellektuelle kontrol over disse salgsudbud, idet selskabet derigennem får mulighed for at reklamere for sin markedsplads og således tilegner sig de nævnte salgsudbud.

162.

Den omstændighed, at en operatør som YouTube til brugerne af denne platform automatisk anbefaler videoer, der svarer til dem, som de tidligere har set, er efter min opfattelse til gengæld ikke afgørende. Det er ubestridt, at eBay også på samme måde over for brugerne af selskabets markedsplads anbefaler tilsvarende salgsudbud som dem, de tidligere har set. Domstolen tog efter min opfattelse imidlertid ikke hensyn til denne omstændighed i dommen i sagen L’Oréal mod eBay ( 155 ). Der er også i denne forbindelse umiddelbart tale om en »rent teknisk og automatisk behandling« af de oplagrede informationer. Den omstændighed, at tjenesteyderen har udviklet værktøjer og navnlig en algoritme, der gør det muligt at foretage disse behandlinger, og at den pågældende derfor kontrollerer, under hvilke betingelser de anbefalede informationer vises, godtgør heller ikke, at den pågældende har kontrol over indholdet af disse informationer ( 156 ).

163.

For det sjette og i modsætning til, hvad Frank Peterson og Elsevier har anført, kan den økonomiske model, som operatører som YouTube og Cyando anvender, ikke godtgøre, at disse sidstnævnte selskaber har spillet en »aktiv rolle« i forhold til de informationer, som de på anmodning af brugerne af deres platforme oplagrer.

164.

Den omstændighed, at en tjenesteyder som modydelse for sin tjeneste modtager et vederlag, er i denne henseende en af de betingelser, der kendetegner en »informationssamfundstjeneste«. Det følger derfor i forlængelse heraf, at der er tale om en forudsætning for at være omfattet af artikel 14, stk. 1, i direktiv 2000/31. Den omstændighed, at dette vederlag bl.a. hidrører fra reklameindtægter, der ikke afhænger af den lagringsplads, som stilles til rådighed, men af den interesse, der udvises for de informationer, som oplagres på anmodning af brugerne af platformen, er i øvrigt efter min opfattelse ikke relevant ( 157 ). Jeg erindrer på dette punkt om, at EU-lovgiver ønskede at lade dette direktivs anvendelsesområde omfatte de tjenesteydere, der bl.a. opnår finansiering fra reklame ( 158 ). Der er desuden intet i ordlyden af det nævnte direktivs artikel 14, stk. 1, der tyder på, at en sådan tjenesteyder er udelukket fra at drage fordel af denne bestemmelse som følge af, at den pågældende modtager betaling på denne måde.

165.

Jeg erindrer i øvrigt om, at Domstolen i Google France-dommen og i dommen i sagen L’Oréal mod eBay fastslog, at den blotte omstændighed, at en tjeneste leveres mod vederlag, og at tjenesteyderen fastsætter betalingsvilkårene, ikke kan godtgøre, at denne tjenesteyder har spillet en »aktiv rolle« ( 159 ). Det vederlag, som Google modtager inden for rammerne af AdWords-tjenesten, afhænger af den interesse, der udvises for de oplagrede informationer, idet dette vederlag bl.a. varierer afhængigt af, hvor mange gange der klikkes på de salgsfremmende links, der indeholder de søgeord, som er valgt at de brugere, der handler som annoncører ( 160 ). Det vederlag, som eBay modtager, afhænger på samme måde også af de oplagrede informationer, idet eBay modtager en procentdel af de transaktioner, der gennemføres på grundlag af salgsudbud ( 161 ). Domstolen anerkendte derfor i disse domme implicit, men nødvendigvis, at en sådan omstændighed ikke er relevant ( 162 ).

166.

For det syvende kan en tjenesteyder ikke anses for at spille en »aktiv rolle« med hensyn til de informationer, som den pågældende oplagrer, alene af den grund, at vedkommende proaktivt foretager visse kontroller, såsom den kontrol, som YouTube foretager ved hjælp af Content ID med henblik på at identificere ulovlige informationer på selskabets servere. Som den finske regering har anført, fremgår det nemlig af 40. betragtning til direktiv 2000/31, at bestemmelserne i dette direktiv om formidleransvar for tjenesteydere ikke »bør […] være til hinder for, at [der] udvikle[s] og faktisk gennemføre[s] tekniske overvågningsinstrumenter, som er muliggjort af den digitale teknik«. Det skal i øvrigt efter min opfattelse undgås at anlægge en fortolkning af begrebet »aktiv rolle«, der enten kan medføre det paradoksale resultat, at en tjenesteyder, der af egen drift foretager visse undersøgelser af de informationer, som den pågældende oplagrer, for bl.a. at bekæmpe krænkelser af ophavsretten i rettighedshavernes interesse, mister adgangen til den ansvarsfritagelse, der er fastsat i det nævnte direktivs artikel 14, stk. 1, og således behandles strengere end en tjenesteyder, der ikke gør dette ( 163 ).

167.

Endelig erindrer jeg om, at Domstolen ud fra en analogislutning i SABAM-dommen ( 164 ) og Glawischnig-Piesczek-dommen ( 165 ) udtalte, at »det er ubestridt«, at operatører af sociale netværksplatforme kan påberåbe sig artikel 14, stk. 1, i direktiv 2000/31 for så vidt angår de informationer, som de på anmodning af deres brugere oplagrer. Selv om udtrykket »det er ubestridt«, således som den franske regering anførte i retsmødet, viser, at Domstolen i disse domme støttede sig på en forudsætning, som hverken parterne eller den forelæggende ret var uenig i, konstaterer jeg imidlertid, at Domstolen i forbindelse med præjudicielle afgørelser generelt ikke undlader at rejse tvivl om de forudsætninger, der ligger til grund for fortolkningen af EU-retten, og som efter Domstolens opfattelse forekommer tvivlsomme ( 166 ). Den har imidlertid ikke gjort det i de foreliggende tilfælde ( 167 ).

168.

Henset til de ovenfor anførte betragtninger foreslår jeg Domstolen at besvare det andet spørgsmål i begge sager med, at operatøren af en videodelingsplatform som YouTube og operatøren af en hosting- og fildelingsplatform som Cyando principielt er omfattet af den fritagelse, der er fastsat i artikel 14, stk. 1, i direktiv 2000/31, for ethvert ansvar, der kan følge af de filer, som de på anmodning af brugerne af deres platforme oplagrer ( 168 ).

169.

Som jeg har redegjort for i forbindelse med min analyse af det andet præjudicielle spørgsmål i begge sager, kan operatører som YouTube eller Cyando i princippet påberåbe sig artikel 14, stk. 1, i direktiv 2000/31. I henhold til denne bestemmelse kan en tjenesteyder ikke holdes ansvarlig for den information, som den pågældende oplagrer på anmodning af brugerne af dennes tjeneste, for så vidt som denne tjenesteyder (a) ikke har »konkret kendskab til den ulovlige aktivitet eller information« og, for så vidt angår et erstatningskrav, ikke har »kendskab til forhold eller omstændigheder, hvoraf den ulovlige aktivitet eller information fremgår« ( 169 ), eller (b) efter at have fået et sådant kendskab »straks [har] tage[t] skridt til at fjerne informationen eller hindre adgangen til den«.

170.

Den forelæggende ret har med det tredje spørgsmål i begge sager anmodet Domstolen om en fortolkning af den i den nævnte artikel 14, stk. 1, litra a), omhandlede betingelse. Den forelæggende ret ønsker nærmere bestemt oplyst, om denne betingelse henviser til konkrete ulovlige informationer.

171.

Besvarelsen af dette spørgsmål har afgørende betydning for alle de situationer, hvori det undersøges, om en tjenesteyder skal holdes ansvarlig for de ulovlige informationer, som den pågældende oplagrer. Dette spørgsmål har nærmere bestemt til formål at få oplyst, om sagsøgeren for at opnå den virkning, at den berørte tjenesteyder mister adgangen til den fritagelse, der er fastsat i artikel 14, stk. 1, i direktiv 2000/31, skal godtgøre, at denne tjenesteyder havde »kendskab« til eller »viden« om eksistensen af disse konkrete informationer, eller om det er tilstrækkeligt, såfremt sagsøgeren godtgør, at den nævnte tjenesteyder havde »kendskab« til eller en generel og abstrakt»viden« om, at den pågældende oplagrer ulovlige informationer, og at vedkommendes tjenester anvendes til ulovlige aktiviteter.

172.

De tilfælde, der er omhandlet i artikel 14, stk. 1, litra a), i direktiv 2000/31, henviser efter min opfattelse rent faktisk til konkrete ulovlige informationer.

173.

Som den forelæggende ret har anført, og som Google samt den tyske og den franske regering har gjort gældende, fremgår denne fortolkning af selve ordlyden af artikel 14, stk. 1, litra a), i direktiv 2000/31, hvori der er anvendt en bestemt artikel (»den ulovlige aktivitet eller information« og »den ulovlige aktivitet eller information«) (min fremhævelse) ( 170 ). Hvis EU-lovgiver havde ønsket at kræve et generelt kendskab til eller en generel viden om, at der findes ulovlige informationer på tjenesteyderens servere, eller at dennes tjenester anvendes til ulovlige aktiviteter, ville EU-lovgiver have valgt en ubestemt artikel (»en ulovlig aktivitet eller information« eller »ulovlige aktiviteter eller informationer«). Jeg vil endvidere nævne, at der i det nævnte direktivs artikel 14, stk. 1, litra b), ligeledes er anvendt en bestemt artikel (»tager skridt til at fjerne informationen eller hindre adgangen til den«) (min fremhævelse).

174.

Denne fortolkning følger desuden af den generelle sammenhæng, hvori artikel 14, stk. 1, i direktiv 2000/31 indgår, og det formål, der forfølges med denne bestemmelse.

175.

Jeg erindrer i denne henseende om, at EU-lovgiver ved at indføre de ansvarsfritagelser, der er fastsat i afdeling 4 i direktiv 2000/31, ønskede at gøre det muligt for de tjenesteydere, der handler som formidlere, at udbyde deres tjenester uden at løbe en uforholdsmæssig risiko for at ifalde et ansvar for de informationer, som de behandler på anmodning af deres brugere. Dette direktivs artikel 14, stk. 1, har navnlig til formål at undgå, at disse tjenesteydere generelt holdes ansvarlige for de ulovlige informationer, som de oplagrer, og som oftest har et betydeligt omfang, og som de af denne grund i princippet ikke har den intellektuelle kontrol over. Den nævnte lovgiver havde i denne henseende til hensigt at skabe en balance mellem de forskellige foreliggende interesser. For det første kan de nævnte tjenesteydere i henhold til det nævnte direktivs artikel 15, stk. 1, ikke pålægges en generel forpligtelse til at overvåge de informationer, de fremsender eller oplagrer, eller en generel forpligtelse til aktivt at undersøge forhold eller omstændigheder, der tyder på ulovlig virksomhed. For det andet skal de samme tjenesteydere, så snart de faktisk får kendskab til eller viden om en sådan ulovlig information, straks tage skridt til at fjerne denne information eller hindre adgangen til den under overholdelse af ytringsfriheden og de procedurer, der i denne forbindelse er fastlagt på nationalt plan ( 171 ).

176.

Artikel 14, stk. 1, i direktiv 2000/31 har således til formål at skabe et grundlag for udviklingen af de såkaldte procedurer for »underretning om og fjernelse af indhold« (notice and take down) ( 172 ) på medlemsstatsniveau, og de betingelser, der er fastsat i dette stykkes litra a) og b) afspejler derfor logikken bag disse procedurer: Når en tjenesteyder bliver gjort opmærksom på en konkret ulovlig information ( 173 ), skal den pågældende straks fjerne den.

177.

Frank Peterson og Elsevier har imidlertid heroverfor anført, at platforme som YouTube og Uploaded giver anledning til et stort antal ulovlige anvendelser, hvilket operatørerne af disse platforme regelmæssigt modtager underretning om. Sagsøgerne i hovedsagerne har således på ny gjort gældende, at disse operatører skal pålægges en forpligtelse til at udvise omhu, der indebærer en pligt til aktivt at forebygge og identificere de krænkelser, der begås på deres platforme. De kan derfor ikke påberåbe sig, at de ikke var bekendt med de konkrete ulovlige informationer, der befinder sig på deres platforme. Det må i denne forbindelse formodes, at der hos dem foreligger »kendskab« eller »viden«.

178.

Den fortolkning, som rettighedshaverne således foreslår, er efter min opfattelse ganske enkelt ikke forenelig med EU-retten på dens nuværende udviklingstrin.

179.

En sådan argumentation er ikke umiddelbart forenelig med det første sætningsled i artikel 14, stk. 1, litra a), i direktiv 2000/31, der nævner »konkret kendskab«. For at godtgøre, at der foreligger et sådant »konkret kendskab«, skal der ikke lægges vægt på, hvilken viden tjenesteyderen ville have haft, såfremt den pågældende havde udvist omhu, men hvilken viden vedkommende faktisk havde ( 174 ).

180.

Det er med hensyn til den situation, hvor der foreligger »viden«, og som er omhandlet i det andet sætningsled i artikel 14, stk. 1, litra a), i direktiv 2000/31, nødvendigt at anføre yderligere forklaringer. Domstolen foretog i denne forbindelse forskellige præciseringer i dommen i sagen L’Oréal mod eBay. Jeg erindrer om, at det i den sag, der gav anledning til denne dom, skulle undersøges, om eBay var ifaldet ansvar for visse salgsudbud, der var blevet gjort tilgængelige online på selskabets markedsplads, og som kunne krænke L’Oréals varemærker. Domstolen præciserede i denne forbindelse, at det med henblik på at fastslå, om operatøren af en markedsplads havde »viden« om eksistensen af sådanne salgsudbud som omhandlet i denne bestemmelse, skulle efterprøves, om operatøren »har kendskab til sådanne forhold og omstændigheder, som ville have fået en påpasselig erhvervsdrivende til at opdage ulovlighederne og agere som foreskrevet i [dette direktivs] artikel 14, stk. 1, litra b).« Dette kan være tilfældet i »enhver situation, hvor tjenesteyderen på den ene eller anden måde får kendskab til sådanne forhold og omstændigheder«, og navnlig når den pågældende »opdager en ulovlig aktivitet eller information på baggrund af en undersøgelse, der er foretaget på hans eget initiativ«, eller når »han får meddelelse om, at der foreligger ulovlig aktivitet eller information« ( 175 ).

181.

Det fremgår af denne dom, at en tjenesteyder i henhold til artikel 14, stk. 1, i direktiv 2000/31 faktisk er underlagt visse forpligtelser til at udvise omhu. En sådan tjenesteyder kan derfor i visse tilfælde miste adgangen til den i denne bestemmelse fastsatte ansvarsfritagelse med den begrundelse, at den pågældende burde have vidst, at en bestemt information var ulovlig, og at vedkommende til trods herfor ikke fjernede den.

182.

Disse forpligtelser til at udvise omhu er imidlertid langt mere specifikke, end sagsøgerne i hovedsagerne har anført. Det kan af den nævnte dom efter min opfattelse ikke udledes, at en tjenesteyder med henblik på at optræde som en »påpasselig erhvervsdrivende«, når den pågældende har et abstrakt kendskab til, at der findes ulovlige informationer på dennes servere, generelt har en pligt til aktivt at søge efter sådanne ulovlige informationer, og derfor formodes at have »viden« om eksistensen af samtlige ulovlige informationer.

183.

Når der henses til det antal salgsudbud, der dagligt offentliggøres på en markedsplads som eBay, er det i denne forbindelse åbenbart, at operatøren af en sådan platform er bekendt med, at et vist antal salgsudbud kan krænke intellektuelle ejendomsrettigheder. I dommen i sagen L’Oréal mod eBay fastslog Domstolen imidlertid ikke, at en sådan operatør skal anses for at have »viden« om hver enkelt af de salgsudbud, der krænker ophavsretten. Domstolen fandt derimod, at det skulle efterprøves, om de forhold eller omstændigheder, der vedrørte de omhandlede salgsudbud, var blevet bragt til denne tjenesteyders kendskab. Domstolen var af den opfattelse, at det bl.a. skulle efterprøves, om den nævnte tjenesteyder havde modtaget en tilstrækkelig præcis og underbygget underretning om disse salgsudbud ( 176 ).

184.

Det fremgår heraf, at den situation, der er omhandlet i det andet sætningsled i artikel 14, stk. 1, litra a), i direktiv 2000/31, hvori en tjenesteyder har »kendskab til forhold eller omstændigheder, hvoraf den ulovlige aktivitet eller information fremgår«, henviser til det tilfælde, hvor tjenesteyderen (faktisk) har kendskab til de objektive elementer, der vedrører konkret information på dennes servere, og som under forudsætning af, at tjenesteyderen udviser den fornødne omhu, burde være tilstrækkelig til, at den pågældende kan blive bekendt med denne information og fjerne den i overensstemmelse med det nævnte stk. 1, litra b), i dette direktivs artikel 14.

185.

Sammenfattende har en tjenesteyder pligt til med omhu at behandle de forhold og omstændigheder, som den pågældende får kendskab til, navnlig når der er tale om underretninger, der vedrører konkrete ulovlige informationer. Dette må ikke forveksles med en generel forpligtelse til aktivt at undersøge sådanne forhold og omstændigheder. En sådan fortolkning ville fjerne logikken bag artikel 14, stk. 1, i direktiv 2000/31 og ikke være forenelig med dette direktivs artikel 15 ( 177 ).

186.

Det må desuden ikke glemmes, at den logik om »underretning om og fjernelse af indhold«, der ligger til grund for den nævnte artikel 14, stk. 1, har til formål, således som jeg har anført, at opnå en balance mellem de forskellige foreliggende interesser, og navnlig at sikre brugernes ytringsfrihed.

187.

Den logik, der ligger bag adgangen til at foretage underretning, har i denne forbindelse ikke blot til formål at gøre det muligt for en tjenesteyder at opdage, at der findes ulovlig information på den pågældendes servere, og hvor denne information befinder sig. Formålet med en underretning er endvidere at give tjenesteyderen tilstrækkelige oplysninger til, at den pågældende kan sikre sig, at denne information er ulovlig. Det fremgår nemlig af samme artikel 14, stk. 1, at en tjenesteyder ikke skal fjerne en sådan information før det tidspunkt, hvor det »fremgår«, at der foreligger ulovlig information, dvs. når der er tale om en åbenbar ulovlig information ( 178 ). Dette krav har efter min opfattelse til formål at undgå, at en tjenesteyder selv skal tage stilling til vanskelige juridiske spørgsmål og dermed gør sig til dommer over, hvilket indhold der er lovligt på internettet.

188.

Selv om det for så vidt angår visse informationer uden videre er muligt at konstatere, at de er ulovlige ( 179 ), er dette imidlertid som hovedregel ikke tilfældet på det ophavsretlige område. En vurdering af, om en fil krænker ophavsretten, kræver, at der inddrages flere baggrundsoplysninger, og kan gøre det nødvendigt at foretage en indgående retlig analyse. En vurdering af, om en video, der er gjort tilgængelig online på en platform som YouTube, krænker ophavsretten, indebærer eksempelvis i princippet, at det skal undersøges, for det første, om denne video indeholder et værk, for det andet, om den tredjemand, der påberåber sig ophavsretten, er indehaver af rettighederne til dette værk, for det tredje, om den brug, der således er gjort af værket, krænker vedkommendes rettigheder, idet dette sidste punkt kræver, at der først foretages en vurdering af, om brugen er sket med dennes samtykke, og derefter om en undtagelse finder anvendelse. Analysen vanskeliggøres desuden af den omstændighed, at eventuelle rettigheder og licenser til værket kan variere fra en medlemsstat til en anden, ligesom det er tilfældet for undtagelserne, der kan variere afhængigt af, hvilken lovgivning der finder anvendelse ( 180 ).

189.

Hvis en tjenesteyder uden bistand fra rettighedshaverne aktivt skulle søge efter de informationer, der krænker ophavsretten, og som findes på den pågældendes servere, ville den pågældende være nødsaget til helt overordnet og uden de nødvendige baggrundsoplysninger selv at foretage en vurdering af, hvad der udgør en krænkelse af ophavsretten. Selv om der i visse situationer ikke kan herske nogen tvivl ( 181 ), giver en række andre situationer anledning til tvetydighed. Det er f.eks. sjældent nemt at afgøre, hvem der har rettighederne til et værk ( 182 ). Når et uddrag af et beskyttet værk indgår i en video, som offentliggøres af en tredjemand, er det endvidere muligt at anvende visse undtagelser, såsom brug i forbindelse med citat eller parodi ( 183 ). Der er risiko for, at tjenesteyderen i alle disse tvetydige situationer vil være tilbøjelig til systematisk at fjerne de informationer, der findes på den pågældendes servere, for at undgå enhver risiko for at ifalde ansvar over for rettighedshaverne. Denne tjenesteyder vil nemlig ofte finde det nemmere at fjerne informationen end at være nødt til i forbindelse med et eventuelt erstatningssøgsmål selv at skulle argumentere for eksempelvis anvendelsen af en sådan undtagelse. En sådan »overforsigtig fjernelse« af information ville helt klart være problematisk i forhold til ytringsfriheden ( 184 ).

190.

Som den forelæggende ret har oplyst, kan den omstændighed, at en information krænker ophavsretten, af disse grunde kun anses for at »fremgå« som omhandlet i artikel 14, stk. 1, litra a), i direktiv 2000/31, når den pågældende tjenesteyder har modtaget en underretning, der giver vedkommende oplysninger, som ville gøre det muligt for en »påpasselig erhvervsdrivende«, der befinder sig i denne tjenesteyders situation, uden vanskeligheder og uden at foretage en grundig juridisk og materiel undersøgelse, at konstatere, at der foreligger en sådan krænkelse. Denne underretning skal konkret angive det beskyttede værk, beskrive den hævdede krænkelse og give tilstrækkeligt klare oplysninger med hensyn til de rettigheder, som offeret hævder at have til værket. Jeg vil tilføje, at når anvendelsen af en undtagelse ikke uden videre er udelukket, skal underretningen indeholde en rimelig forklaring på grundene til, hvorfor dette er tilfældet. Det er efter min opfattelse kun en sådan fortolkning, der kan fjerne den risiko for, at de tjenesteydere, der handler som mellemmænd, gøres til dommere over, hvilket online-indhold der er lovligt, og den risiko for at foretage en »overforsigtig fjernelse« af information, der er nævnt i de foregående punkter ( 185 ).

191.

Efter denne afklaring skal der desuden fortages to afsluttende præciseringer. For det første findes der efter min opfattelse et tilfælde, hvori en tjenesteyder ikke kan skjule sig bag den omstændighed, at den pågældende ikke havde konkret »kendskab« til eller »viden« om de konkrete ulovlige informationer, for hvilke den pågældende søges pålagt et ansvar, og hvor et generelt og abstrakt kendskab til den omstændighed, at den pågældende oplagrer ulovlige informationer, og at dennes tjenester anvendes til ulovlige aktiviteter, bør være tilstrækkeligt. Der er tale om den situation, hvori denne tjenesteyder bevidst gør det nemmere for brugerne af den pågældendes tjeneste at foretage ulovlige handlinger. Når det på grundlag af objektive elementer godtgøres, at den nævnte tjenesteyder har handlet i ond tro ( 186 ), mister den pågældende efter min opfattelse adgangen til den ansvarsfritagelse, der er fastsat i artikel 14, stk. 1, i direktiv 2000/31 ( 187 ).

192.

For det andet har Frank Peterson og Elsevier anført, at når en tjenesteyder har modtaget en tilstrækkelig præcis og underbygget underretning om eksistensen af ulovlig information, kræver artikel 14, stk. 1, litra b), i direktiv 2000/31, at denne tjenesteyder ikke blot fjerner informationen eller hindrer adgangen til den, men også, at den pågældende træffer de nødvendige foranstaltninger til at »blokere« denne information, dvs. forhindre, at den på ny bliver gjort tilgængelig online. Hvis en tjenesteyder modtager en sådan underretning, skal den pågældende med andre ord anses for at have »viden« ikke blot om den information, der allerede befinder sig på vedkommendes servere, men også om alle de tilfælde, hvor den samme information fremover eventuelt måtte blive gjort tilgængelig online, uden at der stilles krav om, at der foretages en ny underretning i hvert enkelt af disse tilfælde.

193.

Rettighedshaverne har i denne henseende regelmæssigt henvist til, at de informationer, der er genstand for en underretning, og som fjernes af en tjenesteyder, ofte gøres tilgængelige online igen kort tid efter. De er derfor tvunget til kontinuerligt at foretage overvågning af alle de websteder, hvorpå deres værker kan være lagret, og at flerdoble antallet af underretninger. Den løsning, som disse rettighedshavere har foreslået for at afhjælpe problemet, er at fortolke artikel 14, stk. 1, i direktiv 2000/31 således, at den ikke blot forudsætter indførelsen af en ordning for »underretning om og fjernelse af indhold« (notice and take down), men også en ordning for »underretning om og blokering af indhold« (notice and stay down).

194.

Det vil efter min opfattelse væsentligt ændre rækkevidden af artikel 14, stk. 1, i direktiv 2000/31 at lade denne bestemmelse omfatte en stay down-forpligtelse. En pligt til at fjerne information indebærer, at tjenesteyderen (med omhu) skal reagere på en underretning. Det er for at blokere information til gengæld nødvendigt at anvende en filtreringsteknologi på de informationer, som den pågældende oplagrer. Det skal i denne forbindelse ikke kun forhindres, at en bestemt elektronisk fil, men også enhver fil med et tilsvarende indhold gøres tilgængelig online. Uanset om visse tjenesteydere, hvilket synes at omfatte YouTube, råder over teknologier, der gør det muligt at sikre en sådan stay down, og at de frivilligt gør brug heraf, forekommer det mig vanskeligt gennem en »dynamisk« fortolkning at lade denne bestemmelse omfatte en sådan forpligtelse og således pålægge samtlige tjenesteydere, herunder dem, der ikke råder over de nødvendige ressourcer til at kunne gøre brug af en sådan teknologi, en sådan forpligtelse ( 188 ).

195.

Jeg er derimod af den opfattelse, at det under de betingelser, som jeg vil præcisere i forbindelse med min analyse af de fjerde spørgsmål, er muligt at pålægge visse tjenesteydere en stay down-forpligtelse, bl.a. afhængigt af de ressourcer, som de har til deres rådighed, inden for rammerne af et retsligt påbud i henhold til artikel 8, stk. 3, i direktiv 2001/29.

196.

Henset til samtlige de ovenfor anførte betragtninger foreslår jeg Domstolen at besvare det tredje spørgsmål i begge sager med, at artikel 14, stk. 1, litra a), i direktiv 2000/31 skal fortolkes således, at de deri omhandlede tilfælde, dvs. det tilfælde, hvor en tjenesteyder har »konkret kendskab til den ulovlige aktivitet eller information«, og det tilfælde, hvor en sådan tjenesteyder har »kendskab til forhold eller omstændigheder, hvoraf den ulovlige aktivitet eller information fremgår«, principielt henviser til konkrete ulovlige informationer.

197.

Såfremt Domstolen måtte fastslå, at platformoperatører som YouTube og Cyando kan påberåbe sig artikel 14 i direktiv 2000/31, er disse operatører fritaget for ethvert ansvar, der kan følge af de filer, som de på anmodning af brugerne af deres platforme oplagrer, for så vidt som de opfylder de betingelser, der er fastsat i denne artikels stk. 1.

198.

Som det imidlertid præciseres i den nævnte artikels stk. 3, »berører [denne artikel] ikke en domstols eller en administrativ myndigheds muligheder for i overensstemmelse med medlemsstaternes retssystemer at kræve, at en tjenesteyder bringer en overtrædelse til ophør eller forhindrer den«. Den samme artikel er med andre ord ikke til hinder for, at der over for en tjenesteyder udstedes bl.a. et retsligt påbud, og dette selv når den pågældende opfylder disse betingelser ( 189 ).

199.

Artikel 8, stk. 3, i direktiv 2001/29 pålægger i denne henseende medlemsstaterne at sikre, at »rettighedshaverne kan kræve nedlagt forbud over for mellemmænd, hvis tjenester anvendes af tredjemand til at krænke ophavsrettigheder eller beslægtede rettigheder« ( 190 ).

200.

Bundesgerichtshof (forbundsdomstol) har med det fjerde spørgsmål i begge sager anmodet Domstolen om at præcisere de betingelser, som rettighedshaverne skal opfylde for at kunne anmode om udstedelse af et sådant påbud i henhold til artikel 8, stk. 3, i direktiv 2001/29.

201.

Denne domstol er nærmere bestemt i tvivl om, hvorvidt dens praksis er forenelig med EU-retten. Det fremgår af denne retspraksis, at den nævnte artikel 8, stk. 3, i tysk ret er gennemført ved et »forstyrreransvar« (Störerhaftung), der har karakter af en form for indirekte ansvar, der længe har været fastslået. Denne ansvarsform indebærer, at den, der krænker en absolut rettighed, såsom en intellektuel ejendomsrettighed, og som uden at være gerningsmand eller medvirkende til denne krænkelse, på en hvilken som helst måde forsætligt bidrager hertil, og hvor der foreligger den nødvendige årsagsforbindelse, kan retsforfølges som »forstyrrende faktor« (Störer). Det kan i denne forbindelse være tilstrækkeligt, at den pågældende person støtter eller udnytter den adfærd, som udvises af den tredjemand, der har begået krænkelsen, og som handler på egne vegne, hvis denne person retligt og materielt havde mulighed for at forhindre den begåede krænkelse ( 191 ).

202.

Som den forelæggende ret har forklaret, er det for ikke urimeligt at udvide »forstyrreransvaret« til også at omfatte personer, der hverken er gerningsmænd eller medvirkende til en overtrædelse, en forudsætning, at der er sket en tilsidesættelse af adfærdsforpligtelser. Omfanget af disse forpligtelser afhænger af, om det af den, der »forstyrrer«, under hensyn til omstændighederne, og i givet fald i hvilket omfang, med rimelighed kan forventes, at den pågældende kontrollerer eller overvåger tredjemand med henblik på at forebygge sådanne overtrædelser. Dette skal i hvert enkelt tilfælde fastlægges under hensyn til den funktion og de opgaver, som den person, der »forstyrrer«, varetager, samt til det personlige ansvar, der påhviler gerningsmændene til disse overtrædelser.

203.

En tjenesteyder, der handler som mellemmand, og som oplagrer informationer, der leveres af brugerne af den pågældendes tjeneste, kan i denne sammenhæng retsforfølges som »forstyrrende faktor« og på dette grundlag gøres til genstand for et påbud om ophør, dels når den pågældende har modtaget en tilstrækkelig præcis og underbygget underretning om eksistensen af konkret ulovlig information, dels når der foreligger »gentagelsestilfælde« som følge af, at denne tjenesteyder ikke straks har taget skridt til at fjerne den pågældende information eller hindre adgangen til den, eller ikke har truffet de nødvendige foranstaltninger for at forhindre, at denne information på ny gøres tilgængelig online ( 192 ). Rettighedshaverne kan derfor ikke anmode om udstedelse af et påbud over for en mellemmand, lige så snart en bruger af mellemmandens tjenester har begået en krænkelse af deres rettigheder.

204.

Det skal nærmere bestemt afgøres, om artikel 8, stk. 3, i direktiv 2001/29 er til hinder for, at rettighedshavernes mulighed for at anmode om udstedelsen af et påbud over for en mellemmand er betinget af et krav om, at der foreligger et sådant »gentagelsestilfælde«.

205.

Den forelæggende ret er af den opfattelse, at dette ikke er tilfældet. Google, Cyando samt den tyske og den finske regering er af samme opfattelse. Jeg er for mit vedkommende enig med Frank Peterson, Elsevier, den franske regering og Kommissionen i, at artikel 8, stk. 3, i direktiv 2001/29 faktisk er til hinder for dette krav.

206.

For det første erindrer jeg om, at den nævnte artikel 8, stk. 3, tillægger rettighedshaverne en ret til at anmode om udstedelsen af et påbud over for »mellemmænd«, »hvis tjenester anvendes af tredjemand« til »at krænke ophavsrettigheder eller beslægtede rettigheder«. I henhold til Domstolens praksis udgør enhver tjenesteyder, der leverer en tjenesteydelse, som kan anvendes af andre personer til at krænke en sådan intellektuel ejendomsrettighed, en »mellemmand« i denne bestemmelses forstand ( 193 ). Dette er utvivlsomt tilfældet for YouTube og Cyando. Deres tjenester »anvendes af tredjemand« til »at krænke ophavsrettigheder eller beslægtede rettigheder« hver gang en af deres brugere ulovligt offentliggør et beskyttet værk på deres platforme.

207.

Selv om det endvidere af 59. betragtning til direktiv 2001/29 fremgår, at betingelserne og de nærmere bestemmelser for et sådant påbud principielt henhører under medlemsstaternes nationale lovgivning, følger det blot heraf, at medlemsstaterne har en skønsbeføjelse i denne henseende. Disse betingelser og procedurer skal under alle omstændigheder tilpasses således, at det formål, der forfølges med dette direktivs artikel 8, stk. 3, nås ( 194 ). Denne skønsbeføjelse giver derfor ikke disse stater mulighed for at ændre rækkevidden og dermed kerneindholdet af den rettighed, som rettighedshaverne er tillagt ved denne bestemmelse.

208.

Jeg vil i denne forbindelse nævne, at rettighedshavernes mulighed for i henhold til betingelserne for at ifalde »forstyrreransvar« at få udstedt et påbud over for en tjenesteyder, der handler som mellemmand, afhænger af denne tjenesteyders adfærd. Som jeg har anført, er et påbud udstedt på grundlag af denne ansvarsform et påbud om ophør. Det indebærer, at denne tjenesteyder har tilsidesat visse adfærdsforpligtelser ( 195 ), og gør det muligt at opnå tvangsfuldbyrdelse heraf ved domstolene.

209.

I artikel 8, stk. 3, i direktiv 2001/29 følges imidlertid en anden logik. I modsætning til de påbud, der kan udstedes over for en krænkende part, og som er omhandlet i denne artikels stk. 2, har de påbud, der kan udstedes over for mellemmænd, og som er fastsat i samme artikels stk. 3, ikke (kun) til formål at få dem til at bringe visse ulovlige handlinger til ophør. Selv de mellemmænd, der er »uden skyld« i den forstand, at de generelt opfylder samtlige de forpligtelser, som de i medfør af loven er pålagt, er omfattet af denne bestemmelse. Den gør det muligt for rettighedshaverne at kræve af disse mellemmænd, at de i højere grad er involveret i bekæmpelsen af de krænkelser af ophavsretten, der begås af brugerne af deres tjenester, idet de generelt er bedst i stand til at bringe disse krænkelser til ophør. Ud fra dette synspunkt gør den nævnte bestemmelse det muligt ved retslige påbud at pålægge disse mellemmænd nye forpligtelser. Der er kort sagt tale om en form for tvunget samarbejde ( 196 ).

210.

Denne forskel i logikken er i sig selv ikke problematisk. Som jeg har anført, er det kun det resultat, som medlemsstaterne når frem til, der tæller, og ikke de nærmere bestemmelser, hvorved de gennemfører artikel 8, stk. 3, i direktiv 2001/29. Det eneste, der i teorien er relevant i denne henseende, er, om rettighedshaverne har mulighed for at få udstedt et påbud, hvorved mellemmænd pålægges at udvise en adfærd, der beskytter rettighedshavernes interesser. Det er i teorien uden betydning, om dette påbud har karakter af en sanktion for den manglende overholdelse af eksisterende adfærdsforpligtelser eller en sanktion, der pålægger nye forpligtelser.

211.

Såfremt udstedelsen af et sådant påbud gøres betinget af, at mellemmanden har tilsidesat eksisterende adfærdsforpligtelser, vil dette imidlertid forsinke og dermed begrænse udøvelsen af den rettighed, som rettighedshaverne er tillagt ved artikel 8, stk. 3, i direktiv 2001/29 ( 197 ). Som Frank Peterson har gjort gældende, kan disse rettighedshavere i praksis kun anmode om udstedelsen af et påbud over for en mellemmand, når der første gang er offentliggjort ulovlig information og givet behørig underretning til den pågældende mellemmand (underretning, der skaber en adfærdsforpligtelse), og når krænkelsen desuden er blevet gentaget (hvilket er udtryk for, at mellemmanden har tilsidesat disse forpligtelser).

212.

En rettighedshaver skal efter min opfattelse imidlertid kunne anmode om udstedelsen af et sådant påbud, når det er godtgjort, at tredjemand krænker den pågældendes rettigheder ved hjælp af mellemmandens tjeneste, uden at skulle afvente, at der foreligger gentagelsestilfælde, og uden at skulle godtgøre, at mellemmanden har handlet ansvarspådragende ( 198 ). Jeg præciserer, at artikel 8, stk. 3, i direktiv 2001/29 efter min opfattelse ikke er til hinder for, at der fastsættes regler for at ifalde »forstyrreransvar« som sådan. Den er snarere til hinder for, at rettighedshaverne i tysk ret ikke råder over et andet retsgrundlag, der giver dem mulighed for under disse betingelser at anmode om udstedelsen af et påbud over for en mellemmand.

213.

Der kan efter min opfattelse ikke rejses tvivl om denne fortolkning ved det argument, som den forelæggende ret har anført, og som Google, Cyando og den finske regering har gentaget, hvorefter det vil svare til at pålægge en mellemmand en generel forpligtelse til at foretage overvågning og undersøgelser i strid med artikel 15, stk. 1, i direktiv 2000/31, hvis rettighedshaverne indrømmes en ret til at anmode om udstedelse af et påbud i henhold til artikel 8, stk. 3, i direktiv 2001/29, før der på ny er sket en krænkelse. At anerkende en sådan mulighed vil efter deres opfattelse svare til at hævde, at mellemmanden burde have fjernet den pågældende information og burde have blokeret for, at den på ny kunne gøres tilgængelig online, allerede før den pågældende havde modtaget en tilstrækkelig præcis og underbygget underretning, hvilket ville indebære, at denne mellemmand skulle overvåge sine servere og generelt søge efter de ulovlige informationer, der måtte befinde sig på disse servere.

214.

En sådan konsekvens følger imidlertid ikke af den fortolkning, som jeg foreslår. Den omstændighed, at rettighedshaverne i et givet tilfælde har mulighed for at anmode om udstedelse af et påbud over for en mellemmand, indebærer ikke, at denne mellemmand nødvendigvis var forpligtet til at handle på en bestemt måde, før udstedelsen af dette påbud. Som jeg allerede har nævnt, har de påbud, der er omhandlet i artikel 8, stk. 3, i direktiv 2001/29, i princippet ikke til formål at pålægge mellemmænd sanktioner for ikke at overholde de eksisterende forpligtelser til at udvise omhu, men at pålægge dem nye forpligtelser, der skal gælde fremover.

215.

Endelig er jeg klar over, at betingelsen om »forstyrreransvar«, der vedrører den omstændighed, at mellemmanden har tilsidesat adfærdsforpligtelser, har til formål, således som den forelæggende ret har anført, at begrænse kredsen af de personer, der kan pålægges et påbud. Den fortolkning, som jeg foreslår, indebærer imidlertid ikke, at rettighedshaverne skal have mulighed for at anmode om en hvilket som helst form for påbud over for en hvilken som helst tjenesteyder, der handler som mellemmand. De nationale retter skal efter min opfattelse anvende proportionalitetsprincippet med henblik på at fastlægge omfanget af de forpligtelser, der med rimelighed kan pålægges en given tjenesteyder, henset bl.a. til den situation, som den pågældende befinder sig i med hensyn til de omhandlede krænkelser af ophavsretten. I visse tilfælde kan en tjenesteyder være for langt væk fra disse krænkelser til, at det vil være forholdsmæssigt at kræve den pågældendes samarbejde. Dette spørgsmål opstår under alle omstændigheder ikke i de foreliggende tilfælde. Operatører som YouTube og Cyando er nemlig tæt på de krænkelser, der begås af brugerne af deres platforme, eftersom de på deres serverer oplagrer de tilsvarende filer.

216.

Parterne i hovedsagerne har endvidere for Domstolen rejst spørgsmålet om rækkevidden af de påbud, der kan udstedes over for mellemmænd – idet rettighedshaverne er af den opfattelse, at praksis fra Bundesgerichtshof (forbundsdomstol) i denne henseende ikke går tilstrækkelig langt, mens platformoperatørerne omvendt er af den opfattelse, at denne retspraksis går ud over, hvad der er tilladt i henhold til EU-retten. Eftersom denne domstol ikke har forelagt Domstolen dette spørgsmål, men da det er tæt forbundet med de problemer, der generelt rejses i de foreliggende sager, vil jeg fremsætte nogle kortfattede bemærkninger herom.

217.

Domstolen har allerede præciseret, at en mellemmand ved et påbud, der udstedes i henhold til artikel 8, stk. 3, i direktiv 2001/29, kan pålægges at træffe foranstaltninger, der ikke blot bidrager til at bringe de krænkelser af ophavsretten, der begås af brugerne af den pågældendes tjeneste, til ophør, men også at forebygge nye krænkelser af denne art ( 199 ) De foranstaltninger, som den pågældende kan pålægges i forbindelse med et sådant påbud, skal være effektive, stå i et rimeligt forhold til krænkelsen og have afskrækkende virkning, sikre en passende balance mellem de forskellige foreliggende rettigheder og interesser og ikke skabe hindringer for lovlig brug af tjenesten ( 200 ).

218.

Disse foranstaltninger skal overholde de begrænsninger, der er opstillet i artikel 15, stk. 1, i direktiv 2000/31 ( 201 ). I de foreliggende tilfælde er spørgsmålet bl.a. om og i hvilket omfang en operatør ved et påbud kan pålægges at identificere og blokere beskyttede værker, der ulovligt gøres tilgængelige på den pågældendes platform. Som jeg har anført ( 202 ), kræver dette generelt, at tjenesteyderen anvender en teknologi til filtrering af de informationer, som den pågældende oplagrer. Spørgsmålet er således, om et sådant påbud nødvendigvis skal anses for at indebære generelle forpligtelser til at foretage overvågning og aktive undersøgelser, der er forbudt i henhold til denne bestemmelse.

219.

Jeg vil på dette punkt for det første nævne, at Domstolen i SABAM-dommen ( 203 ) fastslog, at artikel 15, stk. 1, i direktiv 2000/31 var til hinder for, at operatøren af en social netværksplatform blev pålagt at indføre et system for filtrering af de informationer, der var oplagret på anmodning af brugerne af dennes tjeneste, og som uden forskel blev anvendt over for alle disse brugere, præventivt, for operatørens egen regning og uden tidsbegrænsning, med henblik på at identificere filer, der indeholdt værker, som sagsøgeren havde intellektuelle ejendomsrettigheder til, og dernæst blokere tilrådighedsstillelsen for almenheden af de nævnte værker. Domstolen lagde endvidere vægt på den omstændighed, at en sådan foranstaltning indebar, at denne operatør skulle overvåge al eller størstedelen af de informationer, som den pågældende oplagrede, omfattede enhver fremtidig krænkelse og forventedes at skulle beskytte ikke alene eksisterende værker, men også værker, der endnu ikke var blevet skabt på tidspunktet for indførelsen af det nævnte system.

220.

For det andet fastslog Domstolen i Glawischnig-Piesczek-dommen ( 204 ), der vedrørte ærekrænkelse, at en tjenesteyder, der handler som mellemmand, kunne pålægges at søge efter og blokere præcis information, hvis indhold var blevet analyseret og bedømt af en ret, som efter at have vurderet informationen havde erklæret den ulovlig. En ret kan således kræve, at tjenesteyderen blokerer adgangen til informationer, der er identiske med denne præcise information, uanset hvilken bruger der har anmodet om oplagring heraf. Et påbud kan endog udvides til at omfatte tilsvarende informationer, for så vidt som de indeholder specifikke oplysninger, der er behørigt identificeret i påbuddet, og tjenesteyderen ikke er forpligtet til at foretage en selvstændig vurdering af, om der er tale om ærekrænkende indhold, men derimod giver den pågældende mulighed for at anvende automatiserede teknikker og søgemetoder. Et sådant påbud medfører efter Domstolens opfattelse udelukkende specifikke forpligtelser til at foretage overvågning og aktive undersøgelser i overensstemmelse med artikel 14, stk. 1, i direktiv 2000/31 ( 205 ).

221.

Det fremgår af disse domme, at artikel 15, stk. 1, i direktiv 2000/31 efter Domstolens opfattelse ikke er til hinder for enhver form for forpligtelse til at foretage søgning og blokering. Selv om denne bestemmelse forbyder, at en tjenesteyder ved et påbud kan pålægges at foretage en generel filtrering af de informationer, som den pågældende oplagrer, med henblik på at søge efter eventuelle krænkelser af ophavsretten ( 206 ), er den ikke uden videre til hinder for, at denne tjenesteyder pålægges at foretage blokering af en bestemt fil, der gør brug af et beskyttet værk, og som en domstol har fastslået er ulovlig. Jeg forstår Domstolens praksis således, at den nævnte bestemmelse i denne forbindelse ikke er til hinder for, at tjenesteyderen pålægges at søge efter og at blokere ikke blot identiske kopier af denne fil, men også andre tilsvarende filer, hvilket efter min opfattelse vil sige de filer, der gør samme brug af det omhandlede værk. I dette omfang er den samme bestemmelse således ikke til hinder for, at en tjenesteyder, der handler som mellemmand, pålægges en stay down-forpligtelse.

222.

Jeg erindrer imidlertid om, at de foranstaltninger, der i forbindelse med et påbud træffes over for en tjenesteyder, der handler som mellemmand, skal være forholdsmæssige. Der skal i denne forbindelse tages hensyn til de ressourcer, som denne tjenesteyder råder over. Selv om det må være forholdsvis enkelt at blokere en identisk kopi af en fil, som en domstol har fastslået krænker ophavsretten ( 207 ), er det langt mere vanskeligt at identificere andre filer, der gør samme brug af det omhandlede værk ( 208 ). Selv om YouTube har anført, at selskabet kan gøre dette ( 209 ), har ikke alle tjenesteydere adgang til den nødvendige teknologi eller ressourcerne til at kunne skaffe sig en sådan adgang ( 210 ). Jeg erindrer ligeledes om, at de foranstaltninger, der pålægges ved et påbud, skal sikre en rimelig balance mellem de forskellige foreliggende rettigheder og interesser og ikke skabe hindringer for den lovlige brug af tjenesten. En forpligtelse til at foretage blokering kan efter min opfattelse ikke have til formål eller virkning at forhindre brugerne af en platform i at gøre lovligt indhold tilgængeligt på denne platform, og navnlig ikke at gøre lovlig brug af de omhandlede værker ( 211 ). Det tilkommer de nationale retter at fastslå, hvad der med rimelighed kan forventes af den omhandlede tjenesteyder.

223.

Henset til de ovenfor anførte betragtninger foreslår jeg Domstolen at besvare det fjerde spørgsmål i begge sager således, at artikel 8, stk. 3, i direktiv 2001/29 udelukkende er til hinder for, at rettighedshavere kan kræve nedlagt forbud over for en tjenesteyder, hvis ydelse, der består i at oplagre de informationer, som er leveret af en bruger, benyttes af tredjemænd til at krænke ophavsrettigheder eller beslægtede rettigheder, når der, efter at der er påpeget en klar krænkelse, på ny er sket en sådan krænkelse.

224.

Bundesgerichtshof (forbundsdomstol) har udelukkende forelagt det femte og det sjette spørgsmål i begge sager for det tilfælde, at Domstolen måtte besvare såvel det første som det andet spørgsmål i begge sager benægtende. Den forelæggende ret har således henvist til den situation, hvor den virksomhed, der udføres af operatører som YouTube og Cyando, ikke er omfattet af begrebet »overføring til almenheden« som omhandlet i artikel 3, stk. 1, i direktiv 2001/29, og hvor disse operatører endvidere ikke er omfattet af den fritagelse, der er fastsat i artikel 14, stk. 1, i direktiv 2000/31, for så vidt angår det ansvar, der kan følge af de informationer, som de oplagrer på anmodning af brugerne af deres platforme ( 212 ).

225.

Denne ret ønsker med det femte spørgsmål i begge sager oplyst, om de nævnte operatører i dette tilfælde skal anses for »den krænkende part« som omhandlet i bl.a. artikel 13, stk. 1, i direktiv 2004/48, som følge af, at de har spillet en »aktiv rolle« med hensyn til de filer, der indeholder beskyttede værker, og som brugerne af deres platforme ulovligt har gjort tilgængelige online.

226.

I bekræftende fald ønsker den nævnte ret med det sjette spørgsmål i begge sager oplyst, om de regler om medvirken, der er fastsat i BGB’s § 830, er forenelige med den nævnte artikel 13, stk. 1. Denne førstnævnte bestemmelse, der foreskriver en form for sekundært ansvar, gør det – i modsætning til, hvad der er tilfældet for »forstyrreransvaret« – muligt for offeret for en overtrædelse at opnå erstatning fra en person, der har medvirket hertil. Som medvirkende anses enhver, der bevidst tilskynder en tredjemand til forsætligt at begå en overtrædelse, eller som yder en tredjemand bistand hertil. Ud over den objektive deltagelse i en konkret overtrædelse er det imidlertid for at ifalde ansvar som medvirkende en forudsætning, at der i det mindste foreligger en vis grad af forsæt med hensyn til denne overtrædelse, som skal omfatte viden om det ulovlige forhold. I praksis kan en tjenesteyder, der handler som mellemmand, derfor kun holdes ansvarlig som medvirkende for de konkrete krænkelser af ophavsretten, der begås af brugerne af dennes tjeneste, som denne har kendskab til, og som vedkommende bevidst har gjort det nemmere at foretage. Den forelæggende ret er imidlertid i tvivl om, hvorvidt det for at pålægge en tjenesteyder, der handler som mellemmand, i henhold til samme artikel 13, stk. 1, at betale erstatning til rettighedshaverne, bør være tilstrækkeligt, at denne tjenesteyder generelt og abstrakt har kendskab til eller viden om, at den pågældendes tjeneste anvendes til at krænke ophavsretten.

227.

Artikel 13, stk. 1, i direktiv 2004/48 har efter min opfattelse ganske enkelt ikke til formål at regulere, under hvilke betingelser de tjenesteydere, der handler som mellemmænd, kan ifalde ansvar for de krænkelser af ophavsretten, der begås af brugerne af deres tjenester.

228.

Jeg erindrer i denne henseende om, at det af denne bestemmelse fremgår, at »de kompetente retslige myndigheder på begæring af den forurettede pålægger den krænkende part, der vidste eller med rimelighed burde vide, at hans aktiviteter medførte en sådan krænkelse, at betale rettighedshaveren en erstatning, der står i rimeligt forhold til det tab, denne har lidt som følge af krænkelsen«. »Den krænkende part« i denne bestemmelses forstand er således den person, der udøver »aktiviteter, der medfører en krænkelse«, eller med andre ord den, der krænker en intellektuel ejendomsrettighed.

229.

Artikel 13, stk. 1, i direktiv 2004/48 har imidlertid alene til formål at foreskrive processuelle regler om tilkendelse og fastsættelse af erstatning, når der er begået en sådan krænkelse. Denne bestemmelse har ikke til formål på forhånd at fastlægge, hvilke intellektuelle ejendomsrettigheder der er beskyttet, hvilke handlinger der krænker disse rettigheder, hvem der er ansvarlige herfor, og hvem der skal anses for den »rettighedshaver«, som erstatningen skal betales til. Samtlige disse spørgsmål henhører under de materielle regler om intellektuel ejendomsret ( 213 ). Jeg erindrer om, at direktiv 2004/48 generelt udelukkende harmoniserer visse processuelle aspekter af intellektuel ejendomsret og ikke sådanne spørgsmål af materiel karakter ( 214 ).

230.

De relevante materielle regler inden for ophavsretsområdet findes bl.a. i direktiv 2001/29. En person udøver en »aktivitet, der medfører en krænkelse« og bliver dermed en »krænkende part«, når den pågældende foretager en handling, der er omfattet af en eneret, som ved dette direktiv er tillagt ophavsmanden – der i denne sammenhæng i princippet er »rettighedshaveren« – uden dennes forudgående samtykke, og uden at det er muligt at anvende en undtagelse eller en indskrænkning.

231.

Jeg erindrer om, at det femte og det sjette spørgsmål i begge sager er baseret på den antagelse, at operatører som YouTube og Cyando ikke foretager handlinger i form af »overføring til almenheden« som omhandlet i artikel 3, stk. 1, i direktiv 2001/29. I dette tilfælde kan disse operatører ikke anses for at være »krænkende parter«, der udøver »aktiviteter, der medfører en krænkelse« som omhandlet i artikel 13, stk. 1, i direktiv 2004/48.

232.

Når dette er sagt, skal det nævnes, at der ved direktiv 2004/48 er foretaget en minimumsharmonisering ( 215 ). Som Kommissionen har anført, har medlemsstaterne således mulighed for i deres nationale lovgivning at fastsætte en ret til erstatning for de rettighedshavere, der udsættes for »aktiviteter, der medfører krænkelser«, fra andre personer end »den krænkende part« som omhandlet i dette direktivs artikel 13, herunder de tjenesteydere, der handler som mellemmænd, og som har gjort det nemmere at udføre sådanne aktiviteter. Betingelserne for at ifalde et sådant sekundært ansvar henhører under alle omstændigheder, således som jeg flere gange har anført i dette forslag til afgørelse, under national ret.

233.

Jeg er i modsætning til, hvad Frank Peterson og Elsevier har anført, ikke af den opfattelse, at formålet med direktiv 2001/29, der består i at sikre et højt beskyttelsesniveau for ophavsretten, kræver, at der anlægges en anden fortolkning af dette direktiv og af direktiv 2000/31 end den, der er foreslået i dette forslag til afgørelse.

234.

Det skal indledning nævnes, at denne fortolkning ikke indebærer, at rettighedshaverne efterlades tomhændet i forbindelse med, at deres værker ulovligt gøres tilgængelige på platforme som YouTube og Uploaded.

235.

Rettighedshaverne har for det første navnlig mulighed for at anlægge sag mod de brugere, der har foretaget den ulovlige tilgængeliggørelse online. Direktiv 2004/48 giver i denne forbindelse bl.a. disse rettighedshavere ret til at kræve, at operatører som YouTube og Cyando skal udlevere visse nyttige informationer, herunder navnene og adresserne på deres brugere ( 216 ). De nævnte rettighedshavere har endvidere mulighed for at underrette disse operatører om, at der på deres platforme findes filer, der indeholder deres værker, og som ulovligt er gjort tilgængelige online. I henhold til artikel 14, stk. 1, i direktiv 2000/31 er de nævnte operatører forpligtet til straks at reagere på en sådan underretning ved at fjerne de pågældende filer eller hindre adgangen til dem. Såfremt disse operatører ikke tager sådanne skridt, mister de adgangen til den i denne bestemmelse fastsatte ansvarsfritagelse og kan i givet fald ifalde ansvar i henhold til den nationale lovgivning, der finder anvendelse. I det tilfælde, hvor en operatør bevidst gør det nemmere for brugerne af den pågældendes platform at foretage ulovlige handlinger, er det efter min opfattelse desuden uden videre udelukket at anvende denne bestemmelse. Endelig kan rettighedshaverne under alle omstændigheder på grundlag af artikel 8, stk. 3, i direktiv 2001/29 opnå, at der over for platformoperatører udstedes påbud, hvorved de kan pålægges yderligere forpligtelser med henblik på at bringe de krænkelser af ophavsretten, der begås af brugerne af deres platforme, til ophør og at forebygge sådanne krænkelser.

236.

Når rettighedshaverne skal gøre deres rettigheder gældende og bekæmpe, at filer, der indeholder deres værker, ulovligt gøres tilgængelige på platforme som YouTube og Uploaded, står de derfor ikke over for de vanskeligheder, som de møder i forbindelse med den deling af filer, der sker på et peer-to-peer-netværk, og som en platform som »The Pirate Bay« bidrager til facilitere. I dette sidstnævnte tilfælde mister de foranstaltninger, der er nævnt i den foregående præmis, nemlig deres effektivitet som følge af den decentrale opbygning, der kendetegner et sådant netværk ( 217 ). I de foreliggende tilfælde er filerne derimod oplagret centralt på servere, der tilhører YouTube og Cyando, idet disse operatører således har mulighed for at fjerne dem, således som EU-lovgiver har fastsat i artikel 14, stk. 1, i direktiv 2000/31 ( 218 ). Det er i de foreliggende sager således i endnu mindre grad begrundet at anlægge en fortolkning af begrebet »overføring til almenheden« som den, Domstolen anlagde i dommen i sagen Stichting Brein II (»The Pirate Bay«).

237.

Rettighedshaverne har heroverfor anført, at de enerettigheder, som de har til deres værker, ikke bliver overholdt, eftersom de omhandlede foranstaltninger helt grundlæggende er reaktive snarere end proaktive – idet de ikke på forhånd kan forhindre, at ulovligt indhold gøres tilgængeligt online, men navnlig gør det muligt i visse tilfælde efterfølgende at fjerne og blokere et sådant indhold – og idet disse foranstaltninger kræver deres samarbejde. Et højt niveau for beskyttelse af deres rettigheder kan ifølge rettighedshaverne kun sikres, hvis platformoperatørerne indfører et system, i hvilken forbindelse et sådant samarbejde ikke er nødvendigt, og som gør det muligt at kontrollere, om alt indhold er lovligt, før det gøres tilgængeligt online.

238.

Jeg vil i denne henseende nævne, at Domstolen i sin praksis generelt ikke følger en simpel logik om, at der nødvendigvis skal anlægges en bred (og ubegrænset) fortolkning af de enerettigheder, der er fastsat i artikel 2-4 i direktiv 2001/29, lige så lidt som den under alle omstændigheder ikke anlægger en streng fortolkning af de undtagelser og indskrænkninger, der er omhandlet i dette direktivs artikel 5. Når Domstolen foretager en præcisering af rammerne for disse rettigheder ( 219 ) og rækkevidden af de nævnte undtagelser og indskrænkninger ( 220 ), ønsker den efter min opfattelse at nå frem til en rimelig fortolkning, der sikrer det formål, som forfølges med disse forskellige bestemmelser, og som sikrer den »rimelige balance«, som EU-lovgiver havde til hensigt at gennemføre ved det nævnte direktiv, mellem de forskellige grundlæggende rettigheder og modstridende interesser. Samme direktivs artikel 3, stk. 1, skal således ikke nødvendigvis fortolkes på en måde, der sikrer en maksimal beskyttelse af rettighedshaverne ( 221 ).

239.

Selv om ophavsretten er beskyttet som en grundlæggende rettighed, bl.a. i chartrets artikel 17, stk. 2, er denne rettighed ikke absolut og skal generelt afvejes over for andre grundlæggende rettigheder og interesser.

240.

Det er i de foreliggende tilfælde nødvendigt at foretage en sådan afvejning. For det første kan platformoperatører påberåbe sig friheden til at oprette og drive egen virksomhed, der er sikret ved chartrets artikel 16, som principielt beskytter dem mod forpligtelser, der væsentligt kan påvirke deres virksomhed.

241.

For det andet kan der ikke ses bort fra de grundlæggende rettigheder, som brugerne af disse platforme har. Det gælder således bl.a. ytrings- og informationsfriheden, der er sikret ved chartrets artikel 11 ( 222 ), der som nævnt omfatter meningsfrihed og frihed til at modtage eller meddele oplysninger eller tanker. Det fremgår af såvel Domstolens praksis som af Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols praksis, at internettet i denne henseende er særligt vigtigt ( 223 ). Den sidstnævnte domstol har nærmere bestemt fastslået, at YouTube udgør et væsentligt middel til at udøve denne frihed ( 224 ). Dette gælder også for friheden for kunst, der er sikret ved chartrets artikel 13, og som er tæt forbundet med ytringsfriheden, henset til det store antal personer, der anvender platforme som YouTube til at dele deres frembringelser online.

242.

Et krav om, at platformoperatører generelt og abstrakt skal kontrollere alle de filer, som deres brugere har til hensigt at offentliggøre, før disse filer gøres tilgængelige online, med henblik på at søge efter enhver form for krænkelse af ophavsretten, vil imidlertid indebære en væsentlig risiko for at krænke disse forskellige grundlæggende rettigheder. Når der henses til den potentielt betydelige mængde indhold, der er oplagret, er det nemlig dels umuligt at foretage en sådan forudgående kontrol manuelt, dels ville den risiko, som disse operatører løber, være uforholdsmæssig. I praksis ville dette medføre en risiko for, at de mindste operatører ikke ville overleve at ifalde dette ansvar, og de operatører, der råder over tilstrækkelige ressourcer, ville være nødsaget til uden mulighed for retslig prøvelse at foretage en generel filtrering af det indhold, der hidrører fra deres brugere, hvilket konsekvent ville medføre en risiko for at foretage en »overforsigtig fjernelse« af dette indhold.

243.

Jeg erindrer i denne henseende om, at Domstolen i SABAM-dommen ( 225 ) fastslog, at det ikke blot ville være uforeneligt med artikel 15, stk. 1, i direktiv 2000/31 at pålægge en platformoperatør en generel forpligtelse til at filtrere de informationer, som den pågældende oplagrer, men at dette heller ikke ville sikre en »passende afvejning« mellem beskyttelsen af den intellektuelle ejendomsret, som indehavere af ophavsretten er omfattet af, og friheden til at oprette og drive egen virksomhed, som tjenesteyderne er omfattet af i medfør af chartrets artikel 16. Et sådant påbud ville nemlig medføre en kvalificeret krænkelse af denne frihed, fordi det ville forpligte denne operatør til for egen regning at indføre et komplekst, dyrt og permanent IT-system ( 226 ). En sådan generel filtreringsforpligtelse ville i øvrigt kunne krænke den ytringsfrihed, der tilkommer brugerne af denne platform, som omhandlet i chartrets artikel 11, fordi filtreringsværktøjet muligvis ikke ville være i stand til at sondre mellem ulovligt og lovligt indhold, således at anvendelsen af dette værktøj kunne medføre, at denne sidstnævnte kategori af indhold ville blive blokeret ( 227 ). Jeg tilføjer, at et sådant resultat i strid med chartrets artikel 13 indebærer en risiko for at begrænse den kreative udfoldelse på internettet. Der består i denne henseende en fare for, at en maksimal beskyttelse af visse intellektuelle frembringelser vil ske på bekostning af andre former for frembringelser, der ud fra et samfundsmæssigt synspunkt har en lige så høj grad af betydning ( 228 ).

244.

Sammenfattende er det min opfattelse, at den afvejning, der skal foretages, er langt mere vanskelig, end rettighedshaverne hævder ( 229 ).

245.

Direktiv 2000/31 og 2001/29 afspejler i denne sammenhæng den balance mellem disse forskellige rettigheder og interesser, som EU-lovgiver i forbindelse med vedtagelsen af disse direktiver ønskede. EU-lovgiver ønskede med direktiv 2000/31 at fremme udviklingsmulighederne for tjenesteydere, der handler som mellemmænd, med henblik på mere generelt at stimulere udbredelsen af elektronisk handel og »informationssamfundstjenester« i det indre marked. Der var således ikke tale om at pålægge disse operatører et ansvar, der kunne bringe rentabiliteten af deres virksomhed i fare. Formålet var at sikre rettighedshavernes interesser og at foretage en afvejning af disse interesser over for den ytringsfrihed, der tilkommer brugerne af de nævnte tjenester, i det væsentlige inden for rammerne af procedurer for »underretning om og fjernelse af indhold« ( 230 ). EU-lovgiver fastholdt denne balance i direktiv 2001/29, idet den anførte, at rettighedshavernes interesser i tilstrækkelig grad var sikret ved muligheden for at opnå udstedelsen af påbud over for disse tjenesteydere, der handler som mellemmænd ( 231 ).

246.

Omstændighederne har uden tvivl ændret sig siden vedtagelsen af disse direktiver. De tjenesteydere, der handler som mellemmænd, har ændret karakter, og denne balance er måske ikke længere begrundet. Selv om Domstolen under alle omstændigheder i et vist omfang kan tage sådanne ændrede omstændigheder i betragtning, når den udøver den fortolkningsbeføjelse, der er givet ved de EU-retlige forskrifter, tilkommer det navnlig EU-lovgiver at foretage en evaluering af disse forskrifter og i givet fald at videreudvikle dem ved at erstatte den balance, som den tidligere har indført, med en ny balance.

247.

Jeg erindrer imidlertid om, at EU-lovgiver netop har foretaget en ny evaluering af, hvilken balance der fremover skal gælde mellem de rettigheder og interesser, der kendetegner ophavsretsområdet. Direktiv 2019/790 er således trådt i kraft under behandlingen af de foreliggende anmodninger om præjudiciel afgørelse ( 232 ). Det fremgår af dette direktivs artikel 17, stk. 1, at medlemsstaterne fremover pålægges at fastsætte, at en »udbyder af onlineindholdsdelingstjenester ( 233 ) foretager en overføring til almenheden eller tilrådighedsstillelse for almenheden med henblik på dette direktiv, når den pågældende giver offentlig adgang til ophavsretligt beskyttede værker eller andre beskyttede frembringelser, der uploades af brugerne«. Som det præciseres i denne artikels stk. 2, skal en sådan »udbyder« derfor selv indhente en tilladelse fra rettighedshaverne, f.eks. ved at indgå en licensaftale, med hensyn til de værker, som denne udbyders brugere gør tilgængelige online. Det fremgår endvidere af den nævnte artikels stk. 3, at når en sådan »udbyder« foretager en overføring til almenheden eller tilrådighedsstillelse for almenheden på de i dette direktiv fastsatte betingelser, finder den ansvarsfritagelse, der er fastsat i artikel 14, stk. 1, i direktiv 2000/31, ikke anvendelse.

248.

Artikel 17, stk. 4, i direktiv 2019/790 bestemmer endvidere, at hvis der ikke gives en sådan tilladelse, er »udbydere af onlineindholdsdelingstjenester« ansvarlige for den ulovlige overføring til almenheden, der foretages ved hjælp af deres platform. Denne bestemmelse foreskriver imidlertid, at disse »udbydere« ikke er ansvarlige, hvis de godtgør, at de (a) har gjort deres »bedste indsats« for at opnå en tilladelse, at de (b) »i overensstemmelse med de høje branchestandarder for erhvervsmæssig diligenspligt har gjort deres bedste« for at sikre, at specifikke værker og andre frembringelser, for hvilke rettighedshaverne har givet tjenesteudbyderne de relevante og nødvendige oplysninger, ikke er tilgængelige, og at de (c) under alle omstændigheder har »handlet hurtigt efter at have modtaget en tilstrækkelig begrundet meddelelse fra rettighedshaverne for at blokere adgangen til eller fjerne de værker og andre frembringelser, der er givet meddelelse om, fra deres websteder, og gjort deres bedste indsats for at forhindre, at de fremover uploades, i overensstemmelse med litra b)« ( 234 ). Det fremgår af samme artikels stk. 5 og 6, at omfanget af de forpligtelser til at nå bestemte resultater, som således påhviler de nævnte »udbydere«, varierer afhængigt af forskellige elementer, herunder »tjenestens type, publikum og størrelse«, idet de »små« udbydere desuden er omfattet af mindre byrdefulde forpligtelser ( 235 ).

249.

Et sidste punkt skal undersøges. Frank Peterson og den franske regering anførte i retsmødet, at EU-lovgiver, som det fremgår af 64. betragtning til direktiv 2019/790 ( 236 ), med vedtagelsen af dette direktivs artikel 17 blot ønskede at »præcisere«, hvorledes begrebet »overføring til almenheden« som omhandlet i artikel 3, stk. 1, i direktiv 2001/29 altid har skullet forstås og anvendes på platformoperatører som YouTube. Jeg udleder af deres argument, at den nævnte artikel 17 ligeledes kun »præciserer«, at artikel 14, stk. 1, i direktiv 2000/31 ikke på noget tidspunkt har kunnet finde anvendelse på disse operatører. Artikel 17 i direktiv 2019/790 udgør således en form for »fortolkningsregel«, der blot præciserer den betydning, som direktiv 2000/31 og 2001/29 hele tiden har haft. De løsninger, der kan udledes af denne nye artikel 17, bør derfor, selv før udløbet af fristen for gennemførelse af direktiv 2019/790, som er fastsat til den 7. juni 2021 ( 237 ), finde anvendelse med tilbagevirkende kraft, herunder i hovedsagerne.

250.

Jeg kan ikke tiltræde en sådan argumentation. Det ville efter min opfattelse være i strid med retssikkerhedsprincippet at udlede en sådan anvendelse med tilbagevirkende kraft af den blotte omstændighed, at der i en betragtning, som ikke er retligt bindende, er gjort brug af et uklart udtryk ( 238 ).

251.

Jeg vil desuden nævne, at bortset fra 64. betragtning til direktiv 2019/790 indeholder dette direktiv ikke bestemmelser, der synes at antyde, at EU-lovgiver havde til hensigt at anlægge en fortolkning med tilbagevirkende kraft af artikel 3, stk. 1, i direktiv 2001/29 og artikel 14 i direktiv 2000/31, og dette selv om EU-lovgiver i øvrigt har sørget for at præcisere, fra hvilket tidspunkt direktiv 2019/790 finder anvendelse på beskyttede værker og andre frembringelser ( 239 ), og at fastsætte en overgangsbestemmelse for anvendelsen af en anden bestemmelse i dette sidstnævnte direktiv ( 240 ). I artikel 17, stk. 1 og 3, i direktiv 2019/790 præciseres det i øvrigt, at det deri anvendte begreb »overføring til almenheden« finder anvendelse »med henblik på dette direktiv« og »på de betingelser, der er fastsat i nærværende artikel«. Det i den nævnte artikel 17 fastsatte direkte ansvar, som de deri omhandlede »udbydere« ifalder for de overføringshandlinger, der foretages af brugerne af deres platforme, er ikke blot den simple konsekvens af den forståelse, der hele tiden burde have været anlagt af artikel 3 i direktiv 2001/29, men »følger« af samme artikel 17 ( 241 ). Selv hvis det antages, at EU-lovgiver mere end 20 år efter vedtagelsen af et direktiv kan anlægge en autentisk fortolkning, opstår dette spørgsmål efter min opfattelse ikke i de foreliggende tilfælde.

252.

Som Kommissionen anførte i retsmødet, har EU-lovgiver ikke »præciseret« lovgivningen, således som den hele tiden burde have været forstået. EU-lovgiver har indført en ny ansvarsordning for visse online-mellemmænd på ophavsretsområdet. Formålet var »at tilpasse og supplere« den eksisterende EU-ramme på området ( 242 ). Som denne institution anførte, afspejler artikel 17 i direktiv 2019/790 et politisk valg, som EU-lovgiver har truffet om at tilgodese de kreative industrier ( 243 ).

253.

Denne artikel 17 er endvidere i tråd med en række offentlige høringer ( 244 ), meddelelser fra Kommissionen ( 245 ) og ny sektorspecifik lovgivning ( 246 ), i hvilken forbindelse det med henblik på at »tilpasse« og »modernisere« EU-retten ud fra de nye omstændigheder, der er nævnt ovenfor, kræves, at mellemmændene i højere grad spiller en proaktiv rolle for at undgå udbredelsen af ulovligt indhold online ( 247 ).

254.

Det er i øvrigt vigtigt at holde sig de konsekvenser, der vil følge af den anvendelse med tilbagevirkende kraft, som Frank Peterson og den franske regering har foreslået, for øje. Platformoperatørerne ville som følge af den »præcisering«, der er foretaget ved artikel 17, stk. 1 og 3, i direktiv 2019/790, generelt ifalde ansvar for samtlige de handlinger i form af overføring til almenheden, som deres brugere foretager, og ville ikke være omfattet af den ansvarsfritagelse, der er fastsat i artikel 14, stk. 1, i direktiv 2000/31. Stk. 4 ff. i denne artikel 17, der som nævnt bl.a. foreskriver en ansvarsordning for disse operatører, finder til gengæld for så vidt angår disse operatører ikke anvendelse med tilbagevirkende kraft. EU-lovgiver ønskede ved at indføre disse sidstnævnte stykker imidlertid efter min opfattelse at sikre en balance mellem de forskellige foreliggende rettigheder og interesser ( 248 ).

255.

Hvis artikel 17, stk. 1, i direktiv 2019/790 blev anvendt med tilbagevirkende kraft i sager som de i hovedsagerne foreliggende, ville dette således ikke alene ikke opfylde det ønske om en balance, som EU-lovgiver gav udtryk for i forbindelse med vedtagelsen af direktiv 2000/31 og 2001/29, men heller ikke opfylde det ønske, som denne lovgiver gav udtryk for i forbindelse med vedtagelsen af direktiv 2019/790. I virkeligheden afspejler denne løsning efter min opfattelse ikke nogen form for balance.

256.

På baggrund af samtlige de ovenfor anførte betragtninger foreslår jeg Domstolen at besvare de af Bundesgerichtshof (forbundsdomstol, Tyskland) forelagte spørgsmål i sagerne C-682/18 og C-683/18 som følger: