1.

Řízení zahájené Spojeným královstvím proti Evropskému parlamentu a Radě usiluje o zrušení článku 28 nařízení Evropského parlamentu a Rady (EU) č. 236/2012 ze dne 14. března 2012 o prodeji na krátko a některých aspektech swapů úvěrového selhání ( 2 ). Tento článek svěřuje Evropskému orgánu pro cenné papíry a trhy (ESMA) určité intervenční pravomoci zasáhnout prostřednictvím právně závazných aktů na finančních trzích členských států v případě „ohrožení správného fungování a integrity finančních trhů nebo stability celého finančního systému v Unii nebo jeho části“. Tyto okolnosti jsou pak dále definovány v čl. 24 odst. 3 nařízení Komise (EU) v přenesené pravomoci č. 918/2012 ( 3 ). Opatření, která je ESMA podle čl. 28 odst. 1 nařízení č. 236/2012 oprávněn přijmout, zahrnují pravomoc uložit fyzickým a právnickým osobám oznamovací a informační povinnosti a zakázat provádění určitých transakcí nebo stanovení podmínek jejich provádění.

2.

ESMA byl zřízen dne 1. ledna 2011 ( 4 ) současně s Evropským orgánem pro bankovnictví ( 5 ) a Evropským orgánem pro pojišťovnictví a zaměstnanecké penzijní pojištění ( 6 ). Tyto tři orgány jsou společně známy jako „Evropské orgány dohledu“, nebo jak je uvedeno v desátém bodě odůvodnění nařízení č. 1095/2010 jako „EOD“. ESMA je rovněž vedlejším produktem programu reforem iniciovaného Komisí s ohledem na finanční krizi v roce 2008, a zprávy Skupiny na vysoké úrovni pro finanční dohled vedené Jacquesem de Larosièrem, která učinila doporučení, jak je nutno na úrovni EU posílit dohled nad finančními trhy ( 7 ), a která vedla k širokému implementačnímu programu ( 8 ). Podle čl. 5 odst. 1 nařízení č. 1095/2010 je ESMA „subjektem“ Unie a má právní subjektivitu.

3.

Ve světle vnímané potřeby harmonizovat odpověď EU na prodeje na krátko ( 9 ) vstoupilo dne 25. března 2012 v platnost nařízení č. 236/2012. Prodej na krátko je jednání, které spočívá v prodeji aktiv, zpravidla cenných papírů, které prodávající v okamžiku prodeje nevlastní, s úmyslem vydělat na poklesu ceny těchto aktiv před vypořádáním transakce. Jak bylo zdůrazněno v písemném vyjádření Parlamentu, ESMA byl vytvořen, protože si Evropská unie přála zřídit subjekt, který by měl příslušné odborné znalosti pro dohled nad evropskými cennými papíry a trhy, jako doplněk vnitrostátních orgánů dohledu ( 10 ). V důsledku toho nařízení č. 236/2012 přiznalo ESMA rozsáhlé poradní, oznamovací a regulační pravomoci v souvislosti s prodeji na krátko.

4.

Spojené království opírá svůj návrh o čtyři důvody pro zrušení. Uvedený členský stát nejprve tvrdí, že pravomoc, která je ESMA svěřena podle článku 28 nařízení č. 236/2012, překračuje meze, které pro přenos pravomocí orgány stanovil Soudní dvůr v rozsudku Meroni ( 11 ). Zadruhé namítá, že se článek 28 pokouší – v rozporu s rozhodnutím Soudního dvora ve věci Romano ( 12 ) – zmocnit ESMA k vydávání opatření s obecnou působností majících sílu zákona. Zatřetí uvádí, že článek 28 má za cíl svěřit ESMA pravomoc přijímat nelegislativní akty s obecnou působností, čímž jsou porušeny články 290 SFEU a 291 SFEU. Začtvrté Spojené království tvrdí, že v rozsahu, v němž článek 28 nařízení č. 236/2012 opravňuje ESMA přijímat – v případě nedostatečného nebo neadekvátního jednání příslušných orgánů členských států – individuální rozhodnutí, která jsou závazná pro třetí strany, je článek 114 SFEU nesprávným právním základem pro přijetí takovýchto opatření.

5.

Návrh Spojeného království na zrušení vehementně odmítají Parlament a Rada za podpory Komise, Španělského království, Francouzské republiky a Italské republiky. Parlament a Rada se ve svých písemných vyjádřeních jednak zabývají důvody uvedenými Spojeným královstvím a jednak vyzývají Soudní dvůr, aby judikaturu, o kterou se opírá Spojené království, nezohledňoval ve vakuu, nýbrž ve světle modernizace práva upravujícího agentury EU, ke které došlo na základě Lisabonské smlouvy, zejména pokud jde o soudní přezkum aktů agentur s právními účinky. Parlament a Rada, podporované Komisí, rovněž tvrdí, že článek 114 SFEU poskytuje náležitý právní základ pro pravomoci ESMA uvedené v článku 28 nařízení č. 236/2012, protože se jedná o harmonizační opatření podle práva upravujícího vnitřní trh EU.

6.

Podle mého názoru spočívá podstata projednávané věci ve skutečnosti, že předmětem článku 28 nařízení č. 236/2012 není přenesení pravomoci výkonným orgánem, kterým je Komise nebo výjimečně Rada, na agenturu; uvedený článek se týká spíše přímého svěření pravomoci agentuře zákonodárcem prostřednictvím legislativního aktu ve smyslu čl. 289 odst. 3 SFEU. Mám za to, že vzhledem ke změnám, které přinesla Lisabonská smlouva ( 13 ), a zejména potvrzení v primárním právu, že akty agentur podléhají podle unijního práva soudnímu přezkumu ( 14 ), zásady vytvořené judikaturou ve věcech Romano a Meroni nepodporují závěry, které z této judikatury vyvodilo Spojené království ( 15 ). Podle mého názoru by však žalobě Spojeného království mělo být i přesto vyhověno, avšak na základě jejího čtvrtého žalobního důvodu. Je tomu tak proto, že článek 114 SFEU není náležitým právním základem pro článek 28 nařízení č. 236/2012.

7.

Podle článků 15 SFEU, 16 SFEU a 228 SFEU jsou všechny „orgány, instituce a jiné subjekty“ Evropské unie povinny jednat v souladu se zásadou řádné správy ( 16 ), zatímco podle článků 287 SFEU a 325 SFEU spadají agentury do systému finanční kontroly a auditu EU.

8.

Podle článku 263 SFEU patří mezi orgány EU, nad nimiž má Soudní dvůr pravomoc soudního přezkumu, instituce a jiné subjekty Unie a podle článku 265 SFEU se na instituce a jiné subjekty Unie vztahuje soudní přezkum ve věcech žalob „pro nečinnost“. Podle článku 267 SFEU mohou soudy členských států předkládat Soudnímu dvoru otázky týkající se platnosti a výkladu aktů přijatých orgány, institucemi nebo jinými subjekty Unie a současně mohou být tyto akty napadeny námitkou protiprávnosti podle článku 277 SFEU ( 17 ).

9.

Článek 9 odst. 5 nařízení č. 1095/2010 opravňuje ESMA dočasně zakázat nebo omezit některé finanční činnosti, které ohrožují řádné fungování a integritu finančních trhů nebo stabilitu celého finančního systému Unie nebo jeho části, a to dvěma způsoby. ESMA tak může učinit v případech a za podmínek stanovených v legislativních aktech uvedených v čl. 1 odst. 2 nařízení č. 1095/2010 ( 18 ), nebo bude-li to nutné, v případě mimořádné situace v souladu s článkem 18 nařízení č. 1095/2010 a za podmínek v něm stanovených.

10.

Článek 2 odst. 1 písm. b) nařízení č. 236/2012 stanoví;

„‚prodejem na krátko‘ [se] ve vztahu k akciím nebo dluhovým nástrojům [rozumí] jakýkoli prodej akcií nebo dluhových nástrojů, které prodávající v době uzavření dohody o prodeji nevlastní, včetně takového prodeje, při němž má prodávající v době uzavření dohody o prodeji příslušné akcie nebo dluhové nástroje vypůjčeny nebo má uzavřenu dohodu o jejich vypůjčení pro účely jejich dodání při vypořádání vyjma:

[…]“

11.

Článek 28 nařízení č. 236/2012, nadepsaný „Intervenční pravomoci orgánu pro cenné papíry a trhy za výjimečných okolností“, stanoví:

„1.   V souladu s čl. 9 odst. 5 nařízení (EU) č. 1095/2010 orgán pro cenné papíry a trhy, s výhradou odstavce 2 tohoto článku:

Opatření lze použít za zvláštních okolností stanovených orgánem pro cenné papíry a trhy nebo může podléhat výjimkám stanoveným tímto orgánem. Zejména mohou být stanoveny výjimky, které se použijí pro činnosti v rámci tvorby trhu a činnosti na primárním trhu.

2.   Orgán pro cenné papíry a trhy přijme rozhodnutí podle odstavce 1, pouze pokud:

3.   Při přijímání opatření uvedených v odstavci 1 vezme orgán pro cenné papíry a trhy v úvahu, v jakém rozsahu opatření:

Pokud jeden nebo více příslušných orgánů přijaly opatření podle článků 18, 19, 20 nebo 21, může orgán pro cenné papíry a trhy přijmout kterékoli z opatření uvedených v odstavci 1 tohoto článku, aniž by vydával stanovisko podle článku 27.

4.   Před tím, než se rozhodne uložit nebo obnovit kterékoli z opatření uvedených v odstavci 1, konzultuje orgán pro cenné papíry a trhy ESRB a případně další dotčené orgány.

5.   Před tím, než se rozhodne uložit nebo obnovit kterékoli z opatření uvedených v odstavci 1, oznámí orgán pro cenné papíry a trhy dotčeným příslušným orgánům opatření, jejichž přijetí navrhuje. Oznámení obsahuje údaje o navrhovaných opatřeních, třídě finančních nástrojů a transakcí, pro které se opatření použijí, důkazech, z nichž vychází odůvodnění uvedených opatření, a zamýšlené době, kdy mají opatření nabýt účinku.

6.   Oznámení se podává nejpozději 24 hodin předtím, než má opatření nabýt účinku nebo být obnoveno. Za výjimečných okolností může orgán pro cenné papíry a trhy podat oznámení později než 24 hodin před zamýšlenou dobou nabytí účinku opatření, pokud uvedenou 24hodinovou lhůtu není možné dodržet.

7.   Orgán pro cenné papíry a trhy na svých internetových stránkách zveřejní oznámení o každém rozhodnutí uložit nebo obnovit opatření uvedené v odstavci 1. Toto oznámení obsahuje alespoň:

8.   Poté, co se orgán pro cenné papíry a trhy rozhodne uložit nebo obnovit kterékoli z opatření uvedených v odstavci 1, neprodleně příslušným orgánům oznámí přijatá opatření.

9.   Opatření nabývá účinku v okamžiku zveřejnění oznámení na internetových stránkách orgánu pro cenné papíry a trhy nebo v době uvedené v oznámení, která je pozdější než doba jeho zveřejnění, a použije se pouze pro transakce provedené poté, co opatření nabylo účinku.

10.   Orgán pro cenné papíry a trhy opatření uvedené v odstavci 1 přezkoumává ve vhodných intervalech a alespoň jednou za tři měsíce. Není-li opatření obnoveno do konce uvedené doby tří měsíců, jeho platnost automaticky skončí. K obnovení opatření se použijí odstavce 2 až 9.

11.   Opatření přijaté orgánem pro cenné papíry a trhy podle tohoto článku má přednost před veškerými předchozími opatřeními, která přijal příslušný orgán podle oddílu 1.“

12.

Článek 30 ve spojení s článkem 42 nařízení č. 236/2012 pověřuje Komisi přijímat mimo jiné akty v přenesené pravomoci, které stanoví kritéria a faktory, které orgán pro cenné papíry a trhy zohlední při určování, v kterých případech se objevily hrozby uvedené v čl. 28 odst. 2 písm. a).

13.

Článek 44 nařízení č. 236/2012, který je součástí kapitoly VIII, nadepsané „Prováděcí akty“, obsahuje pravidla, která v souvislosti s přijímáním prováděcích aktů Komisí platí pro postup projednávání ve výboru ( 19 ).

14.

Článek 24 odst. 3 nařízení Komise v přenesené pravomoci č. 918/2012 stanoví následující:

„Pro účely čl. 28 odst. 2 písm. a) se ohrožením řádného fungování finančních trhů a jejich integrity nebo stability celého nebo části finančního systému v Unii rozumí

15.

Spojené království návrhem ze dne 31. května 2012, doručeným Soudnímu dvoru dne 4. června 2012, podalo žalobu proti Evropskému parlamentu a Radě Evropské unie podle článku 263 SFEU, kterou se domáhá, aby Soudní dvůr zrušil článek 28 nařízení č. 236/2012 a uložil žalovaným náhradu nákladů řízení.

16.

Evropský parlament a Rada Evropské unie navrhují, aby Soudní dvůr žalobu v celém rozsahu meritorně zamítl a uložil Spojenému království náhradu nákladů řízení.

17.

Evropská komise, jakož i Španělské království, Francouzská republika a Italská republika vstoupily do řízení jako vedlejší účastníci na podporu návrhových žádání Parlamentu a Rady.

18.

Spojené království, Evropský parlament, Rada a Komise se účastnily jednání, které se konalo dne 11. června 2013, stejně jako zástupci Španělska, Francie a Itálie.

19.

Komise charakterizovala „Evropskou regulační agenturu“ jako „nezávislý právní subjekt vytvořený legislativním orgánem za účelem regulace určitého odvětví v evropském měřítku a za účelem provádění politiky Společenství“ ( 20 ). V současnosti v Evropské unii existuje více než třicet fungujících či vznikajících decentralizovaných agentur ( 21 ), několik z nich má pravomoc přijímat závazná rozhodnutí. Je dobře známo, že proces vytváření agentur v Evropské unii intenzivně zesílil od začátku nového tisíciletí. Jak uvádí jeden komentář, výzvou nyní je a vždy bylo nalézt rovnováhu mezi funkčními výhodami a nezávislostí agentur na straně jedné a možností, že se tyto stanou „nekontrolovatelnými centry svévolného rozhodování“ na straně druhé ( 22 ).

20.

Agentury v Evropské unii se nicméně liší, pokud jde o právní základ, na němž jsou založeny, a pokud jde o jejich organizaci a pravomoci, které jim byly svěřeny. ESMA není jednou z mála agentur, které byly vytvořeny přímo ustanovením Smlouvy ( 23 ). ESMA se ale nenachází ani na druhém konci spektra agentur s čistě poradní funkcí, i když poradní funkce tvoří důležitou část práce ESMA ( 24 ).

21.

ESMA může být klasifikován jako regulační agentura, která se zabývá úkoly v oblasti regulace na úrovni EU, jež souvisejí s rozšiřováním vnitřního trhu. Hlavní rozdíly mezi výkonnými a regulačními agenturami spočívají v tom, že výkonné agentury provádějí výdajové programy a přímo podléhají Komisi a jsou jí také výhradně odpovědné, zatímco regulační agentury především zajišťují společná pravidla a služby a řídí je správní nebo dozorčí rada složená ze zástupců členských států a Komise ( 25 ).

22.

ESMA není výkonná agentura zřízená Komisí podle ustanovení článku 6 nařízení č. 58/2003 ze dne 19. prosince 2002, kterým se stanoví statut výkonných agentur pověřených některými úkoly správy programů Společenství ( 26 ). Výkonné agentury jsou subjekty, které působí na základě přenesených pravomocí Komise ( 27 ).

23.

ESMA je nicméně agenturou s rozhodovací pravomocí stejně jako například Úřad pro harmonizaci na vnitřním trhu (OHIM) ( 28 ), Odrůdový úřad Společenství (CPVO) ( 29 ), Evropská agentura pro bezpečnost letectví (EASA) ( 30 ), Evropská agentura pro chemické látky (ECHA) ( 31 ), Evropská agentura pro léčivé přípravky (EMEA) ( 32 ) a Agentura pro spolupráci energetických regulačních orgánů (ACER) ( 33 ) v tom smyslu, že je to samotný ESMA, kdo bez zásahu Komise přijímá některá ze svých rozhodnutí, včetně rozhodnutí vydaných podle článku 28 nařízení č. 236/2012 ( 34 ).

24.

Mezi ESMA a regulačními agenturami, které jsou činné v jiné oblasti než v oblasti finančních trhů, nicméně existuje podstatný rozdíl, což je pro řešení projednávané věci rozhodující. Zatímco některé z nedávno zřízených orgánů, jako EASA nebo ECHA, byly vybaveny většími regulačními pravomocemi než dříve zřízené orgány, oklika, kterou to bylo provedeno, a mnohé kontroly, kterým tyto pravomoci podléhají, ukazuje, že záměrem nebylo udělit jim jasnou hierarchickou pravomoc nad jejich vnitrostátními protějšky ( 35 ). Jak Komise na jednání přiznala, ostatní regulační agentury nemohou činit právně závazná rozhodnutí určená jednotlivým právním subjektům, a to namísto rozhodnutí nebo nečinnosti příslušného vnitrostátního orgánu, který tedy může s rozhodnutím ESMA nesouhlasit. Přesně tím je však ESMA podle článku 28 nařízení č. 236/2012 pověřen ( 36 ). Podle čl. 28 odst. 11 nařízení č. 236/2012 má opatření přijaté ESMA přednost před veškerými předchozími opatřeními, která přijal příslušný vnitrostátní orgán.

25.

V písemném vyjádření Parlamentu bylo poukázáno na skutečnost, že s výjimkou tří Evropských orgánů dohledu je pouze Evropská agentura pro chemické látky zřízena jen na právním základě článku 114 SFEU. Tato nicméně není vybavena intervenčními pravomocemi podobnými těm, které jsou uvedeny v článku 28 nařízení č. 236/2012 ( 37 ). K tomu bych rád poznamenal, že Evropská agentura pro léčivé přípravky byla zřízena na základě článku 114 SFEU ve spojení s článkem 168 SFEU ( 38 ), OHIM a CPVO byly oba zřízeny na základě článku 352 SFEU, zatímco EASA vznikla na základě článku 100 SFEU ( 39 ).

26.

Podle mého názoru čtvrtý důvod pro zrušení uvedený v žalobě Spojeného království, jenž se týká toho, zda je článek 114 SFEU náležitým právním základem pro přijetí článku 28 nařízení č. 236/2012, logicky předchází otázce, zda jsou pravomoci ESMA uvedené v tomto ustanovení v souladu s ústavním právem EU, a zejména se zásadami judikatury vycházející z rozsudků Romano a Meroni. Z ústavně právního pohledu je nejprve nutno provést posouzení právního základu článku 28 nařízení č. 236/2012, legislativního aktu ve smyslu čl. 289 odst. 3 SFEU, a poté z toho vyplývající právní otázky týkající se jeho obsahu. Začnu proto analýzou čtvrtého důvodu pro zrušení, který byl uveden Spojeným královstvím, a poté se budu zabývat zbývajícími třemi důvody.

27.

Jak bylo uvedeno v jednom nedávném komentáři, až do doby před deseti lety byla většina agentur zřizována na základě článku 352 SFEU ( 40 ). Vzhledem k této skutečnosti a vzhledem k pravomoci ESMA „vydávat rozhodnutí, která jsou závazná pro vnitrostátní orgány dohledu a účastníky trhu“, není překvapující, že vhodnost článku 114 SFEU jako právního základu pro takovéto pravomoci byla zpochybněna ( 41 ). Podle mého názoru je přísná soudní kontrola použití článku 114 SFEU velmi důležitá vzhledem k tendenci unijního zákonodárce v posledních přibližně osmi letech, kterou je zřizování agentur nikoli na základě článku 352 SFEU, nýbrž na „základě zvláštních pravomocí pro určitou oblast“ ( 42 ). V této souvislosti je však nutno rozlišovat mezi právním základem pro zřízení agentury a právním základem, na němž jsou agentuře svěřeny konkrétní pravomoci.

28.

Judikatura Soudního dvora týkající se použití článku 114 SFEU jako základu pro zřízení agentur a pro jejich účast na vydávání opatření EU se během posledních přibližně deseti let výrazně rozvinula. Kroky, ke kterým došlo, jsou následující.

29.

Ve věci Spojené království v. Parlament a Rada („Kouřové aromatické přípravky“) ( 43 ) Soudní dvůr konstatoval, že článek 114 SFEU byl náležitým právním základem pro to, aby Komise v úzké spolupráci s Úřadem pro bezpečnost potravin přijala opatření, protože toto představuje „vhodný prostředek“ pro dosažení „požadovaného sbližování práva členských států.“ ( 44 ) V uvedené věci Soudní dvůr schválil vícestupňový legislativní model jako opatření ke sbližování ve smyslu článku 114 SFEU, neboť předmětné nařízení představovalo „dílčí etapu na cestě ke sbližování právních předpisů členských států,“ ( 45 ) přičemž Komise za tímto účelem spolupracuje s Úřadem pro bezpečnost potravin.

30.

Rozsah působnosti článku 114 SFEU jako právního základu pro zřizování agentur byl dále rozvinut v rozsudku ENISA ( 46 ). Soudní dvůr rozhodl, že vytvoření agentury, která Komisi poskytuje stanovisko týkající se technických záležitostí, může představovat opatření ke sbližování ve smyslu článku 114 SFEU, a to jednak z důvodu potřeby technického poradenství ( 47 ), a dále z důvodu skutečnosti, že „zákonodárce Společenství měl za to, že zřízení takového subjektu Společenství, jako je agentura, je vhodným prostředkem k předejití vzniku rozdílů, které by mohly vytvořit překážky řádnému fungování vnitřního trhu v dané oblasti“ ( 48 ).

31.

Soudní dvůr v rozsudku ENISA dále konstatoval, že článek 114 SFEU může být jako právní základ použit pouze tehdy, vyplývá-li objektivně a skutečně z právního aktu, že cílem tohoto právního aktu je zlepšit podmínky vytváření a fungování vnitřního trhu ( 49 ). Výrazem „opatření týkající se sbližování“ uvedeným v tomto článku chtěli autoři Smlouvy poskytnout zákonodárci v závislosti na obecném kontextu a zvláštních okolnostech harmonizované oblasti určitý prostor pro uvážení, pokud jde o techniku sbližování, která je nejvhodnější pro dosažení požadovaného výsledku, zejména v oblastech, které se vyznačují složitými technickými znaky ( 50 ).

32.

Na základě toho dospěl Soudní dvůr k důležitému závěru, pokud jde o obecné pravomoci agentur přijímat opatření, která jsou právně závazná pro třetí strany. Vzhledem k tomu, že nic ve znění článku 114 SFEU neumožňuje dojít k závěru, že by adresáty opatření přijatých na základě článku 114 SFEU mohly být pouze jednotlivé členské státy, zákonodárce mohl považovat za nezbytné stanovit zřízení subjektu EU pověřeného přispívat k uskutečnění procesu harmonizace ( 51 ). V důsledku toho byl článek 114 SFEU náležitým právním základem pro vydání nařízení č. 460/2004, na základě něhož byl ENISA zřízen.

33.

Zdá se, že obavy podobné těm, kterými se Soudní dvůr zabýval v rozsudku ENISA, měl i zákonodárce EU v době, kdy se rozhodl přijmout zvláštní opatření o prodeji na krátko, a zejména při rozhodnutí přenést v této oblasti na ESMA výkon některých úkolů a povinností. Toto dokládá první bod odůvodnění nařízení č. 236/2012, ve kterém se uvádí, že opatření přijatá vzhledem k finanční krizi členskými státy v oblasti prodeje na krátko „měla různou podobu, protože Unie nemá pro řešení otázek souvisejících s prodejem na krátko zvláštní společný regulační rámec.“ Podobná myšlenka se odráží ve druhém bodě odůvodnění nařízení č. 236/2012 ( 52 ), podle kterého je nezbytné harmonizovat pravidla pro prodej na krátko a některé aspekty swapů úvěrového selhání, aby se zabránilo vzniku překážek pro řádné fungování vnitřního trhu, jelikož by jinak bylo pravděpodobné, že by členské státy i nadále přijímaly rozdílná opatření.

34.

V důsledku toho proto podle mého názoru nemůže existovat žádná zásadní námitka proti zřízení ESMA a úpravy jeho úkolů a pravomocí na právním základě článku 114 SFEU. Obecně a z pohledu jeho širšího fungování ( 53 ) úloha ESMA v kontextu sbližování pravidel členských států v oblasti prodeje na krátko splňuje podmínky stanovené Soudním dvorem v rozsudku ENISA. Zvláštní pravomoci ESMA uvedené v článku 28 nařízení č. 236/2012 nicméně vyžadují podrobnější posouzení.

35.

Námitky, které Spojené království vzneslo ve svém čtvrtém důvodu pro zrušení, jsou v porovnání se širokým útokem na právní základ, na němž byl ESMA zřízen, méně ambiciózní. Tyto námitky se týkají pravomocí, které byly ESMA svěřeny článkem 28 nařízení č. 236/2012 ( 54 ). Spojené království formulovalo svou námitku vycházející z článku 114 SFEU na základě toho, že toto ustanovení Smlouvy neopravňuje přijímat individuální opatření určená konkrétním fyzickým či právnickým osobám; v rozsahu, v němž článek 28 nařízení č. 236/2012 umožňuje takováto opatření přijímat, je tedy ve vztahu k článku 114 SFEU ultra vires ( 55 ).

36.

Jak jsem již uvedl, v zásadě nelze proti použití článku 114 SFEU jako právního základu opravňujícího agentury přijímat rozhodnutí, která jsou právně závazná pro třetí strany, nic namítat. Nicméně základním kritériem, které se v právu EU používá pro posouzení toho, zda svěření takovýchto pravomocí agentuře spadá do rozsahu působnosti článku 114 SFEU, je, zda rozhodnutí příslušné agentury přispívají nebo vedou k harmonizaci vnitřního trhu.

37.

Odkaz na článek 114 SFEU jako na jediný právní základ článku 28 nařízení č. 236/2012 nicméně nemá oporu v judikatuře Soudního dvora, protože svěření rozhodovacích pravomocí ESMA tímto článkem, které nahrazuje posouzení příslušnými vnitrostátními orgány, nelze považovat za opatření „ke sbližování ustanovení právních a správních předpisů členských států, jejichž účelem je vytvoření a fungování vnitřního trhu“, ve smyslu článku 114 SFEU ( 56 ).

38.

Pravomoci svěřené ESMA podle článku 28 nařízení č. 236/2012 jdou nad rámec harmonizace vnitřního trhu, a to z následujících důvodů.

39.

Účelem článku 28 nařízení č. 236/2012 je povýšit na úroveň EU, konkrétně na ESMA, intervenční pravomoc, která se uplatní za stejných podmínek, za jakých se uplatňuje intervenční pravomoc příslušných orgánů členského státu podle článků 18, 20 a 22 nařízení č. 236/2012. Kromě toho pravomoci svěřené článkem 28 mohou být uplatněny pouze tehdy, pokud výše uvedené vnitrostátní orgány nejednaly tak, aby odpovídajícím způsobem reagovaly na „ohrožení správného fungování a integrity finančních trhů nebo stability celého finančního systému v Unii“ [viz čl. 28 odst. 2 písm. a) a b) nařízení č. 236/2012].

40.

Jak Spojené království uvedlo na jednání, z povahy věci vyplývá, že ESMA bude rozhodovat o věci, v níž příslušný orgán rozhodl jinak. Dále podle čl. 28 odst. 4 a 33. bodu odůvodnění nařízení č. 236/2012 je jediným subjektem, který je ESMA před uložením těchto opatření povinen konzultovat, jen Evropská rada pro systémová rizika (ESRB) ( 57 ), přičemž ani Rada, ani Komise nejsou jako orgány do tohoto rozhodovacího procesu zapojeny. Jak jsem již uvedl, opatření přijaté ESMA má podle čl. 28 odst. 11 nařízení č. 236/2012 přednost před veškerými předchozími opatřeními, která přijal příslušný vnitrostátní orgán.

41.

Nelze tedy věrohodně tvrdit, že pravomoci, které byly na základě článku 28 nařízení č. 236/2012 svěřeny ESMA, jsou zcela otevřené. Jak jsem již uvedl, výraz uvedený v čl. 28 odst. 2 písm. a) nařízení č. 236/2012 byl upřesněn článkem 24 odst. 3 nařízení Komise v přenesené pravomoci č. 918/2012 ( 58 ).

42.

S výkonem pravomocí, které svěřuje článek 28 nařízení č. 236/2012, jsou spojeny následující podmínky a omezení. ESMA je povinen zohlednit, v jakém rozsahu opatření „významně řeší danou hrozbu pro správné fungování a integritu finančních trhů nebo pro stabilitu celého finančního systému v Unii nebo jeho části nebo významně zlepší schopnost příslušných orgánů tuto hrozbu monitorovat“ [viz čl. 28 odst. 3 písm. a)]; „nevede ke vzniku rizika regulatorní arbitráže“ [čl. 28 odst. 3 písm. b)]; „nemá škodlivý účinek na efektivnost finančních trhů, mimo jiné tím, že sníží likviditu na těchto trzích nebo nezvýší nejistotu mezi účastníky trhu, který by byl neúměrný vzhledem k přínosům opatření“ [čl. 28 odst. 3 písm. c)].

43.

Kromě toho článek 28 nařízení č. 236/2012 poskytuje následující procesní záruky. Jak jsem již uvedl, ESMA je povinen konzultovat ESRB. Je-li to vhodné, ESMA konzultuje další dotčené orgány, nemá však povinnost tak učinit (čl. 28 odst. 4). ESMA je povinen oznámit příslušným orgánům opatření, která navrhuje přijmout nebo obnovit, a to nejpozději 24 hodin předtím, než má opatření nabýt účinku nebo být obnoveno, pokud nenastaly „výjimečné okolnosti“ (čl. 28 odst. 5 a 6) a přijatá opatření musí být oznámena příslušným orgánům (čl. 28 odst. 8). ESMA je konečně povinen zveřejnit na svých internetových stránkách každé rozhodnutí uložit nebo obnovit opatření, jakož i jeho důvody (čl. 28 odst. 7) a každé opatření je dále povinen každé tři měsíce přezkoumat. Neučiní-li tak, platnost opatření skončí (čl. 28 odst. 10). K námitkám týkajícím se výkonu pravomocí, které byly ESMA svěřeny podle článku 28 nařízení č. 236/2012, se vrátím, jakmile přezkoumám, zda je pro řešení sporu relevantní judikatura ve věci Meroni.

44.

Je však důležité mít na paměti rozsah pravomocí, které byly ESMA svěřeny vůči třetím stranám. Jak již bylo uvedeno výše, intervenční pravomoc svěřená ESMA podle čl. 28 odst. 1 písm. a) nařízení č. 236/20012 může vést k oznamovací povinnosti fyzických nebo právnických osob, které mají čisté krátké pozice ve vztahu k určitému finančními nástroji nebo třídě finančních nástrojů. Kromě toho ESMA může, jak stanoví čl. 28 odst. 1 písm. b) nařízení č. 236/2012, uložit zákaz nebo stanovit podmínky týkající se provádění prodeje na krátko a podobných transakcí.

45.

Na rozdíl od tvrzení uvedených v písemném vyjádření Komise se domnívám, že toto jde mnohem dále než pravomoc „stanovit opatření týkající se určitého výrobku nebo kategorie výrobků, a pokud je to nezbytné, konkrétní opatření týkající se těchto výrobků“ ( 59 ). V tomto kontextu totiž ESMA nevytváří zvláštní a podrobnější pravidla platná pro daný finanční produkt nebo službu, jak je tomu například tehdy, pokud Komise s cílem sjednotit přístup členských států k nebezpečným výrobkům vykonává svoji pravomoc podle článku 13 směrnice Evropského parlamentu a Rady 2001/95/ES ze dne 3. prosince 2001 o obecné bezpečnosti výrobků ( 60 ). ESMA spíše zasahuje do podmínek hospodářské soutěže na konkrétním finančním trhu, který spadá do pravomoci příslušného vnitrostátního orgánu v případě, že je tento trh vystaven určitým výjimečným okolnostem. Podle mého názoru nejbližší analogie v unijním právu, pokud jde o pravomoci ESMA podle článku 28 nařízení č. 236/2012, lze spatřovat v intervenční pravomoci Komise v oblasti zemědělství a antidumpingu, což jsou oblasti, v nichž Komise provádí společnou politiku EU.

46.

Opatření přijaté na základě článku 114 SFEU proto skutečně musí směřovat ke zlepšení podmínek pro vytvoření a fungování vnitřního trhu. Pokud by pouhé zjištění rozdílů mezi vnitrostátními právními úpravami a abstraktního rizika vzniku překážek výkonu základních svobod nebo narušení hospodářské soutěže, která z nich mohou vyplynout, postačovala k odůvodnění volby článku 114 SFEU jako právního základu, mohl by se soudní přezkum dodržování tohoto právního základu stát zcela neúčinným. Soudní dvůr by pak nemohl vykonávat funkci, která mu náleží podle článku 19 SEU, kterou je zajišťovat dodržování práva při výkladu a provádění Smlouvy ( 61 ). Při zkoumání toho, zda je článek 114 SFEU náležitým právním základem pro dané opatření EU, proto Soudní dvůr musí ověřit, zda opatření, jehož platnost je předmětem sporu, skutečně sleduje cíl, kterým je zlepšení podmínek pro vytvoření a fungování vnitřního trhu, jenž uvádí unijní zákonodárce ( 62 ).

47.

Kromě toho potenciální výskyt budoucích překážek obchodu, které vyplývají z rozdílů v právu členských států, nepostačuje. Výskyt takovýchto překážek musí být pravděpodobný a cílem dotčeného opatření musí být jejich předcházení ( 63 ).

48.

V rozsudku ENISA Soudní dvůr konstatoval, že unijní zákonodárce může považovat za nezbytné stanovit zřízení subjektu Společenství pověřeného přispívat k uskutečnění procesu harmonizace „v situacích, kdy se zdá vhodné přijmout nezávazná doprovodná a usměrňující opatření pro usnadnění jednotného provádění a uplatňování aktů založených na uvedeném ustanovení.“ ( 64 )

49.

Soudní dvůr kromě toho zdůraznil, že úkoly svěřené takovému subjektu musí úzce souviset s oblastmi, které jsou předmětem aktů sbližujících právní a správní předpisy členských států; tak je tomu zejména v případě, kdy tento subjekt poskytuje služby vnitrostátním orgánům nebo subjektům, které mají vliv na sourodé provádění nástrojů harmonizace a které mohou usnadnit jejich uplatňování ( 65 ).

50.

Rozhodovací pravomoci ESMA podle článku 28 nařízení č. 236/2012 se však jen málo podobají opatřením, která Soudní dvůr popsal v těchto relevantních pasážích rozsudku ENISA. Zaprvé, rozhodnutí přijatá podle článku 28 nařízení č. 236/2012 jsou právně závazná, zatímco v rozsudku ENISA se Soudní dvůr zabýval právně nezávaznými opatřeními. Přestože proti tomu nelze v zásadě nic namítat, je obtížné si představit, jak by výkon pravomocí podle článku 28 nařízení č. 236/2012 mohl přispět k takové harmonizaci, kterou Soudní dvůr popsal v rozsudku ENISA. Jejich funkcí je spíše povýšit prováděcí pravomoci uvedené v článcích 18, 20 a 22 nařízení č. 236/2012 z vnitrostátní úrovně na unijní úroveň v případě, že neexistuje shoda mezi ESMA a příslušným vnitrostátním orgánem nebo mezi vnitrostátními orgány.

51.

Článek 28 nařízení č. 236/2012 tedy ve skutečnosti vytváří na unijní úrovni nouzový rozhodovací mechanismus, který se uplatní v případě, že se příslušné vnitrostátní orgány nedohodnou na opatřeních, které je nutno přijmout. Podle hlasovacích pravidel ESMA lze tato opatření přijmout kvalifikovanou většinou Rady orgánů dohledu ( 66 ).

52.

Výsledkem uplatnění pravomocí ESMA podle článku 28 nařízení č. 236/2012 tedy není harmonizace nebo přijetí jednotné praxe na úrovni členských států, nýbrž nahrazení vnitrostátního rozhodování podle článků 18, 20 a 22 nařízení č. 236/2012 rozhodováním na unijní úrovni.

53.

Proto jde článek 28 nařízení č. 236/2012 nad rámec těchto omezení, přestože je písemné vyjádření Parlamentu správné potud, že podle judikatury Soudního dvora lze na základě článku 114 SFEU zřizovat agentury a svěřovat jim úkoly za předpokladu, že jsou součástí normativního kontextu, který sbližuje ustanovení, která jsou relevantní pro vnitřní trh ( 67 ).

54.

Pro úplnost bych rád dodal, že podle mého názoru by náležitým právním základem pro článek 28 nařízení č. 236/2012 byl článek 352 SFEU. Je tomu tak proto, že na úrovni EU jednoznačně existuje potřeba určité činnosti, neboť na vzájemně propojeném trhu finančních nástrojů může mít nečinnost nebo případně nedostatečná činnost příslušného vnitrostátního orgánu v souvislosti s prodeji na krátko významné přeshraniční dopady. Toto by mohlo zahrnovat narušení bankovních systémů jiných členských států, než ve kterých se prodeje na krátko uskutečňují. V situacích, které představují hrozbu pro řádné fungování a integritu finančních trhů nebo stabilitu celého finančního systému Evropské unie nebo jeho části, se proto centralizovaný proces rozhodování, který umožňuje jednotné uplatňování unijních pravidel upravujících prodej na krátko, jeví jako nezbytný a přiměřený. Nicméně z důvodů, které jsem vysvětlil výše, nelze centralizovaný nouzový rozhodovací mechanismus, který bez jeho souhlasu nahrazuje rozhodnutí příslušného orgánu členského státu nebo který poskytuje rozhodnutí jako náhradu za neexistující rozhodnutí, považovat za součást „sbližování ustanovení právních a správních předpisů členských států“ podle článku 114 SFEU.

55.

I přesto je podle mého názoru článek 28 nařízení č. 236/2012 „nezbytný“ ve smyslu článku 352 SFEU „k dosažení některého z cílů“ stanovených Smlouvami. V této souvislosti bych chtěl poukázat na rozsudek Massey-Ferguson ( 68 ), ve kterém Soudní dvůr rozhodl, že fungování celní unie „nezbytně“ vyžaduje jednotné určování celní hodnoty zboží dováženého ze třetích zemí tak, aby úroveň ochrany, kterou poskytuje společný celní sazebník, byla stejná v celém Společenství ( 69 ). Z důvodů, které jsem vysvětlil výše, má intervenční pravomoc ESMA podle čl. 28 odst. 1 nařízení č. 236/2012 podobnou povahu „nezbytnosti“ pro dosažení cílů vnitřního trhu, a to v důsledku přeshraničních dopadů nedostačené činnosti členských států v souvislosti s prodeji na krátko.

56.

Současně bych rád připomenul, že skutečnost, že prodej na krátko „ovlivňuje“ fungování společného trhu, pro odůvodnění článku 114 SFEU jako právního základu pro článek 28 nařízení č. 236/2012 nepostačuje ( 70 ). Jinými slovy, článek 114 SFEU není způsobilým a alternativním právním základem, který by vylučoval možnost odvolávat se na článek 352 SFEU ( 71 ). Intervence, které je ESMA podle článku 28 nařízení č. 236/2012 oprávněn provést, jdou nad rámec harmonizace podle článku 114 SFEU. Jsou nicméně nezbytné pro fungování vnitřního trhu EU, a to vzhledem k narušení, které může vyplývat z toho, že by kterýkoli členský stát za výjimečných okolností nezabránil důsledkům prodejů na krátko ( 72 ). Odkaz na článek 352 SFEU rovněž nemůže „sloužit jako základ pro rozšíření rozsahu“ pravomocí Unie „nad obecný rámec vymezený ustanoveními“ Smlouvy o EU, a „zejména ustanoveními, která vymezují úkoly a činnosti“ Unie ( 73 ).

57.

Soudní dvůr kromě toho výslovně schválil odkaz na článek 352 SFEU, jestliže jde o opatření, „která se zvlášť zaměřují na jednotlivce“ ( 74 ), pokud dotčená opatření patří mezi cíle Unie ve smyslu článku 352 SFEU ( 75 ). V důsledku vlivu, který by na fungování vnitřního trhu mohlo mít nedostatečné zareagování příslušných orgánů členských států v souvislosti s prodeji na krátko, mám za to, že cíle článku 28 nařízení č. 236/2012 odpovídají cílům Evropské unie ve smyslu článku 352 SFEU ( 76 ).

58.

Vzhledem k tomu, že článek 352 SFEU vyžaduje jednomyslné rozhodnutí členských států, není adekvátnost právního základu pro přijetí nařízení č. 236/2012, pokud jde o rozsah shody, na základě níž byl článek 28 nařízení č. 236/2012 přijat, irelevantní otázkou. Spojené království bylo v legislativním procesu podle článku 114 SFEU, který vyžaduje jen kvalifikovanou většinu hlasů v Radě, proti článku 28 nařízení č. 236/2012 ( 77 ). Jak bylo uvedeno výše, pokud ESMA vykonává prostřednictvím Rady orgánů dohledu svoje pravomoci podle článku 28 nařízení č. 236/2012, neexistuje právo veta. Od vstupu Lisabonské smlouvy v platnost je v čl. 352 odst. 2 SFEU stanoven požadavek, že Komise musí upozornit vnitrostátní parlamenty na návrhy založené na tomto článku ( 78 ). Použití článku 352 SFEU jako právního základu pro článek 28 nařízení č. 236/2012 by tedy otevřelo důležitý kanál pro vyšší demokratický vklad do tohoto procesu ( 79 ).

59.

Z těchto důvodů tedy dospívám k závěru, že by Soudní dvůr měl článek 28 nařízení č. 236/2012 zrušit pro nedostatek pravomoci, neboť článek 114 SFEU nebyl náležitým právním základem pro jeho přijetí ( 80 ).

60.

Vzhledem k závěru, ke kterému jsem dospěl, pokud jde o čtvrtý žalobní důvod, jenž byl předložen Soudnímu dvoru Spojeným královstvím, uvádím své vyjádření, pokud jde o první až třetí žalobní důvod, pouze pro případ, že by Soudní dvůr rozhodl, že článek 114 SFEU představuje náležitý právní základ pro přijetí článku 28 nařízení č. 236/2012. Domnívám se, že změny, které přinesla Lisabonská smlouva, jednak pokud jde o vyjasnění rozdílu mezi (normativními) přenesenými pravomocemi a prováděcími (exekutivními) pravomocemi ( 81 ) a jednak pokud jde o změny soudního přezkumu aktů unijních agentur v rámci soudní architektury Evropské unie, znamenají, že v rámci současné struktury unijního ústavního práva je nutno znovu přezkoumat relevantnost judikatury ve věcech Romano a Meroni.

61.

Rozsudek ve věci Meroni z roku 1958 se zabýval napadením vyrovnávacího systému pro železný šrot dovážený ze třetích zemí, který byl zřízen podle Smlouvy o ESUO, a zejména částky vybírané Vysokým úřadem na základě dvou rozhodnutí, která přijal Společný orgán spotřebitelů železného šrotu a Vyrovnávací fond pro dovážený železný šrot (dále jen „bruselské agentury“), které byly Vysokým úřadem ESUO pověřeny prováděním tohoto systému. Bruselské agentury byly soukromoprávními subjekty založenými podle belgického práva.

62.

Soudní dvůr v rozsudku Meroni rozhodl, že Vysoký úřad byl oprávněn přenést své pravomoci na externí orgán nebo orgány. Toto přenesení nicméně podléhalo omezením, která stanovila Smlouva o ESUO. Soudní dvůr rozhodl, že Vysoký úřad nemohl přenést na orgán jiné pravomoci, než které mu přiznávala Smlouva o ESUO ( 82 ). Rozhodnutí bruselských agentur například nepodléhala přezkumu Soudního dvora podle podmínek stanovených v článku 33 UO, zatímco na právní akty Vysokého úřadu se toto omezení vztahovalo ( 83 ). Soudní dvůr kromě toho zdůraznil, že přenesení pravomocí je legitimní pouze tehdy, pokud je nezbytné pro plnění úkolů Vysokého úřadu. Jakékoli přenesení pravomocí se může týkat jen přesně určených výkonných pravomocí, jejichž uplatnění podléhá v plném rozsahu dohledu Vysokého úřadu ( 84 ).

63.

V této souvislosti dospěl Soudní dvůr ke známému závěru, že „přenesení pravomocí na bruselské agentury rozhodnutím č. 14/55 poskytuje těmto agenturám míru nezávislosti, která v sobě zahrnuje širokou diskreční pravomoc a nemůže být považována za slučitelnou s požadavky Smlouvy.“ ( 85 )

64.

Z kontextu, ve kterém Soudním dvůr dospěl v rozsudku Meroni k tomuto závěru, je mi tudíž jasné, že jeho obavy byly dvojí povahy: zaprvé, Soudní dvůr měl obavy z neexistence jakéhokoli soudního přezkumu aktů bruselských agentur; zadruhé, Soudní dvůr se snažil zabránit tomu, aby Vysoký úřad přenesl pravomoci, které byly širší než jeho vlastní pravomoci a které byly tak široké, že mohly být vymezeny svévolně. Podle mého názoru Soudní dvůr proto potvrdil ústavní požadavky účinné soudní kontroly a institucionální rovnováhy.

65.

Podobné obavy provázely rozhodnutí Soudního dvora ve věci Romano. V této věci měl Soudní dvůr rozhodnout o žádosti belgického pracovního soudu o rozhodnutí o předběžné otázce, jejímž předmětem byl výklad a platnost rozhodnutí č. 101 Správní komise Evropských společenství pro sociální zabezpečení migrujících pracovníků (dále jen „Správní komise“) ( 86 ) a výklad nařízení Rady (EHS) č. 574/72 ze dne 21. března 1972, kterým se stanoví prováděcí pravidla k nařízení (EHS) č. 1408/71 o uplatňování systémů sociálního zabezpečení na zaměstnané osoby a jejich rodiny pohybující se v rámci Společenství ( 87 ). Správní komise byla zřízena na základě posledně uvedeného nařízení a přijala rozhodnutí, které mělo nepříznivý dopad na výši částky, na jejíž vyplácení měl pan Romano nárok na základě svých důchodových práv.

66.

Pokud jde o pravomoci Správní komise, Soudní dvůr v tomto rozsudku dospěl ke známému závěru:

„[…] z článku 155 Smlouvy, jakož i ze soudního systému vytvořeného Smlouvou, a zejména z článků 173 a 177 Smlouvy vyplývá, že takový subjekt, jakým je Správní komise, nemůže být zplnomocněn Radou přijímat akty mající sílu zákona.“ ( 88 )

67.

Jak bylo zdůrazněno na jednání, z francouzské, nizozemské, německé a španělské jazykové verze rozsudku Romano vyplývá, že se omezuje na uložení zákazu agenturám přijímat normativní opatření. Například výraz „akty mající sílu zákona“ uvedený v bodě 20 rozsudku Soudního dvora ve věci Romano je ve francouzské jazykové verzi tohoto rozsudku vyjádřen jako „acts revêtant un caractère normatif“. Anglický překlad „acts having the force of law“ je proto nutno vykládat ve světle ostatních jazykových verzí.

68.

Byl zastáván názor, že Soudní dvůr na každou současnou unijní agenturu i nadále uplatňuje závěry uvedené v rozsudku Meroni ( 89 ). Problém v podstatě spočívá v tom, že zřizování agentur je nutno skloubit se zákazem přenášet neobyčejně široké a nedostatečně jasně definované diskreční pravomoci na agentury a jiné subjekty, který byl stanoven v rozsudku Meroni ( 90 ), a se zákazem, který byl stanoven v rozsudku Romano, podle něhož agentury nesmí přijímat opatření mající „sílu zákona“.

69.

Je důležité zdůraznit základní rozdíly ve skutkovém a právním kontextu mezi agenturami, kterými se v roce 1958 zabýval Soudní dvůr ve věci Meroni, a způsobem, kterým v současnosti agentury fungují. Tyto rozdíly byly popsány v jednom komentáři následovně:

„Bruselské agentury [kterými se zabýval rozsudek ve věci Meroni], byly subjekty založené podle soukromého práva, zatímco agentury EU jsou veřejné orgány založené podle unijního práva. Přestože kvalifikace prvně uvedených jako ‚vnějších subjektů‘ dává smysl, pro posledně uvedené to neplatí. Bruselským agenturám svěřil pravomoci Vysoký úřad, zatímco unijní agentury byly zřízeny a vybaveny pravomocemi unijním zákonodárcem. Kromě toho rozsudek ve věci Meroni byl vydán na základě Smlouvy o ESUO, zatímco současné unijní agentury fungují na základě ustanovení Smluv o EU.“ ( 91 )

70.

Meze relevantnosti rozsudku Romano pro současnou právní úpravu agentur jsou patrné ze samotného rozsudku. Podle mého názoru je zřejmé, že Soudní dvůr si byl při uložení zákazu přenesení legislativních pravomocí na dotčenou agenturu vědom nemožnosti soudního přezkumu takovýchto opatření podle Smlouvy o EHS. Lisabonská smlouva však tuto mezeru vyplnila tím, že pozměnila přenos legislativních pravomocí podle článku 290 SFEU a objasnila rozsah a výkon prováděcích pravomocí podle článku 291 SFEU.

71.

Pokud jde o rozsudek Meroni, jsou obavy Soudního dvora týkající se institucionální rovnováhy a potřeby právně znemožnit neobyčejně široké nebo svévolné přenesení pravomocí dnes stejně relevantní, jako tomu bylo v roce 1958. Při řešení těchto obav je nicméně nutné náležitě přihlédnout k vývoji v primárním právu Evropské unie, tak jak to vyplývá z článků 290 SFEU a 291 SFEU.

72.

Jak doložím v následující části, vývoj v ústavním právu EU, ke kterému došlo na základě Lisabonské smlouvy, totiž vyřešil hlavní obavy, se kterými se Soudní dvůr musel vypořádat v rozsudcích Meroni a Romano; konkrétně s neexistencí podmínek zakotvených ve Smlouvě pro přenesení a svěření pravomocí tak, aby bylo zajištěno dodržování institucionální rovnováhy, a s vakuem, pokud jde o soudní přezkum právně závazných aktů agentur.

73.

Jak bylo uvedeno výše, pravomoc Soudního dvora přezkoumat akty „institucí a jiných subjektů Unie, které mají právní účinky vůči třetím osobám“, je v současnosti zakotvena v čl. 263 prvním pododstavci SFEU, a podle čl. 263 druhého pododstavce SFEU má Soudní dvůr při přezkumu aktů agentur k dispozici tradičně dostupné formy právní ochrany v rámci unijního práva ( 92 ). Článek 265 první pododstavec SFEU umožňuje napadnout nečinnost agentur žalobou pro nečinnost a čl. 267 první pododstavec písm. b) SFEU umožňuje přezkoumat platnost aktů agentur prostřednictvím vnitrostátních soudů. Agentury jsou v rámci soudního systému EU uvedeny jako poslední v souvislosti s žalobou na určení neplatnosti v článku 277 SFEU, kterou lze použít v souvislosti s akty s obecnou působností. Naproti tomu v ustanoveních upravujících mimosmluvní odpovědnost a náhradu škody orgánů EU, konkrétně v článcích 268 SFEU a 340 SFEU, se žádná zmínka o agenturách nenachází, přestože podle judikatury Soudního dvora se lze náhrady škody v souvislosti s opatřeními, která byla přijata agenturami, domáhat ( 93 ).

74.

Vzhledem k výše uvedeným ustanovením Smlouvy je zřejmé, že agenturám mohou být svěřeny pravomoci přijímat právně závazná rozhodnutí, která mají právní účinky vůči třetím osobám. Jinak by tyto změny Smlouvy neměly smysl. Z tohoto důvodu mám za to, že stejně jako nelze vůči agenturám, jako je například ESMA, vznést námitku jako takovou, pokud jde o přenesení pravomoci přijímat opatření, která mají právní účinky vůči třetím osobám, jako jsou například investoři a obchodníci s cennými papíry, nelze vznést námitku jako takovou, pokud jde o takováto opatření ani na základě rozsudků Meroni nebo Romano.

75.

I přesto bych rád připustil, že přestože Lisabonská smlouva obsahuje jasnou úpravu soudního přezkumu právních aktů a rozhodnutí agentur, neuvádí se v ní nic konkrétnějšího, pokud jde o vymezení rozsahu pravomocí agentur ( 94 ). Je tomu tak proto, že ani v článku 290 SFEU, který stanoví, že legislativním aktem lze na Komisi přenést pravomoc přijímat nelegislativní akty s obecnou působností, a ani v článku 291 SFEU, který členským státům, Komisi a v některých zvláštních případech Radě svěřuje prováděcí pravomoci, není uvedena žádná zmínka o agenturách. Před vstupem Lisabonské smlouvy v platnost byl výraz „prováděcí pravomoci“ společným označením dvou typů pravomocí, a to i přesto, že tyto pravomoci byly rozdílné povahy. Těmito pravomocemi byla pravomoc přijímat normativní akty, kterými se mění nebo doplňují základní legislativní akty, a pravomoc implementovat nebo provádět na úrovni EU legislativní akty EU nebo některé z jejich ustanovení ( 95 ). Vymezení jasných hranic mezi těmito dvěma typy pravomocí navrhl Evropský konvent ( 96 ) a bylo zahrnuto do Smlouvy o Ústavě pro Evropu ( 97 ). Tato změna se nakonec promítla do Lisabonské smlouvy, konkrétně do článků 290 SFEU a 291 SFEU ( 98 ).

76.

Článek 290 SFEU v podstatě umožňuje přenesení pravomoci přijímat předpisy, kterými se doplňují nebo mění některé prvky legislativního aktu, které nejsou podstatné ( 99 ). Tyto pravomoci lze přenést jen na Komisi. Jinými slovy, aktem podle článku 290 SFEU se na Komisi přenáší pravomoc provádět nepodstatné změny v některých legislativních aktech, nebo je doplňovat. Současně však článek 290 SFEU podmiňuje přenesení pravomocí splněním přísných podmínek, aby byla při tvorbě práva EU zachována demokratická odpovědnost. Podle čl. 290 odst. 1 druhého pododstavce SFEU příslušné legislativní akty „výslovně vymezují cíle, obsah, rozsah a dobu trvání přenesení pravomoci“ ( 100 ).

77.

Článek 291 SFEU, který upravuje prováděcí pravomoci, má jiný cíl. Zaprvé stanoví základní pravidlo, že provádění unijního práva spadá do pravomoci členských států. Zadruhé, při zajišťování provedení právně závazných aktů Unie způsobem, který je jednotnější než ten, kterého by bylo možné jinak dosáhnout, lze prováděcí pravomoci svěřit Komisi, nebo za určitých omezujících podmínek Radě. V důsledku toho mohou být prováděcí pravomoci vykonávány na unijní úrovni místo na vnitrostátní úrovni. Souhlasím proto s komentátory, kteří cíl článku 291 SFEU, který upravuje prováděcí pravomoci, spatřují v možnosti upřesnit normativní obsah prováděného aktu, aby se usnadnilo jeho uplatňování. Tento cíl se zcela liší od cíle opatření přijatých na základě článku 290 SFEU, který upravuje přenesení pravomocí, jímž je zprostit unijního zákonodárce potřeby měnit nebo doplňovat nepodstatné prvky právního aktu, zatímco současně ponechává zákonodárci možnost rozhodovat o tom, které prvky jsou v této souvislosti podstatné ( 101 ).

78.

Pravdou je, že není vždy lehké stanovit hranici mezi doplněním prvků legislativního aktu, které nejsou podstatné, a stanovením podrobnějších prováděcích pravidel ( 102 ). Nicméně jak uvedl jeden filosof, „existence hraničních případů neimplikuje neexistenci jasně pozitivního nebo jasně negativního případu.“ ( 103 )

79.

Navzdory tomu, a v rozporu s argumentací, kterou Spojené království uvedlo ve své žalobě na neplatnost, to neznamená, že prováděcí opatření ve smyslu článku 291 SFEU nemohou mít obecnou působnost. Mají-li tyto akty obecnou působnost, spadají mezi nařizovací akty ve smyslu čl. 263 čtvrtého pododstavce SFEU ( 104 ). Tento závěr nevyhnutně vyplývá ze skutečnosti, že Lisabonská smlouva v článku 277 SFEU přidala odkaz na agentury, který, jak bylo zdůrazněno v písemném vyjádření Parlamentu, umožnuje podat žalobu na neplatnost aktu „s obecnou působností“. V této souvislosti bych chtěl dodat, že agentury jsou rovněž zahrnuty do přezkumu platnosti podle článku 267 SFEU, který se typicky týká normativních právních aktů.

80.

Kromě toho prováděcí opatření ve smyslu článku 291 SFEU mohou mít formu individuálních správních rozhodnutí ( 105 ). Individuální správní rozhodnutí jsou však z rámce článku 290 SFEU zcela vyloučena. K překrývání mezi články 290 SFEU a 291 SFEU proto dochází jen na základě skutečnosti, že právní akty, které jsou nařizovacími akty ve smyslu čl. 263 čtvrtého pododstavce SFEU a mohou mít právní formu nařízení nebo rozhodnutí s obecnou působností, mohou být přijata na základě obou těchto ustanovení.

81.

Z toho vyplývá, že Smlouva o FEU, na rozdíl od předchozích smluv, zavedla jasné koncepční rozlišování mezi akty v přenesené pravomoci a prováděcími akty. Akty v přenesené pravomoci ve smyslu článku 290 SFEU jsou nelegislativní (nařizovací) akty s obecnou působností vydané Komisí za účelem doplnění nebo změny prvků legislativního aktu, které nejsou podstatné. Prováděcím aktem ve smyslu článku 291 SFEU může být buď nařizovací akt, nebo individuální správní rozhodnutí. Tyto akty mohou být vydávány Komisí nebo Radou za účelem zajištění jednotného provedení právně závazných aktů Unie. Dále vzhledem k tomu, že v názvech obou typů aktů musí být povinně uvedena slova „v přenesené pravomoci“ nebo „prováděcí“, je nyní možné oba tyto typy aktů formálně rozlišit od nástrojů používaných k přijímání legislativních aktů ( 106 ).

82.

Toto rozlišování se odráží i v samotném nařízení č. 236/2012, v němž jsou přenesené pravomoci a prováděcí pravomoci upraveny v různých kapitolách. Prováděcí pravomoci jsou Komisi svěřeny článkem 44 (kapitola VIII) nařízení č. 236/2012, zatímco pravomoc přijímat akty v přenesené pravomoci je svěřena Komisi článkem 42 (kapitola VII) nařízení č. 236/2012 ( 107 ).

83.

Zdá se, že hlavní ústavně právní pochybnosti, pokud jde o akty v přenesené pravomoci ve smyslu článku 290 SFEU, se týkají demokratické odpovědnosti ( 108 ). Jinými slovy, v jakém rozsahu lze legislativní pravomoci přenést a jak může být výkon takovýchto přenesených pravomocí vykonáván zákonodárcem? Hlavní ústavně právní zájem, pokud jde o prováděcí akty ve smyslu článku 291 SFEU, se naproti tomu zaměřuje na respektování primární pravomoci členských států při provádění unijního práva a na institucionální rovnováhu mezi Radou a Komisí při výkonu prováděcích úkolů.

84.

Mám za to, jak bylo uvedeno v písemném vyjádření Komise, že podle článku 290 SFEU mohou být pravomoci přeneseny jen na Komisi. V tomto kontextu to znamená, že zákaz svěřovat agenturám legislativní nebo kvazi-legislativní pravomoci stanovený v rozsudku Romano i nadále platí jednak v tom smyslu, že unijní zákonodárce nemůže přenést své legislativní pravomoci na agenturu, a jednak v tom smyslu, že by bylo protiprávní, pokud by Komise dále přenesla pravomoci, které na ni byly přeneseny podle článku 290 SFEU ( 109 ).

85.

Agentury musí být z přenesení pravomocí podle článku 290 SFEU nutně vyloučeny, protože výkon těchto pravomocí mění normativní obsah legislativních aktů, byť jen v jejich nepodstatných prvcích. Vyloučení agentur a všech ostatních orgánů stojících mimo Komisi rovněž vyplývá ze znění článku 290 SFEU. Kromě toho mechanismus týkající se podmínek, kterými zákonodárce může podle čl. 290 odst. 2 SFEU podmínit přenesení, jasně vylučuje agentury, protože ty nemohou být součástí systému vzájemné kontroly a rovnováhy moci („checks and balances“). Zásada demokracie zakotvená v článcích 2 SEU a 10 SEU nezbytně vyžaduje, že jakákoli pravomoc přijímat unijní opatření, které může měnit nepodstatné prvky unijního legislativního aktu, musí být vykonávána unijním orgánem, který je demokraticky odpovědný, jinými slovy Komisí, která je v konečném důsledku odpovědná Evropskému parlamentu ( 110 ).

86.

Naproti tomu na prováděcí pravomoci podle článku 291 SFEU se podobná omezení nevztahují. Je sice pravda, že článek 291 SFEU, podobně jako článek 290 SFEU, neuvádí agentury jako subjekty, na které je možné na unijní úrovni prováděcí pravomoci přenést. Avšak vzhledem k tomu, že prováděcí pravomoci nezahrnují doplňování nebo změnu legislativních aktů o nové prvky, základní ústavně právní zásady podle mého názoru nebrání zákonodárci v tom, aby tyto pravomoci svěřil agenturám, jako určitý kompromis mezi svěřením prováděcích pravomocí Komisi nebo Radě na straně jedné a ponecháním těchto pravomocí členským státům na straně druhé.

87.

Tento postup může být vhodný zejména tehdy, pokud je k provedení unijního opatření nezbytné komplexní technické posouzení. Jak bylo zdůrazněno v písemném vyjádření Parlamentu, svěření takovýchto pravomocí agenturám vždy představovalo výjimku z obecných zásad provádění stanovených ve Smlouvě. Jde o oblast, v níž agentury již dlouho zastávají důležitou funkci, a Lisabonská smlouva, aby toto změnila, by tedy musela výslovně upravit jejich zrušení. Kromě toho, jak jsem již vysvětlil, několik ustanovení Smlouvy v současnosti implicitně uznává možnost agentur přijímat právně závazná rozhodnutí, která mají účinky vůči třetím osobám. Je například těžko představitelné, jakou funkci by rozhodnutí orgánů, institucí nebo jiných subjektů, které uvádí článek 267 první pododstavec písm. b) SFEU, mohla plnit v případě, že by zákonodárce nemohl těmto subjektům svěřit prováděcí pravomoci.

88.

Z tohoto důvodu, jak bylo zdůrazněno v písemném vyjádření Komise, zůstává judikatura Meroni v kontextu přenosu prováděcích pravomocí na agentury relevantní. Přesněji řečeno, rozsudek Meroni zůstává relevantní, pokud jde o to, že i) na agenturu nelze přenést jiné pravomoci, než jsou prováděcí pravomoci, které unijní zákonodárce svěřil delegujícímu orgánu, a to buď Komisi, nebo Radě, a že ii) přenášené pravomoci musí být dostatečně přesně definovány, aby se zabránilo jejich svévolnému výkonu. Jinými slovy musí akt, kterým jsou pravomoci přenášeny, stanovit dostatečně jasná kritéria, aby bylo možné prováděcí pravomoci soudně přezkoumat. Delegující orgán „musí přijmout výslovně rozhodnutí o jejich přenesení a delegace se může týkat pouze přesně definovaných prováděcích pravomocí“ ( 111 ).

89.

Samozřejmě, základní ústavní zásada, která je nyní vyjádřena v druhém pododstavci čl. 290 odst. 1 SFEU, která podstatné prvky dané oblasti vyhrazuje legislativním aktům, omezuje nejen rozsah aktů v přenesené pravomoci, ale i prováděcích aktů. Tato zásada byla v článku 28 nařízení č. 236/2012 jednoznačně dodržena. Článek 290 SFEU jinak nemá vliv na posouzení slučitelnosti pravomocí ESMA podle článku 28 nařízení č. 236/2012 s unijním ústavním právem. Jak bylo zdůrazněno v písemném vyjádření Komise, článek 28 nařízení č. 236/2012 neopravňuje ESMA doplňovat nebo měnit ustanovení tohoto nařízení. Pokud by tomu tak ale bylo, z důvodů, které jsem už vysvětlil výše, by přenesení pravomocí tohoto druhu na ESMA, jako na agenturu, bylo nutně protiprávní.

90.

Nicméně ani článek 28 nařízení č. 236/2012 neumožňuje další přenesení prováděcích pravomocí na agenturu ve smyslu článku 291 SFEU, které byly původně svěřeny Komisi nebo Radě. Jinými slovy, pravomoci ESMA uvedené v článku 28 nařízení č. 236/2012 nebyly ESMA svěřeny „prováděcím“ aktem ve smyslu čl. 291 odst. 4 SFEU přijatým Komisí nebo Radou, nýbrž přímo unijním zákonodárcem prostřednictvím legislativního aktu ve smyslu čl. 289 odst. 3 SFEU.

91.

Toto rozlišování je důležité, protože svěření pravomocí zákonodárcem nemůže samo o sobě podléhat omezením stanoveným v rozsudku Meroni. Unijní zákonodárce ve skutečnosti nejedná jako „delegující orgán“ ve smyslu rozsudku Meroni, když orgánům, institucím a jiným subjektům Unie svěřuje prováděcí pravomoci, nýbrž jako ústavní aktér vykonávající své vlastní legislativní pravomoci, které mu svěřuje ústavní dokument vyšší právní síly, kterým je Lisabonská smlouva. Výkonné a soudní pravomoci, které může unijní zákonodárce svěřit orgánům či institucím, se kvalitativně liší od jeho vlastních pravomocí. Evropský parlament a Rada například mohou podle čl. 257 prvního pododstavce SFEU zřídit specializované soudy. Je však zřejmé, že za žádných okolností nemohou být samy považovány za orgány mající soudní pravomoci, které by pak mohly přenést na jiné orgány. Vyžaduje se pouze, aby byly specializované soudy zřízeny na vhodném právním základě, jak stanoví Lisabonská smlouva.

92.

Domnívám se však, že zásada, která byla poprvé vyjádřena v rozsudku Meroni, týkající se zákazu neobvykle širokých nebo svévolných prováděcích pravomocí, zůstává relevantní i při posuzování legality článku 28 nařízení č. 236/2012 podle unijního ústavního práva. Legislativa Evropské unie nemůže svěřit ESMA pravomoc přijímat prováděcí opatření, která by porušovala tuto zásadu, protože prováděcí pravomoc bude právoplatně svěřena jen tehdy, je-li dostatečně specifická, to znamená, že musí být jasně stanoven rozsah svěřených pravomocí. Jinak by nemohla být zajištěna institucionální rovnováha a možnost účinného soudního přezkumu využívání prováděcích pravomocí. ( 112 )

93.

ESMA kromě toho nelze pověřit přijímáním politických rozhodnutí ( 113 ). Například legislativní ustanovení, které by na úrovni Unie opravňovalo prováděcí orgán zakázat prodeje na krátko „pokud je to nezbytné“, by na tomto základě představovalo protiústavní svěření příliš širokých prováděcích pravomocí, a to bez ohledu na to, zda by se tyto pravomoci svěřovaly Komisi či agentuře ( 114 ). Toto zohledňuje obecnou zásadu primární role demokratického zákonodárce, která je zakotvena v ústavách mnoha členských států a v článku 290 SFEU, s tím důsledkem, že právní úprava nesmí být natolik vágní či neurčitá, aby se podstatná politická rozhodnutí či hodnotové soudy přijímaly až ve fázi provádění.

94.

Souhlasím s argumenty, které na jednání předložila francouzská vláda, že opatření, která je ESMA podle článku 28 nařízení č. 236/2012 jednak oprávněn a jednak povinen přijmout, jsou prováděcí (exekutivní) povahy. Na tento závěr nemá vliv skutečnost, že při uplatnění článku 28 nařízení č. 236/2012 může být ESMA povinen provést komplexní posouzení skutkového stavu nebo použít sémanticky vágní výrazy jako například „vážně“, „řádné“ a „integrita finančních trhů“, které jsou uvedeny v čl. 24 odst. 3 nařízení Komise v přenesené pravomoci č. 918/2012. Otázkou je, zda článek 28 nařízení č. 236/2012 svěřuje dostatečně jasně definované výkonné pravomoci. Jak jsem již naznačil výše v bodech 41 až 43, výkon těchto pravomocí byl svěřen za dostatečně jasných podmínek, které byly definovány několika různými způsoby.

95.

Článek 28 nařízení č. 236/2012 ukládá ESMA povinnost přijmout určitá opatření za určitých podmínek uvedených v tomto článku, které jsou blíže definovány v čl. 24 odst. 3 písm. a) nařízení Komise v přenesené působnosti č. 918/2012. Článek 28 nařízení č. 236/2012 kromě toho výslovně definuje obsah opatření, postup jejich přijímání a jejich časovou účinnost. Adresáty těchto opatření jsou fyzické nebo právnické osoby, které mají určité čisté krátké pozice ve vztahu k určitému finančnímu nástroji nebo třídě finančních nástrojů, nebo které se hodlají zapojit do prodeje finančních nástrojů na krátko.

96.

Podle článku 28 nařízení č. 236/2012 je tedy ESMA povinen za stanovených okolností přijmout opatření v souvislosti s určitými finančními nástroji nebo třídou finančních nástrojů. Opatření přijatá podle článku 28 nařízení č. 236/2012 by se zpravidla týkala abstraktní kategorie osob, a proto pokud jsou přijata, představují správní rozhodnutí s obecnou působností.

97.

Nařízení č. 236/2012, a konkrétně jeho článek 28, je výsledkem základního politického rozhodnutí, které provedl zákonodárce, že za normálních okolností jsou prodeje na krátko užitečné, ale za určitých výjimečných okolností mohou představovat hrozbu pro řádné fungování vnitřního trhu. Dále bylo učiněno politické rozhodnutí, že tuto hrozbu je nutno řešit, pokud je to nezbytné, opatřením přijatým na úrovni Unie. Základní hodnotové soudy, které jsou základem článku 28 nařízení č. 236/2012, proto učinil unijní zákonodárce a nebyly ponechány na ESMA.

98.

Dále, pokud nastane výjimečná situace, podle článku 28 nařízení č. 236/2012 a čl. 24 odst. 3 nařízení Komise v přenesené působnosti č. 918/2012 nemá ESMA diskreční pravomoc rozhodovat o tom, zda přijme nebo nepřijme opatření. ESMA je povinen přijmout opatření.

99.

Konečně, i když uplatnění kritérií a podmínek stanovených v článku 28 nařízení č. 236/2012 vyžaduje komplexní posouzení skutkových okolností, ESMA byl zřízen právě k tomuto účelu. ESMA má složenou strukturu, která sdružuje vnitrostátní odborné orgány, jež jsou povinny konzultovat ESRB. Podle mého názoru představuje potřeba provést takto technicky obtížné posouzení na objektivním a nepolitickém základě argument ve prospěch přenesení dotčených pravomocí na odbornou agenturu, a nikoli na Komisi.

100.

Na rozdíl od argumentů, které na jednání uvedlo Spojené království, možnost, že se odborníci na určité věci nedohodnou, nutně neznamená existenci subjektivního posouzení nebo neomezené diskreční pravomoci v jakémkoli právně relevantním smyslu. Není neobvyklé, pokud se odborníci, a třeba i soudci, neshodnou. Objektivita je ve skutečnosti závislá na procesních zárukách, jejichž úlohou je zabezpečit, aby ti, kdo přijímají rozhodnutí, vycházeli při svém posuzování ze širokého skutkového základu a spolehlivé metodiky po konzultaci příslušných subjektů. Tyto požadavky jsou v článku 28 nařízení č. 236/2012 zohledněny.

101.

Pokud by Soudní dvůr považoval za nezbytné rozhodnout o souladu článku 28 nařízení č. 236/2012 s pravidly ústavního práva, která se týkají přímého přenosu pravomocí unijním zákonodárcem na agenturu (v projednávané věci na ESMA), měl by podle mého názoru rozhodnout, že požadavky stanovené v článku 291 SFEU a obecné ústavní zásady, kterými se řídí svěření prováděcích pravomocí, byly zcela splněny.

102.

Dospívám proto k závěru, že prvnímu žalobnímu bodu Spojeného království by mělo být vyhověno a že článek 28 nařízení č. 236/2012 by měl být zrušen, protože článek 114 SFEU nebyl náležitým právním základem pro jeho přijetí, naproti tomu druhý žalobní bod Spojeného království týkající se nákladů řízení by měl být zamítnut. Spojené království nebylo úspěšné, pokud jde o první tři žalobní důvody, které uvedlo a v nichž tvrdilo, že pravomoci, které byly ESMA svěřeny článkem 28 nařízení č. 236/2012, jsou v rozporu s judikaturou Romano a Meroni. Podle čl. 138 odst. 3 jednacího řádu Soudního dvora by proto každý z účastníků řízení měl nést vlastní náklady řízení.

103.

Navrhuji proto, aby Soudní dvůr zrušil článek 28 nařízení Evropského parlamentu a Rady (EU) č. 236/2012 ze dne 14. března 2012 o prodeji na krátko a některých aspektech swapů úvěrového selhání a rozhodl, že každý z účastníků řízení ponese vlastní náklady řízení.