–

za Veridos GmbH T. P. Nenovem, advokat,

–

za Mühlbauer ID Services GmbH – S&T Y. Lambovskim, advokat,

–

za bulharskou vládu M. Georgieva a L. Zacharieva, jako zmocněnkyněmi,

–

za českou vládu M. Smolkem a J. Vláčilem, jako zmocněnci,

–

za francouzskou vládu R. Bénardem, A.-L. Desjonquères a É. Toutainem, jako zmocněnci,

–

za rakouskou vládu J. Schmoll, jako zmocněnkyní,

–

za Evropskou komisi P. Ondrůškem, G. Wilsem a I. Zaloguinem, jako zmocněnci,

1

Žádost o rozhodnutí o předběžné otázce se týká výkladu článků 56 a 69 směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU ze dne 26. února 2014 o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18/ES (Úř. věst. 2014, L 94, s. 65), článků 38 a 49 směrnice Evropského parlamentu a Rady 2009/81/ES ze dne 13. července 2009 o koordinaci postupů při zadávání některých zakázek na stavební práce, dodávky a služby zadavateli v oblasti obrany a bezpečnosti a o změně směrnic 2004/17/ES a 2004/18/ES (Úř. věst. 2009, L 216, s. 76), jakož i článku 47 Listiny základních práv Evropské unie (dále jen „Listina“).

2

Tato žádost byla podána v rámci sporu mezi společností Veridos GmbH na jedné straně a Ministar na vatrešnite raboti na Republika Bulgaria (Ministerstvo vnitra Bulharské republiky) a konsorciem „Mühlbauer ID Services GmbH – S&T“ na straně druhé ve věci rozhodnutí o pořadí uchazečů a výběru úspěšného uchazeče o veřejnou zakázku.

3

V souladu s čl. 56 odst. 1 směrnice 2014/24, nadepsaným „Obecné zásady“, se veřejné zakázky zadávají na základě kritérií stanovených v souladu s články 67 až 69 této směrnice za předpokladu, že veřejný zadavatel v souladu s články 59 až 61 této směrnice ověřil splnění určitých podmínek.

4

Článek 69 uvedené směrnice, nadepsaný „Mimořádně nízké nabídky“, stanoví:

„1.   Veřejní zadavatelé požadují po hospodářských subjektech, aby vysvětlily cenu či náklady navržené v nabídce v případech, kdy se nabídka ve vztahu ke stavebním pracím, dodávkám nebo službám jeví jako mimořádně nízká.

2.   Vysvětlení uvedená v odstavci 1 se mohou týkat zejména:

3.   Veřejný zadavatel posoudí poskytnuté informace konzultací s uchazečem. Zadavatel může nabídku odmítnout pouze v případě, že předložený doklad s ohledem na faktory uvedené v odstavci 2 uspokojivě neodůvodňuje nízkou úroveň navrhovaných cen či nákladů.

Veřejní zadavatelé nabídku odmítnou, pokud dospěli k závěru, že nabídka je mimořádně nízká, jelikož nesplňuje příslušné povinnosti uvedené v čl. 18 odst. 2.

4.   Pokud veřejný zadavatel shledá, že nabídka je mimořádně nízká proto, že uchazeč obdržel státní podporu, může ji zamítnout jen z tohoto důvodu pouze tehdy, byl-li uchazeč konzultován a nebyl schopen v dostatečné lhůtě stanovené veřejným zadavatelem prokázat, že dotčená podpora byla slučitelná s vnitřním trhem ve smyslu článku 107 [SFEU]. Veřejný zadavatel odmítne nabídku za těchto okolností, informuje o tom Komisi.

5.   Členské státy na základě žádosti zpřístupní prostřednictvím správní spolupráce ostatním členským státům jakékoli informace týkající se dokladů a dokumentů předložených v souvislosti s faktory uvedenými v odstavci 2, jako například právní a správní předpisy, obecně platné kolektivní dohody nebo vnitrostátní technické normy.“

5

Článek 35 směrnice 2009/81, nadepsaný „Informování zájemců a uchazečů“, stanoví:

„1.   Zadavatelé musí co nejdříve informovat zájemce a uchazeče o přijatých rozhodnutích, která se týkají zadání zakázky nebo uzavření rámcové dohody, včetně důvodů pro rozhodnutí upustit od zadání zakázky nebo uzavření rámcové dohody, na kterou byla učiněna výzva k účasti v soutěži, nebo zahájit znovu řízení; tato informace je poskytnuta písemně, jsou-li o to zadavatelé požádáni.

2.   Na žádost dotčené strany zadavatel co nejrychleji, a nejpozději patnáct dnů po obdržení písemné žádosti, sdělí s výhradou odstavce 3

3.   Zadavatelé mohou rozhodnout, že nesdělí určité informace uvedené v odstavci 1, které se týkají zadání zakázky nebo uzavření rámcové dohody, pokud by bylo jejich poskytnutí na překážku vymáhání práva nebo by bylo jinak v rozporu s veřejným zájmem, zejména se zájmy v oblasti obrany nebo bezpečnosti, poškozovalo by oprávněné obchodní zájmy veřejných nebo soukromých hospodářských subjektů nebo by mohlo být na újmu korektní hospodářské soutěži mezi nimi.“

6

Článek 38 této směrnice, nadepsaný „Ověření vhodnosti a výběr účastníků, zadávání zakázek“, stanoví:

„1.   Zakázky se zadávají na základě kritérií stanovených v článcích 47 a 49 s ohledem na článek 19 poté, co je zadavateli ověřena vhodnost hospodářských subjektů, které nebyly vyloučeny podle článků 39 nebo 40, v souladu s kritérii hospodářských a finančních předpokladů, odborných a technických znalostí nebo způsobilosti, uvedenými v článcích 41 až 46, a případně s nediskriminačními pravidly a kritérii uvedenými v odstavci 3 tohoto článku.

2.   Zadavatelé mohou od zájemců vyžadovat, aby splňovali minimální způsobilost v souladu s články 41 a 42.

Rozsah informací uvedených v článcích 41 a 42 a minimální úrovně způsobilosti požadované pro konkrétní zakázku musí být vztaženy k předmětu zakázky a být tomuto předmětu úměrné.

Tyto minimální úrovně jsou uvedeny v oznámení o zakázce.

3.   V omezených řízeních, vyjednávacích řízeních se zveřejněním oznámení o zakázce a v soutěžních dialozích mohou zadavatelé omezit počet vhodných zájemců, které vyzvou k podání nabídky nebo s nimiž bude veden dialog. V tom případě:

Je-li počet zájemců, kteří splňují kritéria pro výběr a minimální úrovně způsobilosti, nižší než minimální počet, může zadavatel pokračovat v řízení tím, že vyzve jednoho nebo více zájemců, kteří mají požadované schopnosti.

Pokud se zadavatel domnívá, že počet vhodných zájemců je příliš nízký na to, aby byla zajištěna skutečná hospodářská soutěž, může dané řízení pozastavit a opětovně zveřejnit původní oznámení o zakázce v souladu s čl. 30 odst. 2 a s článkem 32 a stanovit v něm novou lhůtu pro podávání žádosti o účast. V tom případě jsou zájemci vybraní na základě prvního zveřejnění a zájemci vybraní na základě druhého zveřejnění vyzváni v souladu s článkem 34. Touto možností není dotčeno právo zadavatele zrušit probíhající zadávací řízení a zahájit nové.

4.   Zadavatel nemůže do stejného zadávacího řízení zapojit jiné hospodářské subjekty než ty, které požádaly o účast, ani zájemce, kteří nemají požadované schopnosti.

5.   Jestliže zadavatelé využijí možnosti, stanovené v čl. 26 odst. 3 a čl. 27 odst. 4, snížit počet řešení k diskusi nebo nabídek k vyjednávání, učiní tak použitím kritérií pro zadání uvedených v oznámení o zakázce nebo v zadávací dokumentaci. V konečné fázi musí být počet, ke kterému se dospěje, dostatečný pro zajištění skutečné hospodářské soutěže, pokud je k dispozici dostatek řešení nebo vhodných zájemců.“

7

Článek 49 uvedené směrnice, nadepsaný „Mimořádně nízké nabídky“, stanoví:

„1.   Pokud se pro danou zakázku zdají být nabídky mimořádně nízké v poměru k výrobkům, stavebním pracím nebo službám, jež mají být poskytovány, nemůže zadavatel tyto nabídky odmítnout, aniž by nejdříve písemně požádal o upřesnění základních prvků nabídky, které považuje za důležité.

Tato upřesnění se mohou týkat zejména

2.   Zadavatel ověří tyto základní prvky konzultací s uchazečem, přičemž bere v úvahu dodané důkazy.

3.   Jestliže zadavatel zjistí, že nabídka je mimořádně nízká proto, že uchazeč získal státní podporu, může být nabídka odmítnuta jen z tohoto důvodu pouze po konzultaci s uchazečem, a není-li uchazeč schopen v dostatečné lhůtě stanovené zadavatelem prokázat, že daná podpora byla poskytnuta podle zákona. Jestliže zadavatel odmítne nabídku za těchto okolností, uvědomí o tom Komisi.“

8

Článek 55 odst. 2 a 4 téže směrnice, nadepsaný „Oblast působnosti a dostupnost přezkumných řízení“, zní následovně:

„2.   Členské státy přijmou opatření nezbytná k zajištění účinného, a zejména co nejrychlejšího přezkumu rozhodnutí zadavatelů v souladu s podmínkami stanovenými v článcích 56 až 62 z důvodu, že těmito rozhodnutími bylo porušeno právo Společenství v oblasti zadávaní zakázek nebo vnitrostátní předpisy je provádějící.

[…]

4.   Členské státy zajistí, aby bylo přezkumné řízení podle prováděcích pravidel, která mohou členské státy stanovit, dostupné alespoň každé osobě, která má nebo měla zájem na získání určité zakázky a které v důsledku domnělého protiprávního jednání vznikla nebo hrozí škoda.“

9

Článek 72 zakona za obštestvenite porački (zákon o veřejných zakázkách), nadepsaný „Mimořádně nízké nabídky“, v odstavci 1 stanoví:

„Pokud je v nabídce uchazeče prvek související s cenou nebo náklady a podléhající hodnocení o více než 20 % nižšímu než průměrná hodnota nabídek ostatních uchazečů na základě stejného hodnotícího kritéria, vyžádá si veřejný zadavatel od dotčeného uchazeče podrobné písemné odůvodnění způsobu, jakým byla nabídka vypracována; toto vysvětlení musí být předloženo ve lhůtě pěti dnů od obdržení výzvy.“

10

Podle čl. 212 tohoto zákona Komisia za zaštita na konkurenciata (komise pro ochranu hospodářské soutěže, Bulharsko) rozhodne o opravném prostředku podaném proti rozhodnutí veřejného zadavatele ve lhůtě jednoho měsíce nebo patnácti dnů od zahájení řízení a nejpozději do sedmi dnů od rozhodnutí o opravném prostředku musí být odůvodněné rozhodnutí vyhotoveno a zveřejněno.

11

Kromě toho článek 216 uvedeného zákona upravuje zrychlené řízení se zkrácenými lhůtami pro některé procesní úkony. V souladu s tímto čl. 216 odst. 6 Varchoven administrativen sad (Nejvyšší správní soud, Bulharsko) rozhodne do jednoho měsíce od doručení kasačního opravného prostředku podaného proti rozhodnutí komise pro ochranu hospodářské soutěže a jeho rozhodnutí je konečné.

12

Rozhodnutím ze dne 15. srpna 2018 zahájil zamestnik-ministar na vatrešnite raboti (náměstek ministra vnitra) „omezené“ zadávací řízení týkající se návrhu, vytvoření a správy systému vydávání bulharských osobních dokladů generace 2019. V tomto ohledu byla jmenována pomocná komise k předběžnému výběru zájemců, jakož i k přezkumu, hodnocení a seřazení nabídek.

13

Po předběžném výběru byly k podání nabídek vyzvány společnost Veridos, jakož i konsorcium „Mühlbauer ID Services GmbH – S&T“. Rozhodnutím náměstka ministra vnitra ze dne 29. dubna 2020 byla zakázka zadána tomuto konsorciu.

14

Společnost Veridos podala proti tomuto rozhodnutí odvolání ke komisi pro ochranu hospodářské soutěže, která rozhodnutím ze dne 25. června 2020 toto odvolání zamítla. Dne 13. července 2020 podala Veridos kasační opravný prostředek proti posledně uvedenému rozhodnutí k Varchoven administrativen sad (Nejvyšší správní soud, Bulharsko), který je předkládajícím soudem.

15

Podle tohoto soudu je cílem žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce určit, zda má veřejný zadavatel povinnost ověřit existenci mimořádně nízké nabídky na základě zásad transparentnosti, zákazu diskriminace a rovného zacházení, které zakotvuje unijní právo, aby bylo zajištěno objektivní srovnání nabídek a aby za podmínek účinné hospodářské soutěže bylo určeno, která nabídka je hospodářsky nejvýhodnější, aniž by se však jednalo o mimořádně nízkou nabídku narušující hospodářskou soutěž.

16

Uvedený soud kromě toho upřesňuje, že čl. 72 odst. 1 zákona o veřejných zakázkách upravuje kritérium ověřování mimořádně nízké nabídky tím, že vyžaduje, aby tato nabídka byla „o 20 % výhodnější než průměrná hodnota nabídek ostatních účastníků na základě téhož hodnotícího kritéria“. Tento soud uvádí, že bulharský zákonodárce tedy implicitně vyžaduje existenci alespoň tří nabídek, přičemž posouzení jedné z nich musí být provedeno ve vztahu k průměrné hodnotě ostatních dvou nabídek. V tomto ohledu předkládající soud uvádí, že v tomto kontextu měla komise pro ochranu hospodářské soutěže za to, že toto ustanovení není použitelné, jelikož byly předloženy pouze dvě nabídky, a tato průměrná hodnota proto nemohla být vypočtena.

17

Tento soud dodává, že veřejný zadavatel, a sice náměstek ministra vnitra, neměl k dispozici žádný předem známý algoritmus vypracovaný za účelem posouzení a analýzy existence mimořádně nízké nabídky, který by mohl být kontrolován ve světle unijního práva.

18

Uvedený soud tedy uvádí, že existence kritéria stanoveného zákonem, které je však v praxi nepoužitelné, jakož i neexistence jakéhokoli jiného předem známého kritéria umožňujícího identifikovat mimořádně nízké nabídky vyvolává pochybnosti o tom, zda je veřejný zadavatel zproštěn povinnosti ověřit existenci takové nabídky, když Soudní dvůr ve své judikatuře výslovně uvedl, že se veřejný zadavatel musí ujistit, že nabídky, které mu jsou předloženy, jsou vážné, a dále zda je veřejný zadavatel vždy povinen odůvodnit zjištění, že nabídka je mimořádně nízká, nebo zda může bránit své rozhodnutí o určení pořadí uchazečů tím, že uvede věcné argumenty v rámci soudního přezkumu. V této souvislosti předkládající soud upřesňuje, že posledně uvedená otázka musí být analyzována ve světle judikatury Soudního dvora, podle níž lze odůvodnění takového rozhodnutí poprvé vysvětlit až před soudem pouze ve výjimečných případech.

19

Za těchto podmínek se Varchoven administrativen sad (Nejvyšší správní soud) rozhodl přerušit řízení a položit Soudnímu dvoru následující předběžné otázky:

20

Předkládající soud požádal Soudní dvůr, aby v projednávané věci rozhodl ve zrychleném řízení podle čl. 105 odst. 1 svého jednacího řádu.

21

Na podporu své žádosti tento soud uvádí, že se veřejná zakázka, o kterou se jedná ve věci v původním řízení, týká vydání, jakož i obnovy platnosti bulharských dokladů totožnosti a že jako taková přímo souvisí s národní bezpečností, jakož i s legitimním právním postavením bulharských státních příslušníků, a dále že na některé procesní úkony se vztahuje zrychlené řízení spojené se zkrácenými lhůtami stanovenými v článcích 212 a 216 zákona o veřejných zakázkách.

22

Uvedený soud dále uvádí, že nutnost projednat tuto žádost o rozhodnutí o předběžné otázce ve zrychleném řízení podle článku 105 jednacího řádu nevyplývá z finančního rozměru dotčené veřejné zakázky, ale z důsledků jejího provádění a právních vztahů vázaných na soudní řízení, o které se jedná v původním řízení. Tato zakázka se totiž týká dokladů totožnosti neurčeného počtu bulharských občanů, jakož i jejich schopnosti vykonávat svá základní práva, jako jsou svoboda pohybu, svoboda usazování a právo volit.

23

Článek 105 odst. 1 jednacího řádu stanoví, že k žádosti předkládajícího soudu, nebo výjimečně i bez návrhu může předseda Soudního dvora po vyslechnutí soudce zpravodaje a generálního advokáta rozhodnout o projednání předběžné otázky ve zrychleném řízení odchylně od ustanovení tohoto řádu, pokud povaha věci vyžaduje, aby byla projednána bez zbytečného odkladu.

24

Pokud jde v tomto ohledu nejprve o skutečnost, že otázky položené v projednávané věci se případně týkají velkého počtu bulharských státních příslušníků a právních vztahů, je třeba připomenout, že zrychlené řízení uvedené v tomto ustanovení je procesním nástrojem určeným k řešení mimořádně naléhavé situace (rozsudek ze dne 28. dubna 2022, Caruter, C‑642/20, EU:C:2022:308, bod 21 a citovaná judikatura).

25

Značný počet osob nebo právních situací, které jsou potenciálně dotčeny rozhodnutím, jež má předkládající soud vydat poté, co předložil Soudnímu dvoru žádost o rozhodnutí o předběžné otázce, nemůže přitom sám o sobě představovat výjimečnou okolnost, která by byla důvodem pro využití zrychleného řízení [rozsudek ze dne 3. března 2022, Presidenza del Consiglio dei Ministri a další (Odborná příprava lékařů specialistů), C‑590/20, EU:C:2022:150, bod 28, jakož i citovaná judikatura].

26

Dále, i když předkládající soud poukazuje na významnou a citlivou povahu veřejné zakázky, o kterou se jedná ve věci v původním řízení a která se vztahuje k vydávání a obnovování platnosti bulharských dokladů totožnosti, jakož i odpovědí, které Soudní dvůr dá na otázky, jež mu byly položeny, v dotčené oblasti unijního práva, tyto jednotlivé skutečnosti nemohou samy o sobě odůvodnit projednání této věci ve zrychleném řízení (v tomto smyslu viz usnesení předsedy Soudního dvora ze dne 25. února 2021, Sea Watch, C‑14/21 a C‑15/21, EU:C:2021:149, bod 24).

27

V každém případě ze žádosti uvedené v bodě 20 tohoto rozsudku nevyplývá, jakým způsobem by délka řízení před Soudním dvorem mohla ovlivnit vyhotovení nebo vydání takových dokladů.

28

Z judikatury Soudního dvora kromě toho vyplývá, že samotný – i když zajisté oprávněný – zájem jednotlivců na co nejrychlejším určení rozsahu práv, která jim vyplývají z unijního práva, nemůže prokázat existenci výjimečné okolnosti ve smyslu čl. 105 odst. 1 jednacího řádu (rozsudek ze dne 28. dubna 2022, Phoenix Contact, C‑44/21, EU:C:2022:309, bod 16 a citovaná judikatura).

29

Konečně, pokud jde o existenci krátkých procesních lhůt, je třeba uvést, že požadavek vyřešení sporu projednávaného před Soudním dvorem v krátkých lhůtách nemůže vyplývat pouze ze skutečnosti, že je předkládající soud povinen zajistit rychlé vyřešení sporu, ani z pouhé okolnosti, že zpoždění nebo pozastavení prací, které jsou předmětem veřejné zakázky, může mít pro dotčené osoby škodlivé dopady (rozsudek ze dne 28. dubna 2022, Caruter, C‑642/20, EU:C:2022:308, bod 24 a citovaná judikatura).

30

Za těchto podmínek předseda Soudního dvora po vyslechnutí soudce zpravodaje a generálního advokáta dne 1. února 2021 rozhodl o zamítnutí žádosti uvedené v bodě 20 tohoto rozsudku.

31

Úvodem je třeba připomenout, že předkládající soud žádá Soudní dvůr o výklad jak článků 38 a 49 směrnice 2009/81, tak článků 56 a 69 směrnice 2014/24. Vzhledem k tomu, že tento soud uvádí, že i když dotčená veřejná zakázka obsahuje prvky, na které se vztahuje působnost směrnice 2014/24, veřejný zadavatel se rozhodl zadat jedinou zakázku podle pravidel směrnice 2009/81, je třeba vyložit relevantní ustanovení směrnice 2009/81. V tomto ohledu je třeba zdůraznit, že tento výklad lze použít také ve vztahu k ustanovením směrnice 2014/24, pokud jsou v podstatě totožná s ustanoveními směrnice 2009/81.

32

Podstatou první až třetí otázky předkládajícího soudu, které je třeba zkoumat společně, je, zda články 38 a 49 směrnice 2009/81 musí být vykládány v tom smyslu, že ukládají veřejnému zadavateli povinnost ověřit, zda se jedná o mimořádně nízkou nabídku, a to i v případě, že neexistuje podezření týkající se určité nabídky, nebo pokud je kritérium stanovené za tímto účelem vnitrostátními právními předpisy, které implicitně vyžaduje existenci alespoň tří nabídek, z důvodu nedostatečného počtu předložených nabídek nepoužitelné.

33

Unijní právo nedefinuje pojem „mimořádně nízká nabídka“. Nicméně, jak připomněl generální advokát v bodech 30 až 32 svého stanoviska, Soudní dvůr již vymezil tento pojem v rámci výkladu jiných směrnic týkajících se veřejných zakázek, než jsou směrnice uvedené v předchozím bodě.

34

Soudní dvůr již několikrát rozhodl, že přísluší členským státům, a zejména veřejným zadavatelům, aby určili způsob výpočtu prahové hodnoty mimořádnosti, která představuje mimořádně „nízkou“ nabídku (zejména viz rozsudky ze dne 27. listopadu 2001, Lombardini a Mantovani, C‑285/99 a C‑286/99, EU:C:2001:640, bod 67, jakož i ze dne 18. prosince 2014, Data Medical Service, C‑568/13, EU:C:2014:2466, bod 49), nebo stanovili její hodnotu za podmínek, že bude použita objektivní a nediskriminační metoda. Soudní dvůr rovněž rozhodl, že veřejnému zadavateli přísluší „identifikovat podezřelé nabídky“ (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 27. listopadu 2001, Lombardini a Mantovani, C‑285/99 a C‑286/99, EU:C:2001:640, bod 55).

35

Soudní dvůr kromě toho upřesnil, že skutečnost, zda je nabídka mimořádně nízká, musí být posouzena ve vztahu k dotčenému plnění. V rámci posouzení skutečnosti, zda je nabídka mimořádně nízká, tedy veřejný zadavatel může za účelem zajištění poctivé hospodářské soutěže zohlednit veškeré relevantní skutečnosti týkající se tohoto plnění (zejména viz rozsudky ze dne 29. března 2012, SAG ELV Slovensko a další, C‑599/10, EU:C:2012:191, body 29 a 30, jakož i ze dne 18. prosince 2014, Data Medical Service, C‑568/13, EU:C:2014:2466, bod 50).

36

V tomto ohledu z článků 38 a 49 směrnice 2009/81 vyplývá veřejnému zadavateli povinnost zaprvé identifikovat podezřelé nabídky, zadruhé umožnit dotčeným uchazečům prokázat jejich vážnost tím, že je požádá o upřesnění, která považuje za vhodná, zatřetí posoudit relevanci vysvětlení poskytnutých dotčenými osobami a začtvrté přijmout rozhodnutí, pokud jde o připuštění nebo odmítnutí těchto nabídek. Veřejný zadavatel má přitom povinnosti vyplývající z těchto článků jen za podmínky, lze-li o věrohodnosti nabídky a priori pochybovat (obdobně viz rozsudek ze dne 19. října 2017, AgriConsulting Europe v. Komise, C‑198/16 P, EU:C:2017:784, body 51 a 52 a citovaná judikatura).

37

Jak upřesnil generální advokát v bodě 38 svého stanoviska, veřejný zadavatel musí identifikovat zjevně podezřelé nabídky, které z tohoto důvodu podléhají kontradiktornímu ověřování stanovenému v článku 49 směrnice 2009/81, s ohledem na všechny charakteristiky předmětu dotčeného zadávacího řízení. Odchylka od ostatních předložených nabídek, jakkoli může být v některých případech užitečná pro zjištění mimořádnosti, nemůže být jediným kritériem, které má veřejný zadavatel použít v tomto ohledu.

38

Posouzení všech skutečností týkajících se dotčeného zadávacího řízení a zadávací dokumentace musí veřejnému zadavateli umožnit určit, zda je navzdory existenci odchylky od nabídek předložených ostatními uchazeči podezřelá nabídka dostatečně vážná. V tomto ohledu se veřejný zadavatel může opírat o vnitrostátní pravidla, která definují zvláštní metodu pro identifikaci mimořádně nízkých nabídek.

39

Nicméně s ohledem na výše uvedené úvahy je nutno konstatovat, že směrnice 2009/81 nevylučuje, aby skutečnost, zda je nabídka mimořádně nízká, byla posouzena, pokud byly předloženy pouze dvě nabídky. Naopak nepoužitelnost kritéria stanoveného vnitrostátním právem pro účely posouzení, zda nabídka je mimořádně nízká, nemůže zprostit veřejného zadavatele povinnosti, připomenuté v bodě 36 tohoto rozsudku, identifikovat podezřelé nabídky a v případě takových nabídek provést kontradiktorní ověření.

40

Z výše uvedeného vyplývá, že články 38 a 49 směrnice 2009/81 musí být vykládány v tom smyslu, že veřejní zadavatelé jsou v případě podezření, že nabídka je mimořádně nízká, povinni ověřit, zda tomu tak ve skutečnosti je, s přihlédnutím ke všem relevantním skutečnostem zadávacího řízení a zadávací dokumentace, aniž má v tomto ohledu vliv nemožnost uplatnit kritéria stanovená za tímto účelem vnitrostátními právními předpisy a počet předložených nabídek.

41

Podstatou čtvrté a páté otázky předkládajícího soudu, které je třeba zkoumat společně, je, zda musí být čl. 55 odst. 2 směrnice 2009/81 ve spojení s článkem 47 Listiny vykládán v tom smyslu, že zjištění veřejného zadavatele, že neexistuje žádné podezření na existenci mimořádně nízké nabídky, nebo jeho přesvědčení, že úspěšný uchazeč zařazený v pořadí na první místo předložil vážnou nabídku, podléhá soudnímu přezkumu, a zda veřejný zadavatel je tedy povinen odůvodnit svůj závěr v rozhodnutí o zadání zakázky.

42

Jak konstatoval generální advokát v bodech 47 a 48 svého stanoviska, článek 49 směrnice 2009/81 tím, že odkazuje na mimořádně nízké nabídky, neukládá veřejnému zadavateli nediferencovanou povinnost výslovně rozhodnout o tom, zda je dotčená nabídka případně mimořádně nízká. Naopak podle tohoto článku 49 je tato povinnost uložena, pokud má „pro danou zakázku“ veřejný zadavatel za to, že „nabídky“ se zdají být „mimořádně nízké v poměru k výrobkům, stavebním pracím nebo službám, jež mají být poskytovány“.

43

V tomto ohledu z článku 35 směrnice 2009/81 vyplývá, že zadavatelé musí co nejdříve informovat zájemce a uchazeče o přijatých rozhodnutích, která se týkají zadání zakázky a tato informace je poskytnuta písemně, jsou-li o to zadavatelé požádáni. Konkrétně pokud o to dotčená strana písemně požádá, veřejní zadavatelé jí mimo jiné sdělí adekvátní skutečnosti, na kterých založili podstatná rozhodnutí v průběhu zadávacího řízení. Pokud tedy veřejný zadavatel zjistí, že se nabídka jeví jako mimořádně nízká, a vede v důsledku toho kontradiktorní diskuzi s dotčeným uchazečem, je třeba její výsledek písemně zaznamenat.

44

Veřejný zadavatel musí tedy formálně přijmout odůvodněné rozhodnutí o připuštění nebo odmítnutí dotčené nabídky pouze v případě podezření, že nabídka je mimořádně nízká, a po kontradiktorním ověřovacím postupu uvedeném v bodě 37 tohoto rozsudku.

45

V projednávaném případě však ze spisu, který má Soudní dvůr k dispozici, vyplývá, že veřejný zadavatel nezahájil postup kontradiktorního ověření stanovený v článku 49 směrnice 2009/81 ani v tomto ohledu nepřijal výslovné rozhodnutí.

46

V takovém případě povinnost, která vyplývá z čl. 55 odst. 2 směrnice 2009/81 a z článku 47 Listiny, a sice že musí být možné podrobit rozhodnutí o zadání dotčené zakázky účinnému přezkumu, vyžaduje, aby uchazeči, kteří mají za to, že jsou poškozeni, mohli podat návrh na přezkum tohoto rozhodnutí, přičemž mohou tvrdit, že přijatá nabídka měla být kvalifikována jako „mimořádně nízká“.

47

V tomto ohledu skutečnost, že nabídka není považována za „mimořádně nízkou“, aniž to bylo předmětem zvláštního odůvodnění, nemůže sama o sobě vést ke zrušení zadávacího řízení, jelikož unijní normotvůrce neuložil veřejným zadavatelům povinnost přijmout výslovné a odůvodněné rozhodnutí konstatující neexistenci mimořádně nízkých nabídek.

48

Vzhledem k výše uvedenému je třeba na čtvrtou a pátou otázku odpovědět tak, že čl. 55 odst. 2 směrnice 2009/81 ve spojení s článkem 47 Listiny musí být vykládán v tom smyslu, že pokud veřejný zadavatel nezahájil ověřovací postup týkající se případné skutečnosti, zda je určitá nabídka mimořádně nízká, z důvodu, že měl za to, že žádná z nabídek, které mu byly předloženy, takovou povahu nemá, jeho posouzení může být předmětem soudního přezkumu v rámci žaloby podané proti dotčenému rozhodnutí o zadání zakázky.

49

Vzhledem k tomu, že řízení má, pokud jde o účastníky původního řízení, povahu incidenčního řízení ve vztahu ke sporu probíhajícímu před předkládajícím soudem, je k rozhodnutí o nákladech řízení příslušný uvedený soud. Výdaje vzniklé předložením jiných vyjádření Soudnímu dvoru než vyjádření uvedených účastníků řízení se nenahrazují.

Z těchto důvodů Soudní dvůr (čtvrtého senátu) rozhodl takto: