1. 

Tato žádost o rozhodnutí o předběžné otázce podaná německým Bundesarbeitsgericht (spolkový pracovní soud) se týká ustanovení úpravy podnikového důchodového pojištění, podle kterého vdova/vdovec po zaměstnanci v soukromém sektoru, který zemře v době trvání pracovního poměru, nemá nárok na pozůstalostní důchod, je-li o více než 15 let mladší než zesnulý zaměstnanec. Bundesarbeitsgericht se Soudního dvora táže, zda je takovéto ustanovení v rozporu s obecnou zásadou zakazující diskriminaci na základě věku formulovanou v rozsudku Soudního dvora ve věci Mangold ( 2 ), a žádá Soudní dvůr, aby blíže ozřejmil, za jakých okolností by se tato zásada mohla použít.

2.

Článek 6 Smlouvy o Evropské unii stanoví:

„1.   Unie je založena na zásadách svobody, demokracie, dodržování lidských práv a základních svobod a právního státu, zásadách, které jsou společné členským státům.

2.   Unie ctí základní práva zaručená Evropskou úmluvou o ochraně lidských práv a základních svobod […] a ta, jež vyplývají z ústavních tradic společných členským státům, jako obecné zásady práva Společenství.

[…]“

3.

Článek 13 ES vložený Amsterodamskou smlouvou stanoví:

„1.   Aniž jsou dotčena ostatní ustanovení této smlouvy a v rámci pravomocí svěřených Společenství touto smlouvou, může Rada na návrh Komise a po konzultaci s Evropským parlamentem jednomyslně přijmout vhodná opatření k boji proti diskriminaci na základě pohlaví, rasového nebo etnického původu, náboženského vyznání nebo světového názoru, zdravotního postižení, věku nebo sexuální orientace.

[…]“

4.

Preambule směrnice 2000/78 cituje čl. 6 odst. 1 a 2 Smlouvy o Evropské unii ( 4 ) a uvádí výčet mezinárodních instrumentů, jimiž je uznáno všeobecné právo všech osob na rovnost před zákonem a ochranu před diskriminací ( 5 ). Pokud jde o diskriminaci na základě věku, uvádí se v preambuli, že cílem Charty základních sociálních práv pracovníků přijaté Společenstvím ( 6 ) je sociální a hospodářská integrace starších osob a že hlavní zásady zaměstnanosti pro rok 2000, schválené Evropskou radou v Helsinkách dne 10. a 11. prosince 1999, zdůrazňují potřebu věnovat zvláštní pozornost pomoci starším pracovníkům ( 7 ).

5.

Bod 25 odůvodnění se konkrétně týká možnosti odůvodnit rozdíly v zacházení související s věkem. Tento bod zní:

„Zákaz diskriminace na základě věku je důležitou součástí dosahování cílů stanovených v hlavních zásadách zaměstnanosti a podporování různosti pracovních sil. Rozdílná zacházení v souvislosti s věkem však mohou být za určitých okolností oprávněná, a proto vyžadují zvláštní ustanovení, která se mohou lišit podle situace v jednotlivých členských státech. Je tudíž důležité rozlišovat mezi rozdílným zacházením, které je odůvodněné, zejména mezi oprávněnými cíli politiky zaměstnanosti, trhu práce a odborného vzdělávání, a diskriminací, která musí být zakázána.“

6.

Článek 1 stanoví, že účelem této směrnice je stanovit obecný rámec pro boj s diskriminací na základě náboženského vyznání či víry, zdravotního postižení, věku nebo sexuální orientace v zaměstnání a povolání s cílem zavést v členských státech zásadu rovného zacházení.

7.

Článek 2 odst. 1 stanoví: „Pro účely této směrnice se ‚zásadou rovného zacházení‘ rozumí neexistence jakékoli přímé nebo nepřímé diskriminace na jakémkoli základě uvedeném v článku.“

8.

Podle článku 2 odst. 2 písm. a) se „přímou diskriminací rozumí, pokud se s jednou osobou zachází méně příznivě, než se zachází nebo zacházelo nebo by se zacházelo s jinou osobou ve srovnatelné situaci […]“. Podle čl. 2 odst. 2 písm. b) se „nepřímou diskriminací rozumí, pokud by v důsledku zdánlivě neutrálního ustanovení, kritéria nebo zvyklosti byla osoba […] [mimo jiné] určitého věku […] v porovnání s jinými osobami znevýhodněna, ledaže i) takové ustanovení, kritérium nebo praxe jsou objektivně odůvodněny legitimním cílem a prostředky k dosažení uvedeného cíle jsou přiměřené a nezbytné […].“

9.

Podle článku 3 odst. 1 se směrnice vztahuje na „všechny osoby ve veřejném i soukromém sektoru, včetně veřejných subjektů, pokud jde o […] podmínky zaměstnání a pracovní podmínky včetně […] odměňování“.

10.

Článek 6 odst. 1 upravuje odůvodnění rozdílů v zacházení na základě věku:

„Bez ohledu na čl. 2 odst. 2 mohou členské státy stanovit, že rozdíly v zacházení na základě věku nepředstavují diskriminaci, jestliže jsou v souvislosti s vnitrostátními právními předpisy objektivně a rozumně odůvodněny legitimními cíli, zejména legitimními cíli politiky zaměstnanosti, trhu práce a odborného vzdělávání, a jestliže prostředky k dosažení uvedených cílů jsou přiměřené a nezbytné.“

Ustanovení písm. a) až c) uvádí příklady takovýchto rozdílů v zacházení, mezi něž za určitých podmínek patří stanovení zvláštních podmínek pro mladé a starší pracovníky, stanovení minimálních podmínek věku, odborné praxe nebo let služby a stanovení maximálního věku pro přijetí.

11.

Článek 6 odst. 2 umožňuje členským státům bez ohledu na čl. 2 odst. 2 stanovit, že stanovení podmínek souvisejících s věkem v systémech sociálního zabezpečení v zaměstnání a používání věkových kritérií při pojistně matematických výpočtech v souvislosti s těmito systémy nepředstavuje diskriminaci na základě věku, pokud nepovede k diskriminaci na základě pohlaví.

12.

Článek 18 stanoví, že členské státy provedou směrnici 2000/78 do svých právních řádů nejpozději do 2. prosince 2003. Členským státům však bylo dovoleno prodloužit tuto lhůtu o další tři roky pro účely provedení ustanovení směrnice týkajících se diskriminace na základě věku a zdravotního postižení. Německo této možnosti využilo. Mělo proto provést tato ustanovení do svého právního řádu do 2. prosince 2006.

13.

Žalovaná v původním řízení spravuje systém důchodového zabezpečení zaměstnanců podniku Bosch-Siemens Hausgeräte GmbH (dále jen „BSH“) ( 9 ). Ustanovení § 6 pokynů, kterými se tento systém řídí (dále jen „pokyny“), upravuje starobní důchody. Ustanovení § 6 odst. 4 stanoví, že jsou-li splněny určité podmínky, je vdovci/vdově po pracovníkovi, který zemřel v době trvání pracovního poměru, vyplácen důchod. Důchod však nelze vyplácet v případech, kdy je „vdova/vdovec o více než 15 let mladší než bývalý zaměstnanec […]“ (dále jen „ustanovení o věkovém rozdílu“).

14.

Birgit Bartsch, navrhovatelka v původním řízení, se narodila v roce 1965. Je vdovou po M. H. Bartschovi, který se narodil v roce 1944 a zemřel v roce 2004 v době trvání svého pracovního poměru k BSH. Až na podmínku věkového rozdílu splňovala B. Bartsch všechny podmínky pro získání nároku na vdovský důchod stanovené v § 6 odst. 4 pokynů BSH.

15.

BSH odmítla žádost B. Bartsch o důchod. Její žaloba podaná k Arbeitsgericht (pracovní soud) byla zamítnuta. Landesarbeitsgericht (krajský pracovní soud) jejímu odvolání nevyhověl.

16.

V opravném prostředku podaném k předkládajícímu soudu B. Bartsch mimo jiné tvrdila, že ustanovení o věkovém rozdílu porušuje zásadu rovného zacházení, a je tedy z tohoto důvodu neplatné.

17.

Předkládající soud má za to, že B. Bartsch nemůže mít podle vnitrostátního práva ve věci úspěch. Konkrétně z toho důvodu, že ačkoli německé pracovní právo přebírá obecnou zásadu rovného zacházení, ustanovení o věkovém rozdílu se opírá o spravedlivé důvody, kterými jsou zejména omezení rizik, která kryjí dobrovolné systémy důchodového pojištění, a snaha učinit tato rizika lépe kvantifikovatelná ( 10 ). Toto odůvodnění úzce souvisí s ustanovením o věkovém rozdílu.

18.

Předkládající soud si nicméně klade otázku, zda podmínky uplatnění zásady rovného zacházení, jak je upravuje německé pracovní právo, mohou obstát ve světle zásady nediskriminace na základě věku, kterou Soudní dvůr formuloval v rozsudku Mangold.

19.

Předkládající soud nemá na základě rozsudku Mangold jasno v tom, zda je obecná zásada zakazující diskriminaci na základě věku použitelná na situace bez ohledu na to, zda tyto situace souvisí s právem Společenství. Pokud tomu tak není, žádá soud o objasnění otázky, zda takováto souvislost vyplývá z článku 13 ES nebo ze směrnice 2000/78, a to i když skutečnosti, které si vyžádaly podání žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce, nastaly před uplynutím lhůty k provedení uvedené směrnice ( 11 ).

20.

Předkládají soud poukazuje na to, že vzhledem k tomu, že řízení ve věci Mangold bylo vyvoláno sporem mezi dvěma jednotlivci, mohlo by se zdát, že je zásada na takovéto spory použitelná „horizontálně“. Věc Mangold se však týkala vnitrostátní právní úpravy, která stanovila výjimku ze zákazu diskriminace na základě věku. Předkládající soud se táže, zda se zásada použije horizontálně pouze ve vztahu k takovýmto odchylným ustanovením.

21.

Je-li zásada použitelná, má předkládající soud za to, že se použije na zemřelého zaměstnance, a nikoli na pozůstalého. Zastává názor, že ustanovení o věkovém rozdílu by mohlo vést k nepřímé diskriminaci na základě věku z důvodu, že se pravděpodobnost, že bude zaměstnanec dotčen, zvyšuje s jeho přibývajícím věkem. Je-li tomu tak, má předkládající soud za to, že důvody pro existenci takovéhoto ustanovení v německém právu vyhovují i právu Společenství.

22.

Dále si předkládající soud klade, s ohledem na povahu systémů podnikového důchodového zabezpečení a zásadu legitimního očekávání, otázku, do jaké míry by měla mít obecná zásada zakazující diskriminaci na základě věku zpětný účinek.

23.

Předkládající soud proto předkládá následující otázky:

24.

BSH, Německo, Spojené království a Komise předložily svá písemná vyjádření. Tito zúčastnění a Nizozemsko vyložili své argumenty na jednání konaném dne 10. října 2007.

25.

Na žádost Spojeného království byla věc přidělena velkému senátu.

26.

Podstatou otázky 1 a) je, zda právo Společenství obsahuje zákaz diskriminace na základě věku, který se uplatní i v případě, že údajné diskriminační zacházení nemá souvislost s právem Společenství.

27.

Zdá se být vhodné pojednat o této otázce šíře ve třech krocích. Zaprvé, existuje obecná zásada práva Společenství zakazující konkrétně diskriminaci na základě věku? Zadruhé, je-li tomu tak, může se tato zásada uplatnit i tehdy, když se na situaci, která vedla k předložení předběžné otázky, nevztahuje právo Společenství [otázka 1 a)]? Zatřetí, vztahuje se na situaci, která vedla k předložení předběžné otázky, právo Společenství [otázka 1 b)]?

28.

Z žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce jasně vyplývá, že otázky předkládajícího soudu se zakládají na předpokladu, odvozeném z rozsudku Soudního dvora ve věci Mangold, že v právu Společenství existuje obecná zásada zakazující diskriminaci na základě věku.

29.

Spojené království tento předpoklad zpochybňuje. Tvrdí, že mezinárodní instrumenty ani ústavní tradice členských států neposkytují potřebný základ pro uznání takovéto zásady. Zjevná snaha autorů článku 13 ES umožnit zákonodárci Společenství přijetí opatření pro boj mimo jiné s diskriminací na základě věku svědčí o tom, že takováto zásada neexistuje. Obdobně BSH zpochybňuje existenci dostatečných zdrojů, které by mohly založit obecnou zásadu diskriminace na základě věku. Německo tvrdí, že takováto zásada by měla za následek, že by přijetí a provedení směrnice 2000/78 bylo nadbytečné. Nizozemsko se na jednání ztotožnilo s písemnými vyjádřeními Německa a Spojeného království.

30.

Soudní dvůr v rozsudku Mangold uvedl, že samotná směrnice 2000/78 nezakotvuje zásadu rovného zacházení v oblasti zaměstnání a povolání. Směrnice spíše stanoví obecný rámec pro boj s diskriminací založený na důvodech uvedených ve směrnici, přičemž „zdrojem zásady, na níž spočívá zákaz těchto forem diskriminace, jsou, jak vyplývá z prvního a čtvrtého bodu odůvodnění uvedené směrnice, různé mezinárodně právní instrumenty a ústavní tradice společné členským státům“ ( 12 ). Soudní dvůr dále uvedl:

31.

Rozsudek ve věci Mangold vyvolal v akademických kruzích určitou kritiku. Leitmotivem této kritiky je, že Soudní dvůr (svévolně, bez pádného důvodu a proti vůli zákonodárce) rozšířil rozsah působnosti směrnice ( 14 ) tak, aby jí ještě před uplynutím lhůty k jejímu provedení zajistil horizontální účinky, tím, že novátorsky odkázal na obecnou zásadu práva Společenství ( 15 ). V důsledku toho řada komentátorů vyjádřila názor, že Soudní dvůr podkopal účel přímého účinku ( 16 ). Rozsudek je navíc kritizován s poukazem na to, že vytvořil situaci značné právní nejistoty ( 17 ).

32.

Rozsudek Mangold komentovali i čtyři generální advokáti.

33.

Generální advokát Geelhoed ve věci Chacón Navas ( 18 ) poukázal na možné dalekosáhlé hospodářské a finanční důsledky žalob týkajících se rovného zacházení založených na zákazech stanovených v článku 13 ES. Výklad opatření založených na článku 13 ES nemůže být rozšířen na základě formulace „v rámci pravomocí svěřených Společenství [Smlouvou]“ obsažené v tomto článku, a tím méně na základě obecné politiky rovnoprávnosti. Takovýto přístup by negativně zasáhl do rozhodnutí členských států přijatých při výkonu pravomocí, které jim dosud zůstaly. Generální advokát proto hájil restriktivnější výklad, než jaký byl přijat Soudním dvorem v rozsudku Mangold.

34.

Ve věci Lindorfer ( 19 ) jsem zaujala stanovisko, že zákaz diskriminace na základě věku formulovaný Soudním dvorem ve věci Mangold je zvláštním výrazem obecné zásady rovnosti před zákonem. Proto jsem měla za to, že rozsudek Mangold je vhodnější chápat tak, že diskriminace na základě věku byla vždy zakázána na základě obecné zásady rovnosti a že směrnice 2000/78 zavedla zvláštní podrobný rámec pro zacházení mimo jiné s takovouto diskriminací. O tomto navrhovaném výkladu pojednám podrobněji níže.

35.

Generální advokát J. Mazák předložil rozsáhlou kritiku rozsudku Mangold ve svém stanovisku k věci Palacios de la Villa ( 20 ). Poukázal na to, že mezinárodní instrumenty a ústavní tradice, na které se Soudní dvůr v rozsudku Mangold odvolává, skutečně uznávají obecnou zásadu rovného zacházení. Dovozovat z toho, že existuje zvláštní zásada zakazující diskriminaci na základě věku, je však podle něj smělý návrh a výrazný posun. Obecná zásada rovnosti v sobě potenciálně zahrnuje zákaz diskriminace na základě jakéhokoliv důvodu, který je možno považovat za nepřijatelný, takže specifické zákazy jsou zvláštním výrazem obecné zásady. Vyvodit z obecné zásady rovnosti existenci zákazu diskriminace na základě zvláštního důvodu je však něco docela jiného a důvody pro takovýto postup nejsou ani zdaleka přesvědčivé. Krom toho článek 13 ES ani směrnice 2000/78 nutně nevyjadřují již existující zákaz všech forem diskriminace, na které se vztahují. Úmyslem, ze kterého se zde vycházelo, bylo v obou případech spíše ponechat na zákonodárci Společenství a na členských státech, aby v tomto směru přijali příslušná opatření. Zdá se, že i Soudní dvůr navrhuje totéž v rozsudku Grant ( 21 ), ve kterém dospěl k závěru, že právo Společenství v tehdejší době nepokrývalo diskriminaci na základě sexuální orientace.

36.

Generální advokát Ruiz-Jarabo Colomer docela nedávno zaujal ve věci Maruko ( 22 ) stanovisko, že „podstatná povaha“ práva na nediskriminaci z důvodu sexuální orientace je jiného druhu než ta, kterou Soudní dvůr přiznal zásadě nediskriminace na základě věku v rozsudku Mangold.

37.

Soudní dvůr již vydal rozsudky ve všech čtyřech věcech. I přes (nebo možná s ohledem na) komentáře generálních advokátů, Soudní dvůr v žádném z těchto rozsudků nepřehodnotil – a ani nezmínil – své rozhodnutí ve věci Mangold ohledně existence obecné zásady práva Společenství zakazující diskriminaci na základě věku.

38.

V rozsudku Lindorfer znovuotevřel Soudní dvůr ústní část řízení a nařídil nové jednání, na kterém zúčastněné vyzval, aby se vyjádřili mimo jiné k dosahu zásady zakazující diskriminaci na základě věku při výpočtu pojistně-matematické hodnoty důchodových nároků nabytých ve vnitrostátních důchodových systémech při jejich převodu do důchodového systému Společenství. Věc nicméně rozhodl čistě na základě diskriminace z důvodu pohlaví. Vzhledem k tomu, že rozsudky Chacón Navas a Maruko se týkaly diskriminace na základě zdravotního postižení a diskriminace na základě sexuální orientace, není velkým překvapením, že v nich Soudní dvůr na diskriminaci na základě věku neodkázal.

39.

Rozsudek Palacios de la Villa se týkal právě diskriminace na základě věku. Soudní dvůr v něm uvedl, že dotčená vnitrostátní úprava (podle které skutečnost, že pracovník dosáhl důchodového věku stanoveného touto právní úpravou, vedla automaticky k ukončení jeho pracovní smlouvy) vytvořila rozdíl v zacházení, který se přímo zakládá na věku. Soudní dvůr dále určil, že směrnice 2000/78, jejíž lhůta k provedení v rozhodné době již uplynula, je použitelná na skutkový stav sporu v původním řízení. Proto mohl o věci rozhodnout s odkazem na tuto směrnici. Soudní dvůr rozhodl, že opatření bylo objektivně a rozumně odůvodněno legitimním cílem souvisejícím s politikou zaměstnanosti a trhem práce, a uznal, že bylo přiměřené a nezbytné k dosažení tohoto cíle. Soudní dvůr nijak nezmínil obecnou zásadu zakazující diskriminaci na základě věku.

40.

Přístup Soudního dvora ve věci Palacios de la Villa spočívající v tom, že analyzuje vnitrostátní právní úpravu, která výslovně stanoví nepříznivé zacházení na základě věku, prismatem směrnice 2000/78 a dospívá k závěru, že takovéto zacházení je přípustné, se velmi liší od přístupu použitého v rozsudku Mangold, ve kterém Soudní dvůr uvedl, že vnitrostátní soud má povinnost zdržet se použití ustanovení vnitrostátního práva, která jsou v rozporu se zásadou zákazu diskriminace na základě věku.

41.

V projednávané věci (stejně jako ve věci Mangold) lhůta k provedení směrnice 2000/78 v rozhodné době ještě neuplynula. Otázka, zda existuje zvláštní zásada práva Společenství zakazující diskriminaci na základě věku, se tedy potenciálně vrací před Soudní dvůr.

42.

Obecná zásada rovnosti je součástí základů Společenství ( 23 ). Ustanovení o rovnosti před zákonem lze nalézt v ústavních tradicích, které jsou společné členským státům ( 24 ). Obecná prohlášení o rovném zacházení se rovněž objevují v řadě mezinárodních instrumentů ( 25 ). Konkrétně Evropská úmluva o lidských právech ve svém článku 14 (s názvem „Zákaz diskriminace“) stanoví: „Užívání práv a svobod přiznaných touto Úmluvou musí být zajištěno bez diskriminace založené na jakémkoli důvodu, jako je pohlaví, rasa, barva pleti, jazyk, náboženství, politické nebo jiné smýšlení, národnostní nebo sociální původ, příslušnost k národnostní menšině, majetek, rod nebo jiné postavení“ ( 26 ). Na obecnou zásadu rovnosti lze tedy důvodně nazírat jako na „zásadu, na níž spočívá zákaz těchto forem diskriminace, [jejichž výčet je obsažen v článku 13 ES,]“ a její „zdroj“ je „v různých mezinárodně právních instrumentech a ústavních tradicích společných členským státům“ ( 27 ).

43.

Kořeny jasného a specifického zákazu diskriminace na základě věku sahají do méně vzdálené minulosti. Jak jsem uvedla ve svém stanovisku ve věci Lindorfer, specifický zákaz diskriminace na základě věku je jak ve vnitrostátním, tak i mezinárodním kontextu příliš nový a rozdílně formulovaný na to, aby vyhovoval tomuto vzorci ( 28 ). Komise v roce 1999, tj. velmi nedávno, prohlásila: ‚,Diskriminace na základě věku je v členských státech právně upravena jen ve velmi omezené míře“ ( 29 ).

44.

Je vhodné se na tomto místě zastavit a zjistit, proč tomu tak je. Klasická aristotelovská formulace zásady rovnosti – „se stejnými případy musí být zacházeno stejně“ ( 30 ) – ponechává otevřenou klíčovou otázku, které aspekty mají být považovány za relevantní pro rovné zacházení, a které nikoli ( 31 ). Jakákoli skupina lidí bude v některých ohledech podobná jiné skupině a v jiných ohledech se bude lišit. Maxima, jako ta Aristotelova, proto zůstává prázdným pravidlem, dokud není určeno, které rozdíly jsou pro daný účel relevantní. Pokud například kritizujeme zákon, který zakazuje osobám s ryšavými vlasy vstup do restaurací, pro jeho nespravedlnost, vycházíme z předpokladu, že barva vlasů je pro konzumaci pokrmů v restauraci irelevantní. Je tedy zřejmé, že se kritéria relevantních podobností a rozdílů liší v závislosti na základním morálním postoji dané osoby nebo společnosti ( 32 ).

45.

Z krátké historické reflexe vyplývá, že tvrzení ohledně „rovnosti“, jsou-li analyzována, často znamenají „rovné zacházení v konkrétních ohledech s těmi, kteří se nacházejí uvnitř magického kruhu“ spíše než „rovné zacházení v každém relevantním ohledu s naprosto každým“. V Periklově Athénách se občané polis mohli domáhat práva na rovné zacházení při přístupu ke spravedlnosti a při zastávání úřadů ( 33 ), koncept rovnosti však vylučoval, aby v těchto ohledech bylo stejně jako s občany zacházeno i s míšenci ( 34 ) nebo otroky. Spartská rovnost – poměrně odlišný model – obdobným způsobem vylučovala Hélóty ( 35 ) a otroky. Jak Athény, tak Sparta (samozřejmě) vylučovaly ženy. V deklaraci nezávislosti Spojených států amerických  která je nám historicky bližší, se sice prohlašuje, že „všichni lidé jsou stvořeni sobě rovni“ ( 36 ), bylo však třeba občanské války a poměrně dlouhého období jejích dozvuků, než se opravdu rovné zacházení začalo rozšiřovat i na potomky černošských otroků ( 37 ). Diskriminace na základě víry byla považována za naprosto přirozenou – ve skutečnosti přikázanou bohem – po dlouhá období historie Evropy a Středozemí.

46.

Stručně řečeno, odpovědi na otázky „na koho se vztahuje zásada rovného zacházení?“ a „které aspekty hospodářského, sociálního, politického, občanského a osobního života tato zásada zahrnuje?“ nejsou neměnné. Tyto odpovědi se vyvíjí spolu se společností. Zároveň s tím právo reaguje na tuto změnu tak, že začne výslovně deklarovat, že některé formy diskriminačního zacházení, které dříve zůstávaly bez povšimnutí nebo (bylo-li si jich vůbec všímáno) byly tolerovány, již nadále tolerovány nebudou. Takovéto právní změny jsou rozšířením – novým a širším vyjádřením – obecné zásady rovnosti.

47.

Z rozsudku Marshall ( 38 ) vyplývá, že právo ES na samém počátku nepohlíželo na věk jako na zjevně podezřelý důvod pro založení rozdílů. V uvedené věci byl Soudní dvůr konfrontován s věkem coby důvodem pro ukončení pracovního poměru. Soudní dvůr odpověděl tak, že uznal, že některá ustanovení směrnice 76/207 zaručující rovné pracovní podmínky bez ohledu na pohlaví mohou mít přímý účinek a, i když směrnice nemá přímý „horizontální“ účinek, může se jí paní Marshall dovolávat „vertikálně“, neboť její zaměstnavatel, žalovaný zdravotnický orgán, je součástí státu. Zdá se, že tento známý rozsudek se kloní k názoru, že v roce 1986 bylo rozlišování na základě věku (na rozdíl od rozlišování na základě pohlaví) považováno za zjevně relevantní pro účely ukončení pracovního poměru, a tedy přípustné z pohledu obecné zásady rovnosti v právu ES. Kdyby tomu tak nebylo, paní Marshall by se byla zřejmě dovolávala zákazu diskriminace na základě věku, aby tak posílila svůj hlavní argument.

48.

Jakmile se objeví potenciální (nová) oblast působnosti této zásady, je přirozené, že dalším krokem bude její přesnější vymezení a zavedení pravidel k potírání rozpoznané diskriminace ( 39 ).

49.

Je pravda, že je možné řešit některé situace (v nichž dochází k přímé, neomalené nebo svévolné diskriminaci na základě věku) za použití zásady rovného zacházení bez rozdílu věku v její holé, nerozvité podobě. Ve složitějších situacích, kdy je dělící čára mezi odůvodněným rozlišováním a neodůvodněnou diskriminací méně zřetelná, však musí účinný mechanismus pro potírání diskriminace zahrnovat i vytvoření odpovídajících definic. Článek 13 ES poskytuje právní základ pro legislativní činnost na úrovni ES pro „boj“ s různými formami nepřípustného nerovného zacházení – mimo jiné s diskriminací na základě věku. Umožňuje tedy zákonodárci Společenství jednak přesněji definovat (mimo jiné) diskriminaci na základě věku, a jednak stanovit pravidla určená k jejímu vymýcení.

50.

Z tohoto důvodu jakýkoli argument v tom smyslu, že kdyby zásada zakazující diskriminaci na základě věku již existovala, byly by článek 13 ES nebo směrnice 2000/78 zbytečnými, je v samém základu chybný. Právě proto, že bylo uznáno, že obecná zásada rovnosti zahrnuje nyní rovněž rovnost zacházení bez ohledu na věk, stává se takové zmocňující legislativní ustanovení, jakým je článek 13 ES, nezbytným a je správné použít jej jako základ pro další legislativní regulaci.

51.

Opačnou stranou téže mince je, že podrobné specifické zákazy „diskriminace na základě pohlaví, rasového nebo etnického původu, náboženského vyznání nebo světového názoru, zdravotního postižení, věku nebo sexuální orientace“ nemohly existovat v okamžiku, kdy byl článek 13 ES vložen do Smlouvy o ES. Kdyby byly existovaly, pak by skutečně hrozilo, že článek 13 ES bude redundantním ustanovením ( 40 ). Ještě méně pravděpodobnější je, že by přesně v tomto okamžiku vyskočily v plné zbroji jako Athéna z hlavy Diovy.

52.

Analýza, kterou zde předkládám, staví na bližším studiu zmocňujícího ustanovení, které je obsahem článku 13 ES.

53.

Zaprvé článek 13 ES stanoví, že platí „aniž jsou dotčena ostatní ustanovení [Smlouvy]“ (a tedy a fortiori obecné zásady, na nichž spočívá právo Společenství). Jeho použití jakožto právního základu pro podrobnou úpravu potírání mimo jiné diskriminace na základě věku neohrožuje obecnou zásadu rovnosti. Spíše umožňuje, aby se specifické projevy této obecné zásady efektivněji rozvinuly.

54.

Zadruhé, článek 13 ES dává Radě pravomoc (Rada jedná jednomyslně) po konzultaci s Evropským parlamentem „přijmout vhodná opatření k boji proti diskriminaci na základě“ různých specifických důvodů. Samotný článek 13 tyto typy diskriminace nedefinuje. Odráží se od předpokladu, že bohužel existují a mělo by se s nimi (rozhodným způsobem) bojovat. Směrnice 2000/78, která vychází z článku 13 ES, rovněž vychází z předpokladu, že existují určité formy diskriminace. Následně – s poukazem nikoli na existující specifické zákazy takovýchto forem diskriminace, ale na (obecně formulovanou) potřebu dodržovat základní práva – definuje, co znamená zásada rovného zacházení v určitých kontextech, coby nezbytný předstupeň k tomu, aby bylo zaručeno dodržování této zásady.

55.

Zatřetí, zákonodárce Společenství jednal na základě toho, že směrnice přijaté na základě článku 13 ES nemají pouze usnadnit uplatňování zákazů diskriminace z důvodů vyjmenovaných v tomto článku Smlouvy. Definují rovněž přesný dosah těchto zákazů v některých kontextech ( 41 ). Toto nechápu tak, že je tím zpochybněn názor, že základní zásada (že by diskriminace na základě věku měla být zakázána) již existuje. Mám spíše za to, že – z důvodu praktického použití práva – zlo je možné účinně potírat pouze tehdy, pokud bylo pečlivě a konkrétně definováno.

56.

Tak tomu je hlavně proto, že rozdíl mezi (přípustným) odlišným zacházením a (nepřípustnou) diskriminací ( 42 ) nespočívá v tom, zda je s lidmi zacházeno odlišně, ale v tom, zda společnost připouští jako odůvodnitelná taková kritéria, jejichž použití vede k rozdílnému zacházení, nebo zda je naopak považuje za svévolná ( 43 ). K úpravě toho, zda je použití konkrétních kritérií za konkrétních okolností klasifikováno jako přípustné či nepřípustné, a k tomu, aby tato klasifikace měla závazné právní účinky, bude zapotřebí podrobné právní úpravy.

57.

Proto se ztotožňuji s rozsudkem Soudního dvora ve věci Mangold v tom, že původ této zásady, tj. konceptu, že v současnosti je nepřípustné diskriminovat z jakéhokoli důvodu vyjmenovaného v článku 13 ES, se nenachází v prováděcí směrnici 2000/78 ani v samotném článku 13 ES. Tento původ je třeba hledat na jiném místě a v době, která jim předchází ( 44 ).

58.

Ve svém stanovisku ve věci Lindorfer ( 45 ) jsem uvedla, že diskriminace na základě věku byla vždy zakázána obecnou zásadou rovnosti, která je součástí práva Společenství. Mám za to, že právo Společenství od samého počátku zakázalo určité rozdíly na základě věku. Připusťme, že by například v roce 1960 některý členský stát umožnil volný pohyb pracovníků z jiných členských států s výjimkou pracovníků, kterým je mezi 28 a 29 lety a mezi 52 a 53 lety. Takovéto (nepravděpodobné) řešení by se zajisté dostalo do střetu s obecnou zásadou rovného zacházení, která byla vždy součástí práva Společenství. Rozlišování mezi pracovníky podle toho, zda spadají do uvedených dvou věkových rozpětí, by bylo považováno za svévolné a neodůvodnitelné. V dalších letech prošlo vnímání subtilnějších forem rozdílného zacházení na základě věku ze strany společnosti změnou od bezmyšlenkovitého přijímání k soustředěnému zkoumání.

59.

Z důvodů, které jsem již vyložila, proto zastávám názor, že rozsudek Mangold by měl být vykládán tak, že se jím tvrdí, že diskriminace na základě věku je specifickým projevem diskriminace, která je zakázána právu Společenství dobře známou obecnou zásadou rovnosti – zásadou, která je mnohem starší než článek 13 ES i směrnice 2000/78. Úlohou článku 13 ES je tedy to, že výslovně uznává některé (nové) specifické typy diskriminace a dává zákonodárci Společenství pravomoc k jejich potírání vymezenými způsoby a ve vymezených kontextech.

60.

Toto pojetí je rovněž ve shodě s účelem a strukturou směrnice 2000/78.

61.

Zaprvé, směrnice konkrétně upravuje otázku potírání diskriminace založené mimo jiné na věku v oblasti zaměstnání a povolání ( 46 ). Je zřejmé, že se diskriminace může objevit i v jiných kontextech; ty však (zatím) nejsou upraveny prováděcí směrnicí založenou na článku 13 ES.

62.

Zadruhé, členské státy nepochybně zamýšlely, aby rovné zacházení, jak vyplývá ze směrnice, bylo po uplynutí lhůty k provedení směrnice uplatňováno „horizontálně“ na „všechny osoby ve veřejném i soukromém sektoru, včetně veřejných subjektů“ ( 47 ).

63.

Zatřetí, i když směrnice definuje, co je třeba rozumět zásadou rovného zacházení v oblastech, na které se vztahuje ( 48 ), a podává definici přímé a nepřímé diskriminace ( 49 ), jasně počítá s tím, že ne každé rozlišování na základě věku v kontextu zaměstnání je protiprávní diskriminací. Směrnice tak rozlišuje mezi „rozdílným zacházením, které je odůvodněné, zejména […] oprávněnými cíli politiky zaměstnanosti, trhu práce a odborného vzdělávání, a diskriminací, která musí být zakázána“ ( 50 ). Je tedy zásadní, že stanoví několik konkrétních pravidel, kterými jsou nastaveny parametry pro určení toho, které rozdílné zacházení na základě (mimo jiné) věku je přípustné (a proč).

64.

Skutečnost, že tento nuancovaný přístup k zákazu diskriminace na základě věku byl úmyslný, potvrzuje i to, že si zákonodárce Společenství z opatření připadajících v úvahu pro úpravu této problematiky na základě článku 13 ES vybral směrnici. Důsledkem právní regulace prostřednictvím nařízení je, že pravidlo Společenství je „závazné v celém rozsahu a přímo použitelné ve všech členských státech“ ( 51 ). Směrnice je naproti tomu „závazná pro každý stát, kterému je určena, pokud jde o výsledek, jehož má být dosaženo, přičemž volba formy a prostředků se ponechává vnitrostátním orgánům“ ( 52 ). Takováto právní regulace ze své podstaty ponechává jednotlivým členským státům vyšší míru flexibility.

65.

Ve zbývající části tohoto stanoviska proto navrhuji řešení, že obecná zásada rovnosti funguje za některých okolností tak, že zakazuje diskriminaci na základě věku, avšak ab initio neexistovala oddělená, podrobně formulovaná zásada práva Společenství, která by vždy zakazovala diskriminaci na základě věku. Uvedu nicméně, jak bych k otázkám předloženým v tomto řízení přistupovala v případě, že se v tomto ohledu mýlím.

66.

Tato otázka může zodpovězena vcelku rychle. Všichni zúčastnění, kteří se k věci vyjádřili ( 53 ), se shodují na tom, že odpověď je záporná. Přesněji řečeno, Soudní dvůr smí vykládat obecnou zásadu práva Společenství v rámci řízení o předběžné otázce pouze tehdy, vztahuje-li se na situaci, která byla podnětem k předložení žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce, právo Společenství ( 54 ).

67.

BSH, Německo, Nizozemsko, Spojené království tvrdí, že článek 13 ES ani směrnice 2000/78 před uplynutím lhůty k jejímu provedení nemohly podřídit situaci, která byla podnětem k zahájení původního řízení, právu Společenství. Článek 13 ES je pouze zmocňujícím ustanovením, které nemá přímý účinek. Pokud by byl způsobilý poskytnout nezbytný vztah, zakazoval by vlastně přímo sám o sobě diskriminaci na základě věku, čímž by odporoval svému znění. Pokud jde o směrnici 2000/78, znamená lhůta k jejímu provedení i samotná povaha této směrnice, že nemůže založit vztah k právu Společenství před uplynutím uvedené lhůty. Účinky směrnice se před uplynutím lhůty k jejímu provedení omezují na to, že brání členskému státu v přijetí neslučitelných opatření ( 55 ). Směrnice však v této lhůtě nerozšiřuje rozsah působnosti práva Společenství. Takový účinek by odporoval rozhodnutí zákonodárce. Konečně, na rozdíl od vnitrostátní právní úpravy napadené ve věci Mangold, ustanovení o věkovém rozdílu, které je předmětem projednávané věci, neprovádí ustanovení práva Společenství ani nebylo přijato v průběhu lhůty k provedení směrnice 2000/78.

68.

Komise zaujímá opačný postoj. Poukazuje na to, že Soudní dvůr vykládá rozsah působnosti práva Společenství v situacích týkajících se diskriminace na základě státní příslušnosti ve vztahu ke svobodám zaručeným Smlouvou velmi extenzivně, ačkoli uznává, že projednávaná věc nijak nesouvisí s těmito svobodami ani s takovouto diskriminací. Komise má za to, že skutečnost, že článek 13 ES je zmocňujícím ustanovením, tomuto článku nebrání v založení nezbytného vztahu k právu Společenství. Soudní dvůr v rozsudku Saldanha ( 56 ) rozhodl, že zmocňující ustanovení Smlouvy ( 57 ) podřídilo vnitrostátní právní úpravu působnosti Smlouvy ( 58 ).

69.

Musím začít poznámkou, že obecné zásady Společenství, třebaže jsou zásadní pro řádné fungování práva ES, nefungují abstraktně ( 59 ). Konkrétně, vnitrostátní opatření mohou být kontrolována z pohledu jejich slučitelnosti s obecnými zásadami pouze tehdy, vztahuje-li se na ně právo Společenství ( 60 ). Aby tomu tak bylo, musí předmětné ustanovení vnitrostátního práva ( 61 ) obvykle patřit do jedné ze tří následujících kategorií. Musí provádět právo ES (bez ohledu na míru volného uvážení ponechaného členskému státu a bez ohledu na to, zda vnitrostátní opatření překračuje meze toho, co je k provedení nezbytné) ( 62 ). Musí odkazovat na některou z výjimek dovolených právem ES ( 63 ) nebo se na něj musí nějakým jiným způsobem vztahovat právo Společenství, protože se na situaci uplatní určitá hmotněprávní norma práva ES ( 64 ).

70.

Vnitrostátními předpisy ve věci Mangold byla veřejnoprávní opatření, která dotčený členský stát (Německo) přijal právě pro účely splnění povinnosti vyplývající z práva Společenství (provedení směrnice 1999/70). Lhůta pro provedení směrnice uplynula již dávno před tím. Existoval proto právní rámec Společenství sestávající z příslušných předpisů – směrnice 1999/70 a její provedení do vnitrostátního právního řádu – na něž bylo možné uplatnit obecnou zásadu rovného zacházení (včetně rovného zacházení bez rozdílu věku).

71.

Z tohoto úhlu pohledu je poměrně snadné porozumět klíčovým bodům rozsudku Soudního dvora ve věci Mangold. Poté, co Soudní dvůr určil, že obecná zásada rovnosti zahrnuje zákaz diskriminace na základě věku ( 65 ), připomněl nejprve svoji povinnost „poskytnout prvky výkladu nezbytné k tomu, aby vnitrostátní soud posoudil soulad této [vnitrostátní] právní úpravy s takovou zásadou“, pokud „[tato] právní úprava spadá do rozsahu působnosti práva Společenství“ ( 66 ). Předmětné předpisy byly „opatřením k provedení směrnice 1999/70“ ( 67 ). Spadaly tedy do působnosti práva Společenství a rovněž stanovily něco, na co se mohla uplatnit obecná zásada rovnosti – v daném případě zakazující (svévolnou) diskriminaci na základě věku.

72.

Vzhledem k tomu, že obecné zásady jsou zásadní pro celý systém práva Společenství, Soudní dvůr dále uvedl, že „dodržování obecné zásady rovného zacházení, zvláště na základě věku, [nemůže být] jako takové závislé na uplynutí lhůty poskytnuté členským státům k provedení [směrnice 2000/78]“ ( 68 ). Záměrem směrnice 2000/78 bylo pouze „stanovit obecný rámec pro boj s diskriminací na základě věku“ ( 69 ). V konkrétním kontextu věci Mangold však mohla být obecná zásada bez dalšího uplatněna na vnitrostátní předpisy provádějící směrnici 1999/70. Vnitrostátní soud měl tedy použít základní zásadu na spor, jenž rozhodoval, a v případě nutnosti se měl zdržet použití ustanovení vnitrostátního práva, tak aby byla zajištěna účinná ochrana ( 70 ).

73.

V projednávané věci neexistuje žádná relevantní konkrétní hmotněprávní norma práva Společenství upravující situaci, na kterou by se mohla uplatnit obecná zásada rovnosti. Na rozdíl od věci Mangold neexistují v projednávaném případě předpisy provádějící směrnici, jejíž lhůta k provedení již uplynula. Neexistuje žádné relevantní ustanovení Smlouvy nebo jiná sekundární legislativa Společenství. Je tu pouze článek 13 ES ( 71 ) (který je zmocňujícím ustanovením bez přímého účinku) a směrnice 2000/78 (jejíž lhůta k provedení v rozhodné době ještě neuplynula, a ke které by z tohoto důvodu nemělo být přihlíženo).

74.

Za těchto podmínek není možné se opírat o obecnou zásadu rovnosti za účelem vytvoření použitelné hmotněprávní normy práva Společenství ani za účelem vymezení, jak by se taková hmotněprávní norma měla uplatňovat.

75.

Mám tedy za to, že neexistuje konkrétní hmotněprávní norma práva Společenství, která by mohla posloužit jako základ k tomu, aby se obecná zásada rovnosti uplatnila na situaci, která byla podnětem k předložení žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce. V tomto smyslu bych tedy odpověděla na otázku 1 b).

76.

Stejně bych otázku analyzovala i v případě, že by v rozporu s tím, co jsem uvedla výše, existovala zvláštní zásada práva Společenství zakazující diskriminaci na základě věku (spíše než obecná zásada rovného zacházení, která zahrnuje rovné zacházení bez rozdílu věku).

77.

Analýza by podle mého názoru měla být pro vnitrostátní soud naprosto postačující. Ve zbytku tohoto stanoviska proto budu zkoumat otázky 2 a 3 pro případ, že by Soudní dvůr dospěl k jinému závěru ohledně otázky 1.

78.

Podstatou druhé otázky předkládajícího soudu je, zda lze zákaz diskriminace na základě věku, jehož existence byla určena Soudním dvorem v rozsudku Mangold, uplatnit horizontálně ( 72 ).

79.

Jak je známo, z práva Společenství vyplývá, že je možné se obecných zásad dovolávat vertikálně vůči státu. Soudní dvůr tak například judikoval, že určitá vnitrostátní opatření jsou zakázána právem Společenství z důvodu jejich neslučitelnosti s obecnou zásadou rovného zacházení ( 73 ) nebo se specifickými projevy této zásady, jako jsou zákaz diskriminace na základě státní příslušnosti v nejrůznějších kontextech ( 74 ), dodržování základních práv ( 75 ), zásada ochrany legitimního očekávání ( 76 ) a zásada proporcionality ( 77 ).

80.

Je však otázkou, zda se každá zásada práva Společenství může uplatňovat horizontálně nebo by se tak uplatňovat měla.

81.

Ve věci Bostock soudní dvůr judikoval, že zásada rovného zacházení nemůže, mimo jiné prostřednictvím přímého účinku, v situaci pramenící z komunitárního režimu mléčných kvót vyvolat se zpětnou účinností změnu vztahů mezi stranami nájemní smlouvy ( 78 ). Rozsudkem Otto bylo judikováno, že právo odepřít odpověď, pokud by vedla k přiznání porušení pravidel hospodářské soutěže Společenství, která patří mezi práva obhajoby jednotlivce, se nepoužije na situaci mezi dvěma jednotlivci ( 79 ).

82.

Nemyslím si, že tyto dva rozsudky nutně znamenají, že se obecné zásady Společenství nemohou nikdy uplatnit horizontálně. Uplatněním zásady rovného zacházení ve věci Bostock by byl vnitrostátnímu právu přiznán zpětný účinek (čímž by došlo k porušení jiných základních zásad) ( 80 ). Zásada, jíž se účastníci dovolávali ve věci Otto, slouží k ochraně jednotlivce proti správním či trestním sankcím. Kdyby řízení mezi dvěma jednotlivci nemohlo ani nepřímo vést k takovému následku, byla by ochrana bezpředmětná ( 81 ).

83.

Pokud jsou obecné zásady uplatňovány vertikálně, umožňují jednotlivcům domáhat se základních práv vůči státu. Avšak existuje riziko, že omezení možnosti dovolávat se takovýchto práv pouze na vertikální situace povede k vytvoření stejného (někdy umělého) rozlišení mezi veřejnoprávním a soukromoprávním sektorem, jak je tomu u směrnic ( 82 ).

84.

Mimoto Soudní dvůr v některých případech uznal, že obecná zásada rovného zacházení se může uplatňovat horizontálně, je-li zakotvena v hmotněprávním ustanovení Smlouvy. Ve věci Walrave a Koch tak Soudní dvůr judikoval, že zákaz diskriminace na základě státní příslušnosti zakotvený v současných článcích 12 ES, 39 ES a 49 ES se uplatní nejen na činnost orgánů moci veřejné, ale rovněž na pravidla soukromoprávních organizací, jejichž cílem je kolektivní regulace výdělečné činnosti a služeb, a že se pravidlo nediskriminace uplatní na posuzování všech právních vztahů v rámci Společenství ( 83 ). Věc Walrave a Koch se týkala soukromého sdružení, které mělo regulační funkci, a které z tohoto důvodu bylo možné snad považovat za subjekt státní povahy. Soudní dvůr šel ještě dál v rozsudku Angonese, který se týkal přístupu k zaměstnání u soukromé banky, jímž judikoval, že „zákaz diskriminace na základě státní příslušnosti stanovený [článkem 39 ES] musí být považován za zákaz, který platí pro jednotlivce.“ ( 84 )

85.

Ve věci Mangold použil Soudní dvůr zásadu rovného zacházení (včetně rovného zacházení bez rozdílu věku) na spor mezi jednotlivci, ačkoli se jednalo o spor, který se řídil vnitrostátními pravidly práva veřejného, která byla přijata za účelem splnění povinnosti vyplývající z práva Společenství (směrnice 1999/70). Mám tedy za to, že bychom si měli počínat opatrně, než vyloučíme možnost, že by se obecná zásada práva Společenství mohla za příhodných okolností uplatnit horizontálně.

86.

Již jsem uvedla, že podle mého názoru se na situaci, která byla podnětem k předložení žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce, nepoužije právo Společenství ( 85 ).

87.

Za těchto okolností zastávám názor, že obecnou zásadu rovnosti a konkrétně rovného zacházení bez rozdílu věku, jejíž existence byla určena v rozsudku Mangold, nelze uplatnit horizontálně. Přesto připouštím, že se tato zásada může uplatnit (horizontálně i vertikálně), pokud se tak děje ve specifickém rámci práva Společenství ( 86 ).

88.

Pokud však takovýto rámec neexistuje, což je případ projednávané věci, nemá se obecná zásada rovnosti, konkrétně pak rovného zacházení bez rozdílu věku, o co opřít. Proto, pokud zákonodárce Společenství nepřijme nezbytná podrobná opatření podle článku 13 ES a dokud neuplyne lhůta k jejich provedení, nelze tuto zásadu (horizontálně ani vertikálně) uplatnit. Jakmile k tomu dojde, obecná zásada bude používána, jak uvedl generální advokát J. Mazák ( 87 ), spíše pro účely výkladu prováděcích předpisů, než aby měla autonomní účinky.

89.

Proto konkrétní způsob, který členský stát zvolí, využívá-li výjimky ze zákazu diskriminace na základě věku, kterou umožňuje čl. 6 odst. 1 směrnice 2000/78, samozřejmě podléhá přezkumu Soudního dvora na pozadí obecné zásady rovnosti, konkrétně pak rovného zacházení bez rozdílu věku. Tento přezkum zajišťuje, že se sociální a politická rozhodnutí učiněná členskými státy pohybují v rámci formulované výjimky, a tedy nepřekračují prostor pro uvážení, který byl členským státům ponechán ( 88 ).

90.

Rovněž souhlasím s názorem Spojeného království v tom, že není namístě očekávat od soukromého zaměstnavatele, aby bez dalšího návodu učinil sociální a politická rozhodnutí, která stála u zrodu výjimky upravené v čl. čl. 6 odst. 1. Je výslovně stanoveno, že tato rozhodnutí přísluší členským státům a že za ně nesou odpovědnost.

91.

Ihned dodávám, že jakmile členský stát provedl směrnici 2000/78, podléhají jak pravidla, která členský stát zavede prostřednictvím své právní úpravy, tak způsob, jakým jednotliví zaměstnavatelé používají tato pravidla v rámci soukromoprávní úpravy vztahů se svými zaměstnanci, přezkumu vnitrostátních soudů a, je-li to potřebné, přezkumu Soudního dvora. Článek 3 odst. 1 směrnice 2000/78 mimo jakoukoli pochybnost stanoví, že obecná zásada rovnosti, a konkrétně požadavek rovného zacházení bez rozdílu věku, jež působí prostřednictvím směrnice, se uplatní na „všechny osoby ve veřejném i soukromém sektoru, včetně veřejných subjektů, pokud jde o […] c) podmínky zaměstnání a pracovní podmínky včetně […] odměňování“.

92.

S ohledem na tuto analýzu, jakmile uplyne lhůta k provedení směrnice 2000/78 ( 89 ), bylo by skutečně možné dovolávat se obecné zásady rovnosti a konkrétně rovného zacházení bez rozdílu věku, „horizontálně“prostřednictvím směrnice 2000/78, aniž by bylo třeba dalšího prvku, na jehož základě by byl pracovní poměr podřízen právu Společenství. Rozhodnutí, která členské státy učinily při provádění směrnice, bude třeba posuzovat na tomto podkladě.

93.

Proto navrhuji (je-li to nezbytné), aby Soudní dvůr o druhé otázce předložené vnitrostátním soudem rozhodl tak, že obecná zásada rovnosti, konkrétně pak rovného zacházení bez rozdílu věku, se nemůže uplatnit ve vztazích mezi soukromými zaměstnavateli na jedné straně a jejich zaměstnanci nebo příjemci podnikového důchodu a pozůstalými po nich na straně druhé coby základ pro napadení ustanovení soukromoprávní úpravy, které nebylo přijato pro účely splnění povinnosti vyplývající z práva Společenství nebo využití odchylky dovolené právem Společenství a pokud neexistuje žádná hmotněprávní norma práva Společenství, která by jinak byla použitelná.

94.

Podstatou otázky předkládajícího soudu je, zda se na takové ustanovení, jako je ustanovení o věkovém rozdílu v úpravě podnikového systému důchodového zabezpečení, uplatní obecná zásada rovnosti, konkrétně pak rovného zacházení bez rozdílu věku.

95.

Existují dva možné přístupy k analýze této otázky. Zaprvé, na které typy diskriminace související s věkem se uplatní obecná zásada rovnosti a konkrétně rovného zacházení bez rozdílu věku? Zadruhé, na co se má podle zákonodárce Společenství vztahovat zásada rovného zacházení bez rozdílu věku formulovaná ve směrnice 2000/78?

96.

První otázkou je, zda se obecná zásada uplatní jak na relativní, tak na absolutní věk. Odpověď na tuto otázku závisí na tom, co se rozumí „diskriminací na základě relativního věku“. Tento výraz může být chápán tak, že označuje méně příznivé zacházení s A (osoba) z důvodu, že je o určitý počet let starší (nebo mladší) než B (jiná osoba) nebo C (skupina osob). Z širšího úhlu pohledu by tento výraz mohl být rovněž chápán tak, že označuje méně příznivě zacházení s E a F (pár osob pojímaných dohromady), neboť věkový rozdíl mezi nimi jakožto páru je větší nebo menší než věkový rozdíl mezi srovnatelnými páry osob (G a H, I a J atd.).

97.

Zastávám názor, že diskriminace na základě relativního věku zahrnuje obě tyto situace. Obě používají věk jako kritérium odůvodňující rozdílné zacházení a nevidím žádný pádný důvod, aby byly rozlišovány. Tatáž logika mě vede k závěru, že neexistuje důvod, aby diskriminace na základě relativního věku byla vyloučena z rozsahu působnosti obecné zásady rovnosti a konkrétně zásady rovného zacházení bez rozdílu věku. Věk určité osoby, třebaže je vyjádřen relativně, a nikoli absolutně, zůstává základem pro rozhodnutí, které má na tuto osobu nepříznivý dopad.

98.

Tento přístup rovněž řeší problém, zda je zakázána pouze diskriminace vyplývající z ustanovení o věkovém rozdílu, která postihuje zesnulého zaměstnance, nebo zda je zakázána i diskriminace postihující pozůstalého manžela/pozůstalou manželku (v projednávané věci B. Bartsch). Diskriminace (ve srovnání s páry s nižším věkovým rozdílem) vyplývá z kombinace jejich charakteristik a zjevně souvisí s věkem. Je nabíledni, že s osobou, která je jako B. Bartsch o více než 15 let mladší než její zesnulý manžel, je zacházeno méně příznivě, než by s ní bylo zacházeno, kdyby se nacházela ve stejné situaci (zde v postavení vdovy), avšak byla by o méně než 15 let mladší než zesnulý manžel. Takovéto zacházení je přímou diskriminací některých kategorií vdov po zaměstnancích, pokud jde o přiznání či vyloučení jejich nároku na důchod. Nepříznivý důsledek vyplývá přímo z použití kritéria souvisejícího s věkem (věkový rozdíl větší než 15 let) při posuzování nároku na důchod. Birgit Bartsch je postižena tím, že jí není vyplácen důchod. Do osobní autonomie ( 90 ) M. H. Bartsche bylo nepříznivě zasaženo tím, že mu bylo znemožněno náležitě pořídit ve prospěch své manželky pro případ své smrti, a tím, že byl penalizován za to, že využil své svobody vybrat si o více než 15 let mladší manželku.

99.

Na základě analogické aplikace judikatury Soudního dvora o diskriminaci na základě pohlaví by bylo možné dospět k závěru, že vzhledem k tomu, že přímou diskriminaci nelze objektivně odůvodnit (viz např. rozsudek Dekker) ( 91 ), je zakázáno každé zacházení, které činí rozdíl přímo na základě věku. Nicméně zákonodárce Společenství ve směrnici 2000/78 zjevně počítal s tím, že by mělo být možné objektivně odůvodnit některé kategorie takovéhoto zacházení ( 92 ). To podle mě ještě více potvrzuje analýzu, kterou jsem předestřela v odpovědi na otázku 2.

100.

Podle čl. 3 odst. 1 se směrnice vztahuje na „všechny osoby ve veřejném i soukromém sektoru, včetně veřejných subjektů, pokud jde o […] c) podmínky zaměstnání a pracovní podmínky včetně […] odměňování“. Podle ustálené judikatury pozůstalostní důchod spadá pod pojem „odměna“ ve smyslu článku 141 ES, neboť je plněním plynoucím z pracovního poměru zemřelého manžela/zemřelé manželky ( 93 ).

101.

Pracovní smlouvou byl založen pracovní poměr mezi M. H. Bartschem a BSH. Pozůstalostní důchod je „odměnou“ ve smyslu článku 141 ES, a tudíž i „odměňováním“ ve smyslu čl. 3 odst. 1 směrnice 2000/78. Po uplynutí lhůty k provedení směrnice 2000/78 se tedy platnost ustanovení o věkovém rozdílu posuzuje podle směrnice.

102.

Mám za to, že pokud jde o otázku, o které typy diskriminace na základě věku se jedná, uplatní se na základě směrnice tytéž argumenty jako argumenty použité v analýze týkající se obecné zásady. Tyto argumenty jsou potvrzeny řadou specifických rysů směrnice.

103.

Zaprvé, z bodu 25 odůvodnění jasně vyplývá, že diskriminace na základě věku ve smyslu směrnice je pojímána široce. To odpovídá i obecným výkladovým zásadám, podle kterých musí být pojem „diskriminace“ podle článku 2 vykládán extenzivně, zatímco odůvodnění a výjimky podle čl. 2 odst. 2 písm. b) bodu i) a článku 6 musí být vykládány restriktivně. Vykládat článek 2 tak, že se vztahuje pouze na absolutní věk (zaměstnavatel zachází s padesátiletým zaměstnancem méně příznivě než se čtyřicetiletým), by znamenalo, že je zásada vykládána restriktivně. Takto však Soudní dvůr diskriminaci na základě pohlaví ( 94 ) ani jinou základní svobodu založenou na Smlouvě nevykládá.

104.

Zadruhé, jak uvádí Komise, kdyby byl článek 2 vykládán tak, že se vztahuje pouze na absolutní věk, bylo by snadnější uniknout zákazu diskriminace, který je v něm obsažen. Nepoctivý zaměstnavatel by mohl zákaz obejít tím, že pozmění svoji dosavadní diskriminační praxi tak, že ji formuluje slovníkem relativního věku, namísto věku absolutního.

105.

Chápu tedy směrnici tak, že zakazuje diskriminaci jak na základě absolutního, tak na základě relativního věku. Ve své analýze obecné zásady jsem uvedla, že „diskriminace na základě relativního věku“ zahrnuje jak diskriminační zacházení postihující zemřelého zaměstnance, tak diskriminační zacházení postihující pozůstalého ( 95 ). Nemohu připustit, že by zásada obsažená v článku 2 směrnice 2000/78, jejímž účelem je „zavést“ zásadu rovného zacházení ( 96 ), měla být v tomto ohledu vykládána restriktivněji než obecná zásada.

106.

Proto vycházím z toho, že takové ustanovení o věkovém rozdílu, jaké je předmětem původního řízení, je způsobilé založit přímou diskriminaci ve smyslu čl. 2 odst. 2 písm. a) směrnice 2000/78 ( 97 ) jak ve vztahu k M. H. Bartschovi, tak k jeho pozůstalé manželce. Je však třeba mít na paměti, že v rozhodné době ještě neuplynula lhůta k provedení směrnice do německého vnitrostátního práva.

107.

Předkládající soud se táže, zda v případě, že ustanovení, jako je ustanovení o věkovém rozdílu, zakládá rozdílné zacházení, může být takováto diskriminace ospravedlněna zaměstnavatelovým zájmem na omezení rizik, která kryjí dobrovolné systémy důchodového pojištění (a jeho snahou učinit tato rizika lépe kvantifikovatelná) ( 98 ). Mám však za to, že jakmile je jednou riziko kvantifikováno, tak se již nejedná o „riziko“, ale předvídatelný závazek, který lze právně upravit. Zdá se mi rovněž nepochybné, že matematicko-pojistná analýza umožňuje vyčíslit závazky, které mohou vzniknout z „věkových rozdílů“. Proto vycházím z toho, že podstatou otázky předkládajícího soudu je, zda diskriminace může být ospravedlněna zaměstnavatelovým zájmem na stanovení limitu celkových nákladů dobrovolného penzijního pojištění.

108.

Směrnice 2000/78 poskytuje příhodný rámec pro analýzu této otázky. Pokud by skutkový stav, který byl podnětem k tomuto řízení o předběžné otázce, nastal až po uplynutí lhůty k provedení směrnice 2000/78, mohlo by být ustanovení o věkovém rozdílu obsažené v úpravě soukromého doplňkového pojistného systému, jaký spravoval BSH, přípustné?

109.

Směrnice 2000/78 definuje v článku 2 jak přímou, tak nepřímou diskriminaci. Obě části čl. 2 odst. 2 začínají shodně: „[…] diskriminací [se] rozumí, pokud […]“. Článek 2 odst. 2 písm. a) definuje přímou diskriminaci, aniž by připouštěl, že je v zásadě možné ji odůvodnit. Článek 2 odst. 2 písm. b) naopak stanoví, že „nepřímou diskriminací [se] rozumí, pokud by v důsledku zdánlivě neutrálního ustanovení, kritéria nebo zvyklosti byla osoba […] určitého věku […] v porovnání s jinými osobami znevýhodněna, ledaže […] takové ustanovení, kritérium nebo praxe jsou objektivně odůvodněny legitimním cílem a prostředky k dosažení uvedeného cíle jsou přiměřené a nezbytné […].“ Jinak řečeno, pokud jsou podmínky uvedené v čl. 2 odst. 2 písm. b) splněny, nejedná se o případ nepřímé diskriminace (v opačném případě by se o ni jednalo). Na první pohled by se zdálo, že z toho (a contrario) vyplývá, že diskriminace ve smyslu čl. 2 odst. 2 písm. a) nemůže být objektivně odůvodněna. Nicméně dochází ke zjevnému překryvu znění čl. 2 odst. 2 písm. b) a formulace (extenzivního) odůvodnění diskriminace na základě věku na základě objektivních důvodů podle článku 6.

110.

Článek 6 odst. 1 směrnice 2000/78 upravuje výlučně přípustnost jednoho specifického typu rozdílného zacházení, a to diskriminace na základě věku. Článek začíná slovy: „Bez ohledu na čl. 2 odst. 2 mohou členské státy stanovit […]“. Zákonodárce na tomto místě nečiní rozdílu mezi čl. 2 odst. 2 písm. a) (přímá diskriminace) a čl. 2 odst. 2 písm. b) (nepřímá diskriminace). Naopak členským státům je dovoleno přijmout úpravu, podle které rozdíly v zacházení, na něž se vztahuje čl. 2 odst. 2, „nepředstavují diskriminaci, jestliže jsou v souvislosti s vnitrostátními právními předpisy objektivně a rozumně odůvodněny legitimními cíli […] a jestliže prostředky k dosažení uvedených cílů jsou přiměřené a nezbytné“. Ustanovení výslovně vyjmenovává určité specifické „legitimní cíle“ („zejména legitimní[…] cíl[e] politiky zaměstnanosti, trhu práce a odborného vzdělávání“). Vzhledem k použití výrazu „zejména“ se jedná o výčet příkladmý. Po tomto úvodu ustanovení písm. a), b) a c) vymezují (opět příkladmo) určité typy rozdílného zacházení, při kterých, jak se zdá, dochází z části k přímé a ( 99 ) z části k nepřímé diskriminaci ( 100 ) na základě věku. Článek 6 odst. 2 upravuje některé typy rozdílného zacházení souvisejícího s věkem v oblasti systémů sociálního zabezpečení v zaměstnání.

111.

Je namístě přiznat, že ve většině specifických příkladů „přípustného“ rozdílného zacházení uvedených v čl. 6 odst. 1 dochází k přímému použití věku coby rozhodného kritéria („starší pracovníci“, „minimální podmínky věku“, „maximální věk pro přijetí“) ( 101 ). Rozhodným kritériem tedy není „zdánlivě neutrální ustanovení, kritérium nebo zvyklost“ (ve smyslu čl. 2 odst. 2 písm. b), který definuje nepřímou diskriminaci). Naopak, jedná se často o rozdílné zacházení čistě na základě věku.

112.

Lze učinit jediný logický závěr, že směrnice 2000/78 výslovně dovoluje určité druhy rozdílného zacházení založeného přímo na důvodech věku, jsou-li „objektivně a rozumně odůvodněny legitimními cíli […] a jestliže prostředky k dosažení uvedených cílů jsou přiměřené a nezbytné“. Tato analýza textu je potvrzena rozsudkem Soudního dvora ve věci Palacios de la Villa ( 102 ), který se týkal vnitrostátního ustanovení o povinném odchodu do důchodu ( 103 ). Bod 14 odůvodnění směrnice 2000/78 uvádí, že „[t]ato směrnice se nedotýká[ ( 104 )] vnitrostátních předpisů, kterými se stanoví věk odchodu do důchodu“. Žádné hmotněprávní ustanovení směrnice však nevylučuje ustanovení o odchodu do důchodu z rozsahu její působnosti. Soudní dvůr rozhodl, že směrnice se na takovéto ustanovení vztahuje a že takovéto ustanovení je přímou diskriminací na základ věku ( 105 ). Nicméně rozhodl, že ustanovení sloužilo cíli, který na základě čl. 6 odst. 1 směrnice mohl objektivně a rozumně odůvodnit rozdíl v zacházení na základě věku ( 106 ).

113.

Ustanovení o věkovém rozdílu neodpovídá přesně žádnému z příkladů uvedených v čl. 6 odst. 1 písm. a), b) nebo c). Zaměstnavatelův zájem na stanovení limitu celkových nákladů dobrovolného systému důchodového pojištění ( 107 ) připomíná faktory, které stojí v pozadí výjimky stanovené v čl. 6 odst. 2. Výjimky jsou podle obecné interpretační zásady vykládány restriktivně. Zároveň je ovšem zřejmé, že článek 6 neobsahuje taxativní výčet přípustných výjimek.

114.

Pokud členský stát již provedl směrnici 2000/78, učinil (jak lze předpokládat) určitá politická rozhodnutí. Pokud by se rozhodl dovolávat se čl. 6 odst. 2 směrnice k tomu, aby bylo soukromému zaměstnavateli dovoleno zahrnout do úpravy jeho podnikového důchodového zabezpečení takové ustanovení, jakým je ustanovení o věkovém rozdílu, musel by Soudní dvůr nejprve rozhodnout o tom, zda použití ustanovení o věkovém rozdílu může být podřazeno pod výjimku a následně (pokud ano) posoudit přiměřenost systému.

115.

Na jedné straně za současného stavu práva Společenství mají členské státy, případně sociální partneři na vnitrostátní úrovni, značný prostor pro uvážení nejen ohledně toho, zda sledovat určitý cíl v oblasti sociální politiky a politiky zaměstnanosti, ale i ve vymezení opatření k dosažení tohoto cíle ( 108 ).

116.

Na druhé straně Soudní dvůr důsledně zaujímal striktní postoj k systémům důchodového pojištění, které, stejně jako v projednávané věci, vylučují některé kategorie osob, na rozdíl od systémů, které poskytují rozdílná plnění. Konkrétně Soudní dvůr ohraničil neretroaktivní účinek svého rozhodnutí ve věci Barber ( 109 ) tak, aby se nevztahoval na první z uvedených typů systémů ( 110 ). Soudní dvůr byl rovněž velmi opatrný, měl-li pro účely ospravedlnění rozdílného zacházení připustit důvody založené na pojistně-matematických výpočtech ( 111 ).

117.

Předkládající soud uvádí, že ustanovení o věkové rozdílu je slučitelné s vnitrostátním právem, neboť se zakládá na „spravedlivém důvodu“, a sice zaměstnavatelově zájmu na stanovení limitu celkových nákladů dobrovolného penzijního pojištění ( 112 ). Krom toho jsou tyto úvahy těsně spjaty s ustanovením o věkovém rozdílu. Omezení nákladů se zakládá na demografickém kritériu: čím je pozůstalý po zaměstnanci, který se účastnil systému podnikového důchodového pojištění, mladší, tím delší je v průměru období, po které mu musí zaměstnavatel poskytovat pozůstalostní důchod.

118.

Vzhledem k širokému prostoru pro uvážení, který mají členské státy v oblasti sociální politiky a politiky zaměstnanosti, jsem ochotna uznat, že politické rozhodnutí členského státu o tom, že je přípustné, aby soukromé systémy důchodového pojištění obsahovaly určité ustanovení o věkovém rozdílu, by mohlo v zásadě sloužit legitimnímu cíli ve smyslu čl. 6 odst. 1 směrnice 2000/78.

119.

Nicméně jsem toho názoru, že systém, který – jak je tomu u systému BSH – funguje tak, že vyloučil vdovu v situaci B. Bartsch ( 113 ) z nároku na jakoukoli platbu poskytovanou z tohoto systému, by pravděpodobně neobstál z pohledu testu proporcionality, který je upraven v čl. 6 odst. 1 a který vyžaduje, aby prostředky k dosažení legitimního cíle byly „přiměřené a nezbytné“.

120.

Zaprvé, z odpovědi zástupce BSH na jednání vyplývá, že v době, kdy byl systém důchodového pojištění vytvářen, zaměřila se společnost pouze na otázku, jakým způsobem rozdělit (disponibilní) prostředky.

121.

Zadruhé, není složité si představit méně radikální způsoby omezení celkových nákladů dobrovolného systému důchodového pojištění, než je úplné vyloučení pozůstalých. Bylo by například možné vyplácet mladším pozůstalým nižší odstupňované dávky nebo zahájit platby až poté, co pozůstalá osoba dosáhne určitého věku.

122.

Zatřetí, v dokumentech předložených Soudnímu dvoru není žádná zmínka o tom, že by pozůstalostní důchod byl splatný pouze tehdy, zemře-li zaměstnanec při nebo po dosažení určitého věku. To znamená, že v situaci, kdy zaměstnanec a jeho manžel/manželka jsou téhož věku a tento zaměstnanec zemře ve věku 40 let, získá pozůstalá osoba důchod. Naopak pozůstalá osoba, která je o 16 let mladší než zaměstnaný manžel/zaměstnaná manželka, který/á zemře ve věku 56 let, nedostane nic. Neexistuje však žádný relevantní rozdíl mezi těmito dvěma pozůstalými osobami (oběma je 40 let), pokud jde o jejich předpokládanou délku života, a tedy délku období, po které budou pravděpodobně pobírat pozůstalostní důchod.

123.

Je-li otázka 3 b) analyzována z pohledu obecné zásady zakazující diskriminaci použité na specifický důvod věku, lze si jen těžko představit, že by takováto diskriminace na základě věku mohla být přípustná. V každém případě by systém neobstál v testu proporcionality.

124.

Pro případ, že to bude nezbytné, bych tedy učinila závěr, že takové ustanovení, jako je ustanovení o věkovém rozdílu, které je předmětem věci v původním řízení, nemůže být odůvodněno skutečností, že zaměstnavatel má zájem na omezení celkových nákladů dobrovolného systému důchodového pojištění.

125.

Předkládající soud se táže, zda má možný zákaz diskriminace na základě věku ve vztahu k právu podnikových systémů důchodového pojištění neomezenou zpětnou účinnost. Pokud nikoli, jakým způsobem je omezen?

126.

Ačkoli se vnitrostátní soud v rámci žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce táže na to, od jakého okamžiku se zásada zakazující diskriminaci na základě věku použije a jak má být použití této zásady skloubeno s ochranou legitimního očekávání, je zřejmé, že otázka 3 c) se ve skutečnosti týká toho, zda je možné rozsudek vydaný v projednávané věci časově omezit ( 114 ). Odpovím proto na otázku na tomto základě.

127.

O omezení zpětné účinnosti rozsudku je rozhodnuto pouze ve výjimečných případech a jsou-li splněny dvě podmínky. Zaprvé musí v případě, že omezení nebude připuštěno, existovat riziko závažných hospodářských dopadů a zadruhé musí být splněna podmínka, že jednotlivci a vnitrostátní orgány byli vedeni k chování, které nebylo v souladu s právní úpravou Společenství, z důvodu objektivní a závažné nejistoty ohledně dosahu ustanovení práva Společenství ( 115 ). Tyto podmínky musí být splněny kumulativně.

128.

O jakémkoli omezení zpětného účinku rozsudku musí být navíc rozhodnuto Soudním dvorem v prvním rozsudku, kterým se rozhoduje o požadovaném výkladu ( 116 ).

129.

Nejsem toho názoru, že by zpětný účinek rozsudku v projednávané věci měl být omezen.

130.

Zaprvé Soudnímu dvoru nebyl předložen žádný materiál (ať již v předkládacím rozhodnutí, nebo ve spisech BSH či Německa ( 117 )), který by dostatečně svědčil o riziku závažných hospodářských dopadů, pokud by Soudní dvůr neomezil časový účinek svého rozsudku.

131.

Zadruhé, Soudní dvůr svůj rozsudek ve věci Mangold nikterak časově neomezil. Přitom tento rozsudek je rozsudkem, kterým byla uznána zásada, která by (případně) byla nyní použita.

132.

I kdybychom zaujali stanovisko, že toto je první příležitost, kdy se Soudní dvůr zabývá použitím této zásady na podnikový systém důchodového zabezpečení financovaný ze soukromých finančních zdrojů, i tak by nebyla splněna první z obou (kumulativních) podmínek.

133.

Není tedy namístě rozsudek v projednávané věci časově omezovat.

134.

Navrhuji proto, aby Soudní dvůr o předložených otázkách rozhodl následovně: