1. 

Někdo kdysi řekl, že předčasné se neliší od nesprávného. Platí to především v případě předčasného uskutečnění spojení mezi podniky.

2. 

Pro určení, kdy je spojení předčasné a tedy protiprávní, je důležité učinit si jasnou představu o rozsahu povinnosti odložit uskutečnění spojení a odpovídajících pravomocí Evropské komise konstatovat předčasné uskutečnění podle čl. 7 odst. 1 nařízení (ES) č. 139/2004 ( 2 ) před tím, než bude spojení povoleno (dále jen „zákaz předčasného uskutečnění“). Ještě důležitější je otázka, jak je třeba rozsah zákazu předčasného uskutečnění přesně určit?

3. 

Tyto stručné avšak důležité otázky, které byly vzneseny v projednávané věci, nebyly doposud judikaturou Soudního dvora zodpovězeny.

4. 

Při rozhodování o těchto otázkách bude muset Soudní dvůr zkoumat, zda cíl spočívající v zajištění účinného výkonu kontroly spojení ex ante vyžaduje rozšíření zákazu předčasného uskutečnění nad rámec věcné působnosti pravidel o spojování upravených v nařízení č. 139/2004.

5. 

Níže vysvětlím, proč musí být podle mého názoru rozsah zákazu předčasného uskutečnění jasně vymezen a proč je tak třeba nejlépe učinit prostřednictvím negativní definice, tedy vymezením toho, co nespadá do působnosti čl. 7 odst. 1 nařízení č. 139/2004.

6.

Podle čl. 1 odst. 1 nařízení č. 139/2004 („Oblast působnosti“), „se toto nařízení použije na všechna spojení s významem pro [celou Unii]“.

7.

Článek 3 nařízení č. 139/2004 („Definice spojení“) stanoví:

„1.   Spojení se považuje za vzniklé, jestliže dojde ke změně kontroly na trvalém základě v důsledku:

2.   Pro účely tohoto nařízení se kontrola skládá z práv, smluv nebo jiných prostředků, které jednotlivě nebo společně a s ohledem na dané skutečnosti nebo právní předpisy poskytují možnost rozhodujícího vlivu v určitém podniku, zejména:

3.   Kontrolu získávají osoby nebo podniky, které:

[…]“

8.

Článek 4 odst. 1 nařízení č. 139/2004 („Předchozí oznamování spojení a postoupení před oznámením na žádost oznamujících stran“) stanoví:

„Spojení s významem pro [celou Unii] definovaná v tomto nařízení musí být oznámena Komisi před svým uskutečněním a po uzavření dohody, oznámení veřejného návrhu smlouvy o koupi akcií nebo nabytí kontrolního podílu.

Oznámení může být rovněž učiněno, jestliže dotčené podniky prokáží Komisi záměr v dobré víře uzavřít dohodu nebo, v případě veřejného návrhu smlouvy o koupi akcií, jestliže již veřejně oznámily záměr učinit takovýto návrh, za podmínky že zamýšlená dohoda či nabídka by vedla ke spojení s významem pro [celou Unii].

Pro účely tohoto nařízení pojem „oznámené spojení“ rovněž zahrnuje zamýšlená spojení oznámená podle druhého pododstavce. Pro účely odstavců 4 a 5 tohoto článku zahrnuje pojem „spojení“ rovněž zamýšlená spojení ve smyslu druhého pododstavce.“

9.

Článek 7 nařízení č. 139/2004 („Odklad uskutečňování spojení“) stanoví:

„1.   Spojení s významem pro [celou Unii] odpovídající definici v článku 1 […] nesmí být uskutečněno ani před jeho oznámením ani před jeho prohlášením za slučitelné se společným trhem […]

[…]

3.   Komise může na základě žádosti udělit výjimku z povinností uložených v odstavcích 1 a 2. Žádost o udělení výjimky musí být odůvodněná. Při rozhodování o této žádosti vezme Komise v úvahu mimo jiné dopady odkladu uskutečňování spojení na jeden nebo více podniků, kterých se spojení týká, nebo na třetí stranu a hrozbu pro hospodářskou soutěž představovanou tímto spojením. Takováto výjimka může být podmíněna splněním podmínek a povinností zajišťujících podmínky účinné hospodářské soutěže. O výjimku je možné požádat a může být udělena kdykoliv, ať již před oznámením či po uskutečnění transakce.

[…]“

10.

Podle článku 8 nařízení č. 139/2004 („Rozhodovací pravomoci Komise“):

„[…]

4.   Jestliže Komise zjistí, že spojení:

může Komise:

[…]

5.   Komise může přijmout předběžná opatření přiměřená pro obnovení či zachování podmínek účinné hospodářské soutěže, jestliže spojení:

[…]

[…]“

11.

Ustanovení článku 12c Konkurrenceloven ( 3 ) (zákon o hospodářské soutěži) stanoví:

„1)   Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen [Úřad pro ochranu hospodářské soutěže a spotřebitele, dále jen „KFST“] rozhodne, zda spojení podniků může být povoleno nebo zda bude zakázáno.

2)   Spojení, které zásadně nenaruší účinnou hospodářskou soutěž, zejména v důsledku vzniku nebo posílení dominantního postavení, bude povoleno. Spojení, které zásadně naruší účinnou hospodářskou soutěž, zejména v důsledku vzniku nebo posílení dominantního postavení, bude zakázáno.

[…]

5)   Spojení, na které se vztahují ustanovení tohoto zákona, nesmí být uskutečněno ani před jeho oznámením ani před jeho povolením ze strany [KFST] podle odstavce 1 výše […]“

[…]“

12.

Podle předkládacího rozhodnutí z důvodové zprávy k legislativní změně zákona, kterou byl přijat článek 12c, vyplývá, že dánská ustanovení o kontrole spojování podniků vychází z ustanovení nařízení č. 139/2004 a je třeba vykládat je v souladu s ním, pokud jde o definici a rozsah pojmu „spojení“, jakož i zákazu předčasného uskutečnění.

13.

Na základě dohody uzavřené dne 18. listopadu 2013 mezi KPMG Statsautoriseret Revisionspartnerselskab, Komplementarselskabet af 1. januar 2009 Statsautoriseret Revisionsaktieselskab, a KPMG Ejendomme Flintholm K/S (dále jen společně „KPMG DK“) na jedné straně a Ernst & Young P/S, Ernst & Young Europe LLP, Ernst & Young Godkendt Revisionsaktieselskab, Ernst & Young Global Limited a EYGS LLP (tyto subjekty jsou dále společně uvedeny jako „EY“) na straně druhé se KPMG DK a EY rozhodly spojit („dohoda o spojení“).

14.

V době uzavření dohody o spojení byly KPMG DK a EY auditorskými společnostmi, které poskytovaly na dánském trhu auditorské a účetní služby. KPMG DK byla na základě dohody o spolupráci podepsané dne 15. února 2010 („dohoda o spolupráci“) členkou mezinárodní sítě nezávislých auditorských společností, KPMG International Cooperative („KPMG International“).

15.

Dohoda o spolupráci přiznávala zúčastněným členům výlučné právo být na vnitrostátní úrovni součástí sítě KPMG a používat pro marketingové účely ochranné známky KPMG International. Dohoda o spolupráci obsahuje také ustanovení o rozdělování zákazníků, povinnosti poskytovat služby zákazníkům z jiných území a o roční kompenzační platbě za účast na spolupráci. Podmínkou dohody o spolupráci je, že auditorské společnosti, které jsou součástí sítě KPMG, nebudou nikdy mezi sebou vytvářet jakákoli partnerství/společné podniky či jiná seskupení.

16.

Podle dohody o spojení měla KPMG DK ihned po podpisu dohody o spojení vypovědět dohodu s KPMG International, aby mohla s posledně uvedenou ukončit spolupráci a spojit se namísto toho s EY a stát se součástí skupiny EY.

17.

Je nesporné, že dohoda o spojení podléhala oznamovací povinnosti, jelikož EY měla získat kontrolu nad KPMG DK a obrat podniků zúčastněných na spojení přesáhl kvantitativní prahové hodnoty stanovené v dánských právních předpisech o hospodářské soutěži.

18.

Po podpisu dohody o spojení s EY dne 18. listopadu 2013 ukončila KPMG DK dohodu o spolupráci ke dni 30. září 2014, a to nejprve na základě telefonního hovoru, během kterého předem informovala předsedu představenstva KPMG International, a následně v dopise ze dne 18. listopadu 2013 zaslaném KPMG International. Samotné ukončení dohody o spolupráci nepodléhalo schválení ze strany orgánů pro ochranu hospodářské soutěže.

19.

Uzavření dohody o spojení bylo zveřejněno dne 19. listopadu 2013. Mezi tímto datem a povolením spojení došlo k řadě událostí.

20.

Dne 20. listopadu 2013 KPMG International v článku zveřejněném v internetových novinách Business.dk oznámila svůj záměr zůstat na dánském trhu. KPMG International se rozhodla založit v Dánsku novou auditorskou činnost. Uzavřela také dohodu o spolupráci se společností poskytující daňové poradenství, přestože dohoda o spolupráci s KPMG DK byla stále v platnosti a tato spolupráce navzdory výpovědi pokračovala jako doposud.

21.

Kromě toho se někteří klienti KPMG DK, včetně dvou největších, a to skupiny Carlsberg a Maersk, rozhodli doporučit na svých valných hromadách změnu auditorů a určit auditorem pro účetní rok 2014 KPMG International. Stejně tak se v tomto období rozhodly přejít od KPMG DK k jiným auditorským společnostem další společnosti. Ve většině případů se řádné valné hromady konají na začátku jara, protože účetní rok se u řady společností překrývá s kalendářním rokem a podle dánského práva obchodních korporací musí být auditoři určeni na řádné valné hromadě.

22.

KPMG DK a EY zahájily postup předběžného oznámení ihned poté, co byla oznámena dohoda o spojení, s cílem získat povolení spojení, přičemž první kontakty byly s KFST navázány dne 21. listopadu 2013.

23.

První návrh oznámení byl KFST zaslán dne 13. prosince 2013, oznámení bylo doplněno dne 7. února 2014 a spojení bylo povoleno se souhlasem Konkurrencerådet (Rada pro hospodářskou soutěž) rozhodnutím ze dne 28. května 2014. Poté, co Rada pro hospodářskou soutěž spojení povolila, dohodly se KPMG DK a KPMG International na ukončení spolupráce k 30. červnu 2014.

24.

Dne 17. prosince 2014 přijala Rada pro hospodářskou soutěž rozhodnutí, že KPMG DK porušila zákaz předčasného uskutečnění stanovený v článku 12c odst. 5 zákona o hospodářské soutěži, když podle znění dohody o spojení vypověděla dohodu o spolupráci s KPMG International dne 18. listopadu 2013, tedy předtím, než Rada pro hospodářskou soutěž spojení povolila (dále jen „napadené rozhodnutí“).

25.

Napadené rozhodnutí vychází z celkového posouzení skutkových okolností věci ze strany KFST. Tento orgán však zohlednil především skutečnost, že vypovězení dohody o spolupráci bylo i) specifické pro spojení, ii) nevratné a iii) mohlo mít účinky na trhu v období mezi výpovědí a povolením spojení, přičemž tato tři hlediska nebyla považována za vyčerpávající.

26.

K možným účinkům na trhu bylo v napadeném rozhodnutí uvedeno, že zjištěné účinky mohou mít více příčin, včetně skutečnosti, že není možné konkrétně určit okolnosti, za kterých došlo k reakcím na trhu, avšak vzhledem k tomu, že podle názoru Rady pro hospodářskou soutěž mohlo vést samotné vypovězení dohody k vyvolání účinků na trhu, a být tedy kvalifikováno jako uskutečnění spojení, není nutné prokazovat konkrétní účinky výpovědi.

27.

Ernst & Young P/S („Ernst & Young“) s napadeným rozhodnutím nesouhlasila a podala dne 1. června 2015 žalobu, jíž se domáhala jeho zrušení. Předkládající soud v této souvislosti uvádí, že výsledek sporu v původním řízení je relevantní z hlediska uložení případných peněžitých pokut, neboť KFST předal věc dne 11. června 2015 Statsanklager for Særlig Økonomisk og International Kriminalitet (státní zástupce pro závažné hospodářské a mezinárodní trestné činy), aby byla posouzena z hlediska trestněprávních předpisů.

28.

Vzhledem k tomu, že měl předkládající soud pochybnosti o správném výkladu čl. 7 odst. 1 nařízení č. 139/2004, od něhož se odvíjí výklad čl. 12 odst. 5 zákona o hospodářské soutěži, rozhodl se přerušit řízení a předložit Soudnímu dvoru k rozhodnutí následující předběžné otázky:

29.

Písemná vyjádření předložily Ernst & Young, dánská vláda a Komise. Tyto strany se také ústně vyjádřily na jednání konaném dne 15. listopadu 2017.

30.

Ve svém písemném vyjádření vznáší Komise pochybnosti, zda má Soudní dvůr pravomoc k výkladu předložených otázek, ačkoli čl. 7 odst. 1 nařízení č. 139/2004 neupravuje přímo situaci, o kterou se jedná v původním řízení. Konkrétně Komise pochybuje, zda odkaz na uvedené nařízení v travaux preparatoires k vnitrostátní legislativě postačuje k přiznání pravomoci podle článku 267 SFEU.

31.

V rozsáhlé škále judikatury vycházející z rozsudku ve věci Dzodzi ( 4 ) Soudní dvůr judikoval, že ustanovením nebo pojmům převzatým z unijního práva se musí za účelem předejití budoucím rozdílným výkladům dostat jednotného výkladu, a to bez ohledu na podmínky, za kterých se mají uplatnit. Tento přístup Soudní dvůr naposledy potvrdil ve věci Allianz Hungária Biztosító a další ( 5 ). Tudíž má Soudní dvůr pravomoc rozhodnout o předběžných otázkách týkajících se unijního práva v situacích, kdy se skutkový stav posuzovaný vnitrostátním soudem nachází mimo rozsah přímé působnosti unijního práva, avšak vnitrostátní zákonodárce se rozhodl zacházet s vnitrostátními situacemi i se situacemi upravenými unijním právem stejně ( 6 ).

32.

Z tohoto důvodu mám za to, že Soudní dvůr má pravomoc k zodpovězení předběžných otázek předložených Sø- og Handelsretten (námořní a obchodní soud, Dánsko).

33.

Ač nechci předem hodnotit nezbytnost oznámení spojení před jeho uskutečněním, rád bych připomněl, že v mnoha právních řádech (vnitrostátní) zákaz předčasného uskutečnění neexistuje. V Evropské unii je to například podle všeho případ Itálie ( 7 ), Lotyšska ( 8 ) a Spojeného království (kde je oznámení navíc uvedené jako „dobrovolné“) ( 9 ).

34.

Na unijní úrovni stanovilo původní nařízení o spojování pouze třítýdenní zákaz předčasného uskutečnění po oznámení spojení. Uvedený zákaz mohl být prodloužen na základě rozhodnutí Komise ( 10 ).

35.

To naznačuje, že byť může být zákaz předčasného uskutečnění užitečný, bylo by nepřiměřené označit jej, jak činí Komise, za nepostradatelný nástroj kontroly spojování podniků. Jeho funkcí je pouze odradit podniky od předčasného uskutečnění spojení, dokud o něm nerozhodly orgány na ochranu hospodářské soutěže, a snížit riziko, že bude muset být zrušeno v případě, že nebude povoleno. Jinak řečeno, zákaz předčasného uskutečnění ukládá dotčeným podnikům finanční zátěž, která souvisí s prodlevou uskutečnění spojení do doby, než orgán na ochranu hospodářské soutěže ukončí posouzení, jakož i finanční riziko související s jeho případným nezbytným zrušením, pokud bude protiprávně předčasně uskutečněno.

36.

Tato hlediska je nutno zohlednit při zkoumání mezí zákazu předčasného uskutečnění podle nařízení č. 139/2004. Soudní dvůr musí podle unijních pravidel o spojení ještě plně vyjasnit vztah mezi úpravou spojení ex ante a ex post, které jsou obsaženy v článcích 7 a 8 nařízení č. 139/2004.

37.

Předložené otázky lze posuzovat po dvou. Na jedné straně se první a druhá předběžná otázka týkají rozsahu zákazu předčasného uskutečnění a způsobu, jakým musí být určen (druhá otázka se konkrétně týká toho, zda tento zákaz existoval v původním řízení). Na straně druhé je třetí a čtvrtá otázka specifičtější. Obě se soustředí na význam možných tržních účinků pro zákaz předčasného uskutečnění, včetně otázky, podle jakých kritérií musí být takové účinky prokázány, jakož i otázky, jakým důkazním požadavkům musí orgán na ochranu hospodářské soutěže v tomto ohledu dostát při šetření možného porušení uvedeného zákazu.

38.

Prvními dvěma otázkami je Soudní dvůr předkládajícím soudem žádán, aby vyjasnil rozsah zákazu předčasného uskutečnění stanoveného v čl. 7 odst. 1 nařízení č. 139/2004 a upřesnil, za jakých okolností se toto ustanovení vztahuje na opatření přijatá podniky. Předkládající soud žádá konkrétně o vodítko, jak určit rozsah zákazu předčasného uskutečnění a odkazuje při tom na konkrétní kritéria použitá dánským orgánem na ochranu hospodářské soutěže v rozhodnutí, jímž bylo konstatováno porušení práva, o které se jedná v původním řízení.

39.

Na jedné straně má Ernst & Young za to, že se pravidla o kontrole spojování podniků a především zákaz předčasného uskutečnění vztahují pouze na podmnožinu opatření tvořících součást spojení, které podléhá oznámení. Možný účinek opatření nespadajících do rozsahu zákazu předčasného uskutečnění na hospodářskou soutěž musí být namísto toho zkoumán podle článků 101 a 102 SFEU. Ernst & Young odkazuje na rozsudek Tribunálu ve věci Aer Lingus Group v. Komise ( 11 ) a tvrdí, že pojem „spojení“ je pilířem, na kterém spočívá pravomoc Komise podle pravidel o kontrole spojování, takže zákaz předčasného uskutečnění nemůže mít rozsah, který se liší od rozsahu uvedeného pojmu nebo který překračuje rámec rozsahu uvedeného pojmu. Veškerá opatření, na která se vztahuje zákaz předčasného uskutečnění, se podle názoru Ernst & Young týkají převodu kontroly.

40.

Na straně druhé dánská vláda a Komise odkazují na rozsudek Tribunálu ve věci Electrabel v. Komise ( 12 ) a zdůrazňují systém kontroly ex ante, kterou upravují pravidla o kontrole spojování, a skutečnost, že v případě, že je spojení zamítnuto, se může ukázat jako nemožné uvést situaci do původního stavu existujícího před uskutečněním spojení.

41.

Dánská vláda především tvrdí, že zákaz předčasného uskutečnění nemůže být omezen na opatření, která jako taková vedou ke skutečné změně kontroly nebo sloučení činností zúčastněných podniků, ale že musí zahrnovat všechna opatření, která jsou za daných okolností vhodná omezit či ztížit účinnou kontrolu spojení ex ante. Uvedená vláda má však za to, že interní přípravná opatření by měla být z rozsahu zákazu předčasného uskutečnění vyloučena, pokud nemají význam pro povolení spojení ze strany orgánů na ochranu hospodářské soutěže ani nemají jiný potenciál vést ke strukturálním tržním účinkům.

42.

Podobně Komise s odkazem na bod 34 odůvodnění nařízení č. 139/2004 ( 13 ) tvrdí, že u opatření, které se považuje za uskutečnění spojení podle čl. 7 odst. 1 uvedeného nařízení, se nevyžaduje, aby tvořilo zcela nebo zčásti, právně či fakticky část procesu vedoucího ke skutečné změně kontroly. Komise má za to, že k částečnému uskutečnění spojení může dojít mimo jiné u opatření, která i) sestávají z přípravných kroků v průběhu procesu vedoucího ke změně kontroly; nebo ii) umožňují straně nabývající kontrolu získat vliv na strukturu či tržní chování cílového podniku anebo iii) jiným způsobem předjímají účinky spojení nebo mají značný dopad na existující konkurenční situaci.

43.

Pokud vím, Soudní dvůr dosud ještě nikdy konkrétně nerozhodoval o rozsahu zákazu předčasného uskutečnění uvedeného v čl. 7 odst. 1 nařízení č. 139/2004 ani o pravomocích Komise k dohledu nad jeho dodržováním. To je pozoruhodné, jelikož pokuty uložené Komisí v poslední době nebyly v žádném případě nevýznamné ( 14 ). Tento chybějící soudní přezkum umožnil podle všeho Komisi nekontrolovaně pokračovat v jejích regulačních činnostech. Komise také v této věci navrhuje nezavádět žádná kritéria pro vymezení jejích kontrolních pravomocí.

44.

Obecně souhlasím s Komisí, že by nebylo smysluplné, aby Soudní dvůr detailně stanovil obecný a vyčerpávající seznam kritérií s cílem zachytit veškerá možná opatření, na která by se potenciálně mohl vztahovat zákaz předčasného uskutečnění. Takové pozitivní vymezení zákazu předčasného uskutečnění by vedlo k riziku, že by byla některá opatření vyloučena, čímž by bylo možné jak na úkor činnosti Komise jako regulátora, tak i Soudního dvora, který tyto činnosti přezkoumává, předjímat výsledky budoucích případů. V případě, že by Soudní dvůr schválil použití některých kritérií, aby pozitivně vymezil rozsah zákazu předčasného uskutečnění, mohl by tím být rozsah uvedeného zákazu dokonce zúžen, kdyby se tato kritéria používala systematicky a tak, aby byla a priori kategorická.

45.

Naopak je třeba upřednostnit negativní definici zákazu předčasného uskutečnění. To vyžaduje, aby Soudní dvůr definoval ta opatření, na která se nebude uvedený zákaz vztahovat, čímž zvýší pro dotčené podniky právní jistotu, avšak zachová zároveň nezbytnou flexibilitu pro účinnou kontrolu spojování.

46.

Ještě než se začnu touto problematikou zabývat, nastíním nejprve, proč kritéria uvedená předkládajícím soudem nejsou sama o sobě vhodná pro vymezení rozsahu zákazu předčasného uskutečnění, jelikož všechna tato tři navrhovaná kritéria obsahují skryté nedostatky. V další analýze pak uvedu hlediska, která je nutno zohlednit při vymezení rozsahu zákazu předčasného uskutečnění.

47.

Předkládající soud uvedl tři kritéria použitá dánským orgánem na ochranu hospodářské soutěže v rozhodnutí, které je dotčené ve věci v původním řízení, s cílem upřesnit druhy opatření, na která se vztahuje zákaz předčasného uskutečnění. Podle tohoto rozhodnutí musí být dotčené opatření i) specifické pro spojení; ii) nevratné a iii) musí vést potenciálně k účinkům na trhu.

48.

Specifičnost pro spojení je předpokladem, nikoli kritériem pro použití zákazu předčasného uskutečnění. Použití uvedeného faktoru není tedy pouze zákonné. Je povinné ( 15 ).

49.

Kritérium specifičnosti pro spojení by mohlo zjednodušit vyloučení některých opatření, která zjevně nemají nic společného s uskutečněním spojení. Ve skutečnosti však neposkytuje žádnou podstatnou přidanou hodnotu, jelikož bez něho by se pravomoci Komise podle nařízení č. 139/2004 neuplatnily ( 16 ).

50.

Zadruhé se mi pro zákaz předčasného uskutečnění nezdá relevantní otázka, zda je opatření, jímž je údajně předčasně uskutečněno spojení, nevratné. Přiznání významu samotné nevratnosti opatření by v posuzované věci nejen zahrnovalo spekulaci o tom, zda by KPMG DK mohla být schopna obnovit vazby s KPMG International, ale také by oddělilo zákaz předčasného uskutečnění od toho, co se snaží tento zákaz dočasně odložit, tedy spojení.

51.

Ještě důležitější je skutečnost, že Komise může podle čl. 8 odst. 5 písm. a) a c) nařízení č. 139/2004 nařídit zrušení opatření, jimiž je spojení předčasně uskutečněno. Bylo by rozporuplné, kdyby Komise měla uvedenou pravomoc, jestliže by uplatnění zákazu předčasného uskutečnění záviselo na nevratnosti opatření.

52.

Nevratnost opatření by mohla být spíše relevantním faktorem pro orgán na ochranu hospodářské soutěže při posuzování žádosti o přiznání výjimky ze zákazu předčasného uskutečnění podle čl. 7 odst. 3 nařízení č. 139/2004 ( 17 ).

53.

Konečně pokud jde o potenciál vyvolat účinky na trhu, považuji i toto kritérium za nevýznamné pro určení rozsahu zákazu předčasného uskutečnění.

54.

Zaprvé obchodní opatření mají téměř vždy nějaký účinek na trh. Kdyby k aktivaci zákazu předčasného uskutečnění postačoval pouhý potenciál vyvolání účinků na trhu, bylo by uvedené kritérium téměř systematicky splněno a stalo by se bezpředmětným kritériem. Naproti tomu, kdyby bylo navrhované kritérium namísto toho kritériem skutečných účinků na trhu, mohl by být rozsah zákazu předčasného uskutečnění příliš omezený.

55.

Zadruhé kritérium účinků na trhu by se podstatně překrývalo s podstatou žádosti o povolení spojení. Kdyby bylo takové kritérium relevantní, podobal by se zákaz předčasného uskutečnění ve skutečnosti automatickému řízení o uložení předběžných opatření založenému na tom, zda může mít opatření údajně provádějící spojení účinek na trhu. Takový přístup by znamenal riziko, že by zákaz předčasného uskutečnění umožňoval předjímat posouzení slučitelnosti spojení se společným trhem. Mohl by také vést k nadbytečnosti pravomoci Komise podle čl. 8 odst. 5 nařízení č. 139/2004 přijímat v případech porušení zákazu předčasného uskutečnění předběžná opatření pro obnovení či zachování podmínek účinné hospodářské soutěže.

56.

Konečně svázání zákazu předčasného uskutečnění s (potenciálním) účinkem na trhu nezohledňuje složitost takového hospodářského posouzení, které nemohou podniky provádět s jistotou. Z tohoto důvodu umožňuje čl. 7 odst. 3 nařízení č. 139/2004 Komisi přiznat výjimku ze zákazu předčasného uskutečnění, pokud hrozba pro hospodářskou soutěž, kterou představují dotyčná opatření, není vážná.

57.

Souhrnně řečeno žádné z navrhovaných kritérií se nejeví jako vhodné k určení rozsahu zákazu předčasného uskutečnění. Všechna tři kritéria uvedená předkládajícím soudem jsou ve skutečnosti dobrými příklady pro to, proč by se Soudní dvůr neměl zabývat pozitivním vymezením kritérií relevantních pro porušení zákazu předčasného uskutečnění.

58.

Následně pojednám o otázce, proč je vhodnější negativní definice pro vymezení rozsahu zákazu uvedeného v čl. 7 odst. 1 nařízení č. 139/2004.

59.

Podle čl. 1 odst. 1 nařízení č. 139/2004 se uvedené nařízení včetně zákazu předčasného uskutečnění spojení podle jeho čl. 7 odst. 1 použije na všechna spojení s významem pro celou Unii (nebo v případě vnitrostátních předpisů přebírajících uvedené nařízení, pokud je dosaženo relevantního stropu). Zatímco otázka, zda má spojení význam pro Unii, je upravena v čl. 1 odst. 2 nařízení, samotný pojem „spojení“ je definován v článku 3.

60.

Spojení podle čl. 3 odst. 1 nařízení č. 139/2004 předpokládá konkrétně „změnu kontroly na trvalém základě“ v důsledku fúze nebo získání kontroly. Samotná „kontrola“ se podle čl. 3 odst. 2 tohoto nařízení skládá z práv, smluv nebo jiných prostředků, které jednotlivě nebo společně a s ohledem na dané skutečnosti nebo právní předpisy poskytují možnost výkonu rozhodujícího vlivu v určitém podniku“. „Kontrola“ je navíc podle čl. 3 odst. 3 nařízení něco, co se získává. Konečně konkrétně v případě získání kontroly může být kontrola podle čl. 3 odst. 1 písm. b) „přímá nebo nepřímá“.

61.

Článek 7 odst. 1 nařízení č. 139/2004 odkazuje na „spojení s významem pro celou Unii“, jak je uvedeno v jeho článku 1, které nesmí být „uskutečněno“ před jeho oznámením nebo dokud nebylo povoleno.

62.

Z tohoto důvodu je pojem „spojení“ rozhodující pro zákaz předčasného uskutečnění. Základem uvedeného zákazu je tento pojem nebo konkrétně získání možnosti vykonávat rozhodující vliv v (cílovém) podniku ( 18 ). V souladu s tím by opatření přijatá před spojením neměla spadat do rozsahu zákazu předčasného uskutečnění.

63.

Zároveň, jak uvedla Komise, musí zákaz předčasného uskutečnění zahrnovat částečné, jakož i úplné uskutečnění spojení. Zákaz se sice nemůže vztahovat na čistě interní přípravná opatření přijatá před spojením ( 19 ), avšak musí zahrnovat opatření, která jsou se spojením vnitřně spjatá. Obtíž spočívá ve vymezení hranice mezi legitimními přípravnými opatřeními a částečným uskutečněním spojení, což dokládá projednávaný případ.

64.

V tomto ohledu Tribunál rozhodl, že Komise může za určitých okolností považovat skupinu vzájemně provázaných transakcí za jediné spojení, jestliže jsou dotčené transakce na sobě navzájem závislé, takže by se jedny bez druhých neuskutečnily, a je-li jejich výsledkem svěřit jednomu nebo více podnikům přímou či nepřímou hospodářskou kontrolu nad činností jednoho či více dalších podniků ( 20 ). Takový odstupňovaný nebo provázaný přístup k pojmu „spojení“ nachází oporu ve znění čl. 3 odst. 1 písm. a) nařízení č. 139/2004, který odkazuje na nepřímou (faktickou) kontrolu ( 21 ). Uvedený přístup je odůvodněný za účelem zabránění obcházení pravidel o spojování prostřednictvím umělého vytváření vzájemně propojených transakcí. Zda jsou pravidla o spojování uměle obcházena, však musí být posouzeno případ od případu. Pouhá skutečnost, že by několik transakcí mohlo být na sobě navzájem závislých, nutně neznamená, že představují jediné spojení ( 22 ).

65.

Naopak nemůže opatření jen proto, že bylo přijato v procesu vedoucím ke spojení, automaticky spadat do rozsahu zákazu předčasného uskutečnění. Pokud opatření předchází opatřením, která skutečně vedou k získání možnosti výkonu rozhodujícího vlivu v cílovém podniku, a je od nich oddělitelné, nemělo by podléhat zákazu předčasného uskutečnění, tedy ani pravomocem Komise ke kontrole jeho dodržování.

66.

Proti takovému názoru by bylo možné namítat, že zákaz předčasného uskutečnění by neměl být z důvodů efektivity vykládán úzce a že jeho rozsah jakožto výsledek složený ze „spojení“ a „uskutečnění“ by měl být preventivně dokonce širší než rozsah pojmu „spojení“. Uvedený postoj odpovídá podle všeho argumentům dánské vlády a Komise. Tento názor nachází do jisté míry oporu v rozsudku ve věci Aer Lingus Group v. Komise ( 23 ). V tomto rozsudku Tribunál rozhodl, že „získání [menšinového podílu], který sám o sobě neposkytuje kontrolu ve smyslu článku 3 [nařízení č. 139/2004], může spadat do působnosti článku 7“, čímž zjevně oddělil zákaz předčasného uskutečnění od pojmu „spojení“.

67.

Z hlediska kontextu uvedeného konstatování však Tribunál analyzoval v bodě 82 uvedeného rozsudku výjimku ze zákazu předčasného uskutečnění stanovenou v čl. 7 odst. 2 nařízení č. 139/2004, a nikoli výjimku upravenou v čl. 7 odst. 1. Poté v bodě 83 učinil výše uvedené obecné konstatování, aniž jej jakkoli vysvětlil a pouze shrnul, jak chápe přístup Komise. Dosah uvedeného konstatování je proto poněkud nejednoznačný. Každopádně je ale neslučitelné s následným závěrem v bodech 84 a 85 uvedeného rozsudku, pokud jde o okolnosti uvedeného případu – s nímž souhlasím – že získání menšinového podílu nelze obecně považovat za částečné uskutečnění spojení, které by mohlo vést k opatření přijatému na základě čl. 8 odst. 4 a 5 uvedeného nařízení ( 24 ).

68.

Navíc mám za to, že výklad rozsahu zákazu předčasného uskutečnění podle článku 7 nařízení č. 139/2004, který je oddělený od pojmu „spojení“, by vytvořil šedou zónu, v níž by se vztahoval na určitá opatření, která, byť spadají do okruhu spojení, avšak nejsou sama o sobě a jako taková neoddělitelně spjata s převodem kontroly. Kdyby však byl dosah uvedené šedé zóny širší než rozsah pojmu „spojení“, znamenalo by to rozšíření uvedeného zákazu nad rámec samotného nařízení, který je vymezen v jeho článku 1. To by bylo neudržitelné.

69.

Takový široký výklad by navíc překračoval meze toho, co je nezbytné k zachování účinné kontroly spojování. Jak je uvedeno výše v bodech 33 až 36, bylo by nepřiměřené považovat zákaz předčasného uskutečnění za nepostradatelný nástroj. Komise má skutečně pravomoci podle čl. 8 odst. 4 a odst. 5 nařízení č. 139/2004 k obnovení či zachování podmínek účinné hospodářské soutěže, a to zejména nařídit zrušení spojení. Již samotné riziko vzniku nákladů spojených s takovým nařízením je pro podniky účastnící se spojení jistě odrazující. Požadovat od podniků účastnících se spojení vyčkat až do vydání povolení s přijetím i takových opatření, která sama o sobě vnitřně nesouvisí s převodem kontroly, by bylo nepřiměřené a mohlo by způsobit zbytečná prodlení.

70.

Kromě toho nařízení č. 139/2004 výslovně stanoví, za jakých okolností je použitelné ještě před skutečným vznikem spojení. Například podle čl. 4 odst. 1 nařízení č. 139/2004 spojení obvykle předpokládá uzavření dohody, oznámení veřejného návrhu smlouvy o koupi akcií nebo nabytí kontrolního podílu. Druhý pododstavec čl. 4 odst. 1 však umožňuje stranám oznámit spojení ještě před jeho vznikem, pokud je záměr spojit se jednoznačný, jako je například veřejné oznámení veřejného návrhu smlouvy o koupi akcií, který povede ke spojení („zamýšlená spojení“). Třetí pododstavec čl. 4 odst. 1 nařízení pak stanoví specifické okolnosti, za kterých se nařízení č. 139/2004 použije, ačkoli ke spojení ještě nedošlo, a rozlišuje v tomto ohledu mezi „oznámenými spojeními“ a „spojeními“ (uvozovky jsou uvedeny v samotném ustanovení). Podle první věty třetího pododstavce čl. 4 odst. 1 zahrnuje „oznámené spojení“ pro účely nařízení zamýšlená spojení. Podle druhé věty uvedeného pododstavce odpovídá zamýšlené spojení také pojmu „spojení“, ale pouze pokud jde o postup podle čl. 4 odst. 4 a 5 nařízení.

71.

S ohledem na výše uvedené a na skutečnost, že se pojem „oznámené spojení“ nevyskytuje v článku 7 nařízení č. 139/2004 ( 25 ), dospívám k závěru, že článek 7 – a tedy zákaz předčasného uskutečnění spojení – se nevztahuje na zamýšlená spojení. Tím je potvrzeno, že unijní zákonodárce nezamýšlel, aby se zákaz předčasného uskutečnění použil v případech, ve kterých nebylo spojení ještě realizováno.

72.

To neznamená, že by pojmu „uskutečněno“ uvedenému v čl. 7 odst. 1 nařízení č. 139/2004 neměl být přiřazen široký význam, aby bylo zajištěno, že částečná uskutečnění mohou podléhat kontrole Komise ( 26 ). V každém případě však spojení může být nutně „uskutečněno“ pouze pokud existuje.

73.

Argumenty dánské vlády a Komise k odůvodnění myšlenky, že použití zákazu předčasného uskutečnění by nemělo být v žádném případě svázáno s pojmem „spojení“, mě nepřesvědčily.

74.

Zaprvé propojení zákazu předčasného uskutečnění s pojmem „spojení“ nepodlamuje systém kontroly spojování ex ante upravený v nařízení č. 139/2004.

75.

Zadruhé není relevantní skutečnost, že Komise mohla ve své správní praxi uplatňovat široké pojetí při vymezení toho, co lze kvalifikovat jako předčasné uskutečnění spojení. Praxe Komise Soudní dvůr nezavazuje.

76.

Zatřetí rozlišování mezi interními přípravnými opatřeními a externími přípravnými opatřeními, jak prosazuje dánská vláda, nemá základ v nařízení č. 139/2004. Uvedené nařízení vychází namísto toho ze „změny kontroly na trvalém základě“ bez ohledu na to, zda je uvedená změna výsledkem interních či externích opatření.

77.

Začtvrté závěry Tribunálu ve věci Electrabel v. Komise ( 27 ) uvedené dánskou vládou a Komisí se týkají, jak podotkla Ernst & Young, závažnosti porušení zákazu předčasného uskutečnění a přiměřenosti pokuty uložené v jeho důsledku, a nikoli samotné existence takového porušení.

78.

Na základě výše uvedených úvah mám za to, že zákaz předčasného uskutečnění spojení stanovený v čl. 7 odst. 1 nařízení č. 139/2004 se nevztahuje na opatření, která, byť byla přijata v souvislosti s procesem vedoucím ke spojení, předcházejí opatřením, která skutečně vedou k získání možnosti výkonu rozhodujícího vlivu v cílovém podniku, a jsou od nich oddělitelná.

79.

V rámci druhé předběžné otázky je Soudní dvůr předkládajícím soudem žádán o stanovisko zohledňující okolnosti případu, který projednává.

80.

V rámci řízení o předběžné otázce je na vnitrostátních soudech, které mohou lépe než Soudní dvůr zjistit a zvážit všechny relevantní okolnosti, aby použily výklad unijního práva podaný Soudním dvorem na skutkový stav věci. Soudní dvůr však může vnitrostátnímu soudu poskytnout všechny prvky výkladu, které mohou být pro rozsouzení věci, jež mu byla předložena, užitečné ( 28 ).

81.

V původním řízení podléhala samotná dohoda o spojení povolení Rady pro hospodářskou soutěž a nesměla být do tohoto povolení uskutečněna.

82.

Na straně druhé, jak bylo uvedeno v žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce, ukončení dohody o spolupráci mezi KPMG DK a KPMG International nepodléhalo stejnému požadavku povolení a k výpovědi došlo před obdržením povolení spojení.

83.

V napadeném rozhodnutí bylo uvedeno, že KPMG DK tím porušila zákaz předčasného uskutečnění. KFST tak podle všeho považoval přinejmenším implicitně ukončení dohody za částečné uskutečnění spojení.

84.

Souhlasím bez dalšího s dánskou vládou, že obě operace uvedené výše v bodech 81 a 82 nebyly samostatné, ale vzájemně spolu souvisely. Dohoda o spojení stanovila, že KPMG DK musí ukončit spolupráci s KPMG International. Ukončení dohody o spolupráci bylo proto nezbytným předpokladem pro nabytí účinnosti uvedeného spojení.

85.

To však nestačí. Ukončení uvedené dohody nevedlo k převodu kontroly mezi KPMG DK a EY.

86.

Lze sice tvrdit, jak činí dánská vláda, že ukončení dohody o spolupráci bylo součástí dohody o spojení, avšak to nebylo neoddělitelně spojeno s převodem kontroly, která by EY poskytla možnost výkonu rozhodujícího vlivu nad KPMG DK, jak vyžaduje čl. 3 odst. 2 nařízení č. 139/2004 ( 29 ). Účinkem tohoto ukončení bylo pouze to, že KPMG DK již nebyla součástí sítě KPMG a vrátila se do postavení nezávislého subjektu na trhu s účetními službami. Ačkoli mohlo mít ukončení dohody určitý účinek na trhu, neznamenalo to, že by již KPMG DK nebyla konkurentem pro EY ( 30 ).

87.

Uznat takovou argumentaci by znamenalo, že by se zákaz předčasného uskutečnění mohl vztahovat na jakékoli opatření učiněné EY nebo KPMG DK v době mezi podpisem dohody o spojení a povolením orgánu na ochranu hospodářské soutěže. Z důvodů uvedených výše v bodě 71 však pouhý záměr uskutečnit spojení nezakládá povinnost odložit uskutečnění spojení.

88.

Přípravné opatření tohoto typu nelze proto podle mého názoru kvalifikovat jako předčasné uskutečnění spojení.

89.

Podstatou třetí a čtvrté otázky předkládajícího soudu je, zda je pro zákaz předčasného uskutečnění relevantní, že opatření, které údajně představuje předčasné uskutečnění spojení, mělo nějaké účinky na trhu, a pokud tomu tak je, jaká kritéria lze ke zjištění takového účinku použít a jaké požadavky na důkazy musí v tomto ohledu splnit orgán na ochranu hospodářské soutěže při šetření údajného porušení uvedeného zákazu.

90.

Tyto otázky byly položeny proto, že v napadeném rozhodnutí bylo sice konstatováno, že KFST nemohl s jistotou určit, zda ukončení dohody o spolupráci vedlo k tomu, že některým zákazníkům KPMG DK bylo na jejich valných hromadách doporučeno změnit auditora, avšak zároveň měl tento orgán za to, že je nezbytné prokázat pouze možnost vyvolat účinky na trhu. Ernst & Young naopak namítá, že tato doporučení byla vydána jen podle obvyklé praxe velkých dánských společností při výběru nebo změně auditorů, a že posouzení spojení ze strany KFST bylo provedeno v době, kdy ke změně auditorů obvykle dochází.

91.

Z mé odpovědi na první dvě otázky a zejména z kritéria týkajícího se způsobilosti předmětného opatření vyvolat účinky na trhu (viz body 53 až 56 výše) podle mého názoru vyplývá, že případné účinky na trhu vyvolané opatřením nejsou relevantní pro použití zákazu předčasného uskutečnění. Uvedený zákaz musí být spíše naplněn současně a v rozsahu, kdy dojde ke spojení, které splňuje příslušné prahové hodnoty.

92.

Pro případ, že Soudní dvůr nebude sdílet můj názor, omezím se ve stručnosti na následující úvahy k alternativnímu řešení.

93.

Soudní dvůr rozhodl, že analýza předpokládaného vývoje nezbytná v oblasti kontroly spojování podniků, která spočívá ve zkoumání, jak by takové spojení mohlo změnit faktory určující stav hospodářské soutěže na daném trhu, aby bylo možné zjistit, zda by z něho vyplývalo významné narušení účinné hospodářské soutěže, vyžaduje představu různých řetězení příčin a následků, aby bylo možno určit scénář, který je nejvíce pravděpodobný. Toto pravidlo se uplatňuje jak u rozhodnutí o povolení spojení, tak rozhodnutí o jeho zákazu ( 31 ).

94.

Pokud by Soudní dvůr dospěl na rozdíl ode mě k závěru, že kritérium potenciálních účinků na trhu je relevantní, ačkoli se překrývá s věcným posouzením slučitelnosti spojení se společným trhem, nevidím zjevný důvod, proč by se pravidlo pro přezkum uvedené v předchozím bodě nemělo mutatis mutandis použít na rozhodnutí konstatující uskutečnění spojení. Posouzení, které je třeba provést, se podobá posouzení žádostí o výjimku podle čl. 7 odst. 3 nařízení č. 139/2004, který mimo jiné vyžaduje zohlednění hrozby pro hospodářskou soutěž vycházející z tohoto spojení.

95.

Podle běžných důkazních pravidel je na Komisi (či na příslušném orgánu na ochranu hospodářské soutěže) prokázat údajné porušení ( 32 ). Příslušný orgán musí proto na základě posouzení různých hypotéz zahrnujících různé řetězení příčin a následků prokázat, že hypotéza, podle níž je předmětné opatření způsobilé vyvolat významné narušení účinné hospodářské soutěže, představuje tu nejpravděpodobnější ( 33 ).

96.

Pokud jde o typ důkazu, který může Komise (nebo příslušný orgán na ochranu hospodářské soutěže) použít, platí v unijním právu zásada volného hodnocení důkazů. Pokud byl důkaz řádně získán, je jediným relevantním kritériem pro posouzení jeho důkazní hodnoty jeho věrohodnost ( 34 ). V této souvislosti není vyžadováno použití žádné zvláštní metody či zvláštního kritéria ( 35 ).

97.

Je na předkládajícím soudu, aby určil, zda dánské orgány na ochranu hospodářské soutěže na základě vyhodnocení různých hypotéz zahrnujících řetězení příčin a následků prokázaly, že hypotéza, podle níž mohlo ukončení dohody o spolupráci vyvolat významné narušení účinné hospodářské soutěže, je tou, která je nejpravděpodobnější. Konkrétně musí být tedy tato hypotéza považována za věrohodnější než tvrzení společnosti Ernst & Young týkající se typického chování velkých dánských společností.

98.

S ohledem na výše uvedené úvahy navrhuji Soudnímu dvoru, aby na předběžné otázky položené Sø- og Handelsretten (námořní a obchodní soud, Dánsko) odpověděl tak, že povinnost odkladu uskutečnění spojení podle v čl. 7 odst. 1 nařízení Rady (ES) č. 139/2004 ze dne 20. ledna 2004 o kontrole spojování podniků (nařízení ES o spojování) se nevztahuje na opatření, která byť byla přijata v souvislosti s procesem vedoucím ke spojení, předcházejí opatřením, která skutečně vedou k získání možnosti výkonu rozhodujícího vlivu v cílovém podniku, a jsou od nich oddělitelná.