61998J0027

1 Tilnaermelse af lovgivningerne - fremgangsmaade med hensyn til indgaaelse af offentlige bygge- og anlaegskontrakter - direktiv 93/37 - tildeling af kontrakter - forpligtelse til at tildele kontrakten til den eneste bydende, der er blevet anset for egnet til at deltage - ingen forpligtelse

(Raadets direktiv 93/37, art. 18, stk. 1)

2 Tilnaermelse af lovgivningerne - fremgangsmaade med hensyn til indgaaelse af offentlige bygge- og anlaegskontrakter - direktiv 93/37 - artikel 18, stk. 1 - direkte virkning

(Raadets direktiv 93/37, art. 18, stk. 1)

1 Artikel 18, stk. 1, i direktiv 93/37 om samordning af fremgangsmaaderne med hensyn til indgaaelse af offentlige bygge- og anlaegskontrakter, som affattet ved direktiv 97/52, skal fortolkes saaledes, at den ordregivende myndighed ikke er forpligtet til at tildele ordren til den eneste bydende, der er blevet anset for egnet til at deltage i proceduren.

Ikke blot indeholder direktivet ingen bestemmelse, som udtrykkeligt forpligter den ordregivende myndighed, der har ivaerksat et udbud, til at tildele ordren til denne eneste bydende, men den ordregivende myndighed er heller ikke forpligtet til at afslutte en procedure om tildeling af en ordre med hensyn til en offentlig bygge- og anlaegskontrakt.

2 Da ingen saerlig gennemfoerelsesforanstaltning er noedvendig for overholdelse af kravene i artikel 18, stk. 1, i direktiv 93/37 om samordning af fremgangsmaaderne med hensyn til indgaaelse af offentlige bygge- og anlaegskontrakter, som affattet ved direktiv 97/52, er de forpligtelser, som foelger heraf for medlemsstaterne, ubetingede og tilstraekkeligt praecise, hvorfor en borger kan paaberaabe sig bestemmelsen for de nationale domstole.

1 Ved kendelse af 27. januar 1998 har Bundesvergabeamt i medfoer af EF-traktatens artikel 177 (nu artikel 234 EF) forelagt et praejudicielt spoergsmaal vedroerende fortolkningen af artikel 18, stk. 1, i Raadets direktiv 93/37/EOEF af 14. juni 1993 om samordning af fremgangsmaaderne med hensyn til indgaaelse af offentlige bygge- og anlaegskontrakter (EFT L 199, s. 54), som affattet ved Europa-Parlamentets og Raadets direktiv 97/52/EF af 13. oktober 1997 om aendring af direktiv 92/50/EOEF, 93/36/EOEF og 93/37/EOEF om samordning af fremgangsmaaderne med hensyn til indgaaelse af henholdsvis offentlige tjenesteydelsesaftaler, aftaler om offentlige indkoeb og offentlige bygge- og anlaegskontrakter (EFT L 328, s. 1).

2 Spoergsmaalet er blevet rejst under en sag, der foeres af selskaberne Metalmeccanica Fracasso SpA og Leitschutz Handels- und Montage GmbH (herefter »Fracasso og Leitschutz«) mod Amt der Salzburger Landesregierung fuer den Bundesminister fuer wirtschaftliche Angelegenheiten (herefter »Amt«), vedroerende sidstnaevntes tilbagekaldelse af et udbud med hensyn til en offentlig bygge- og anlaegskontrakt, som Fracasso og Leitschutz havde afgivet bud paa.

Retsforskrifter

3 Direktiv 93/37 indeholder en kodificering af Raadets direktiv 71/305/EOEF af 26. juli 1971 om samordning af fremgangsmaaderne med hensyn til indgaaelse af offentlige bygge- og anlaegskontrakter (EFT 1971 II, s. 613). Artikel 18, stk. 1, i direktiv 93/37, som affattet ved direktiv 97/52 (herefter »direktiv 93/37«) bestemmer:

»Ordrer tildeles paa grundlag af kriterierne i dette afsnits kapitel 3 og under overholdelse af artikel 19, efter at egnetheden hos de entreprenoerer, som ikke er udelukket i henhold til artikel 24, er efterproevet af de ordregivende myndigheder i overensstemmelse med kriterierne for oekonomisk, finansiel og teknisk formaaen som anfoert i artikel 26 til 29.«

4 Ifoelge § 56, stk. 1, i Bundesvergabegesetz (forbundslov om indgaaelse af offentlige kontrakter, herefter »BVergG«) afsluttes en udbudsprocedure med, at der udfaerdiges en kontrakt (gives tilslag) eller med, at udbuddet tilbagekaldes. BVergG foreskriver ikke andre maader at afslutte en udbudsprocedure paa.

5 BVergG's § 52, stk. 1, bestemmer:

»(1) Foer det bud vaelges, hvorpaa der gives tilslag, skal den ordregivende myndighed paa grundlag af resultaterne af gennemgangen uden ophold forkaste foelgende bud:

1. bud fra bydende, som ikke har tilladelse eller ikke den fornoedne finansielle, oekonomiske eller tekniske formaaen eller paalidelighed

2. bud fra bydende, som ifoelge § 16, stk. 3 eller 4, er udelukket fra konkurrencen

3. bud, for hvilke sammensaetningen af den samlede pris ikke forekommer trovaerdig

...«

6 BVergG's § 55, stk. 2, bestemmer:

»Udbuddet kan tilbagekaldes, naar der efter forkastelsen af bud i henhold til § 52 kun er ét bud tilbage.«

7 BVergG's § 16, stk. 5, bestemmer:

»Der boer kun gennemfoeres udbudsprocedurer, saafremt det virkelig paataenkes at udbyde de paagaeldende ydelser.«

Tvisten i hovedsagen

8 I foraaret 1996 ivaerksatte Amt et udbud med hensyn til nogle bygge- og anlaegsarbejder, herunder opsaetning af et betonautovaern i midterrabatten paa en del af Westautobahn A1. Kontrakten blev tildelt selskabet ARGE Betondecke Salzburg-West.

9 I november 1996 besluttede Amt af tekniske grunde at forsyne midterrabatten paa den paagaeldende del af motorvejen med autovaern af staal og ikke af beton, saaledes som det var fastsat i udbuddet. Den ivaerksatte derfor et andet udbud med hensyn til opsaettelse af autovaern af staal i midterrabatten, hvilket skete i henhold til en procedure om offentligt udbud. Udbudsproceduren blev paabegyndt i april 1997.

10 Fire virksomheder eller konsortier afgav bud, herunder konsortiet bestaaende af Fracasso og Leitschutz.

11 Efter at Amt havde gennemgaaet samtlige bud og forkastet buddene fra de tre oevrige bydende i henhold til BVergG's § 52, stk. 1, var der kun buddet fra Fracasso og Leitschutz tilbage.

12 Amt besluttede herefter endeligt ikke at lade autovaernet i midterrabatten udfoere i staal, men i beton, og at tilbagekalde udbuddet herom i henhold til BVergG's § 55, stk. 2. Den underrettede ved en skrivelse Fracasso og Leitschutz herom.

13 Disse anmodede herefter Bundes-Vergabekontrollkomission om at gennemfoere en maeglingsprocedure i henhold til BVergG's § 109, stk. 1, nr. 1, om, hvorvidt det var i overensstemmelse med BVergG, at Amt havde besluttet at tilbagekalde udbudsproceduren og agtede at ivaerksaette et nyt udbud med hensyn til autovaernene.

14 Den 19. august 1997 enedes parterne om en mindelig ordning vedroerende det nye udbud, som var foreslaaet af maegleren, og hvorefter der skulle opfoeres autovaern af staal langs motorvejens sider. Kontrakten herom skulle goeres til genstand for en begraenset udbudsprocedure, som i princippet omfattede alle de bydende, der havde deltaget i det tilbagekaldte udbud.

15 Fracasso og Leitschutz anmodede herefter Bundes-Vergabekontrollkomission om at supplere maeglingsproceduren under henvisning til, at tvisten vedroerende lovligheden af at tilbagekalde udbuddet med hensyn til autovaern i midterrabatten ikke var blevet bilagt.

16 Da Bundes-Vergabekontrollkomission erklaerede sig inkompetent, indgav Fracasso og Leitschutz en klage til Bundesvergabeamt, hvori de rejste krav om annullation af Amt's beslutning om at tilbagekalde udbuddet.

17 Da Bundesvergabeamt er i tvivl om, hvorvidt BVergG's § 55, stk. 2, er forenelig med artikel 18, stk. 1, i direktiv 93/37, har den besluttet at udsaette sagen og at forelaegge Domstolen foelgende praejudicielle spoergsmaal:

»Skal bestemmelsen i artikel 18, stk. 1, i direktiv 93/37/EOEF, hvorefter ordrer tildeles paa grundlag af kriterierne i direktivets afsnit IV, kapitel 3, og under overholdelse af artikel 19, efter at egnetheden hos de entreprenoerer, som ikke er udelukket i henhold til artikel 24, er efterproevet af de ordregivende myndigheder i overensstemmelse med kriterierne for oekonomisk, finansiel og teknisk formaaen som omhandlet i artikel 26 til 29, fortolkes saaledes, at de ordregivende myndigheder er forpligtet til at give tilslag paa et bud, selv om dette bud er det eneste, som er tilbage under udbudsproceduren? Er artikel 18, stk. 1, i direktiv 93/37/EOEF tilstraekkelig praecis og ubetinget, saaledes at en borger kan paaberaabe sig denne forskrift under en procedure i henhold til bestemmelser i national ret, og saaledes at den kan paaberaabes som en del af faellesskabsretten over for en bestemmelse i national ret?«

Spoergsmaalets foerste del

18 Med spoergsmaalets foerste del oensker den nationale ret oplyst, om direktiv 93/37 skal fortolkes saaledes, at den ordregivende myndighed, som har ivaerksat et udbud, er forpligtet til at tildele ordren til den eneste bydende, der er blevet anset for egnet til at deltage i proceduren.

19 Efter Fracasso og Leitschutz' opfattelse fremgaar det af artikel 7, 8, 18 og 30 i direktiv 93/37, saaledes som disse bestemmelser ifoelge sagsoegerne i hovedsagen er blevet fortolket af Domstolen, at den ordregivende myndighed kun i undtagelsestilfaelde kan undlade at tildele en offentlig kontrakt eller at goere udbudsproceduren om, og at der skal vaere vaegtige grunde dertil.

20 Heroverfor har Amt, den oestrigske og den franske regering samt Kommissionen i det vaesentlige gjort gaeldende, at direktiv 93/37 ikke forbyder den ordregivende myndighed at undlade at fortsaette en udbudsprocedure.

21 Det er ubestridt, at direktiv 93/37 ikke indeholder nogen bestemmelse, som udtrykkeligt forpligter den ordregivende myndighed, der har ivaerksat et udbud, til at tildele ordren til den eneste bydende, der et blevet anset for egnet til at deltage i proceduren.

22 Uanset at der ikke findes en saadan bestemmelse, maa det undersoeges, om den ordregivende myndighed efter direktiv 93/37 er forpligtet til at afslutte en procedure om tildeling af en ordre med hensyn til en offentlig bygge- og anlaegskontrakt.

23 Hvad for det foerste angaar de bestemmelser i direktiv 93/37, som Fracasso og Leitschutz har paaberaabt sig, skal det bemaerkes, at direktivets artikel 8, stk. 2 - hvorefter den ordregivende myndighed hurtigst muligt skal underrette ansoegere og bydende om begrundelsen for, at den har besluttet ikke at indgaa en kontrakt, der har vaeret udbudt, eller at goere udbudsproceduren om - ikke bestemmer, at en saadan undladelse af at indgaa kontrakten kun maa ske i undtagelsestilfaelde eller skal have vaegtige grunde.

24 Tilsvarende er det, hvad angaar artikel 7, 18 og 30 i direktiv 93/37 - der indeholder regler for de procedurer, som skal foelges ved indgaaelse af offentlige bygge- og anlaegskontrakter, og som fastsaetter de gaeldende kriterier for tildelingen - tilstraekkeligt at fastslaa, at der ikke af disse bestemmelser kan udledes nogen forpligtelse til at indgaa kontrakten i det tilfaelde, hvor der kun er én virksomhed, som er egnet.

25 Foelgelig er den ordregivende myndigheds befoejelse til at undlade at tildele en kontrakt, som har vaeret udbudt, eller til at goere udbudsproceduren om - hvilken befoejelse direktiv 93/37 stiltiende anerkender - ikke efter direktivet gjort betinget af, at der foreligger vaegtige grunde eller undtagelsestilfaelde.

26 For det andet bemaerkes, at direktiv 93/37 ifoelge sin tiende betragtning har til formaal at sikre udviklingen af en effektiv konkurrence med hensyn til offentlige bygge- og anlaegskontrakter (jf. herom tillige, hvad angaar direktiv 71/305, dom af 20.9.1988, sag 31/87, Beentjes, Sml. s. 4635, praemis 21).

27 Det bemaerkes, som Kommissionen med rette har anfoert, at artikel 22, stk. 2, i direktiv 93/37 udtrykkeligt forfoelger dette formaal med bestemmelsen om, at naar de ordregivende myndigheder indgaar en kontrakt under en procedure om begraenset udbud, skal antallet af ansoegere, der opfordres til at afgive bud, under alle omstaendigheder vaere tilstraekkelig stort til at sikre en reel konkurrence.

28 Desuden bestemmer artikel 22, stk. 3, i direktiv 93/37, at naar de ordregivende myndigheder indgaar en kontrakt ved udbud efter forhandling i de i direktivets artikel 7, stk. 2, omhandlede tilfaelde, maa antallet af ansoegere, der har adgang til at forhandle i de tilfaelde, ikke vaere mindre end tre, forudsat at der er et tilstraekkeligt antal kvalificerede ansoegere.

29 Det skal endvidere fremhaeves, at artikel 18, stk. 1, i direktiv 93/37 bestemmer, at ordren tildeles paa grundlag af kriterierne i direktivets afsnit IV, kapitel 3.

30 Blandt bestemmelserne i naevnte kapitel 3 er artikel 30, som i stk. 1 fastsaetter de kriterier, som den ordregivende myndighed skal benytte ved tildeling af kontrakter, og som enten udelukkende er den laveste pris, eller - naar tildelingen sker paa grundlag af det oekonomisk mest fordelagtige bud - forskellige kriterier, som varierer efter den paagaeldende kontrakt, saasom pris, byggetid, driftsomkostninger, rentabilitet og teknisk vaerdi.

31 Foelgelig tilsigter direktiv 93/37 - for at sikre opfyldelsen af det formaal, som bestaar i at udvikle en effektiv konkurrence med hensyn til offentlige bygge- og anlaegskontrakter - at tildelingen af kontrakter sker paa en saadan maade, at den ordregivende myndighed er i stand til paa grundlag af saadanne objektive kriterier som dem, der er opregnet som eksempler i artikel 30, stk. 1, at sammenligne forskellige bud og at acceptere det mest fordelagtige (jf. i denne retning, hvad angaar direktiv 71/305, Beentjes-dommen, praemis 27).

32 Naar der kun er ét bud tilbage ved afslutningen af en af de procedurer for indgaaelse af offentlige bygge- og anlaegskontrakter, som er fastlagt i direktiv 93/37, er den ordregivende myndighed imidlertid ikke, naar den skal tildele en kontrakt i overensstemmelse med kriterierne i afsnit IV, kapitel 3, i direktiv 93/37, i stand til at sammenligne priserne eller de oevrige elementer i de forskellige bud.

33 Det foelger af det ovenfor anfoerte, at den ordregivende myndighed ikke er forpligtet til at tildele ordren til den eneste bydende, der er blevet anset for egnet til at deltage i proceduren.

34 Spoergsmaalets foerste del skal derfor besvares med, at artikel 18, stk. 1, i direktiv 93/37 skal fortolkes saaledes, at den ordregivende myndighed ikke er forpligtet til at tildele ordren til den eneste bydende, der er blevet anset for egnet til at deltage i proceduren.

Spoergsmaalets anden del

35 Med spoergsmaalets anden del oensker den nationale ret oplyst, om artikel 18, stk. 1, i direktiv 93/37 kan paaberaabes for de nationale domstole.

36 I saa henseende er det tilstraekkeligt at fastslaa, at da ingen gennemfoerelsesforanstaltning er noedvendig for overholdelse af kravene i artikel 18, stk. 1, i direktiv 93/37, er de forpligtelser, som foelger heraf for medlemsstaterne, ubetingede og tilstraekkeligt praecise (jf. i denne retning, hvad angaar artikel 20 i direktiv 71/305, som i det vaesentlige gentages i artikel 18, stk. 1, i direktiv 93/37, Beentjes-dommen, praemis 43).

37 Spoergsmaalets anden del skal derfor besvares med, at en borger kan paaberaabe sig artikel 18, stk. 1, i direktiv 93/37 for de nationale domstole.

Sagens omkostninger

38 De udgifter, der er afholdt af den oestrigske og den franske regering samt af Kommissionen, som har afgivet indlaeg for Domstolen, kan ikke erstattes. Da sagens behandling i forhold til hovedsagens parter udgoer et led i den sag, der verserer for den nationale ret, tilkommer det denne at traeffe afgoerelse om sagens omkostninger.

Paa grundlag af disse praemisser

kender

DOMSTOLEN

(Fjerde Afdeling)

vedroerende det spoergsmaal, der er forelagt af Bundesvergabeamt ved kendelse af 27. januar 1998, for ret:

1) Artikel 18, stk. 1, i Raadets direktiv 93/37/EOEF af 14. juni 1993 om samordning af fremgangsmaaderne med hensyn til indgaaelse af offentlige bygge- og anlaegskontrakter, som affattet ved Europa-Parlamentets og Raadets direktiv 97/52/EF af 13. oktober 1997 om aendring af direktiv 92/50/EOEF, 93/36/EOEF og 93/37/EOEF om samordning af fremgangsmaaderne med hensyn til indgaaelse af henholdsvis offentlige tjenesteydelsesaftaler, aftaler om offentlige indkoeb og offentlige bygge- og anlaegskontrakter, skal fortolkes saaledes, at den ordregivende myndighed ikke er forpligtet til at tildele ordren til den eneste bydende, der er blevet anset for egnet til at deltage i proceduren.

2) Artikel 18, stk. 1, i direktiv 93/37, som affattet ved direktiv 97/52, kan paaberaabes af en borger for de nationale domstole.