38

Na úvod je třeba konstatovat, že anglická verze nařízení 2017/1001 používá na jedné straně slovo „shape“ v čl. 4 prvním pododstavci, který stanoví, že ochrannou známku EU mohou tvořit jakákoli označení, zejména […] tvary výrobku nebo jeho obal“. Na druhé straně slovo „form“ je obsaženo v čl. 18 odst. 1 druhém pododstavci písm. a) téhož nařízení, který odkazuje na „užívání ochranné známky EU v podobě, která se liší v prvcích neměnících rozlišovací způsobilost ochranné známky v podobě, v jaké byla zapsána“. Je přitom třeba podotknout, že francouzská verze uvedeného nařízení používá v obou ustanoveních jediné slovo „forme“.

39

V důsledku toho je nejprve třeba přezkoumat, zda se tvar tvořící spornou ochrannou známku v podobě, v jaké je užívána, tedy trojrozměrný tvar ve smyslu anglického slova „shape“, liší od podoby, v jaké je sporná ochranná známka zapsána. Dále je třeba určit, zda přidání slovních a obrazových prvků mohlo vést k užívání v podobě (ve smyslu anglického slova „form“), která se liší od sporné ochranné známky v podobě, v jaké je zapsána, pouze v prvcích neměnících rozlišovací způsobilost této ochranné známky. Z judikatury totiž vyplývá, že taková situace, o jakou jde v projednávané věci, kdy je slovní nebo obrazová ochranná známka umístěna přes trojrozměrnou ochrannou známku, spadá pod případ uvedený v čl. 18 odst. 1 druhém pododstavci písm. a) nařízení 2017/1001, a sice případ užívání ochranné známky v podobě, která se liší od podoby, v jaké byla tato ochranná známka zapsána (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne18. července 2013, Specsavers International Healthcare a další, C‑252/12, EU:C:2013:497, bod 19). Konečně je třeba zdůraznit, že se tato výtka týká pouze první otázky, zatímco druhá otázka je zkoumána v rámci třetí výtky.

40

Je třeba předeslat, že z bodu 2 výše vyplývá, že sporná ochranná známka v podobě, v jaké je zapsána, je tvořena tvarem kojenecké láhve se savičkou, víčkem odpovídajícím tvaru uvedené savičky a rýhovanou plochou pod touto savičkou.

41

Je tedy třeba přezkoumat, zda odvolací senát uznal – jak tvrdí žalobkyně – že tvar tvořící spornou ochrannou známku v podobě, v jaké byla zapsána, byl totožný s tvarem tvořícím uvedenou ochrannou známku v podobě, v jaké byla užívána. V tomto ohledu je třeba konstatovat, že odvolací senát v napadeném rozhodnutí pod nadpisem „Právní kontext“ poznamenal, přičemž citoval rozsudek ze dne 8. prosince 2005, Castellblanch v. OHIM – Champagne Roederer (CRISTAL CASTELLBLANCH) (T‑29/04, EU:T:2005:438, bod 34), že Tribunál odkázal na situace, kdy je několik označení užíváno současně samostatně, a v důsledku toho je označení v podobě, v jaké bylo zapsáno, v této kombinaci vnímáno nezávisle. Dále uvedl, že se „v projednávané věci“ nejedná o situaci, kdy je označení v podobě, v jaké bylo zapsáno, užíváno v jiné podobě, než v jaké bylo zapsáno, ale o situaci, kdy je užíváno několik označení současně.

42

K výrazu „v projednávané věci“ použitému odvolacím senátem je třeba podotknout, že se nevyskytoval v citaci rozsudku ze dne 8. prosince 2005, CRISTAL CASTELLBLANCH (T‑29/04, EU:T:2005:438). Jak tvrdí žalobkyně, lze tedy pochopit, že odvolací senát za okolností projednávané věci uznal, že označení v podobě, v jaké bylo zapsáno, a označení v podobě, v jaké bylo užíváno, představují totožný tvar. Odvolací senát však ve své analýze pod nadpisem „Projednávaná věc“ následně zdůraznil, že se tvary předložené v důkazech liší od tvaru chráněného spornou ochrannou známkou prostřednictvím podstatných obměn povahy, délky a umístění, aniž uvedené obměny popsal. Z napadeného rozhodnutí tedy vyplývá, že odvolací senát neuznal, že tvar chráněný spornou ochrannou známkou v podobě, v jaké byla zapsána, a tvar tvořící spornou ochrannou známku v podobě, v jaké byla užívána, jsou totožné.

43

Kromě toho EUIPO tvrdí, že víčko je ve sporné ochranné známce v podobě, v jaké je užívána, průhledné, což umožňuje vidět savičku a celý rýhovaný vzor kroužku, na rozdíl od sporné ochranné známky v podobě, v jaké je zapsána. Kromě toho je uvedené víčko ve sporné ochranné známce v podobě, v jaké je zapsána, méně jemné a jeho rozměr je nepatrně větší než na vyobrazeních sporné ochranné známky v podobě, v jaké je užívána, uvedených níže:

44

V projednávané věci je s ohledem na tvar tvořící spornou ochrannou známku v podobě, v jaké je zapsána (tedy trojrozměrný tvar ve smyslu anglického slova „shape“), který je popsán v bodě 40 výše, třeba konstatovat, že žádná změna mezi touto ochrannou známkou a tvarem tvořícím spornou ochrannou známku v podobě, v jaké je užívána, vyobrazeným v bodě 43 výše, nemůže být považována za podstatnou. Obě dvě totiž znázorňují tvar kojenecké láhve se savičkou, rýhovaný povrch a víčko. Je tak prakticky nemožné, aby relevantní veřejnost složená z široké veřejnosti vykazující průměrnou úroveň pozornosti vnímala rozdíly uváděné EUIPO, zejména z hlediska rozměru, neboť jsou obtížně postřehnutelné pouhým okem. Navzdory průhlednosti víčka tedy bude tvar kojenecké láhve tvořící spornou ochrannou známku v podobě, v jaké je užívána, vnímán relevantní veřejností jako totožný s tvarem chráněným spornou ochrannou známkou v podobě, v jaké je zapsána.

45

Je proto třeba podotknout, že tvar tvořící spornou ochrannou známku v podobě, v jaké je užívána (tedy trojrozměrný tvar ve smyslu anglického slova „shape“), je vnímán jako totožný s tvarem sporné ochranné známky v podobě, v jaké je zapsána.

[omissis]

71

Na úvod je třeba uvést, že z bodu 44 výše vyplývá, že sporná ochranná známka v podobě, v jaké je užívána, je tvořena tvarem kojenecké láhve, který je takřka totožný se spornou ochrannou známkou v podobě, v jaké byla zapsána. Kromě toho na posledně zmíněné ochranné známce jsou často umístěny doplňkové barevné slovní a obrazové prvky, jako např. „big baby pop!“, jehož stylizované písmeno „i“ znázorňuje kojeneckou láhev, jakož i postavička miminka a obrazový prvek upřesňující chuť výrobku.

72

Zaprvé je třeba podotknout, že v rámci řízení o zrušení ochranné známky je v zásadě na jejím majiteli, aby prokázal řádné užívání uvedené ochranné známky (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 26. září 2013, Centrotherm Systemtechnik v. OHIM a centrotherm Clean Solutions, C‑610/11 P, EU:C:2013:593, bod 63).

73

Zadruhé je třeba konstatovat, že kritérium užívání nelze hodnotit z různých hledisek podle toho, zda jde o určení, zda je toto kritérium vhodné ke vzniku práv týkajících se ochranné známky nebo k zachování takových práv. Je-li možné získat ochranu prostřednictvím ochranné známky pro označení na základě určitého užívání, tatáž forma užívání musí být způsobilá zajistit zachování této ochrany. Je tudíž nutno shledat, že požadavky na ověření řádného užívání ochranné známky ve smyslu čl. 18 odst. 1 nařízení 2017/1001 jsou obdobné požadavkům, které se týkají získání rozlišovací způsobilosti označení užíváním pro účely jeho zápisu ve smyslu čl. 7 odst. 3 tohoto nařízení (obdobně viz rozsudek ze dne 18. dubna 2013, Colloseum Holding, C‑12/12, EU:C:2013:253, body 33 a 34).

74

Z judikatury přitom vyplývá, že získání rozlišovací způsobilosti může vyplývat jak z užívání prvku zapsané ochranné známky jako součásti této ochranné známky, tak z užívání odlišné ochranné známky ve spojení se zapsanou ochrannou známkou. V obou případech stačí, že v důsledku tohoto užívání zúčastněné kruhy skutečně vnímají výrobek nebo službu, označené pouze ochrannou známkou, jejíž zápis je požadován, jako pocházející z určitého podniku (obdobně viz rozsudky ze dne 7. července 2005, Nestlé, C‑353/03, EU:C:2005:432, bod 30, a ze dne 18. dubna 2013, Colloseum Holding, C‑12/12, EU:C:2013:253, bod 27).

75

Ve světle bodů 73 a 74 výše je tudíž nutno zdůraznit, že zapsaná ochranná známka, která je užívána výlučně jako součást kombinované ochranné známky nebo společně s jinou ochrannou známkou, musí být nadále vnímána jako označení původu dotčeného výrobku, aby toto užívání naplňovalo definici pojmu „řádné užívání“ ve smyslu čl. 18 odst. 1 druhého pododstavce písm. a) nařízení 2017/1001 (obdobně viz rozsudek ze dne 18. dubna 2013, Colloseum Holding, C‑12/12, EU:C:2013:253, bod 35).

76

Kromě toho z judikatury týkající se získání rozlišovací způsobilosti označení užíváním ve smyslu čl. 7 odst. 3 nařízení 2017/1001 vyplývá, že i když sporná ochranná známka mohla být užívána jako součást zapsané ochranné známky nebo ve spojení s takovou ochrannou známkou, nic to nemění na tom, že za účelem zápisu samotné ochranné známky musí přihlašovatel prokázat, že tato ochranná známka sama označuje na rozdíl od všech ostatních ochranných známek, které mohou rovněž existovat, původ výrobků jako pocházejících z určitého podniku (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 16. září 2015, Société des Produits Nestlé, C‑215/14, EU:C:2015:604, bod 66).

77

V tomto ohledu z bodu 73 výše vyplývá, že požadavky na ověření řádného užívání ochranné známky ve smyslu čl. 18 odst. 1 nařízení 2017/1001 jsou obdobné požadavkům, které se týkají získání rozlišovací způsobilosti označení užíváním pro účely jeho zápisu ve smyslu čl. 7 odst. 3 tohoto nařízení. Kromě toho je třeba připomenout, že Tribunál vyložil uvedenou judikaturu tak, že skutečnost, že relevantní veřejnost může rozpoznat spornou ochrannou známku odkazem na jinou ochrannou známku, která označuje tytéž výrobky a je užívána společně, neznamená, že sporná ochranná známka jako taková není užívána jako zdroj identifikace [v tomto smyslu viz rozsudky ze dne 15. prosince 2016, Mondelez UK Holdings & Services v. EUIPO – Société des produits Nestlé (Tvar tabulky čokolády), T‑112/13, nezveřejněný, EU:T:2016:735, bod 99, a ze dne 28. února 2019, Lotte v. EUIPO – Générale Biscuit-Glico France (PEPERO original), T‑459/18, nezveřejněný, EU:T:2019:119, bod 74].

78

V projednávané věci měl odvolací senát na rozdíl od toho, co tvrdí žalobkyně, správně za to, že majitel sporné ochranné známky musí prokázat, že uvedená ochranná známka je vždy vnímána jako nezávislá ochranná známka a že její spojení s jinou ochrannou známkou nemění její rozlišovací způsobilost. Kromě toho je třeba zdůraznit, že žalobkyně předložila v průběhu řízení u EUIPO různé důkazy, jako jsou články a snímky obrazovky internetových stránek nabízejících k prodeji výrobky, na které se vztahuje sporná ochranná známka, kde byly tyto výrobky opakovaně popsány jako bonbony nebo lízátka ve tvaru kojenecké láhve. Kromě toho, jak tvrdí žalobkyně, je dotčený výrobek označován také jako „slavná cukrovinka ve tvaru kojenecké láhve“.

79

Zatřetí je třeba připomenout, že ve věci, v níž byl vydán rozsudek ze dne 10. října 2017, Tvar trouby (T‑211/14 RENV, nezveřejněný, EU:T:2017:715), Tribunál zdůraznil, že podmínka řádného užívání ochranné známky ve smyslu čl. 18 odst. 1 druhého pododstavce písm. a) nařízení 2017/1001 může být splněna, je-li ochranná známka užívána společně s jinou ochrannou známkou, pokud je ochranná známka nadále vnímána jako označení původu dotčeného výrobku. Měl za to, že tomu tak bylo, jelikož přidání slovní ochranné známky dotčené ve výše uvedené věci neměnilo podobu sporné ochranné známky, jelikož spotřebitel mohl vždy rozpoznat tvar trojrozměrné ochranné známky, který zůstává totožný, jako údaj o původu výrobků (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 10. října 2017, Tvar trouby, T‑211/14 RENV, nezveřejněný, EU:T:2017:715, bod 47). Soudní dvůr kromě toho potvrdil, že trojrozměrná ochranná známka může být užívána ve spojení se slovním prvkem, aniž to nutně zpochybňuje vnímání tvaru spotřebitelem jako označení obchodního původu výrobků (rozsudek ze dne 23. ledna 2019, Klement v. EUIPO, C‑698/17 P, nezveřejněný, EU:C:2019:48, bod 47).

80

Zaprvé je v tomto ohledu třeba konstatovat, že skutkové okolnosti věcí, v nichž byly vydány rozsudky ze dne 23. ledna 2019, Klement v. EUIPO (C‑698/17 P, nezveřejněný, EU:C:2019:48), a ze dne 10. října 2017, Tvar trouby (T‑211/14 RENV, nezveřejněný, EU:T:2017:715), se zajisté liší od skutkových okolností v projednávané věci. Přidání ochranné známky BIG BABY POP! a některých dalších obrazových a slovních prvků na povrch sporné ochranné známky v podobě, v jaké je užívána, však nemění podobu sporné ochranné známky, jelikož spotřebitel může vždy rozpoznat tvar trojrozměrné ochranné známky, který zůstává v očích spotřebitele stále stejný. Kromě toho, jak vyplývá z bodu 78 výše, je dotčený výrobek v rámci dokumentů předložených v průběhu řízení u EUIPO na několika místech popsán jako bonbón ve tvaru kojenecké láhve. Například je dokonce někdy označován jako „slavná cukrovinka ve tvaru kojenecké láhve“.

81

Zadruhé okolnost, že ochranná známka BIG BABY POP! může usnadnit určení obchodního původu dotčených bonbónů, není v rozporu se skutečností, že nemusí změnit rozlišovací způsobilost trojrozměrné ochranné známky tvořené tvarem nebo vzhledem uvedených výrobků ve smyslu čl. 18 odst. 1 druhého pododstavce písm. a) nařízení 2017/1001. V opačném případě by poměrně běžné přidání slovního prvku do trojrozměrné ochranné známky, které může vždy usnadnit určení obchodního původu dotčených výrobků, nutně znamenalo změnu rozlišovací způsobilosti uvedené trojrozměrné ochranné známky (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 23. ledna 2019, Klement v. EUIPO, C‑698/17 P, nezveřejněný, EU:C:2019:48, body 44 a 45).

82

Navíc, i když je pravda, že v případě společného užívání trojrozměrné ochranné známky s jinou ochrannou známkou se může jevit snazší prokázat změnu rozlišovací způsobilosti takové trojrozměrné ochranné známky než změnu rozlišovací způsobilosti slovní nebo obrazové ochranné známky (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 24. září 2015, Tvar trouby, T‑317/14, nezveřejněný, EU:T:2015:689, bod 37), je rovněž třeba připomenout, že v dotčeném odvětví bonbónů, cukrovinek a sladkostí je kombinace trojrozměrného tvaru s doplňkovými slovními nebo obrazovými prvky běžná.

83

V tomto ohledu je třeba podotknout, že z obchodního a právního hlediska je nemyslitelné prodávat dotčené výrobky pouze ve tvaru tvořícím spornou ochrannou známku bez jakékoli etikety na jejím povrchu, i když si majitel sporné ochranné známky může – jak tvrdí EUIPO – volně zvolit formát, barvu, velikost a vzhled etikety, která ji pokrývá. V projednávané věci je přitom třeba zdůraznit, že obrazové a slovní prvky umístěné na uvedeném tvaru nebrání průměrnému spotřebiteli vnímat tento tvar jako celek, jakož i jeho vnitřek.

84

Zatřetí, pokud jde konkrétně o obrazové a slovní prvky nacházející se na sporné ochranné známce v podobě, v jaké je užívána, je třeba uvést, že ochranná známka BIG BABY POP! sice zaujímá velkou část povrchu výrobku, avšak odkazuje na tvar kojenecké láhve tvořící spornou ochrannou známku. Stylizované písmeno „i“ ve tvaru kojenecké láhve totiž připomíná uvedený tvar a slovo „baby“, tj. miminko v angličtině, odkazuje na uživatele kojeneckých lahví. Kromě toho anglické slovo „pop“ může evokovat slovo „lollipop“, tj. lízátko, a má tedy ve vztahu k výrobkům chráněným spornou ochrannou známkou pouze nízkou rozlišovací způsobilost.

85

Pokud jde dále o ostatní obrazové nebo slovní prvky často vyobrazené na příkladech předložených v průběhu řízení u EUIPO, je třeba zdůraznit, že i když je vyobrazení miminka v podobě kreslené postavičky příležitostně nahrazeno jinými postavami, odkazuje rovněž na lexikální pole kojenecké láhve. Kromě toho obrazový prvek upřesňující chuť výrobku, pokud je přítomný, má informativní povahu, a má tudíž ve vztahu k dotčeným výrobkům nízkou rozlišovací způsobilost. Nejeví se tedy jako rozporné dospět k závěru, že jedna část obrazových a slovních prvků odkazuje na tvar kojenecké láhve tvořící spornou ochrannou známku a jiná část má nízkou rozlišovací způsobilost. Vzhledem k tomu, že uvedené prvky jsou méně nápadné než tvar samotného výrobku, a s ohledem na bod 81 výše je tudíž třeba dospět jednoznačně k závěru, že spotřebitel je schopen si spojit tvar chráněný spornou ochrannou známkou s určitým podnikem, a že tato ochranná známka je tedy nadále vnímána jako označení původu výrobků (v tomto smyslu viz rozsudky ze dne 28. února 2019, PEPERO original, T‑459/18, nezveřejněný, EU:T:2019:119, bod 72, a ze dne 23. září 2020, Tvar stébla trávy v lahvi, T‑796/16, EU:T:2020:439, bod 147).

86

Začtvrté, pokud jde o tvrzení vedlejšího účastníka, že faktury předložené žalobkyní svědčí o tom, že výrobky, na které se vztahuje sporná ochranná známka, jsou spojovány s výrazem „big baby pop“, je třeba zdůraznit, že skutečnost, že se tvar tvořící spornou ochrannou známku na uvedených fakturách neobjevuje, neumožňuje vyvrátit, že spotřebitel tuto ochrannou známku identifikuje jako údaj o obchodním původu dotčených výrobků. Ačkoli jsou na fakturách uvedeny pouze ochranná známka BIG BABY POP nebo její zkratka, tato praxe není neobvyklá, pokud jde o takové dokumenty, v nichž použití slovního prvku usnadňuje obchodní činnost a je u nich těžko představitelné vyobrazovat tvar kojenecké láhve tvořící spornou ochrannou známku vedle každého názvu označujícího dotčené výrobky.

87

Stejně tak tento závěr nemůže být změněn tím, že sporná ochranná známka v podobě, v jaké je užívána, obsahuje různé zářivé barvy, ačkoli byla zapsána bez barvy. V tomto ohledu je třeba připomenout, že z ustálené judikatury vyplývá, že i když jsou barvy způsobilé šířit určité asociace myšlenek a vyvolávat pocity, jsou naproti tomu ze své povahy málo způsobilé poskytnout přesné informace. Tato způsobilost je o to menší, že jsou obvykle a široce užívány v reklamě a při uvádění výrobků a služeb na trh pro jejich přitažlivost bez jakéhokoli přesného sdělení, a to i pro takové výrobky, jako jsou výrobky dotčené v projednávané věci. K tomu je třeba dodat, že tyto různé barvy, byť zářivé, jsou spíše běžné a liší se podle předložených příkladů sporné ochranné známky v podobě, v jaké je užívána. Nejsou samy o sobě natolik výjimečné, aby byly pro dotčené výrobky zapamatovatelné. Budou spíše chápány jako prvky sloužící k čistě estetickým účelům nebo k prezentačním účelům, a nikoli jako údaj o obchodním původu výrobků [v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 23. října 2017, Galletas Gullón v. EUIPO – O2 Holdings (Tvar balíčku sušenek), T‑418/16, nezveřejněný, EU:T:2017:746, bod 33 a citovaná judikatura].

88

Ve světle všeho výše uvedeného a s ohledem na průměrnou rozlišovací způsobilost sporné ochranné známky je třeba určit, že i když mohou obrazové a slovní prvky pokrývající spornou ochrannou známku v podobě, v jaké je užívána, usnadnit určení obchodního původu dotčených výrobků, nemění rozlišovací způsobilost sporné ochranné známky ve smyslu čl. 18 odst. 1 druhého pododstavce písm. a) nařízení 2017/1001 a nezpochybňují skutečnost, že jejich přidání může být považováno za vedoucí k užívání této ochranné známky v přijatelné obměně. Odvolací senát měl tudíž neprávem za to, že sporná ochranná známka splynula s doplňkovými obrazovými a slovními prvky, aby u relevantního spotřebitele vytvořila jiné označení, když tvar tvořící uvedenou ochrannou známku byl nadále relevantní veřejností vnímán jako údaj o obchodním původu dotčených výrobků.

89

S ohledem na všechny výše uvedené úvahy je třeba napadené rozhodnutí zrušit.

[omissis]

Z těchto důvodů

TRIBUNÁL (pátý senát)

rozhodl takto: