1

Den 25. marts 2009 indgav sagsøgeren, Biscuits Poult SAS, en ansøgning om registrering af et EF-design til Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) (KHIM) (herefter »Harmoniseringskontoret«) i henhold til Rådets forordning (EF) nr. 6/2002 af 12. december 2001 om EF-design (EFT 2002 L 3, s. 1).

2

Designet, der blev søgt registreret, og som skal bruges til »kiks«, er gengivet som følger:

3

Det anfægtede design blev registreret under nummer 1114292-0001 og offentliggjort i Registreringstidende for EF-design nr. 75/2009 af 22. april 2009.

4

Den 15. februar 2010 indgav intervenienten, Banketbakkerij Merba BV, på grundlag af artikel 25, stk. 1, litra b), i forordning nr. 6/2002 af en begæring til Harmoniseringskontoret om, at det anfægtede design blev erklæret ugyldigt. I ugyldighedsbegæringen gjorde intervenienten gældende, at det anfægtede design ikke opfyldte nyhedskravet og kravet om individuel karakter, og at dets udseende var bestemt af dets tekniske funktion som omhandlet i artikel 5, 6 og 8 i forordning nr. 6/2002.

5

Til støtte for ugyldighedsbegæringen henviste intervenienten for så vidt angår det anfægtede designs manglende opfyldelse af nyhedskravet og kravet om individuel karakter til de ældre design, som er gengivet som følger:

6

Ved afgørelse af 28. februar 2011 afslog ugyldighedsafdelingen ved Harmoniseringskontoret begæringen om, at det anfægtede design blev erklæret ugyldigt.

7

Den 22. april 2011 påklagede intervenienten ugyldighedsafdelingens afgørelse til Harmoniseringskontoret.

8

Ved afgørelse af 2. august 2012 (herefter »den anfægtede afgørelse«) erklærede Tredje Appelkammer ved Harmoniseringskontoret det anfægtede design ugyldigt i medfør af artikel 25, stk. 1, litra b), i forordning nr. 6/2002 som følge af dets manglende individuelle karakter som omhandlet i forordningens artikel 6.

9

Appelkammeret bemærkede navnlig for det første, at der i forbindelse med vurderingen af det anfægtede designs individuelle karakter ikke kunne tages hensyn til fyldet inde i kiksen i hele dennes længde, eftersom det ikke var synligt under normal brug af produktet. Appelkammeret anførte dernæst, at det anfægtede design havde den samme ydre fremtoning som de første tre ældre design, der er gengivet ovenfor i præmis 5. Endelig fremkaldte det anfægtede design ifølge appelkammeret ikke hos den informerede bruger, som jævnligt tilbyder eller spiser denne type kiks, et helhedsindtryk, som adskilte sig fra det helhedsindtryk, der fremkaldes ved disse tre ældre design, henset til den meget store grad af frihed, som designeren af denne type produkter har.

10

Sagsøgeren har nedlagt følgende påstande:

11

Harmoniseringskontoret har nedlagt følgende påstande:

12

Intervenienten har nedlagt følgende påstande:

13

Til støtte for søgsmålet har sagsøgeren i det væsentlige fremsat et anbringende om en tilsidesættelse af artikel 6 i forordning nr. 6/2002.

14

Sagsøgeren har til støtte for dette anbringende gjort gældende, at appelkammeret med urette ikke tog stilling til gengivelsen af det anfægtede designs indre aspekt, og at det således undlod at fastslå forskellene i forhold til de ældre design, som giver dette design en individuel karakter.

15

Sagsøgeren har gjort gældende, at en kiks ikke kan anses for at være et »sammensat produkt« som omhandlet i artikel 3, litra c), i forordning nr. 6/2002, og at fyldet inde i kiksen i hele dennes længde derfor ikke udgør en komponent af et sådant produkt. Forordningens artikel 4, stk. 2, finder derfor ikke anvendelse i det foreliggende tilfælde.

16

Sagsøgeren har subsidiært gjort gældende, at fyldet inde i kiksen i hele dennes længde er synligt under den normale brug af produktet, eftersom produktet knækkes i det øjeblik, det fortæres, hvilket udgør normal brug. Derudover afspejler en sådan gengivelse af en kiks den omhandlede industris salgsfremmende foranstaltninger. Der burde derfor være blevet taget hensyn til fyldet, selv ved anvendelse af artikel 4, stk. 2, i forordning nr. 6/2002.

17

Sagsøgeren har således gjort gældende, at henset til alle elementerne i det anfægtede design, såsom dets udseende, dets linjer, konturer, farver, kontrasten mellem indersiden og ydersiden, den gyldne overflade, antallet af chokoladestykker på overfladen og dennes tekstur, burde appelkammeret have medgivet, at det anfægtede design har individuel karakter i forhold til de tre første design, der er gengivet ovenfor i præmis 5.

18

Som det fremgår af artikel 3, litra a), i forordning nr. 6/2002, er et »design« defineret som »et produkts eller en del af et produkts udseende, navnlig bestemt af de særlige træk ved selve produktets og/eller dets udsmyknings linjer, konturer, farver, form, tekstur og/eller materiale«.

19

Heraf følger, at begrebet »beskyttelsen af et design« som omhandlet i artikel 4, stk. 1, i forordning nr. 6/2002 består i beskyttelsen af udseendet af et produkt, dvs. en industrielt eller håndværksmæssigt fremstillet artikel eller en del af en sådan artikel, jf. samme forordnings artikel 3, litra b).

20

Det fremgår desuden af 7., 12. og 14. betragtning til forordning nr. 6/2002, som henviser til beskyttelsen af industriel formgivning, begrænsningen af beskyttelsen til synlige elementer og til det indtryk, den informerede bruger får ved betragtning af designet, at denne forordning udelukkende beskytter de synlige dele af produkterne eller de dele af produkterne, som følgelig kan registreres som design.

21

I denne sammenhæng opstiller artikel 4, stk. 2, i forordning nr. 6/2002 en særlig regel, der specifikt vedrører design, der finder anvendelse på eller indgår i et produkt, som udgør en komponent af et sammensat produkt som omhandlet i artikel 3, litra c), i forordning nr. 6/2002. Ifølge denne regel beskyttes disse design kun, hvis, for det første, komponenten efter at være blevet inkorporeret i det sammensatte produkt fortsat er synlig under normal brug af dette produkt, og, for det andet, de synlige elementer af komponenten i sig selv opfylder kravene om nyhed og individuel karakter.

22

På grund af den særlige art af komponenterne, der indgår i et sammensat produkt som omhandlet i artikel 3, litra c), i forordning nr. 6/2002, som kan fremstilles og markedsføres på en anden måde, end det sammensatte produkt fremstilles og markedsføres, er det nemlig hensigtsmæssigt, at lovgiver gør det muligt at lade disse dele registrere som design, dog med forbehold af at de er synlige, efter at de er blevet inkorporeret i det sammensatte produkt, og udelukkende for så vidt angår de synlige dele af de omhandlede komponenter under normal brug af det sammensatte produkt, og for så vidt som disse dele er nye og har individuel karakter.

23

Artikel 4, stk. 2 og 3, i forordning nr. 6/2002 har således hverken til formål eller til virkning at mangedoble antallet af aspekter ved et produkt, som kan udgøre et design ifølge forordningens artikel 3, litra a), men at fastsætte en særlig regel, der vedrører et særligt tilfælde.

24

Som anført i den anfægtede afgørelses punkt 14 har sagsøgeren i det foreliggende tilfælde for appelkammeret medgivet, at det smeltende smørbare fyld inde i kiksen i hele dennes længde først bliver synligt, hvis kiksen knækkes. Et sådant element har således ikke noget med det omhandlede produkts udseende at gøre.

25

Det må følgelig fastslås, at appelkammeret foretog en korrekt anvendelse af artikel 3 og 6 i forordning nr. 6/2002, da det i den anfægtede afgørelses punkt 15 og 16 fastslog, at det smeltende smørbare fyld inde i kiksen i hele dennes længde ikke var synligt, eftersom produktet først skal knækkes, for at indersiden bliver synlig, således at dette element ikke skal tages med i vurderingen af det anfægtede designs individuelle karakter.

26

Som Harmoniseringskontoret og intervenienten har gjort gældende, er den omstændighed, at det omhandlede produkt kan vise sig at ligne det anfægtede design, når det er blevet knækket for at blive spist, heller ikke relevant.

27

Sagsøgerens argument om, at det smeltende smørbare fyld inde i kiksen i hele dennes længde bliver synligt under »normal brug« af kiksen, dvs. ved konsumeringen heraf, hviler på en forkert forståelse af artikel 4, stk. 2 og 3, i forordning nr. 6/2002, og må som følge heraf forkastes. Det fremgår nemlig af disse bestemmelser, at begrebet »normal brug« udelukkende er relevant, når der skal foretages en vurdering af, om et design, der finder anvendelse på eller indgår i et produkt, som udgør en komponent af et sammensat produkt, kan beskyttes i henhold til artikel 3, litra c), i forordning nr. 6/2002. Forordningens artikel 4, stk. 3, præciserer desuden, at begrebet »normal brug« er defineret »i den i [samme artikels] stk. 2, litra a), anvendte betydning«.

28

Sagen parter har dog med rette enstemmigt gjort gældende, at en kiks som den, der gengives af det anfægtede design, ikke udgør et sammensat produkt som omhandlet i artikel 3, litra c), i forordning nr. 6/2002, eftersom den ikke består af flere komponenter, som kan udskiftes, således at produktet kan skilles ad og samles igen. De elementer i det anfægtede design, der kan beskyttes, defineres ved en henvisning til de regler, der er anført ovenfor i præmis 18-20, som hvad angår produkter, der ikke udgør komponenter, som skal samles i et sammensat produkt som omhandlet i artikel 3, litra c), i forordning nr. 6/2002, ikke henviser til begrebet »normal brug«, men til produktets udseende som omhandlet i denne forordnings artikel 3, litra a).

29

Appelkammeret begik således ikke en fejl, da det i den anfægtede afgørelses punkt 13 og 16 præciserede, at de elementer, der ikke er synlige i et produkt, og som ikke indgår som del af dets udseende, ikke kan tages i betragtning med henblik på at afgøre, om det anfægtede design kan beskyttes eller ej, eller da det i den anfægtede afgørelses punkt 17 udledte, at »fyldet inde i kiksen efter gengivelsen af modellen ikke [skulle] tages i betragtning ved vurderingen designets individuelle karakter«.

30

Eftersom den regel, der særligt vedrører de komponenter, der skal samles i et sammensat produkt, som artikel 4, stk. 2 og 3, i forordning nr. 6/2002 indfører (jf. præmis 21-23 ovenfor), udgør en tilpasning af det ovenfor i præmis 18-20 nævnte princip vedrørende dette særlige område, der ikke er omhandlet i nærværende sag, og hverken har til formål eller til virkning at ændre betingelsen om, at aspekterne ved et produkt, som er gengivet af et design, skal være synlige, bevirker den omstændighed, at der i den anfægtede afgørelses punkt 13 og 16 henvises til denne bestemmelse, ikke, at der kan sås tvivl om ræsonnementet i samme afgørelses punkt 13-17.

31

Der er følgelig ingen af de af sagsøgerens argumenter, som er gengivet ovenfor i præmis 15 og 16, der kan drage rigtigheden af den anfægtede afgørelse i tvivl. Eftersom det desuden kun er de synlige aspekter ved det produkt, som er gengivet ved det anfægtede design, der kan tages i betragtning ved vurderingen af den individuelle karakter (jf. præmis 25-30 ovenfor), skal sagsøgerens argumentation vedrørende denne vurdering (jf. præmis 17 ovenfor) forkastes.

32

Henset til den store grad af frihed designeren har på dette område, der blev fastslået i den anfægtede afgørelses punkt 30, og som sagsøgeren i øvrigt ikke har stillet spørgsmålstegn ved, skal appelkammerets vurderinger nemlig bekræftes i denne henseende.

33

Som appelkammeret konstaterede i den anfægtede afgørelses punkt 21-24, er navnlig kiksens ujævne og ru overflade, dens gullige farve, dens runde form og chokoladestykkerne elementer, der er fælles for de omtvistede design, som er afgørende for det helhedsindtryk, de giver den informerede bruger, hvorfor det anfægtede design ikke kan anses for at have individuel karakter.

34

Den omstændighed, at det anfægtede design er mere glat sammenlignet med det ovenfor i præmis 5 nævnte første og det tredje design, og forskellene vedrørende antallet, forskellene på de præcise dimensioner for og forskellene på de mere eller mindre iøjnefaldende chokoladestykker på hvert af disse design og det anfægtede design tilfører ikke sidstnævnte design en individuel karakter. Henset til den store grad af frihed, designeren har på området, giver disse forskelle nemlig ikke den i den anfægtede afgørelses punkt 28 definerede informerede bruger et andet helhedsindtryk, der er til fordel for det anfægtede design.

35

Appelkammeret begik således ingen fejl, da det i den anfægtede afgørelses punkt 31 konstaterede, at det anfægtede design skulle erklæres ugyldigt i overensstemmelse med artikel 25, stk. 1, litra b), i forordning nr. 6/2002, eftersom det ikke har individuel karakter som omhandlet i samme forordnings artikel 6.

36

Harmoniseringskontoret må derfor frifindes, uden at det er nødvendigt at udtale sig om, hvorvidt sagsøgerens anden påstand og et bilag til stævningen, som Harmoniseringskontoret har rejst tvivl om, kan realitetsbehandles.

37

I henhold til artikel 87, stk. 2, i Rettens procesreglement pålægges det den tabende part at betale sagens omkostninger, hvis der er nedlagt påstand herom. Sagsøgeren har tabt sagen og bør derfor pålægges at betale de af Harmoniseringskontoret og intervenienten afholdte omkostninger i overensstemmelse med deres påstande herom.

På grundlag af disse præmisser udtaler og bestemmer

RETTEN (Tredje Afdeling):