8.10.2015   

DA

Den Europæiske Unions Tidende

C 332/45

Ordfører:

Sandy BOYLE

1.1.

Direkte udenlandske investeringer (FDI) bidrager i vidt omfang til økonomisk vækst, og udenlandske investorer må nødvendigvis beskyttes fuldt ud mod direkte ekspropriation, forskånes for forskelsbehandling og nyde de samme rettigheder som indenlandske investorer.

1.2.

En stats ret til at regulere i offentlighedens interesse er af afgørende betydning og må ikke undermineres af bestemmelserne i nogen international investeringsaftale. En utvetydig klausul, som håndhæver denne ret horisontalt, er uomgængelig.

1.3.

ISDS må ikke give transnational kapital en status, der svarer til en suveræn stats, eller sætte udenlandske investorer i stand til at anfægte regeringers ret til at regulere og bestemme over deres egne anliggender.

1.4.

I tidens løb er der opstået en række tilfælde af misbrug ved anvendelsen af ISDS, og det er nu nødvendigt at gøre noget ved dette problem. De systemiske mangler, der er en følge af den måde, ISDS fungerer på, omfatter uigennemskuelighed, mangel på klare regler om voldgift, mangel på ankeadgang, forskelsbehandling af indenlandske investorer, som ikke kan benytte sig af systemet, frygten for at man beskytter rent spekulative investeringer, som bl.a. ikke betyder, at der bliver skabt arbejdspladser, og frygten for at specialiserede advokatfirmaer udnytter systemet. Målsætningen er nu at foreslå en alternativ procedure for tvistbilæggelse med henblik på at tage højde for såvel investorernes berettigede krav som de bekymringer, andre dele af civilsamfundet gør sig, og som hidrører fra den negative opfattelse af ISDS.

Europa-Kommissionens høring om ISDS i TTIP-aftalen fremhævede en markant kløft mellem synspunkterne i erhvervslivet generelt og i langt størstedelen af resten af civilsamfundet.

1.5.

Der hersker en vis bekymring over de beføjelser, som et panel bestående af tre advokater fra den private sektor har til at træffe bindende afgørelser på områder af grundlæggende offentlig interesse. På trods af at UNCITRAL for nylig har vedtaget nye regler om gennemsigtighed, hersker der stadig en vis bekymring i forhold til, at store dele af det nuværende system mangler gennemsigtighed og ikke har nogen ankeadgang.

1.6.

Den oprindelige idé med ISDS er for længst gået fløjten. Nu om dage er der tale om en yderst indbringende forretning for en lille gruppe firmaer med speciale i investeringsret, som dominerer sektoren.

1.7.

Visse specialiserede advokatfirmaer promoverer nu ISDS som et vigtigt forudgående værktøj til risikoreduktion, når der foretages investeringer. I en række fremtrædende sager er ISDS blevet et lobbyværktøj, hvor alene truslen om sagsanlæg får det til at løbe koldt ned ad ryggen på lovgiverne og afholder dem fra at gennemføre legitime politikker i offentlighedens interesse. Der er også bekymring for, at ISDS har tiltrukket spekulative investeringer gennem hedgefonde o.l.

1.8.

En række frie fortolkninger af, hvad ekspropriation egentlig dækker, har ført til stigende bekymring om, at skatteyderne forpligtes til at betale erstatning for politikker i offentlighedens interesse, der angiveligt begrænser fortjenesterne.

1.9.

EU's aftale med Canada (CETA-aftalen), som blev underskrevet i slutningen af 2014, indeholder sammen med det separate kapitel om investeringer, som blev føjet til frihandelsaftalen mellem EU og Singapore, de første kapitler om investeringer, som EU nogensinde har forhandlet ind i en aftale, siden EU under Lissabontraktaten i 2009 opnåede kompetence på investeringsområdet. Selv om disse kapitler forsøger at skabe forbedringer af det nuværende ISDS-system samt oprette, hvad Europa-Kommissionen har hævdet er en ny avanceret EU-model for ISDS, er de langt fra nok til at mindske offentlighedens bekymringer. Modellerne i henholdsvis aftalen med Singapore og CETA-aftalen er ikke identiske, og mange mener, at ISDS fortsat er en uafbalanceret og yderst bekostelig proces, som lægger pres på demokratiet, ikke indeholder nogen ankeadgang og bringer regeringernes ret til at regulere i fare ved at give udenlandske investorer rettigheder, som overgår de rettigheder, der er nedfældet i de nationale forfatninger, og de rettigheder, som kommer de indenlandske investorer til del. EØSU noterer med bekymring, at CETA-aftalens tekst om ISDS i øjeblikket udgør grundlaget for forhandlingerne om frihandelsaftalen mellem EU og Japan.

1.10.

Når voldgiftsmænd og juridiske rådgivere bytter roller, er der tale om en klar interessekonflikt, et spørgsmål som ikke behandles i CETA-aftalen. Dette bekræfter synspunktet om, at ISDS ikke er en retfærdig, uafhængig og afbalanceret metode til bilæggelse af investeringstvister.

1.11.

EØSU bifalder den offentlige høring om medtagelsen af ISDS i TTIP-aftalen. I modsætning til CETA-aftalen har dette været med til at gøre forhandlingerne om TTIP-aftalen mere gennemsigtige, og det danner en vigtig præcedens, som efter EØSU's opfattelse bør følges i alle fremtidige handelsforhandlinger. Europa-Kommissionens reaktion har bestået i at identificere fire specifikke områder, som skal gøres til genstand for yderligere overvejelser, og selv om EØSU ikke opfatter dette som en udtømmende liste, har udvalget dog givet detaljerede input til disse specifikke spørgsmål i denne udtalelses afsnit 7 til 10.

1.12.

EØSU hilser også målet om at undgå »useriøse sagsanlæg« i enhver fremtidig investorbeskyttelsesmekanisme velkommen. Det er vigtigt, at parterne i alle internationale investeringsaftaler er beskyttet af et generelt politisk filter, som efter fælles aftale giver dem mulighed for, når der er berettiget grund hertil, at forhindre et krav i at komme videre til voldgift.

1.13.

Investorerne bør opfordres til at se traktatbaseret tvistbilæggelse som en sidste udvej og søge alternative metoder såsom forlig og mægling. Private forsikringer og aftalebaseret beskyttelse er egnede midler, som udenlandske investorer kan anvende til at minimere risikoen.

1.14.

Behovet for beskyttelse af FDI varierer fra land til land. I lande med et demokratisk, velfungerende retssystem uden korruption bør investeringstvister løses gennem mægling, anvendelse af de nationale domstole og konfliktløsning på mellemstatsligt niveau. Disse komponenter er til stede i EU, USA og Canada, og de nuværende høje niveauer for transatlantiske investeringsstrømme er et klart bevis på, at manglen på en ISDS-mekanisme ikke forhindrer investeringer. EØSU konkluderer derfor, at der ikke er behov for en ISDS-mekanisme i hverken TTIP eller CETA, og udvalget er imod at lade en sådan indgå i de nævnte aftaler.

1.15.

Faktisk kan ISDS afspore både TTIP og CETA. Europa-Kommissionen er nødt til at overveje, om det er fornuftigt, og om det er den rigtige vej frem at blive ved med at forfølge dette politisk følsomme mål, som er upopulært i befolkningen.

1.16.

Der kommer et klart budskab fra udviklingslandene om, at ISDS er en uacceptabel mekanisme, som et stigende antal vigtige globale aktører vil gøre kraftig modstand imod. Hvis ikke der findes et alternativt system, vil det blive vanskeligere at indarbejde investorbeskyttelse i fremtidige aftaler med lande, hvor der er størst behov for en sådan beskyttelse.

1.17.

Der er alvorlige EU-traktatmæssige og forfatningsretlige betænkeligheder vedrørende forholdet mellem ISDS-afgørelser og EU's retsorden. Private voldgiftsretter har også mulighed for at træffe afgørelser, som ikke er i overensstemmelse med EU-retten, eller som er i strid med charteret om grundlæggende rettigheder. Derfor mener EØSU, det er helt afgørende, at EU-domstolen i en formel procedure, hvor der anmodes om en udtalelse, kontrollerer, at ISDS er i overensstemmelse med EU-retten, før de kompetente institutioner træffer en afgørelse, og før nogen international investeringsaftale, der er forhandlet af Europa-Kommissionen, træder foreløbigt i kraft.

1.18.

Hvis man skal finde frem til en patentløsning på bilæggelse af investeringstvister, kan man ikke nøjes med en beskeden justering af den nuværende ISDS-mekanisme, som har meget lille opbakning i offentligheden.

1.19.

Nu, hvor alle G7-landene er i gang med fremskredne forhandlinger om omfattende handels- og investeringsaftaler, er der en unik mulighed for at finde frem til et troværdigt system, som tilgodeser både investorernes legitime interesser og statens rettigheder.

1.20.

Hvis én enkelt myndighed skal være vejen frem, bør den ikke være sammensat af advokater fra den private sektor, og den skal være mere tilgængelig for SMV'erne og have en indbygget ankeadgang.

1.21.

EØSU opfordrer indtrængende Europa-Kommissionen til at overveje UNCTAD's forslag til en reform af ISDS og konkluderer, at oprettelsen af en international investeringsdomstol vil være den bedste løsning, hvis man skal sikre et demokratisk, retfærdigt, gennemskueligt og rimeligt system.

2.1.

Med vedtagelsen af sin REX/390 (1)-udtalelse med stort flertal besluttede EØSU at udarbejde en initiativudtalelse om ISDS. Selv om denne anbefaling specifikt gjaldt for TTIP, blev det efterfølgende aftalt at udvide emnet for udtalelsen, så det omfatter investorbeskyttelse og ISDS i handels- og investeringsaftaler med tredjelande.

2.2.

Selv om der i denne udtalelse ses nærmere på de generelle konsekvenser af ISDS, er det uundgåeligt, at en stor del af det anvendte materiale og henvisningerne relaterer sig til TTIP. Under TTIP-forhandlingerne har ISDS været et centralt spørgsmål for interessenter i både EU og USA.

2.3.

Europa-Kommissionen afholdt en offentlig internethøring af en varighed på 15 uger (marts til juli 2014) om ISDS i TTIP-aftalen. EØSU fandt det hensigtsmæssigt at afvente offentliggørelsen af resultaterne af denne høring og afholde en efterfølgende offentlig høring, inden udvalget færdiggjorde sin udtalelse. Resultaterne blev offentliggjort i midten af januar 2015 og efterfulgt af høringen den 3. februar 2015. Begge bidrog i høj grad til udarbejdelsen af denne udtalelse.

3.1.1.

ISDS er et instrument i folkeretten, der giver en udenlandsk investor ret til at indlede tvistbilæggelsesprocedurer mod en udenlandsk regering i henhold til en international investeringsaftale. Traktaterne er udformet med henblik på at opstille visse grundlæggende forpligtelser for parterne med hensyn til udenlandske investeringer ved at yde garantier for, at regeringer vil respektere centrale principper såsom

3.1.2.

I tilfælde af mistanke om, at en stat har overtrådt disse forpligtelser, kan udenlandske investorer, der er omfattet af betingelserne i en international investeringsaftale, fremsætte krav via en international voldgiftinstans gennem ISDS-mekanismen. Sagsøgere skal bevise, at de pågældende foranstaltninger har forvoldt dem væsentlig skade. Hvis sagsøgerne får medhold, har værtslandet pligt til at yde erstatning for den forvoldte skade. I modsætning til reglerne under WTO's Instans til Bilæggelse af Tvister er en stat ikke forpligtet til at ændre sin lovgivning, hvis den taber en sag.

3.1.3.

ISDS er i høj grad baseret på argumentet om, at systemet skaber et afpolitiseret, neutralt rum for bilæggelse af tvister mellem udenlandske investorer og værtslande. Det giver virksomheder mulighed for at sagsøge stater ved internationale domstole. Dette retsmiddel er kun tilgængeligt for udenlandske virksomheder eller transnationale selskaber, der anvender et datterselskab i et andet land. Berørte lokalsamfund, borgere, indenlandske virksomheder og regeringer kan ikke gøre brug af denne mekanisme.

3.1.4.

Voldgiftsmænd er ikke fastansatte dommere i staten og har ikke samme myndighed som i nationale retssystemer. Voldgiftsdomstole består hovedsageligt af tre advokater fra den private sektor, der mødes for lukkede døre, og som udpeges på ad hoc-basis. Deres afgørelse er endelig og kan ikke formelt appelleres.

3.1.5.

Hvis begge parter i tvisten ønsker det, kan proceduren for tvistbilæggelse mellem investor og stat gennemføres i fuld fortrolighed, også selv om tvisten vedrører spørgsmål af offentlig interesse. Selv om den typiske amerikanske bilaterale investeringsaftale fremmer gennemsigtigheden, findes der stadig hemmelige elementer i mange af de nuværende aftaler. Hvis UNCITRAL's bestemmelser om åbenhed gennemføres overalt, vil situationen blive væsentligt forbedret.

3.2.1.

93 % af bilaterale investeringsaftaler indeholder en ISDS-mekanisme (2). ISDS findes også i visse internationale handelsaftaler, som f.eks. i NAFTA-aftalen, og i internationale investeringsaftaler som energichartertraktaten. I 2014 overgik energichartertraktaten NAFTA som den traktat, der hyppigst var blevet påberåbt (3).

3.2.2.

EU's medlemsstater har indgået over 1  400 bilaterale investeringsaftaler siden 1950'erne, hvilket er ca. halvdelen af alle aftaler på globalt plan (4). De omfatter alle stort set ens bestemmelser om investorbeskyttelse og ISDS. Det anslås, at EU-investorer er dem, der anvender ISDS mest på globalt plan (50 % af alle sager).

3.2.3.

For nærværende forhandler EU med USA om TTIP, med Japan om en bred frihandelsaftale og har for nylig afsluttet forhandlingerne med Canada. Disse aftaler har mere end noget andet givet anledning til en omfattende offentlig debat om, hvorvidt det er nødvendigt ned en ISDS-mekanisme i alle investeringskapitler.

3.2.4.

Kun ni af EU's medlemsstater har bilaterale investeringsaftaler med USA (Bulgarien, Kroatien, Tjekkiet, Estland, Letland, Litauen, Polen, Rumænien og Slovakiet). Syv medlemsstater har en bilateral investeringsaftale med Canada, mens ingen medlemsstater har en aftale med Japan. Alle disse aftaler stammer fra tiden før, landene blev medlemmer af EU.

3.2.5.

Amerikanske investorers værdipapirer i form af FDI i disse ni medlemsstater svarer til 1 % af USA's samlede FDI i EU. Med hensyn til de udgående FDI fra disse medlemsstater til USA udgør disse værdipapirer kun 0,1 % af de samlede FDI i USA (5).

3.3.1.

Antallet af ISDS-sager steg dramatisk mellem 2002 og 2014 (58 sager i 2013 og 42 sager i 2014) (6), og antallet af traktatbaserede voldgiftssager nåede 610 ved udgangen af 2014. Idet de fleste voldgiftsfora imidlertid ikke fører et offentligt register over sagsanlæg, vurderes det, at det samlede antal sager er højere.

3.3.2.

I de 356 kendte sager, der er afsluttet, fik investor medhold i 25 % af sagerne og staten i 37 %. De specifikke betingelser for de resterende 28 % af sagerne var fortrolige.

3.4.1.

De gennemsnitlige omkostninger i en voldgiftssag er 4 mio. USD for hver af sagens parter, hvoraf ca. 82 % er advokatsalærer (7). Nogle sager tager flere år at gennemføre.

3.4.2.

Høje omkostninger har ført til tredjepartsfinansiering af erstatningskrav. Ved at reducere den økonomiske risiko for virksomhederne bidrager dette til at øge antallet af useriøse sager, for hvilke staterne stadig bærer de fulde juridiske omkostninger. EØSU er stærk modstander af de spekulative investeringer, som hedgefonde angiveligt foretager i visse ISDS-sager mod at få andel i en eventuel erstatning (8).

4.1.

Med undtagelse af Irland har alle 27 medlemsstater ISDS i bilaterale investeringsaftaler. Der er også 190 bilaterale investeringsaftaler inden for EU, der tegner sig for 16 % af alle ISDS-sager, der er kendt på verdensplan.

4.2.

Europa-Kommissionens forhandlingsmandat, der blev godkendt i 2012 af de daværende 27 medlemsstater, omfatter målet om at realisere en ISDS-mekanisme. Målet er »en effektiv og avanceret tvistbilæggelsesmekanisme«.

4.3.

Europa-Kommissionens holdning (9) er, at ISDS er:

4.4.

En erhvervskonference om TTIP, arrangeret af EØSU’s arbejdsgivergruppe, konkluderede i en fælles erklæring (10), at formålet med en international aftale som TTIP er at skabe de rette betingelser for at tiltrække en stor mængde fremtidige investeringer på det transatlantiske marked. Videre siges det i erklæringen, at dette også betyder, at investorer på begge sider af Atlanten skal have fuld adgang og kunne være sikre på ikke at blive forskelsbehandlet, og den nuværende ramme for investorbeskyttelse, det gælder også ISDS, skal forbedres, så der bliver lettere adgang for SMV'er. Desuden skal man finde en god balance mellem investorrettigheder, staters rettigheder og lokale myndigheders rettigheder, så der kan reguleres i offentlighedens interesse. En erklæring om, at TTPI's bestemmelser om ISDS ikke på nogen måde må begrænse EU-medlemsstaternes ret til at lovgive i deres befolkningers interesse, indgik også i konklusionerne fra et fælles møde i juni 2014 om de transatlantiske forhandlinger, som var arrangeret af kategorierne Forbrugere/miljø og Landbrugere.

4.5.

Erhvervslivet på begge sider af Atlanten er i høj grad enige om, at der er behov for en ISDS-mekanisme, idet man anser en sådan for at være en grundlæggende garanti for udenlandske investorer og påpeger, at

4.6.

Det anføres endvidere, at ISDS er et redskab, der anvendes som en sidste udvej og kun benyttes i ekstreme tilfælde, når alle andre muligheder er udtømt, og at omkring 90 % af bilaterale investeringsaftaler aldrig er blevet anvendt som grundlag for at anlægge en sag. Selv om de samlede FDI udgør over 25 billioner USD på verdensplan, har der kun været tale om ca. 500 sager siden 1987. Voldgiftskendelser giver kun mulighed for økonomisk erstatning. Voldgiftsmænd har ikke mulighed for at ændre lovgivning eller foranstaltninger vedtaget af stater (11).

4.7.

Erhvervslivet har desuden anført, at et velfungerende og moderne ISDS-system også er vigtigt for SMV’erne, som rejste 22 % af de samlede sager på verdensplan (12).

4.8.

På trods af at erhvervslivet efterlyser forhandlinger om en liberal investeringsaftale (13), anerkendes det også, at der bør træffes foranstaltninger til at gøre ISDS til et mere effektivt, moderne, forudsigeligt og gennemskueligt redskab. Erhvervslivet støtter udformning af tydeligere definitioner på vigtige begreber såsom »investor/investering«, »rimelig og retfærdig behandling« og »indirekte ekspropriation« (14).

4.9.

Set i lyset af de højt profilerede forhandlinger om TTIP, CETA og frihandelsaftalen mellem EU og Japan argumenteres der for, at en manglende forhandlingsløsning her, vil have alvorlige negative konsekvenser for mulighederne for at forhandle sig frem til en ISDS-bestemmelse i andre bilaterale investeringsaftaler, idet hver enkelt aftale vil få betydning for kommende aftaler.

5.1.

Støtten til ISDS går ikke igen i andre centrale dele af civilsamfundet. Der er dog bred enighed om, at udenlandske investorer har brug for beskyttelse mod direkte ekspropriation, ikke bør forskelsbehandles og skal have adgang til de samme muligheder som indenlandske investorer.

5.2.

Der er på begge sider af Atlanten blevet fremsat stærke indsigelser af fagforeninger, NGO'er, forbrugerorganisationer, miljøorganisationer og offentlige sundhedsorganisationer.

5.3.

Den største bekymring er, at ISDS-systemet ikke er egnet til formålet, og at det giver transnational kapital en juridisk status, der svarer til en suveræn stats. Udvalget gør imidlertid opmærksom på, at hvis to lande ønsker at fremme de økonomiske forbindelser med hinanden gennem en international investeringsaftale, vil de love hinanden, at de vil sikre en vis standard for, hvordan investorer og investeringer fra det andet land behandles.

5.4.

Fra en beskeden begyndelse, hvor ISDS havde til formål at hjælpe FDI med at opnå erstatning for direkte ekspropriation af privat ejendom foretaget af nationale regeringer i udviklingslande med dårligt fungerende retssystemer, har systemet forvandlet sig til en mekanisme som:

5.5.

Ekspropriation er blevet udvidet til at omfatte foranstaltninger ensbetydende med ekspropriation, indirekte og lovgivningsmæssig ekspropriation. Konsekvensen har været, at det nu er muligt at lægge sag an mod enhver statslig foranstaltning, som potentielt kan have betydning for fortjeneste, fremtidig fortjeneste eller begrundede forventninger om fortjeneste, selv hvis politikken eller foranstaltningen er af generel karakter og ikke rettet mod den specifikke investering.

5.6.

Nationale domstolsafgørelser med negativt udfald har været genstand for fordringer med ekspropriation som begrundelse, f.eks. har den amerikanske lægemiddelkoncern Eli Lilly rejst et erstatningskrav på 500 mio. dollars mod Canada med den begrundelse, at højesterets afgørelser vedrørende to patenterede lægemidler udgør en overtrædelse af firmaets investorrettigheder. Det er første gang, at en patenthavende lægemiddelproducent forsøger at anvende de ekstraordinære privilegier, der følger af USA's handelsaftaler, som et instrument til at styrke beskyttelsen af monopolpatenter (15).

5.7.

Firmaer med speciale i selskabsret er nu rådgivere i og tjener på sager, som ikke har meget med ekspropriation af privat ejendom at gøre. En håndfuld firmaer med speciale i investeringsret har udnyttet den store stigning i antallet af tvister og dominerer sektoren.

5.8.1.

Når det gælder TTIP, er det vanskeligt at argumentere for, at investorer har grund til at være bekymrede for de nationale retssystemer. Både EU og USA har velfungerende og solidt funderede retssystemer. Der er ingen indlysende grund til at antage, at FDI's rettigheder ikke i tilstrækkelig grad kan beskyttes ved hjælp af en enkel regel om ikke-diskriminerende retsbeskyttelse og lige adgang til domstolsprøvelse ved de nationale domstole. Lignende argumenter gælder for Canada og Japan. Hvis det viser sig vanskeligt at håndhæve internationale rettigheder gennem forhandling, mægling eller ved nationale domstole i disse højtudviklede demokratier, bør spørgsmålet primært afgøres gennem konfliktløsning på mellemstatsligt niveau.

5.8.2.

En rapport fra London School of Economics, som analyserede USA's model for bilaterale investeringsaftaler fra 2012, fastslog, »at der er særlige områder af en vis størrelse, hvor den amerikanske bilaterale investeringsaftale går videre end den britiske lovgivning. Af disse årsager, og set i lyset af omfanget af de amerikanske investeringer i UK, mener vi, at der er betydelige risici for politiske omkostninger for Det Forenede Kongerige, som følge af at fremtidige foretrukne politikker må opgives eller ændres efter indsigelser fra amerikanske investorer i UK«.

5.8.3.

Det er ikke troværdigt at hævde, at fraværet af en ISDS-mekanisme er en forhindring for udenlandske investeringer. Omfanget af udenlandske investeringer varierer kraftigt inden for EU. Nogle af de af EU's medlemsstater, som har ISDS-procedurer i deres bilaterale investeringsaftaler med USA, har det mindste omfang af investeringer hidrørende fra USA.

5.8.4.

Det er yderst tvivlsomt, om den manglende forekomst af en ISDS-mekanisme i TTIP vil svække EU's muligheder for at inkludere ISDS i fremtidige bilaterale investeringer og investeringsaftaler med ikke-OECD-lande som f.eks. Kina. Kina har allerede opbygget et tæt netværk bestående af mere end 130 bilaterale investeringsaftaler (herunder med 26 medlemsstater). Kina ønsker i lige så høj grad en aftale som EU. Der kan i højere grad stilles spørgsmålstegn ved, om det er i EU's interesse at give statsejede kinesiske virksomheder, som i bund og grund er underlagt den kinesiske regering, mulighed for at anvende ISDS til at udfordre regeringers politik. Dette ville give et fremmed land mulighed for at anvende det, der skulle være en kommerciel proces, til at behandle spørgsmål, der bør løses gennem forhandling og diplomati.

5.8.5.

Et detaljeret dokument, der blev offentliggjort i marts 2015 af Det Europæiske Center for Politiske Studier, Centeret for Transatlantiske Forbindelser og Johns Hopkins-universitetet, konkluderede, at »[...] det ikke er sandsynligt, at indarbejdelse af et kapitel om investeringsbeskyttelse i TTIP, som ledsages af en ISDS-mekanisme, vil give EU nogen væsentlige hverken økonomiske eller politiske fordele. Vores analyse tyder desuden på, at indarbejdelsen af sådanne bestemmelser vil føre til væsentlige økonomiske og politiske omkostninger for EU. Selv om omfanget af de potentielle omkostninger ikke bør overdrives, er det vores overordnede vurdering, at omkostningerne højst sandsynligt vil være større end de potentielle fordele for EU. Vi mener derfor, at medmindre ISDS-mekanismen ledsages af betydelige indrømmelser fra amerikansk side med henblik på at udligne ISDS-relaterede omkostninger, vil det være klogt, hvis EU overvejer andre alternativer« (16).

5.9.1.

Sydafrika, Bolivia, Ecuador, Venezuela og Indonesien er begyndt at ophæve eller udfase eksisterende bilaterale investeringsaftaler. Det forlyder, at Indien også er i gang med at evaluere sine aftaler, og i kølvandet på Phillip Morris-sagen har Australien meddelt, at landet ikke vil acceptere en ISDS-klausul i fremtidige aftaler.

5.9.2.

National Conference of Legislators, der repræsenterer alle 50 parlamentariske organer i de amerikanske delstater, har meddelt (17), at den »ikke vil støtte nogen handelsaftale, der indeholder en mekanisme til tvistbilæggelse mellem investor og stat«, idet en sådan griber ind i deres »beføjelser som delstatslovgivere til at udforme og håndhæve, retfærdig og ikke-diskriminerende lovgivning, der beskytter den offentlige sundhed, sikkerhed og velfærd, garanterer arbejdstagernes sundhed og sikkerhed og beskytter miljøet.«

5.9.3.

Modstanden mod ISDS vokser også i Europa, hvor Tyskland, Østrig, Grækenland og Frankrig sætter spørgsmålstegn ved investorrettighederne i TTIP-aftalen.

5.9.4.

Medlemmer af det indflydelsesrige INTA-udvalg i Europa-Parlamentet har tændt advarselslamperne og opfordret til, at ISDS droppes fra TTIP.

5.9.5.

Regionsudvalget advarer om, at en ISDS-mekanisme i forholdet mellem EU og USA, for så vidt som den omgår de almindelige domstole, er forbundet med store risici og dermed bør anses for unødvendig (18).

5.9.6.

Disse synspunkter deles af de mange europæiske civilsamfundsorganisationer, der er modstandere af ISDS i TTIP. Et af de centrale punkter går på, at en investor, der først lægger sag an i et nationalt retssystem, hvor der træffes en endelig afgørelse, stadig kan indlede en sag ved en voldgiftsdomstol for investeringer. Denne voldgiftsdomstol har dermed det sidste ord, hvilket anses for at være i modstrid med demokratiet.

6.1.

EØSU bifalder Europa-Kommissionens beslutning om at iværksætte en offentlig høring om medtagelsen af ISDS i TTIP-aftalen. Når der ses bort fra genindsendte svar modtog Kommissionen i alt 1 43  053 svar, hvilket viser, hvor stor den offentlige interesse er. I Kommissionens arbejdsdokument, som blev offentliggjort i januar 2015, foretages der en grundig analyse af indholdet af de indsendte svar (19).

6.2.

Høringen var baseret på en referencetekst, der igen var baseret på CETA-aftalen. Desværre var dette udkast til en aftale og udkastet til en aftale med Singapore ikke blevet sendt i offentlig høring. Det, at CETA-aftalen, som man havde afsluttet forhandlingerne om, blev anvendt som grundlag for en offentlig høring, efter at blækket var tørt, har ført til en vis bekymring om, at den offentlige høring ikke var stort andet end et fait accompli, som var udformet med henblik på at blåstemple EU's nye generation af investeringsaftaler. Denne frygt blev forstærket af, at høringsdokumentet koncentrerede sig om modaliteter og ikke indeholdt nogen specifikke spørgsmål om, hvorvidt TTIP-aftalen principielt burde indeholde en ISDS-mekanisme. Formålet med høringen var imidlertid at konsultere de berørte parter om, hvordan man kunne forbedre ISDS-mekanismen i TTIP-aftalen.

6.3.

Høringen bidrog ikke med meget nyt til de store mængder information, der allerede er tilgængelige via den aktive offentlige debat om ISDS på internettet. Der var imidlertid tale om en yderst nyttig øvelse i at samle diskussionens mange tråde og give civilsamfundet lejlighed til at komme med direkte input.

6.4.

Det er uheldigt, at nogle fortalere for ISDS har været afvisende over for de 97 % af svarene, der er indgivet kollektivt via forskellige onlineplatforme. Kollektive bidrag er en legitim del af en offentlig høring. EØSU hilser Europa-Kommissionens forsikring om, at »Der er blevet taget højde for alle svar på lige fod« velkommen.

6.5.

EØSU bemærker, at færre end 1 % af respondenterne angav, at de var investorer i USA, men udvalget anser ikke dette for at være bekymrende. Vedrørende spørgsmål om demokrati og staternes suveræne ret til at bestemme over deres egne anliggender er bredt funderede input fra civilsamfundet af afgørende og vital betydning.

6.6.

Europa-Kommissionen har udpeget fire områder, hvor der kunne være mulighed for yderligere forbedringer:

Disse områder uddybes i oplægget »Investment in TTIP and beyond — the path for reform« (Investeringer i TTIP og videre frem — køreplan for reform), som kommissær Cecilia Malmström fremlagde for Europa-Parlamentet og Rådet i maj 2015.

6.7.

EØSU er overrasket over, at det på mødet i civilsamfundsdialogen den 18. maj blev bekræftet, at den model for investorbeskyttelse, der i øjeblikket anvendes i forhandlingerne om en frihandelsaftale med Japan, er den, der er vedtaget i CETA-aftalen. I og med, at kommissæren i oplægget »Investment in TTIP and beyond — the path for reform« forelagt Europa-Parlamentet den 6. maj har udpeget en række områder, som skal forbedres yderligere i CETA-teksten, er udvalget betænkeligt ved, at denne aftale fortsat vil være grundlaget for forhandlinger med så vigtig en global partner som Japan.

7.1.

EØSU er bekymret over, at European Service Forums bidrag til den offentlige høring indeholder opfordringer om, at undtagelser og begrænsninger holdes på et minimum, og at »Kommissionen bør anvende sit forhandlingsmandat under Lissabontraktaten til at forbedre og styrke, og ikke svække« ISDS. Disse krav omfatter »bestemmelser om mestbegunstigelsesbehandling og national behandling uden forbehold, en klausul om rimelig og retfærdig behandling uden forbehold, en bred paraplyklausul, ingen undtagelser for specifikke sektorer, ingen filtreringsmekanismer, fuld erstatning for direkte og indirekte uretmæssig tilegnelse« (20).

7.2.

ISDS anvendes i stigende grad til at omgå nationale retssystemer og i stedet sagsøge regeringer ved hjælp af private internationale retsinstanser med krav om skatteyderfinansieret erstatning for politikker i offentlighedens interesse, der angiveligt begrænser fortjenesten. Dette er især udbredt på områderne sundhed og miljøbeskyttelse.

7.3.

Nylige højt profilerede sager har øget modstanden mod ISDS:

7.4.

Investeringsaftaler forbyder enhver form for restriktioner på hjemtagning af midler eller fortjenester. Regeringer må ikke indføre kontrol med kapitalbevægelser med det formål at imødegå angreb på deres valuta eller indføre restriktioner på spekulationskapital under en krise, selv om IMF mener, at en sådan kontrol udgør en vigtig politikforanstaltning. Ingen stat er blevet hårdere ramt af ISDS-sagsanlæg end Argentina, som har måttet betale over 500 mio. USD efter landets beslutning om at afkoble pesoen fra den amerikanske dollar i 2002.

7.5.

Der findes undtagelser for offentlige tjenesteydelser under kapitel 11 i CETA-aftalen (Grænseoverskridende handel med tjenesteydelser), men der er ingen fritagelser eller undtagelser for dem under kapitel 10 (Investeringsbeskyttelse). Selv om det i princippet må være rimeligt, at investorer er beskyttet mod staters vilkårlige handlinger, vækker definitionen på ekspropriation og navnlig definitionen på indirekte ekspropriation bekymring, når det gælder staters mulighed for at bringe visse ydelser, der i øjeblikket leveres af kommercielle enheder, tilbage under statsligt regi af samfundsmæssige hensyn. Ekspropriation under kapitel 10 omfatter enhver form for lovgivning, som fører til, at private virksomheder mister værdi. Kompensationen skal afspejle »det reelle ta« Det kan gøre det økonomisk uoverkommeligt for stater at bringe tjenesteydelser tilbage under statsligt regi.

7.6.

Det anerkendes i CETA, at definitionen af indirekte ekspropriation er for bred, og bilag X.11, afsnit 3 søger at skabe klarhed ved at opregne de mål for den offentlige politik, hvor der ikke vil være tale om indirekte ekspropriation, som f.eks. sundhed, sikkerhed og miljø. Der er imidlertid en vis fare for, at dette ville kunne fortolkes præskriptivt og føre til, at der i forbindelse med andre bredere mål for de offentlige politikker, såsom økonomisk politik, finanspolitik eller renationalisering af centrale tjenesteydelser, ville blive rejst krav i henhold til ISDS under påberåbelse af, at der var tale om indirekte ekspropriation. Det er helt afgørende, at der sker en afklaring på dette område.

7.7.

Ved fremlæggelsen af sine planer om at forhindre investorer i at misbruge ISDS fastholder Europa-Kommissionen, at den i TTIP »ønsker at inkludere bestemmelser, der forhindrer useriøse sagsanlæg« (22). Udkastet til CETA indeholder også en hurtig procedure til afvisning af ubegrundede og useriøse sagsanlæg. Det vil imidlertid være utrolig vanskeligt at definere begrebet »useriøs« i juridisk henseende, og dette spørgsmål har potentiale til at skabe et stort spillerum for specialiserede investeringsrådgivere.

7.8.

Udkastet til CETA-aftalen indeholder ligeledes en udtømmende definition af »rimelig og retfærdig behandling«. Modstanderne af ISDS mener, denne er for bred, mens erhvervslivet ikke finder den tilstrækkelig fleksibel. Den giver stadig retsinstansen et vist rum for fortolkning, og den mangler en fleksibel revisionsmekanisme.

7.9.

Alene truslen om et sagsanlæg under ISDS kan skabe en lovgivningsmæssig nervøsitet, der afholder regeringer fra at regulere i offentlighedens interesse af frygt for sagsanlæg og deraf resulterende bøder. For eksempel har New Zealands regering midlertidigt bremset et lovforslag om neutral indpakning af tobaksvarer, mens man afventer resultatet af den sag, som Phillip Morris har anlagt mod Australien.

7.10.

Af en briefing, som advokatfirmaet Freshfiedls Bruckhaus Deringer afholdt for sine multinationale klienter, fremgår følgende: »Virksomheder fokuserer nu i højere grad på investeringsaftalers potentielle betydning, ikke blot som en sidste forsvarsmekanisme, når ting går galt, men også som et vigtigt forudgående værktøj til risikoreduktion, når investeringer iværksættes«.

7.11.

Selv om Europa-Kommissionen har givet tilsagn om at sikre, at en stat ikke kan tvinges til at ophæve en foranstaltning under fremtidige EU-handels- og investeringsaftaler, imødegår dette ikke de potentielle følger af truslen om en enorm bøde, når et sagsanlæg på milliarder af USD er indgivet.

7.12.

Udkastet til CETA-aftalen foreskriver også, at sagsomkostningerne i forbindelse med voldgiftssagen skal betales af den part, som taber sagen. Det betyder, at parter, der fremsætter grundløse krav, skal betale alle omkostninger. Imidlertid vil de enorme beløb involveret i mange af de seneste erstatningskrav betyde, at det er usandsynligt, at dette vil udgøre en hindring for multinationale selskaber med stor likviditet og specialiserede advokatfirmaer set i forhold til den potentielle fortjeneste. På den anden side vil gennemsnitlige omkostninger på 4 mio. USD for hver af sagens parter have stor afskrækkende virkning for SMV'er, der overvejer at rejse krav under ISDS-bestemmelserne.

8.1.

Det eksisterende system er forklaret i afsnit 3. Det fremgik af høringen, at der hersker udbredt bekymring om dette spørgsmål.

8.2.1.

I hver sag udvælges voldgiftsmændene af parterne. Hver part udpeger sin egen voldgiftsmand, og de to voldgiftsmænd skal derefter nå til enighed om en tredje voldgiftsmand. Hvis de ikke kan blive enige, er det normalt en udpegende myndighed, som afgør, hvem den tredje voldgiftsmand skal være. Til sammenligning tildeles nationale dommere en sag uden input fra parterne. Voldgiftsmændene hentes almindeligvis fra ICSID og UNCITRAL og er fremtrædende medlemmer af det juridiske erhverv, herunder erfarne advokater, professorer og forhenværende dommere. Det ser ikke ud til, at ISDS-forsvarsadvokater for staten eller regeringers forhandlere af investeringsaftaler er blevet udvalgt som voldgiftsmænd i sager, der involverer andre stater, hvilket er i modsætning til praksis i WTO.

8.2.2.

Som angivet af Corporate Europe Observatory (23) har mange også optrådt som rådgivere i andre sager: 50 % for investorer og 10 % for stater. At et relativt lille antal personer således gensidigt bytter roller (15 advokater har optrådt som voldgiftsmænd i 55 % af alle sager) (24), kan undertiden opfattes som førende til, at der skabes en gensidig solidaritet, hvilket igen kan føre til »usunde kompromiser«  (25). At modparten i stadig flere tilfælde forkaster de foreslåede voldgiftsmænd tyder på, at der er bekymring i forhold til kandidaternes upartiskhed (26).

8.3.

Det er tydeligt, at CETA's bestemmelser om valg af voldgiftsmænd og disses faglige etik samt sagsbehandlingen, selv om disse anerkendes af mange som værende et fremskridt på nogle områder, ikke har bred opbakning i civilsamfundet. Der er store bekymringer set i relation til oprettelsen af voldgiftsdomstole, og den måde disse fungerer på:

9.1.

Direkte udenlandske investeringer nyder i øjeblikket godt af en næsten unik ret, idet en privatperson under folkeretten kan bringe en stat for en voldgiftsdomstol. Menneskerettighedslovgivningen giver visse særlige rettigheder, men frem for alt for at undgå omgåelse af de nationale retssystemer forlanges det, at privatpersoner udtømmer alle nationale retsmidler, før der anlægges sag ved en international domstol. CETA kræver ikke udtømmelse af nationale retsmidler. Investorer har kun pligt til at søge rådgivning.

9.2.

Medlemsstaterne har givet udtryk for betænkeligheder i forhold til, hvorvidt ISDS-mekanismen i CETA og den påtænkte ISDS i TTIP er forenelig med traktaterne og forfatningsretten (27). Foreslåede forbedringer af ISDS-bestemmelserne i en række bilaterale investeringsaftaler har indtil videre ikke mindsket disse betænkeligheder (28). EU er i sin handelspolitik (TEUF artikel 205 og 207) bundet af principperne i TEU's artikel 3, CFR og andre af EU's juridiske standarder.

Under en handelsaftale, hvor investeringstvister afgøres ved internationale tvistbilæggelsesprocedurer, som ikke er bundet på samme måde, er det muligt at nå frem til afgørelser, der ikke er i overensstemmelse med EU's lovgivning (jf. afsnit 7.3 — Micula mod Rumænien).

9.3.

Denne overdragelse af domstolskompetencen til private voldgiftsretter, som ikke er bundet af EU's principper, er muligvis ikke omfattet af Lissabontraktaten, og der kan være tale om en alvorlig overskridelse af beføjelserne (ultra vires). EU-Domstolen har slået fast, at en sådan international domstolskompetence kun kan indføres, såfremt der ikke sker nogen tilsidesættelse af princippet om respekt for EU's retssystems autonomi og den traktatfæstede tildeling af beføjelser (29).

9.4.

Eftersom ISDS-ordningen i TTIP-aftalen skal etableres gennem en blandet aftale, er det nødvendigt, at alle 28 medlemsstaters parlamenter godkender den, før den (foreløbigt) kan træde i kraft. Hvis de nationale domstole udelukkes, skal det sikres, at nærhedsprincippet overholdes.

9.5.

Man må erkende, at der er en vis spænding mellem EU-retten og folkeretten, navnlig for så vidt angår EU-Domstolens monopol på domstolskompetence (TEU artikel 19 og TEUF artikel 263 og efterfølgende artikler). Det ses bl.a. af EU-Domstolens udtalelse om EU's tiltrædelse af EMRK (30) og Europa-Kommissionens påberåbelse af EU-rettens forrang i sagen Micula mod Rumænien. Ifølge artikel 14, stk. 16, i udkastet til CETA-aftalen har CETA ikke direkte virkning. Det er derimod et krav, at aftalens bestemmelser indarbejdes i EU's eller medlemsstaternes lovgivning, før investorerne kan påberåbe sig dem. Dette komplicerer yderligere forholdet mellem EU's retsorden og ISDS-sager, der afgøres ved voldgiftsretter.

9.6.

Når det gælder den første ISDS-mekanisme nogensinde i en af EU's frihandelsaftaler, som vil få verdensomspændende betydning for medlemsstaterne og mange EU-borgere, er det efter EØSU's opfattelse absolut nødvendigt, at EU-Domstolen på forhånd kontrollerer, at denne er i overensstemmelse med EU's lovgivning. Dette er især vigtigt set i relation til EU's grundlæggende værdier og Charteret om grundlæggende rettigheder, men også for så vidt angår EU-Domstolens monopol på den juridiske fortolkning og nærhedsprincippet. Det er derfor nødvendigt, at der indhentes en juridisk udtalelse, og at der tages behørigt hensyn til denne, inden aftalen træder i kraft, og også inden dens foreløbige ikrafttræden (TEUF artikel 218). Det skal i den forbindelse bemærkes, at hvis CETA-aftalen træder i kraft, indeholder den en »overlevelsesklausul«, som i tilfælde af, at aftalen opsiges, betyder, at bestemmelsernes gyldighed forlænges i 20 år for investeringer, der blev foretaget inden opsigelsen.

9.7.

Der er et presserende behov for, at EU overvejer, hvordan man skal håndtere eksisterende bilaterale investeringsaftaler internt i EU og medlemsstaternes bilaterale investeringsaftaler med tredjelande (især udviklede lande som USA og Canada), som indeholder ISDS-mekanismer, der ikke har gennemgået en reform, og som kan bruges til at anfægte statens ret til at regulere og til at træffe legitime offentlige foranstaltninger. De fleste af disse aftaler indeholder også en »overlevelsesklausul«, hvilket gør det endnu sværere at bringe dem til ophør.

10.1.

Den offentlige høring viste tydeligt, at der var bred støtte i civilsamfundet til en appelmekanisme, og dette blev bekræftet i forbindelse med EØSU's offentlige høring.

10.2.

Udkastet til CETA-aftalen indeholder ingen appelordning. Det åbner dog mulighed for, at en sådan ordning kan oprettes. Desuden foreskriver CETA-aftalen, at der i fremtiden skal afholdes høringer om appelordninger og -former. Dermed afgives der gyldne løfter, som dog kun vil blive indfriet en gang i fremtiden, hvilket minimerer spørgsmålets betydning. Det er nødvendigt, at der snarest muligt findes en løsning på dette spørgsmål.

10.3.

I princippet er en retsinstans tilkendelse af erstatning endelig, og kun i ekstreme tilfælde kan beslutningen gøres om eller annulleres (31). Dette princip kan slet ikke leve op til de nationale retssystemer og leverer ingen løsninger på nogle af de grundlæggende bekymringer, der blev givet udtryk for i høringen.

11.1.

UNCTAD har angivet fem mulige metoder til reform af ISDS:

11.2.

Efter EØSU's mening fortjener disse muligheder at blive overvejet nærmere. Europa-Kommissionen har arbejdet på de første fire muligheder og defineret en ny tilgang til investorbeskyttelse og ISDS i udkastene til CETA-aftalen og aftalen mellem EU og Singapore. Høringen har vist, at der stadig findes dybt rodfæstede bekymringer. Udvalget mener, at idéen om at oprette en international investeringsdomstol er den bedste vej frem, fordi en sådan institution i høj grad vil sikre systemet legitimitet og gennemsigtighed og føre til en mere konsekvent fortolkning og mere korrekte beslutninger. I den forbindelse bifalder EØSU EU's handelskommissærs erklæring til INTA den 18. marts 2015, om at »en multilateral domstol vil betyde en mere effektiv udnyttelse af ressourcerne og have større legitimitet«.

11.3.

EØSU mener imidlertid ikke, det vil være hensigtsmæssigt at føre forhandlinger om en ISDS-mekanisme i TTIP-aftalen samtidig med, at man arbejder hen imod på mellemlangt sigt at oprette en international investeringsdomstol. Hvis man når til enighed inden for TTIP-aftalen, vil den så godt som sikkert blive en form for gylden standard og underminere mulighederne for at opnå støtte til en international domstol. Situationen kompliceres yderligere af, at man ikke automatisk vil kunne drage en analogislutning fra TTIP til CETA. Det er vigtigt at understrege, at forhandlingerne om CETA er afsluttet, og der er ingen garanti for, at den canadiske regering vil gå med til at indarbejde nogen som helst ændringer, som man er blevet enig om i forbindelse med TTIP-aftalen.

11.4.

Ved at benytte sig af den nuværende strategi, må Europa-Kommissionen se i øjnene at dens første forsøg på at forhandle om investorbeskyttelse kan resultere i tre forskellige systemer for henholdsvis USA, Canada og Singapore. Derimod vil det kræve yderst vanskelige forhandlinger, hvis det rent faktisk skal kunne lykkes for Kommissionen, at få etableret et ensartet system. EØSU mener, at det i så fald vil blive stort set umuligt at skaffe den nødvendige støtte til at flytte fokus tilbage på oprettelsen af en international domstol.

11.5.

EØSU konkluderer derfor, at med store globale aktører som USA, Canada og Japan, der alle deltager i sideløbende forhandlinger om handel- og investeringsaftaler, findes der lige nu en unik mulighed for at forsøge at få oprettet en international investeringsdomstol. Udvalget mener også, at dette tillige vil være den bedste vej frem, hvis man skal overbevise udviklingslande, hvor behovet for investorstøtte formentlig er langt større, om at tilslutte sig et nyt globalt system.