1

Evropská komise se svou žalobou domáhá, aby Soudní dvůr určil, že Nizozemské království tím, že porušilo právo Evropské unie v oblasti veřejných zakázek, a zejména směrnici Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES ze dne 31. března 2004 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby (Úř. věst. L 134, s. 114; Zvl. vyd. 06/07, s. 132), v rámci zadání koncese na stavební práce obcí Eindhoven, nesplnilo povinnosti, které pro něj vyplývají z článku 2 a hlavy III této směrnice.

2

Článek 1 odst. 2 směrnice 2004/18 stanoví:

[…]

3.   ‚Koncese na stavební práce‘ je smlouva stejného druhu jako veřejná zakázka na stavební práce s tou výjimkou, že protiplnění za provedení stavebních prací spočívá buď výhradně v právu využívat stavbu, nebo v tomto právu společně s platbou.“

3

Podle článku 2 této směrnice jednají veřejní zadavatelé s hospodářskými subjekty na základě zásad rovnosti a zákazu diskriminace a postupují transparentním způsobem.

4

Hlava III směrnice 2004/18 obsahuje pravidla týkající se koncesí na stavební práce.

5

Článek 80 odst. 1 směrnice 2004/18, který je součástí její hlavy V, stanoví:

„Členské státy uvedou v účinnost právní a správní předpisy nezbytné pro dosažení souladu s touto směrnicí do 31. ledna 2006. Neprodleně o tom uvědomí Komisi. […]“

6

Skutkovým základem sporu je uskutečnění stavebního projektu v obci Eindhoven (dále jen „obec“) v prostoru nacházejícím se mezi existující čtvrtí Doornakkers a novou obytnou čtvrtí Tongelresche Akkers, jehož byla uvedená obec majitelkou (dále jen „centrum Doornakkers“).

7

Dne 7. srpna 2001 rada složena ze starosty a radních obce (dále jen „obecní rada“) schválila stanovisko týkající se centra Doornakkers. Tento dokument popisoval plány vytvoření centra pro sociální účely (zahrnujícího zdravotní středisko a centrum her, integrace a vzdělávání, dále jen „SPILcentrum“) a komerční centrum zahrnující i byty. Dne 12. září 2001 obecní rada schválila územní plán týkající se projektu centra Doornakkers. Tento plán obsahoval pokyny pro územní úpravu čtvrti a plánoval infrastruktury a vybavení s cílem integrace čtvrtí Doornakkers a Tongelresche Akkers.

8

Dne 23. dubna 2002 obecní rada schválila stanovisko nazvané „Výběr developera pro centrum Doornakkers“ (dále jen „stanovisko ze dne 23. dubna 2002“), které bylo vyhotoveno vnitřními službami obce dne 11. dubna 2002. Toto stanovisko uvádělo kritéria pro výběr kupce pozemků, na kterých měl být projekt centra Doornakkers uskutečněn. Stanovilo, že smlouva o prodeji by měla dodržovat „rámcové podmínky a pokyny stanovené obcí, totiž zadávací dokumentaci“ a že by měla „být v souladu s […] přáními konečných kupujících/uživatelů“. Rovněž bylo uvedeno, že „skutečnost, že obec volí metodu prodeje za určitých podmínek, znamená, že nebude vyhlášena veřejná zakázka a že nebudou uplatněna pravidla o veřejných zakázkách“.

9

Rámcové podmínky a pokyny zmíněné v předcházejícím bodě uvádějí zejména funkce a výšku staveb v souladu s územním plánem. Počítaly s výstavbou bytů, rozšířením existujícího zdravotního střediska, zónou propojující obě hlavní sídliště, dobrou přístupností, podzemním parkovištěm odpovídajícím požadavkům obce na parkování, zachováním hodnotných zelených ploch, jakož i s vytvořením náměstí a nového parku ve čtvrti.

10

Podle stanoviska ze dne 23. dubna 2002 byly společnosti Hurks Bouw en Vastgoed B. V. (dále jen „Hurks“) a Haagdijk BV vyzvány, aby předložily své plány.

11

Obec nakonec za developera centra Doornakkers a předpokládaného smluvního partnera vybrala rozhodnutím ze dne 15. července 2003 společnost Hurks.

12

Od července 2003 do října 2005 Hurks upřesnila své stavební projekty v hlavním návrhu, který byl obcí schválen dne 14. února 2006. Za účelem uskutečnění tohoto plánu obec a Hurks uzavřely „smlouvu o spolupráci“, podepsanou ze strany společnosti Hurks dne 12. června 2007 a ze strany obce dne 16. července 2007 (dále jen „smlouva o spolupráci“).

13

Z bodu F odůvodnění této smlouvy vyplývá, že obec a Hurks dospěly k dohodě o úpravě a realizaci SPILcentra. Strany této dohody se dohodly, že SPILcentrum bude sestávat z bytů, rozšíření existujícího zdravotního střediska a podzemního parkoviště, komerčního centra zahrnujícího rovněž byty, z dalšího podzemního parkoviště, jakož i z bytů. Bylo stanoveno, že Hurks provede práce na vlastní riziko a na vlastní účet. S cílem správného provedení těchto projektů rovněž obec a Hurks dospěly k dohodě o prodeji pozemků obcí společnosti Hurks.

14

Souběžně s těmito jednáními si obec vybrala dne 13. února 2007 nadaci Woonbedrijf za vlastníka SPILcentra. Za tímto účelem byla dne 15. dubna 2008 podepsána smlouva o spolupráci mezi obcí a nadací Woonbedrijf.

15

Na základě stížnosti týkající se podmínek zadání projektu centra Doornakkers, požádala Komise dopisem ze dne 2. července 2008 Nizozemské království o poskytnutí informací o tomto projektu. Tento členský stát odpověděl dopisem ze dne 19. prosince 2008.

16

Komise mu zaslala dne 24. února 2009 výzvu dopisem vycházející z porušení unijního práva v oblasti veřejných zakázek, zvláště směrnice 2004/18. Nizozemské království odpovědělo dopisem ze dne 30. června 2009, kde tvrdila zejména to, že směrnice 2014/18 není použitelná ratione temporis.

17

Komise vydala dne 9. října 2009 odůvodněné stanovisko, ve kterém v podstatě potvrdila stanovisko vyjádřené ve své výzvě dopisem a předložila argumenty s cílem prokázat, že směrnice 2004/18 byla v projednávaném případě použitelná. Komise rovněž Nizozemské království vyzvala k přijetí nezbytných opatření ve lhůtě dvou měsíců.

18

Tento členský stát odpověděl na uvedené stanovisko dopisem ze dne 8. prosince 2009. V odpovědi zpochybnil postoj Komise k porušení směrnice 2004/18 a znovu s odkazem na rozsudek ze dne 5. října 2000, Komise v. Francie, C-337/98, Recueil, s. I-8377, body 36 a 37) potvrdil, že se na skutkový stav projednávané věci uplatní nikoli směrnice 2004/18, nýbrž směrnice Rady 93/37/EHS ze dne 14. června 1993 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce (Úř. věst. L 199, s. 54; Zvl. vyd. 06/02, s. 163).

19

Za těchto podmínek se Komise rozhodla podat projednávanou žalobu.

20

Usnesením předsedy Soudního dvora ze dne 17. května 2011 bylo povoleno vedlejší účastenství Spolkové republiky Německo na podporu návrhových žádání Nizozemského království.

21

Nizozemské království vznáší dvě námitky nepřípustnosti.

22

Zaprvé zdůrazňuje, že žaloba Komise je nepřípustná v rozsahu, v němž Komise použila dokumenty, k nimž se Nizozemské království nemohlo vyjádřit v rámci postupu před zahájením soudního řízení, což bylo porušením jeho práva na obhajobu.

23

Po odpovědi Nizozemského království na odůvodněné stanovisko, totiž Komise údajně tento členský stát dopisem ze dne 12. května 2010 vyzvala poskytnout určité množství dokumentů, kromě jiného memorandum o porozumění ze dne 15. ledna 2010 týkající se SPILcentra a z něho vyplývající smlouvu o spolupráci mezi obcí a nadací Woonbedrijf. Tato smlouva byla Komisi poskytnuta dopisem ze dne 11. června 2010 zaslaným ministrem zahraničních věcí s údajem, že Komise nesmí informace použít v rámci tohoto řízení.

24

Kromě toho Nizozemské království Komisi vytýká, že v řízení předložila tři dokumenty, které nebyly připojeny k dopisu ze dne 11. června 2010 a které nebyly projednány v rámci postupu před zahájením soudního řízení. Jedná se o informativní dopis obecní rady města Eindhoven ze dne 18. března 2008 týkající se vývoje bytové výstavby iniciované obcí pro období 2005–2010, správní nařízení ze dne 6. října 2009, nazvané „Dočasný režim pobídek pro stavební projekty bydlení 2009“, a sdělení stažené z internetových stránek ministerstva pro bydlení, územní rozvoj a životní prostředí.

25

Zadruhé podle Nizozemského království Komise rozšířila předmět sporu ve srovnání s fází před zahájením soudního řízení.

26

Komise totiž uvádí, že pro prokázání toho, že se jednalo o úplatnou smlouvu, teprve v žalobě poprvé tvrdila, že obec obdržela „plnění“. V průběhu fáze před zahájením soudního řízení, Komise pro prokázání toho, že se o takovou smlouvu jednalo, výlučně vycházela z existence „protiplnění“ poskytnutého obcí společnosti Hurks. Komise tak ve své žalobě v rozporu s judikaturou Soudního dvora formulovala novou vytýkanou skutečnost (rozsudek ze dne 18. listopadu 2010, Komise v. Portugalsko, C-458/08, Sb. rozh. s. I-11599, bod 43).

27

Komise navrhuje zamítnutí všech těchto tvrzení.

28

Co se týče první námitky nepřípustnosti, je třeba připomenout, že podle ustálené judikatury výzva dopisem zaslaná Komisí členskému státu a odůvodněné stanovisko vydané Komisí vymezují předmět sporu, který již tedy nemůže být následně rozšířen. Možnost dotčeného členského státu předložit vyjádření totiž představuje, i když se tento stát rozhodne nevyužít této možnosti, základní záruku zamýšlenou Smlouvou a dodržování této záruky je podstatnou procesní náležitostí řízení pro nesplnění povinnosti členským státem. V důsledku toho musí být odůvodněné stanovisko a žaloba Komise založeny na stejných žalobních důvodech, jako byly důvody obsažené ve výzvě dopisem, kterou se zahajuje postup před zahájením soudního řízení (viz rozsudky ze dne 18. prosince 2007, Komise v. Španělsko, C-186/06, Sb. rozh. s. I-12093, bod 15, a ze dne 14. října 2010, Komise v. Rakousko, C-535/07, Sb. rozh. s. I-9483, bod 41).

29

Kromě toho Soudní dvůr rovněž rozhodl, že předložení dodatečných skutečností Komisí ve stadiu soudního řízení před Soudním dvorem s cílem podpořit obecnost a trvání tvrzeného nesplnění povinnosti, nemůže být v zásadě vyloučeno (rozsudky ze dne 26. dubna 2005, Komise v. Irsko, C-494/01, Sb. rozh. s. I-3331, bod 37, a ze dne 22. prosince 2008, Komise v. Španělsko, C-189/07, bod 29).

30

Podle Nizozemského království čtyři dokumenty, které byly předloženy poprvé v žalobě, byly použity Komisí k prokázání přímého hospodářského zájmu obce na provedení projektu centra Doornakkers, a tudíž úplatné povahy smlouvy uzavřené mezi obcí a společností Hurks.

31

Jak však generální advokát uvedl v bodě 31 svého stanoviska, dokumenty předložené Komisí, jejichž použití je napadeno nizozemskou vládou, se týkají výlučně skutkového stavu, který je předmětem postupu před zahájením soudního řízení, a omezují se pouze na ilustraci vytýkané skutečnosti, která byla vyjádřena v rámci tohoto postupu.

32

Za těchto podmínek Komise mohla použít tyto dokumenty pro podporu vytýkané skutečnosti formulované již od výzvy dopisem týkající se existence smlouvy o koncesi na služby, jejíž úplatná povaha představuje jednu z jejích podmínek (v tomto smyslu viz výše uvedený rozsudek Komise v. Irsko, bod 36).

33

První námitka nepřípustnosti tedy musí být zamítnuta.

34

Pokud jde o druhou námitku nepřípustnosti, je třeba uvést, že předmět žaloby podané na základě článku 258 SFEU je vymezen postupem před zahájením soudního řízení stanoveným tímto ustanovením, a že v důsledku toho musejí být odůvodněné stanovisko a žaloba založeny na stejných důvodech, nicméně tento požadavek nemůže vést až k vyžadování dokonalé shody formulace v těchto aktech, pokud předmět řízení nebyl rozšířen nebo změněn (rozsudky ze dne 12. června 2003, Komise v. Finsko, C-229/00, Recueil, s. I-5727, body 44 a 46; ze dne 14. července 2005, Komise v. Německo, 433/03, Sb. rozh. s. I-6985, bod 28, jakož i ze dne 26. dubna 2007, Komise v. Finsko, C-195/04, Sb. rozh. s. I-3351, bod 18).

35

Komise může upřesnit počáteční vytýkané skutečnosti v žalobě, avšak pod podmínkou, že tím nedojde ke změně předmětu řízení (výše uvedené rozsudky Komise v. Irsko, bod 38, a ze dne 26. dubna 2007, Komise v. Finsko, bod 18).

36

V projednávaném případě ze samotného čtení výzvy dopisem, odůvodněného stanoviska, jakož i žaloby podané k Soudnímu dvoru plyne, že předmět řízení nebyl Komisí v průběhu tohoto řízení o nesplnění povinnosti změněn.

37

Ze všech těchto dokumentů totiž výslovně vyplývá, že Komise se domáhá určení toho, že „Nizozemské království nesplnilo povinnosti, které pro něj vyplývají z článku 2 a hlavy III směrnice 2004/18“.

38

Komise v odůvodněném stanovisku obci konkrétně vytýká, že se společností Hurks uzavřela nikoliv smlouvu o spolupráci, nýbrž smlouvu o koncesi na veřejné služby, jejíž existence závisí zejména na úplatné povaze této smlouvy.

39

V žalobě Komise opakuje výtku s odkazem na rozsudek ze dne 25. března 2010, Helmut Müller, C-451/08, Sb. rozh. s. I-2673, ve kterém Soudní dvůr upřesnil pojem „úplatná smlouva“. Tato upřesnění, která jsou ostatně v souladu s judikaturou k tomuto pojmu, se týkají plnění, které veřejný zadavatel obdrží v rámci veřejné zakázky jako protihodnotu.

40

Komise se takto omezila na podrobnější uvedení argumentů podporujících její závěr o úplatné povaze smlouvy uzavřené mezi obcí a společností Hurks, které již byly obecně zdůrazněny ve výzvě dopisem a v odůvodněném stanovisku, a nedošlo tak ke změně předmětu řízení (v tomto smyslu viz výše uvedené rozsudky Komise v. Německo, bod 29, a Komise v. Portugalsko, bod 47).

41

Jelikož druhá námitka nepřípustnosti vznesená Nizozemským královstvím musí být rovněž odmítnuta, je třeba prohlásit žalobu Komise za přípustnou.

42

Ve své žalobě Komise nejprve analyzovala otázku působnosti směrnice 2004/18 ratione temporis, která byla vznesena Nizozemským královstvím ve fázi před zahájením soudního řízení.

43

Komise připomíná, že směrnice 2004/18 měla být členskými státy provedena nejpozději do 31. ledna 2006, a uvádí, že smlouva o spolupráci byla oběma smluvními stranami podepsána až dne 16. července 2007, tedy přibližně 18 měsíců po uplynutí lhůty určené k uvedenému provedení.

44

I když je podle Komise pravda, že obec již přijala určitá rozhodnutí před tímto datem, včetně volby společnosti Hurks jako developera a smluvního partnera, nic to nemění na tom, že jednání o základních náležitostech smlouvy o spolupráci začala teprve po 14. únoru 2006, datu, ke kterému obec přijala hlavní návrh předložený společností Hurks.

45

Z dopisu obce ze dne 22. května 2007 totiž vyplývá, že obec a Hurks jednaly více než rok o obsahu smlouvy o spolupráci. Jednání se týkala na jedné straně otázky, zda má obec od společnosti Hurks koupit část realizovaných děl, zejména SPILcentrum, aby bylo zabráněno tomu, že Hurks sama ponese finanční rizika celého projektu, a na druhé straně otázky rozložení finančního zatížení týkajícího se výstavby veřejných prostor, jako je esplanáda a park.

46

V tomto ohledu se podle Komise judikatura Soudního dvora, podle které musejí být veřejné zakázky zadány znovu, pokud je jedna z podstatných podmínek smlouvy změněna, a vede tak k uzavření nové smlouvy (v tomto smyslu viz výše uvedený rozsudek Komise v. Francie, bod 44) a fortiori použije v situaci, jakou je situace v projednávané věci.

47

Komise dodává, že pokud obec rozhodla dne 23. dubna 2002 vyzvat dva developery k vyhotovení návrhů, nijak neurčila podstatné prvky smlouvy, která měla být uzavřena, a dokonce ani neurčila, zda se jedná o veřejnou zakázku, nebo o koncesi.

48

Podle Komise tak jednání mezi obcí a společností Hurks týkající se celku nebo alespoň základních podmínek smlouvy o spolupráci ve skutečnosti začala až po dni, ke kterému měla být směrnice 2004/18 provedena. Komise se domnívá proto a vzhledem k judikatuře Soudního dvora založené na výše uvedeném rozsudku Komise v. Francie, že tato směrnice je v projednávaném případě použitelná.

49

Nizozemské království v podstatě tvrdí, že právě rozhodnutí o schválení stanoviska ze dne 23. dubna 2002, kterým obecní rada zamýšlela pouze prodej pozemku a svěření úkolů souvisejících s jeho úpravami developerovi, je rozhodující skutečností pro zjištění, zda je směrnice 2004/18 použitelná ratione temporis.

50

Nizozemské království z toho dovozuje, že spor má počátek přede dnem uplynutí lhůty k provedení směrnice 2004/18. Z judikatury Soudního dvora vyplývá, že rozhodující není datum zadání veřejné zakázky, nýbrž datum rozhodnutí, vůči němuž je tvrzeno porušení práva Unie.

51

Teze zastávaná Komisí, podle které rozhoduje okamžik, „kdy všechny nebo alespoň podstatné podmínky smlouvy [o spolupráci]“ skutečně existují, údajně vychází z nesprávného výkladu výše uvedeného rozsudku Komise v. Francie.

52

Jak generální advokát uvedl v bodě 56 svého stanoviska, je v zásadě použitelnou směrnicí směrnice platná v okamžiku, kdy zadavatel zvolí druh řízení, které má být uskutečněno, a definitivně rozhodne o otázce, zda existuje, nebo neexistuje povinnost umožnit před zadáním veřejné zakázky soutěž mezi hospodářskými subjekty (v tomto smyslu viz výše uvedený rozsudek Komise v. Francie, body 36 a 37).

53

Určení použitelného práva podle dne zadání zakázky by totiž bylo v rozporu se zásadou právní jistoty, jelikož tento den ukončuje dané řízení, zatímco rozhodnutí zadavatele, zda nejdříve umožnit soutěž, je obvykle přijato v jeho počáteční fázi (výše uvedený rozsudek Komise v. Francie, bod 40).

54

V témže rozsudku však Soudní dvůr rozhodl, že pokud jednání zahájená po tomto rozhodnutí vykazují podstatně odlišné vlastnosti ve srovnání s již vedenými jednáními, a mohou proto prokázat vůli stran znovu vyjednat podstatné podmínky smlouvy, mohlo by být odůvodněno použití ustanovení směrnice, jejíž lhůta k provedení uplynula po datu uvedeného rozhodnutí (v tomto smyslu viz výše uvedený rozsudek Komise v. Francie, bod 44).

55

V projednávané věci je na jedné straně třeba konstatovat, že k rozhodnutí uskutečnit stavební projekt centra Doornakkers bez předchozí soutěže došlo v okamžiku, kdy obecní rada přijala stanovisko ze dne 23. dubna 2002.

56

Ze znění bodu 2.5 tohoto stanoviska totiž vyplývá, že skutečnost, že obec zvolila metodu prodeje spojeného s určitými podmínkami, „znamená, že nebude vyhlášena veřejná zakázka a že nebudou uplatněna pravidla o veřejných zakázkách“.

57

Za těchto podmínek je třeba zamítnout argument Komise, podle kterého, když obec rozhodla dne 23. dubna 2002 vyzvat dva developery k vyhotovení návrhů, ještě neurčila, zda se jedná o veřejnou zakázku, nebo o koncesi.

58

Rozhodnutí o schválení stanoviska ze dne 23. dubna 2002 tak v zásadě představuje rozhodnutí, proti kterému může být tvrzeno porušení unijního práva, a jehož datum určuje právo uplatnitelné na takové tvrzení (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 15. října 2009, Hochtief a Linde-Kca-Dresden, C-138/08, Sb. rozh. s. I-9889, bod 29).

59

Na druhé straně, pokud jde o argument Komise vycházející z toho, že obec nedefinovala závazným způsobem na začátku „řízení“ podmínky a podstatné náležitosti koncese, ale podmínila obsah smlouvy a její podstatné náležitosti vývojem jednání s obcí Hurks, je třeba zdůraznit zaprvé, že Komise sama potvrdila v bodě 76 žaloby, že z informativního dokumentu zaslaného v červnu 2002 zúčastněným developerům obcí vyplývá, že obec „již měla dostatečně jasnou představu o očekávaném výsledku“. Podle Komise tento dokument obsahoval „upřesnění o počtu parcel, maximální výšce stavby, obecný účel obchodních parcel, umístění vstupů do zdravotního střediska nebo znovuzavedení některých funkcí v parku čtvrti“.

60

Zadruhé Komise v bodě 77 žaloby uznala, že srovnání mezi článkem 1.1 smlouvy o spolupráci a uvedeným informativním dokumentem „ukazuje, že v podstatě bylo určení staveb, které měly být postaveny, [obcí] definováno již v roce 2002“.

61

Zatřetí, jak generální advokát zdůraznil v bodech 70 a 71 svého stanoviska, skutečnost, že o rozložení rizik pro některé účastníky projektu SPILcentra a o přijetí odpovědnosti za úpravy veřejných prostor mohlo být definitivně rozhodnuto po přijetí rozhodnutí ze dne 23. dubna 2002, není určující. Vzhledem k judikatuře Soudního dvora totiž žádný z těchto dvou aspektů projektu centra Doornakkers nemůže být považován za představující znaky podstatně odlišné od původně zamýšlených znaků (v tomto smyslu viz výše uvedený rozsudek Komise v. Francie, bod 44, a ze dne 19. června 2008, pressetext Nachrichtenagentur, C-454/06, Sb. rozh. s. I-4401, body 34 až 37).

62

Předpoklady, na kterých spočívá judikatura Soudního dvora, na niž se odvolává Komise v bodě 46 tohoto rozsudku, teda změna jedné z podstatných podmínek smlouvy, a v důsledku toho požadavek uzavření nové smlouvy, nejsou v projednávané věci dány.

63

Vzhledem k tomu, že jak volba obce neumožnit před zadáním veřejné zakázky pro projekt centra Doornakkers soutěž mezi hospodářskými subjekty, tak i volba podstatných vlastností tohoto projektu vyplývají jasně ze stanoviska ze dne 23. dubna 2002, tedy z období, kdy směrnice 2004/18 ještě nebyla přijatá, je třeba konstatovat, že tato směrnice není použitelná ratione temporis.

64

Jelikož žaloba Komise směřuje velmi konkrétně k určení nesplnění povinnosti Nizozemského království, které pro něj vyplývají z článku 2 a hlavy III směrnice 2004/18, je třeba dojít k závěru, že tato žaloba musí být zamítnuta.

65

Podle čl. 138 odst. 1 jednacího řádu se účastníku řízení, který neměl úspěch ve věci, uloží náhrada nákladů řízení, pokud to účastník řízení, který měl ve věci úspěch, požadoval. Vzhledem k tomu, že Nizozemské království požadovalo náhradu nákladů řízení a Komise neměla ve věci úspěch, je namístě posledně uvedené uložit náhradu nákladů řízení.

66

V souladu s čl. 140 odst. 1 jednacího řádu ponese Spolková republika Německo vlastní náklady řízení.

Z těchto důvodů Soudní dvůr (druhý senát) rozhodl takto: