—

Titus Alexander Jochen Donner ved Rechtsanwälte E. Kempf, H.-C. Salger og S. Dittl

—

Generalbundesanwalt beim Bundesgerichtshof ved R. Griesbaum, som befuldmægtiget, bistået af Oberstaatsanwalt K. Lohse

—

den tjekkiske regering ved M. Smolek og J. Vláčil, som befuldmægtigede

—

Europa-Kommissionen ved J. Samnadda samt ved G. Wilms og N. Obrovsky, som befuldmægtigede,

1

Anmodningen om præjudiciel afgørelse vedrører fortolkningen af artikel 34 TEUF og 36 TEUF.

2

Anmodningen er indgivet i forbindelse med en straffesag ved de tyske domstole mod Titus Alexander Jochen Donner, der er idømt en straf på to års betinget fængsel for at have medvirket til erhvervsmæssig ulovlig udnyttelse af ophavsretligt beskyttede værker.

3

Traktaten om ophavsret inden for Verdensorganisationen for Intellektuel Ejendomsret (WIPO), vedtaget den 20. december 1996 i Genève (herefter »WCT-traktaten«), blev godkendt på Det Europæiske Fællesskabs vegne ved Rådets afgørelse 2000/278/EF af 16. marts 2000 (EFT L 89, s. 6).

4

WCT-traktatens artikel 6, der har overskriften »Retten til udbredelse«, bestemmer:

»1.   Ophavsmændene til litterære og kunstneriske værker har eneret til at tillade, at originalen eller kopier af deres værker gøres tilgængelige for almenheden gennem salg eller anden overdragelse af ejendomsretten.

2.   Intet i denne traktat indskrænker de kontraherende parters frihed til at fastlægge de eventuelle betingelser, på hvilke den i stk. 1 omhandlede rettighed anses for udtømt, når der første gang er foretaget salg eller anden form for overdragelse af ejendomsretten til originalen eller en kopi af værket med ophavsmandens tilladelse.«

5

Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2001/29/EF af 22. maj 2001 om harmonisering af visse aspekter af ophavsret og beslægtede rettigheder i informationssamfundet (EFT L 167, s. 10) tjener i henhold til 15. betragtning hertil bl.a. til at gennemføre visse forpligtelser, der følger af WCT-traktaten.

6

Artikel 4 i direktiv 2001/29, der har overskriften »Retten til spredning«, bestemmer:

»1.   Medlemsstaterne tillægger ophavsmænd eneret til at tillade eller forbyde enhver form for spredning til almenheden ved salg eller på anden måde af deres originalværker eller eksemplarer heraf.

2.   Spredningsretten udtømmes ikke i Fællesskabet for så vidt angår originalværker eller eksemplarer heraf, medmindre første salg eller anden overdragelse af ejendomsret i Fællesskabet af den pågældende genstand foretages af rettighedshaveren eller med dennes samtykke.«

7

Lov af 9. september 1965 om ophavsret og beslægtede rettigheder (Urheberrechtsgesetz, BGBl. I, s. 1273), med senere ændringer (herefter »UrhG«), gennemfører direktiv 2001/29 i tysk ret.

8

UrhG’s § 17, stk. 1 og 2, med overskriften »Retten til spredning« bestemmer:

»1.   Spredningsretten er retten til at udbyde originalværket eller eksemplarer heraf til almenheden eller bringe originalværket eller eksemplarer heraf i omsætning.

2.   Såfremt originalværket eller eksemplarer heraf med rettighedsindehaverens samtykke er blevet bragt i omsætning på Den Europæiske Unions område eller på området af en anden medlemsstat af Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde ved salg, er viderespredning bortset fra udlejning tilladt.«

9

I henhold til UrhG’s § 106 straffes spredning af ophavsretligt beskyttede værker uden rettighedsindehaverens samtykke med en straf på indtil tre års fængsel eller bøde. § 108a præciserer, at såfremt en overtrædelse af § 106 begås i erhvervsmæssigt øjemed, er straffen fængsel indtil fem år eller betaling af en bøde.

10

§ 27 i straffeloven (Strafgesetzbuch, herefter »StGB«) med overskriften »Medvirken« bestemmer, at som medvirkende straffes enhver, som forsætligt bistår en tredjemand med en overtrædelse, der begås forsætligt af denne tredjemand.

11

Titus Donner, der er tysk statsborger, var på tidspunktet for de faktiske omstændigheder i hovedsagen direktør i In.Sp.Em. Srl (herefter »Inspem«), et speditionsselskab, der har hjemsted i Bologna (Italien), og drev hovedsageligt virksomhed fra sin bopæl i Tyskland.

12

Inspem udførte transport af varer, som blev solgt af Dimensione Direct Sales Srl (herefter »Dimensione«), et selskab, der ligeledes har hjemsted i Bologna, og som havde sit hovedsæde beliggende i nærheden af Inspem. Dimensione udbød salg til kunder, der er bosat i Tyskland, af reproduktioner af »Bauhaus«-møbler ved hjælp af annoncer i tidsskrifter, med direkte reklameskrivelser og en tysksproget hjemmeside uden at have den fornødne licens til at markedsføre disse genstande i Tyskland. Det drejede sig navnlig om reproduktioner af:

13

Ifølge det af Landgericht München II fastslåede er disse genstande ophavsretligt beskyttet i Tyskland i deres egenskab af brugskunst. Derimod var de i den i hovedsagen omhandlede periode, dvs. fra den 1. januar 2005 til den 15. januar 2008, ikke ophavsretligt beskyttet i Italien, eller denne beskyttelse kunne ikke håndhæves i praksis over for tredjemand. Således var de møbler, der er designet af Eileen Gray, ikke ophavsretligt beskyttet i Italien i perioden mellem den 1. januar 2002 og den 25. april 2007, idet der i denne stat i denne periode gjaldt en beskyttelse af kortere varighed, som først blev forlænget fra den 26. april 2007. De øvrige genstande var ophavsretligt beskyttet i Italien i den omhandlede periode, men denne beskyttelse kunne i henhold til italiensk retspraksis ikke håndhæves i praksis over for en tredjemand, og under alle omstændigheder ikke over for producenter, der havde reproduceret frembringelserne, udbudt dem til salg og/eller markedsført dem før den 19. april 2001.

14

De i hovedsagen omhandlede møbler, der blev solgt af Dimensione, blev oplagret i deres emballage, hvorpå var noteret kundens oplysninger, på et distributionslager, der tilhørte dette selskab, og som var beliggende i Sterzing (Italien). Det fremgik af de almindelige salgsbetingelser, at såfremt de i Tyskland bosatte kunder ikke selv ønskede at afhente de bestilte varer eller at udpege et speditionsselskab til at hente dem, anbefalede Dimensione at benytte Inspem. I hovedsagen overlod de omhandlede kunder Inspem at forestå transporten af de indkøbte møbler. Inspems chauffører afhentede således disse varer på lageret i Sterzing mod betaling af møblernes salgspris til Dimensione. Ved leveringen til kunderne i Tyskland opkrævede Inspem derefter betaling af prisen for de leverede varer og udgifterne til transporten heraf. Såfremt kunderne ikke modtog varerne eller ikke betalte dem, sendte Inspem varerne tilbage til Dimensione, som refunderede salgsprisen og transportomkostningerne til Inspem.

15

Titus Donner gjorde sig ifølge Landgericht München II således skyldig i medvirken til erhvervsmæssig udnyttelse af ophavsretligt beskyttede værker uden tilladelse, i strid med bestemmelserne i UrhG’s § 106, sammenholdt med § 108a, samt med straffelovens § 27.

16

Dimensione spredte eksemplarer af ophavsretligt beskyttede værker i Tyskland. Spredningen som omhandlet i UrhG’s § 106 krævede en overgang af ejendomsretten til de solgte genstande og en overdragelse af råderetten fra sælger til køber. I hovedsagen fandt ejendomsrettens overgang fra sælger til køber i henhold til italiensk ret sted i Italien efter aftale og individualisering af købsgenstanden på lageret i Sterzing. Overdragelsen af råderetten fandt derimod først sted ved overdragelsen af varerne, med Titus Donners mellemkomst, til køberne i Tyskland mod betaling af salgsprisen. Det var derfor uden betydning, i hvilket omfang møblerne nød ophavsretlig beskyttelse i Italien. Landgericht München II har præciseret, at den restriktion af den frie bevægelighed, der følger af de nationale bestemmelser på ophavsretsområdet, er begrundet i hensynet til beskyttelse af industriel og kommerciel ejendomsret.

17

Titus Donner anfægtede domfældelsen, idet han iværksatte en »revisions«-anke for Bundesgerichtshof. Han gjorde for det første gældende, at »spredning til almenheden« som omhandlet i artikel 4, stk. 1, i direktiv 2001/29, og dermed som omhandlet i UrhG’s § 17, forudsætter en overgang af varernes ejendomsret, og at denne overgang i hovedsagen fandt sted i Italien. Overgangen af besiddelsen af varerne, nemlig den faktiske råderet over varerne, er ufornøden i denne forbindelse. Titus Donner anførte for det andet, at enhver sanktion, der pålægges ham på grundlag af en anden fortolkning, er i strid med de frie varebevægelser, som er sikret ved artikel 34 TEUF, da den vil medføre en kunstig, ubegrundet opdeling af markederne. Endelig anførte han for det tredje, at der med overdragelsen af varerne til transportøren i Italien, der modtog varerne på vegne af bestemte kunder, under alle omstændigheder er sket overgang af besiddelsen af dem, og at de relevante begivenheder også efter denne synsvinkel fandt sted i Italien.

18

Bundesgerichtshof deler den af Landgericht München II anlagte fortolkning, hvorefter »spredning til almenheden« ved salg som omhandlet i artikel 4, stk. 1, i direktiv 2001/29 forudsætter, at en tredjemand ikke blot overdrages ejendomsretten til reproduktionen af et ophavsretligt beskyttet værk, men at denne ligeledes får den faktiske råderet. Reproduktionen af et værk skal – for at kunne anses for at være spredt til almenheden – forlade den producerende virksomheds interne sfære og indgå i almenhedens sfære eller de kommercielle kredsløb. Så længe en sådan reproduktion forbliver hos den virksomhed, der har produceret den, eller hos den samme selskabskoncern, kan den ikke anses for at være overgået til almenheden, eftersom der i dette tilfælde ikke foreligger en handelstransaktion, hvilket forudsætter en reel forbindelse udadtil. Denne analyse fra Landgericht München II er i overensstemmelse med Bundesgerichtshofs faste praksis vedrørende fortolkningen af artikel 4, stk. 1, i direktiv 2001/29.

19

Derimod er Bundesgerichtshof af den opfattelse, at artikel 34 TEUF og artikel 36 TEUF kunne udgøre en eventuel hindring for en stadfæstelse af dommen over Titus Donner, hvis anvendelsen af nationale strafferetlige bestemmelser under omstændigheder som de i hovedsagen omhandlede skal anses for en ubegrundet restriktion af de frie varebevægelser.

20

Bundesgerichtshof har på denne baggrund besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:

»Skal artikel 34 TEUF og 36 TEUF, der regulerer de frie varebevægelser, fortolkes således, at de er til hinder for, at medvirken til spredning af ophavsretligt beskyttede værker uden tilladelse er strafbar i henhold til nationale straffeforskrifter, såfremt det ved et grænseoverskridende salg af et værk, der er ophavretligt beskyttet i Tyskland, forholder sig således, at

21

Den omstændighed, at der på det nationale område foretages »spredning til almenheden« ved salg som omhandlet i artikel 4, stk. 1, i direktiv 2001/29, er, som den forelæggende ret udtrykkeligt har anerkendt, en nødvendig forudsætning for, at de i hovedsagen omhandlede strafferetlige bestemmelser kan finde anvendelse. De berørte parter har i øvrigt på en anmodning fra Domstolen fremsat detaljerede bemærkninger vedrørende fortolkningen af dette begreb under retsmødet.

22

Følgelig skal den forelæggende rets spørgsmål opfattes således, at denne ret hermed nærmere bestemt ønsker oplyst, dels om der under omstændigheder som de i hovedsagen omhandlede foreligger »spredning til almenheden« som omhandlet i artikel 4, stk. 1, i direktiv 2001/29 på det nationale område, dels om artikel 34 TEUF og 36 TEUF skal fortolkes således, at de er til hinder for, at en medlemsstat foretager retsforfølgning af medvirken til spredning af eksemplarer af ophavsretligt beskyttede værker uden tilladelse i henhold til nationale straffeforskrifter, såfremt eksemplarer af sådanne værker spredes til almenheden på denne medlemsstats område i forbindelse med salg, der er specifikt rettet mod almenheden i den nævnte stat, og som aftales på en anden medlemsstats område, hvor disse værker ikke er ophavsretligt beskyttede, eller hvor den beskyttelse, som de nyder, ikke kan håndhæves i praksis over for tredjemand.

23

Eftersom direktiv 2001/29 har til formål at gennemføre de forpligtelser, som påhviler EU bl.a. i medfør af WCT-traktaten, og da de EU-retlige forskrifter ifølge fast retspraksis så vidt muligt skal fortolkes i lyset af international ret, navnlig når disse forskrifter netop har til formål at gennemføre en international aftale indgået af EU, skal begrebet »spredning«, der er indeholdt i direktivets artikel 4, stk. 1, fortolkes i overensstemmelse med WCT-traktatens artikel 6, stk. 1 (jf. i denne retning dom af 17.4.2008, sag C-456/06, Peek & Cloppenburg, Sml. I, s. 2731, præmis 29-32).

24

Begrebet »spredning til almenheden ved salg«, der er indeholdt i artikel 4, stk. 1, i direktiv 2001/29, skal følgelig, som generaladvokaten har bemærket i punkt 44-46 og 53 i forslaget til afgørelse, forstås på samme måde som udtrykket »gøres tilgængelige for almenheden gennem salg«, der fremgår af WCT-traktatens artikel 6, stk. 1.

25

Som generaladvokaten ligeledes har bemærket i punkt 51 i forslaget til afgørelse, skal indholdet af begrebet »spredning« som omhandlet i artikel 4, stk. 1, i direktiv 2001/29 desuden undergives en selvstændig EU-retlig fortolkning, der ikke kan afhænge af den lov, der finder anvendelse på transaktioner, i forbindelse med hvilke der finder spredning sted.

26

Det må konstateres, at spredning til almenheden er karakteriseret ved en række handlinger, der i det mindste omfatter indgåelse af en salgsaftale, som gennemføres ved levering til et medlem af almenheden. I forbindelse med et grænseoverskridende salg kan de handlinger, der giver anledning til en »spredning til almenheden« som omhandlet i artikel 4, stk. 1, i direktiv 2001/29, således finde sted i flere medlemsstater. En sådan transaktion kan i en sådan sammenhæng krænke eneretten til at tillade eller forbyde enhver form for spredning til almenheden i flere medlemsstater.

27

En erhvervsdrivende er derfor ansvarlig for enhver handling, der udføres af den pågældende selv eller på dennes vegne, og som giver anledning til en »spredning til almenheden« i en medlemsstat, hvor de spredte varer er ophavsretligt beskyttet. Den erhvervsdrivende kan endvidere tilregnes enhver tilsvarende handling, der udføres af en tredjemand, når den nævnte erhvervsdrivende specifikt vender sig mod almenheden i bestemmelsesmedlemsstaten, og han ikke kunne være uvidende om denne tredjemands handlinger.

28

Under omstændigheder som de i hovedsagen omhandlede, hvor leveringen til et medlem af almenheden i en anden medlemsstat ikke udføres af eller på vegne af den omhandlede erhvervsdrivende, tilkommer det følgelig de nationale retter at bedømme i hvert enkelt tilfælde, om der findes indicier for, at den nævnte erhvervsdrivende dels faktisk har vendt sig mod de medlemmer af almenheden, der er bosat i den medlemsstat, hvori der er foretaget en handling, der giver anledning til en »spredning af til almenheden« som omhandlet i artikel 4, stk. 1, i direktiv 2001/29, dels ikke kunne være uvidende om den omhandlede tredjemands handlinger.

29

Under de omstændigheder, der gav anledning til hovedsagen, kan faktorer, såsom at der findes en tysksproget hjemmeside, indholdet af og distributionsformen for Dimensiones markedsføringsmateriale og virksomhedens samarbejde med Inspem som den virksomhed, der gennemfører leveringer til destinationer i Tyskland, udgøre konkrete indicier for en sådan målrettet aktivitet.

30

Følgelig skal den første del af det forelagte spørgsmål besvares med, at en erhvervsdrivende, der retter sin reklamering mod de medlemmer af almenheden, som er bosat i en bestemt medlemsstat, og skaber eller stiller en særlig leveringsordning og betalingsmetode til rådighed for dem, eller tillader en tredjemand at gøre dette, hvorved det er muligt for disse medlemmer af almenheden at modtage leveringer af eksemplarer af værker, der er ophavsretligt beskyttet i den samme medlemsstat, foretager en »spredning til almenheden« som omhandlet i artikel 4, stk. 1, i direktiv 2001/29 i den medlemsstat, hvor leveringen finder sted.

31

Det forbud, der er fastsat i den nationale lov, og som i henhold til de nationale strafferetlige bestemmelser er sanktioneret med straf under omstændigheder som de i hovedsagen omhandlede, udgør, som den forelæggende ret har konstateret, en hindring for de frie varebevægelser, hvilket i princippet er i strid med artikel 34 TEUF.

32

En sådan restriktion kan imidlertid i medfør af artikel 36 TEUF være begrundet i hensynet til beskyttelse af industriel og kommerciel ejendomsret.

33

Det fremgår i denne forbindelse af Domstolens praksis, at såfremt et ophavsretligt beskyttet værk markedsføres i en medlemsstat af indehaveren af denne ret eller med den pågældendes samtykke, er denne omstændighed til hinder for, at rettighedsindehaveren kan modsætte sig værkets frie bevægelighed i EU. Det tilsvarende gælder dog ikke, når markedsføringen ikke følger af et samtykke fra indehaveren af ophavsretten, men af den omstændighed, at denne ret er udløbet i en bestemt medlemsstat. For så vidt som forskelle i de nationale lovgivninger vedrørende beskyttelsens varighed kan skabe restriktioner for samhandelen inden for EU, er disse restriktioner i dette tilfælde berettigede i medfør af artikel 36 TEUF, når de skyldes en forskel i reglerne, og denne er uløseligt forbundet med selve enerettighedernes eksistens (jf. dom af 24.1.1989, sag 341/87, EMI Electrola, Sml. s. 79, præmis 12).

34

Det må fastslås, at disse betragtninger gælder så meget desto mere under sådanne omstændigheder som dem, der gav anledning til hovedsagen, for så vidt som den forskel, der fører til restriktioner af de frie varebevægelser, ikke følger af forskelle mellem de retsregler, der er gældende i de forskellige omhandlede medlemsstater, men af den omstændighed, at disse regler i praksis ikke kan håndhæves over for en tredjemand i en af disse medlemsstater. Den restriktion, der rammer en erhvervsdrivende, der har hjemsted i en medlemsstat, som følge af et strafsanktioneret forbud mod spredning i en anden medlemsstat, beror i sådanne situationer heller ikke på en handling eller et samtykke fra rettighedsindehaveren, men på forskellen i betingelserne for ophavsretlig beskyttelse i de forskellige medlemsstater.

35

Som generaladvokaten har bemærket i punkt 67-70 i forslaget til afgørelse, kan beskyttelsen af spredningsretten under omstændigheder som de i hovedsagen omhandlede i øvrigt ikke anses for at give anledning til en uforholdsmæssig eller kunstig opdeling af markederne i strid med Domstolens praksis (jf. i denne retning dom af 8.6.1971, sag 78/70, Deutsche Grammophon Gesellschaft, Sml. s. 125, præmis 12, og af 20.1.1981, forenede sager 55/80 og 57/80, Musik-Vertrieb membran og K-tel International, Sml. s. 147, præmis 14, samt EMI Electrola-dommen, præmis 8).

36

Anvendelsen af bestemmelser som de i hovedsagen omhandlede kan nemlig anses for nødvendige for at beskytte ophavsrettens særlige genstand, der bl.a. sikrer en eneret til at udnytte værket. Den restriktion af de frie varebevægelser, der følger heraf, er derfor berettiget og står i et rimeligt forhold til det tilstræbte legitime formål under omstændigheder som de i hovedsagen omhandlede, hvor den tiltalte med fortsæt eller i det mindste fuldt bevidst indlader sig på handlinger, der giver anledning til spredning af ophavsretligt beskyttede værker til almenheden på en medlemsstats område, hvor ophavsretten er fuldt beskyttet, hvorved rettighedshaverens eneret krænkes.

37

Følgelig skal den anden del af det forelagte spørgsmål besvares med, at artikel 34 TEUF og 36 TEUF skal fortolkes således, at de ikke er til hinder for, at en medlemsstat foretager retsforfølgning af medvirken til spredning af eksemplarer af ophavsretligt beskyttede værker uden tilladelse i henhold til nationale straffeforskrifter, såfremt eksemplarer af sådanne værker spredes til almenheden på denne medlemsstats område i forbindelse med salg, der er specifikt rettet mod almenheden i den nævnte stat, og som aftales på en anden medlemsstats område, hvor disse værker ikke er ophavsretligt beskyttede, eller hvor den beskyttelse, som de nyder, ikke kan håndhæves i praksis over for tredjemand.

38

Da sagens behandling i forhold til hovedsagens parter udgør et led i den sag, der verserer for den forelæggende ret, tilkommer det denne at træffe afgørelse om sagens omkostninger. Bortset fra nævnte parters udgifter kan de udgifter, som er afholdt i forbindelse med afgivelse af indlæg for Domstolen, ikke erstattes.

På grundlag af disse præmisser kender Domstolen (Fjerde Afdeling) for ret: