–

ICTS Portugal – Consultadoria de Aviação Comercial SA ved advogado A.L. Santos,

–

den portugisiske regering ved L. Inez Fernandes, M. Figueiredo og L.C. Oliveira, som befuldmægtigede,

–

den finske regering ved H. Leppo, som befuldmægtiget,

–

Europa-Kommissionen ved M. França og M. Kellerbauer, som befuldmægtigede,

1

Anmodningen om præjudiciel afgørelse vedrører fortolkningen af artikel 1, stk. 1, litra a), i Rådets direktiv 2001/23/EF af 12. marts 2001 om tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om varetagelse af arbejdstagernes rettigheder i forbindelse med overførsel af virksomheder eller bedrifter eller af dele af virksomheder eller bedrifter (EFT 2001, L 82, s. 16).

2

Denne anmodning er indgivet i forbindelse med en tvist mellem Securitas – Serviços e Tecnologia de Segurança SA (herefter »Securitas«) på den ene side og ICTS Portugal – Consultadoria de Aviação Comercial SA (herefter »ICTS«) samt Arthur George Resendes og 16 andre tidligere ansatte hos ICTS på den anden side vedrørende Securitas’ afvisning af at anerkende, at de eksisterende arbejdsforhold mellem disse ansatte og ICTS blev overført til Securitas ved en overførsel af bedrifter.

3

Tredje betragtning til direktiv 2001/23 har følgende ordlyd:

»Det er nødvendigt at fastsætte bestemmelser til beskyttelse af arbejdstagerne i tilfælde af ny indehaver, især for at sikre varetagelsen af deres rettigheder.«

4

Følgende anføres i ottende betragtning til dette direktiv:

»Af hensyn til retssikkerheden og gennemsigtigheden skulle begrebet overførsel afklares på baggrund af Domstolens retspraksis. Denne afklaring ændrer ikke anvendelsesområdet for direktiv 77/187/EØF som fortolket af Domstolen.«

5

Artikel 1, stk. 1, litra a) og b), i direktiv 2001/23 bestemmer:

6

Artikel 3, stk. 1, første afsnit, i direktiv 2001/23 bestemmer følgende:

»Overdragerens rettigheder og forpligtelser i henhold til en arbejdskontrakt eller et arbejdsforhold, som bestod på tidspunktet for overførslen, overgår som følge af denne overførsel til erhververen.«

7

Følgende fremgår af artikel 285 i codigo do trabalho (lov om arbejdsretlige forhold), godkendt ved lov nr. 7/2009 af 12. februar 2009:

»1.   I tilfælde af overførsel, uanset på hvilket grundlag, af ejerskabet til en virksomhed eller bedrift eller en del af en virksomhed eller bedrift, som udgør en økonomisk enhed, indtræder erhververen i stillingen som arbejdsgiver i arbejdskontrakterne med de pågældende arbejdstagere og får overført ansvaret for at betale bøder, der er pålagt for overtrædelser af arbejdsretten.

2.   I en periode på et år efter overførslen hæfter overdrageren solidarisk for forpligtelser, der er opstået inden datoen for overførslen.

3.   Det i de foregående stykker fastsatte finder også anvendelse på overførsel, overdragelse eller overtagelse af driften af virksomheden, bedriften eller den økonomiske enhed, idet den solidariske hæftelse i tilfælde af overdragelse eller overtagelse af driften påhviler den part, som umiddelbart forinden varetog driften.

4.   Det i de foregående stykker fastsatte finder ikke anvendelse for så vidt angår arbejdstagere, der, forud for overførslen, af overdrageren er blevet overført til en anden bedrift eller økonomisk enhed i henhold til artikel 194 og samtidig fortsat er i dennes tjeneste, undtagen for så vidt angår erhververens ansvar for at betale bøder, der er pålagt for overtrædelser af arbejdsretten.

5.   Ved økonomisk enhed forstås en helhed af midler, der er organiseret med henblik på udøvelse af en økonomisk aktivitet, uanset om det er en hoved- eller biaktivitet.

6.   Manglende overholdelse af reglerne i stk. 1 og i første del af stk. 3 udgør en meget grov overtrædelse.«

8

Klausul 13 i den offentlige arbejdsoverenskomst, der blev indgået i 2011 mellem Associação de Empresas de Segurança Privada (sammenslutningen af firmaer for privat sikkerhed), Associação Nacional das Empresas de Segurança (den nationale sammenslutning af sikkerhedsfirmaer) og bl.a. Sindicato dos Trabalhadores dos Serviços de Portaria, Vigilância, Limpeza, Domésticas e Actividades Diversas (fagforeningen for arbejdstagere inden for vagt-, kontrol- og rengøringstjenesteydelser, tjenestefolk og forskellige ydelser), som blev offentliggjort i Boletim do Trabalho e Emprego (det portugisiske arbejds- og beskæftigelsestidende) nr. 17/2011, bestemmer følgende:

9

Arthur George Resendes og 16 andre personer udførte som ansatte hos ICTS indtil den 14. juli 2013 vagtopgaver på faciliteterne (lystbådehavn, erhvervshavn og kajanlæg) hos Portos dos Açores SA i Ponta Delgada (Portugal) i henhold til en kontrakt indgået mellem den sidstnævnte og ICTS.

10

De skulle bl.a. kontrollere personers og varers indgang og udgang med videoovervågningsudstyr i henhold til de regler, som ICTS havde fastsat for dem. Deres arbejdsgiver forsynede dem også med identificerende uniformer og radioudstyr.

11

Den 17. januar 2013 iværksatte Portos dos Açores et udbud med henblik på levering af forebyggende vagt- og sikkerhedstjenesteydelser til selskabets faciliteter i Ponta Delgada. Den 17. april 2013 blev kontrakten tildelt Securitas.

12

ICTS’ ansatte har for den forelæggende ret gjort gældende, at ICTS den 17. juni 2013, efter at den nævnte kontrakt var blevet tildelt Securitas, skriftligt meddelte dem, at deres arbejdskontrakter med virkning fra den 15. juli samme år ville blive overført til Securitas.

13

Den 14. juli 2013 overgav en af ICTS’ ansatte, efter at han fra sin arbejdsgiver havde modtaget anvisninger herom, det radioudstyr, som ICTS’ ansatte havde benyttet på Portos dos Açores’ anlæg, til Securitas. Securitas overgav herefter dette udstyr til Portos dos Açores.

14

Securitas begyndte at udføre leveringen af vagt- og sikkerhedstjenesteydelserne den 15. juli 2013. Securitas gav det sikkerhedspersonale, som det havde tilknyttet, radioudstyr, der tilhørte denne virksomhed, samt identiske uniformer med virksomhedens logo.

15

Securitas meddelte ligeledes Arthur George Resendes og de 16 andre berørte personer, at de ikke var en del af selskabets personale, og at deres arbejdsgiver fortsat var ICTS. Derfor anlagde de for Tribunal do Trabalho de Ponta Delgada (arbejdsretten i Ponta Delgada, Portugal) søgsmål mod Securitas og ICTS med påstand om, at Securitas, subsidiært ICTS, tilpligtes at anerkende, at de er en del af selskabets personale, og at selskabet skal betale dem løn tillagt renter fra den 15. juli 2013 eller, for tre af sagsøgerne, godtgørelse for uretmæssig afskedigelse.

16

Arbejdsretten tiltrådte disse påstande. Retten fandt, at der var sket en overførsel af bedrifter mellem de to selskaber, og at arbejdskontrakterne for ICTS’ tidligere ansatte var blevet overført til Securitas. Følgelig kvalificerede den Securitas’ afskedigelse af disse personer som »uberettiget« og pålagde dette selskab at genansætte de fleste af de berørte personer og betale dem forskellige lønfordringer og godtgørelser.

17

Securitas iværksatte appel ved Tribunal da Relação de Lisboa (appeldomstolen i Lissabon, Portugal), som stadfæstede den afgørelse, der var truffet i første instans.

18

Securitas iværksatte på denne baggrund ekstraordinær revisionsanke for Supremo Tribunal de Justiça (den øverste domstol, Portugal). Denne retsinstans har nærmere bestemt rejst spørgsmål om, hvorvidt det forhold, at Securitas afløste ICTS med henblik på den vagt- og sikkerhedsvirksomhed, der udføres på Portos dos Açores’ faciliteter, hvilket skete efter, at Securitas var blevet tildelt en tjenesteydelseskontrakt, er omfattet af begrebet »overførsel af en virksomhed eller bedrift« som omhandlet i artikel 1, stk. 1, litra a), i direktiv 2001/23.

19

Under disse omstændigheder har Supremo Tribunal de Justiça (øverste domstol) besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:

20

Ved kendelse afsagt af Domstolens præsident den 24. maj 2016 blev begæringen fra den forelæggende ret om at undergive nærværende sag den fremskyndede procedure, der er fastsat i artikel 105, stk. 1, i Domstolens procesreglement, afslået.

21

Med de to første spørgsmål, som skal undersøges samlet, ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om artikel 1, stk. 1, litra a), i direktiv 2001/23 skal fortolkes således, at en situation, hvori en ordregiver har opsagt en kontrakt om levering af overvågnings- og vagttjenesteydelser på dennes faciliteter, der var indgået med én virksomhed, og herefter har indgået en ny kontrakt om udførelse af denne ydelse med en anden virksomhed, der afviser at overtage den førstnævnte virksomheds ansatte, er omfattet af begrebet »overførsel af virksomheder eller bedrifter« som omhandlet i denne bestemmelse.

22

Artikel 1, stk. 1, litra a), i direktiv 2001/23 finder ifølge dens ordlyd anvendelse på overførsel af en virksomhed eller bedrift eller af en del af en virksomhed eller bedrift til en anden indehaver som følge af en overdragelse eller fusion.

23

Det skal bemærkes, at det fremgår af Domstolens faste praksis, at direktiv 2001/23 finder anvendelse i alle de tilfælde, hvor der som led i et kontraktforhold sker en udskiftning af den fysiske eller juridiske person, som er ansvarlig for virksomhedens drift, og som påtager sig en arbejdsgivers forpligtelser over for arbejdstagerne i virksomheden. Det er således ikke en forudsætning for, at direktiv 2001/23 finder anvendelse, at der består et direkte kontraktforhold mellem overdrageren og erhververen, og overdragelsen vil kunne finde sted via en tredjemand (jf. bl.a. dom af 7.3.1996, Merckx og Neuhuys, C-171/94 og C-172/94, EU:C:1996:87, præmis 28 og 30, og af 20.11.2003, Abler m.fl., C-340/01, EU:C:2003:629, præmis 39).

24

Det følger heraf, at manglen på kontraktforhold mellem to virksomheder, som afløser hinanden i driften af overvågning og vagt på havneanlæg, ikke påvirker spørgsmålet om, hvorvidt direktiv 2001/23 finder anvendelse på en situation som den i hovedsagen omhandlede.

25

Det skal endvidere bemærkes, at anvendelsen af direktiv 2001/23 i henhold til dets artikel 1, stk. 1, litra b), ligeledes er underlagt den betingelse, at overførslen vedrører »en økonomisk enhed, der bevarer sin identitet, forstået som en helhed af midler, der er organiseret med henblik på udøvelse af en økonomisk aktivitet, uanset om den er væsentlig eller accessorisk«.

26

Med henblik på at fastlægge, om denne betingelse faktisk er opfyldt, skal der tages hensyn til alle de faktiske omstændigheder, som kendetegner den pågældende transaktion, herunder hvilken form for virksomhed eller bedrift der er tale om, hvorvidt der er sket en overførsel af materielle aktiver som f.eks. bygninger og løsøre, værdien af de immaterielle aktiver på tidspunktet for overførslen, hvorvidt den nye indehaver har overtaget størstedelen af arbejdsstyrken, om kundekredsen overføres, samt i hvor høj grad aktiviteterne før og efter overførslen er de samme, og hvor længe disse eventuelt har været indstillet. Disse elementer skal vurderes som led i den samlede bedømmelse af omstændighederne i den foreliggende sag og kan følgelig ikke vurderes isoleret (jf. i denne retning dom af 26.11.2015, Aira Pascual og Algeposa Terminales Ferroviarios, C-509/14, EU:C:2015:781, præmis 32 og den deri nævnte retspraksis).

27

Domstolen har navnlig fastslået, at den nationale ret ved vurderingen af de faktiske omstændigheder, som kendetegner den pågældende transaktion, bl.a. skal tage hensyn til, hvilken form for virksomhed eller bedrift der er tale om (dom af 26.11.2015, Aira Pascual og Algeposa Terminales Ferroviarios, C-509/14, EU:C:2015:781, præmis 33).

28

Heraf følger, at afvejningen af, hvilken vægt der skal tillægges de forskellige kriterier for, om der i henhold til direktiv 2001/23 er tale om en overførsel, nødvendigvis afhænger af, hvilken type aktivitet der udføres, og hvilke produktions- eller driftsmåder der anvendes i virksomheden, bedriften eller den pågældende del af bedriften (dom af 26.11.2015, Aira Pascual og Algeposa Terminales Ferroviarios, C-509/14, EU:C:2015:781, præmis 34).

29

Domstolen har således i denne henseende fastslået, at i en branche, hvor arbejdskraften udgør den væsentligste del af aktiviteten, kan identiteten af en økonomisk enhed ikke opretholdes, hvis ikke størstedelen af denne enheds arbejdsstyrke overtages af den angivelige erhverver (dom af 26.11.2015, Aira Pascual og Algeposa Terminales Ferroviarios, C-509/14, EU:C:2015:781, præmis 35).

30

Når udstyr derimod udgør den væsentligste del af aktiviteten, er den omstændighed, at en virksomheds arbejdsstyrke ikke overtages af den nye entreprenør med henblik på udøvelsen af denne aktivitet, som det er tilfældet i tvisten i hovedsagen, ikke tilstrækkelig til at udelukke, at der foreligger en overførsel af en økonomisk enhed, der bevarer sin identitet som omhandlet i direktiv 2001/23. En anderledes fortolkning ville nemlig være i strid med det nævnte direktivs hovedformål, nemlig at opretholde arbejdsaftalerne med overdragerens ansatte, selv mod erhververens vilje (dom af 26.11.2015, Aira Pascual og Algeposa Terminales Ferroviarios, C-509/14, EU:C:2015:781, præmis 41).

31

Det påhviler derfor den forelæggende ret at vurdere, om den i hovedsagen omhandlede transaktion i lyset af ovenstående betragtninger og under hensyntagen til samtlige de faktiske omstændigheder, som kendetegner denne transaktion, skal anses for en overførsel af en virksomhed som omhandlet i direktiv 2001/23.

32

Med henblik herpå tilkommer det den bl.a. at efterprøve, om ICTS direkte eller indirekte har overført udstyr eller materielle og immaterielle formuegoder til Securitas med henblik på udøvelsen af vagt- og sikkerhedsaktiviteterne på de pågældende faciliteter.

33

Denne ret skal desuden efterprøve, om Portos dos Açores har stillet sådanne genstande til rådighed for ICTS og Securitas. I denne henseende skal det bemærkes, at den omstændighed, at de materielle aktiver, som er nødvendige for at udøve den pågældende virksomhed, og som overtages af den nye erhvervsdrivende, ikke tilhørte dennes forgænger, men blot blev stillet til rådighed af ordregiveren, ikke kan føre til den konklusion, at der ikke foreligger en overførsel af en virksomhed eller bedrift som omhandlet i direktiv 2001/23 (dom af 26.11.2015, Aira Pascual og Algeposa Terminales Ferroviarios, C-509/14, EU:C:2015:781, præmis 38 og 39). Alene det udstyr, som rent faktisk anvendes for at levere vagttjenesteydelserne, og ikke de faciliteter, der er genstand for disse tjenesteydelser, skal i givet fald tages i betragtning med henblik på at afgøre, om der foreligger en overførsel af en enhed, der bevarer sin identitet, som omhandlet i direktiv 2001/23 (dom af 29.7.2010, UGT-FSP, C-151/09, EU:C:2010:452, præmis 31).

34

Henset til ovenstående betragtninger skal de to første spørgsmål besvares således, at artikel 1, stk. 1, litra a), i direktiv 2001/23 skal fortolkes således, at en situation, hvori en ordregiver har opsagt en kontrakt om levering af overvågnings- og vagttjenesteydelser på dennes faciliteter, der var indgået med én virksomhed, og herefter har indgået en ny kontrakt om udførelse af denne ydelse med en anden virksomhed, der afviser at overtage den førstnævnte virksomheds ansatte, er omfattet af begrebet »overførsel af virksomheder eller bedrifter« som omhandlet i denne bestemmelse, når denne anden virksomhed har overtaget det nødvendige udstyr for at udføre denne ydelse.

35

Med det tredje spørgsmål ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om artikel 1, stk. 1, i direktiv 2001/23 skal fortolkes således, at den er til hinder for en national bestemmelse som den i hovedsagen omhandlede, der foreskriver, at en erhvervsdrivendes tab af en klient efter tildeling af en tjenesteydelseskontrakt til en anden erhvervsdrivende ikke er omfattet af begrebet »overførsel af virksomheder eller bedrifter« som omhandlet i denne artikel 1, stk. 1.

36

I denne forbindelse har Domstolen tidligere fastslået, at det blotte forhold, at en virksomhed mister en ordre til en konkurrent, ikke i sig selv er udtryk for en overførsel af en virksomhed eller bedrift som omhandlet i direktiv 2001/23 (dom af 11.3.1997, Süzen, C-13/95, EU:C:1997:141, præmis 16). En national bestemmelse, som generelt udelukker, at en erhvervsdrivendes tab af en klient, efter at en tjenesteydelseskontrakt er blevet tildelt en anden erhvervsdrivende, kan være omfattet af anvendelsesområdet for dette begreb, giver imidlertid ikke mulighed for at tage hensyn til alle de faktiske omstændigheder, der kendetegner den pågældende transaktion.

37

Følgelig skal det, henset til dels Domstolens faste praksis nævnt ovenfor i denne doms præmis 26 og 27, dels formålet med direktiv 2001/23, der, som det fremgår af tredje betragtning hertil, er at beskytte arbejdstagerne for at sikre varetagelsen af deres rettigheder i tilfælde af ny indehaver, fastslås, at dette direktivs artikel 1, stk. 1, skal fortolkes således, at den er til hinder for en sådan national bestemmelse.

38

På denne baggrund skal det tredje spørgsmål besvares med, at artikel 1, stk. 1, i direktiv 2001/23 skal fortolkes således, at den er til hinder for en national bestemmelse som den i hovedsagen omhandlede, der foreskriver, at en erhvervsdrivendes tab af en klient efter tildeling af en tjenesteydelseskontrakt til en anden erhvervsdrivende ikke er omfattet af anvendelsesområdet for begrebet »overførsel af virksomheder eller bedrifter« som omhandlet i denne artikel 1, stk. 1.

39

Da sagens behandling i forhold til hovedsagens parter udgør et led i den sag, der verserer for den forelæggende ret, tilkommer det denne at træffe afgørelse om sagsomkostningerne. Bortset fra nævnte parters udgifter kan de udgifter, som er afholdt i forbindelse med afgivelse af indlæg for Domstolen, ikke erstattes.

På grundlag af disse præmisser kender Domstolen (Tiende Afdeling) for ret: