1.

Po sedmi letech trvání pracovního poměru založeného na po sobě jdoucích krátkodobých smlouvách odmítla veřejnoprávní televizní stanice TP podepsat novou smlouvu na editační služby s J. K. z důvodu jeho sexuální orientace ( 2 ).

2.

Má J. K. jakožto osoba samostatně výdělečně činná nárok na ochranu před diskriminací na základě své sexuální orientace podle směrnice 2000/78?

3.

Hlavní otázkou, kterou má Soudní dvůr vyjasnit na základě žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce podané Sądem Rejonowym dla m. st. Warszawy w Warszawie (obvodní soud pro hlavní město Varšavu ve Varšavě, Polsko), je oblast působnosti směrnice 2000/78.

4.

Další otázkou, kterou projednávaná žádost o rozhodnutí o předběžné otázce nastoluje, se týká vztahu mezi zákazem diskriminace a smluvní svobodou. Předkládající soud si klade otázku, zda je ustanovení vnitrostátního práva, které umožňuje zohlednit sexuální orientaci jakožto kritérium při výběru osoby, s níž uzavřít smlouvu, slučitelné se směrnicí 2000/78.

5.

Článek 1 směrnice 2000/78 (nadepsaný „Účel“) stanoví, že účelem této směrnice je „stanovit obecný rámec pro boj s diskriminací na základě náboženského vyznání či víry, zdravotního postižení, věku nebo sexuální orientace v zaměstnání a povolání, s cílem zavést v členských státech zásadu rovného zacházení“.

6.

Článek 2 této směrnice (nadepsaný „Pojem diskriminace“) stanoví:

„1.   Pro účely této směrnice se ,zásadou rovného zacházení‘ rozumí neexistence jakékoli přímé nebo nepřímé diskriminace na jakémkoli základě uvedeném v článku 1.

2.   Pro účely odstavce 1 se:

[…]

5.   Tato směrnice se nedotýká opatření stanovených vnitrostátními právními předpisy, která jsou v demokratické společnosti nutná pro veřejnou bezpečnost, udržování veřejného pořádku a předcházení trestním činům, pro ochranu zdraví a ochranu práv a svobod ostatních lidí.“

7.

Článek 3 (nadepsaný „Oblast působnosti“) stanoví:

„1.   V rámci pravomocí svěřených [Unii] se tato směrnice vztahuje na všechny osoby ve veřejném i soukromém sektoru, včetně veřejných subjektů, pokud jde o

[…]

[…]“

8.

Článek 2 odst. 1 Ustawy o wdrożeniu niektórych przepisów prawa Unii Europejskiej w zakresie równego traktowania (zákon, kterým se provádí některá ustanovení práva Evropské unie v oblasti rovného zacházení) ze dne 3. prosince 2010 (Dz. U. z roku 2020, částka 2156 – konsolidované znění) (dále jen „polský zákon o rovném zacházení“) stanoví, že „zákon se vztahuje na fyzické osoby a právnické osoby a jiné subjekty, které nejsou právnickými osobami, kterým zákon přiznává způsobilost k právům a právním úkonům“.

9.

Konkrétně čl. 4 odst. 2 polského zákona o rovném zacházení stanoví, že tento zákon se použije na „podmínky přístupu k hospodářské nebo profesní činnosti a podmínky jejich výkonu, zejména v souvislosti s pracovním poměrem nebo prací vykonávanou na základě občanskoprávní smlouvy“.

10.

Článek 5 odst. 3 polského zákona o rovném zacházení stanoví, že se tento zákon nepoužije na „svobodný výběr smluvní strany, není-li založen na pohlaví, rase, etnickém původu nebo státní příslušnosti“.

11.

Článek 8 polského zákona o rovném zacházení stanoví:

„1.   Zakazuje se jakákoli diskriminace osob na základě pohlaví, rasy, etnického původu, státní příslušnosti, náboženského vyznání, přesvědčení, zdravotního postižení, věku či sexuální orientace, pokud jde o:

[…]

[…]“

12.

Článek 13 polského zákona o rovném zacházení zní následovně:

„1.   Každý, vůči němuž byla porušena zásada rovného zacházení, má právo na náhradu škody.

2.   V případě porušení zásady rovného zacházení se použijí ustanovení [ustawy ze dne 23. dubna 1964 – Kodeks cywilny (občanský zákoník)] [...]“

13.

V letech 2010 až 2017 uzavřel J. K. se společností TP, která provozuje celostátní veřejnoprávní televizní stanici v Polsku a jejímž jediným akcionářem je stát, řadu po sobě jdoucích krátkodobých smluv v rámci výkonu samostatně výdělečné činnosti.

14.

Podle těchto smluv zahrnovala činnost J. K. přípravu videomateriálu pro propagační trailery či upoutávky, které byly následně používány v propagačním obsahu uvedené stanice. J. K. vykonával činnost v rámci interní organizační jednotky televizní stanice, Redakcji Oprawy i Promocji Programu 1 (Redakce vysílání a reklamy Programu 1), jejímž vedoucím byl W. S. Na základě uzavíraných smluv o dílo plnil J. K. pracovní úkoly v rámci týdenních služeb, během nichž připravoval materiál pro propagaci vysílání stanice. W. S., který byl přímým nadřízeným J. K., zadával úkoly J. K. a druhé novinářce vykonávající tutéž činnost takovým způsobem, aby každý z nich za měsíc odsloužil dvě týdenní služby.

15.

Od srpna 2017 byla plánována reorganizace organizační struktury společnosti TP, v rámci níž měly být úkoly J. K. převedeny na novou jednotku, Agencja Kreacji Oprawy i Reklamy (Agentura pro tvorbu vysílání a reklamy). Za účelem provedení reorganizace a prověření spolupracovníků, kteří měli přejít pod novou agenturu, byli vybráni dva noví zaměstnanci.

16.

Na schůzkách konaných na konci října a počátkem listopadu 2017, kterých se účastnil jeden z nových zaměstnanců odpovědných za reorganizaci, obdržel J. K. kladné hodnocení a byl na seznamu spolupracovníků, kteří úspěšně prošli procesem prověřování.

17.

Dne 20. listopadu 2017 byla mezi J. K. a společností TP uzavřena smlouva o dílo na dobu jednoho měsíce.

18.

Dne 29. listopadu 2017 obdržel J. K. rozpis práce na prosinec 2017. Zahrnoval celkem 14 dní práce, přičemž první týden měl začít dne 7. prosince 2017 a druhý dne 21. prosince 2017.

19.

Dne 4. prosince 2017 J. K. a jeho partner zveřejnili na svém kanálu YouTube vánoční hudební video, jehož cílem bylo podpořit toleranci vůči párům téhož pohlaví.

20.

O dva dny později, dne 6. prosince 2017, obdržel J. K. od společnosti TP e-mail o zrušení jeho služby začínající 7. prosince 2017.

21.

Dne 20. prosince 2017 byl J. K. informován o tom, že nemá nastoupit ani na službu, jejíž počátek byl naplánován na 21. prosince 2017. V prosinci 2017 tedy J. K. neodpracoval ani jednu službu, jak bylo dohodnuto, a ani mu za tyto domluvené služby, jak vyšlo najevo při jednání, nebyla uhrazena odměna.

22.

Nakonec tedy mezi J. K. a společností TP nedošlo k uzavření nové smlouvy (na leden 2018). Rozhodnutí o ukončení spolupráce s J. K. bylo podle předkládacího rozhodnutí přijato osobami odpovědnými za reorganizaci.

23.

Žalobou podanou k předkládajícímu soudu, Sądu Rejonowemu dla m.st. Warszawy w Warszawie (obvodní soud pro hlavní město Varšavu ve Varšavě), se J. K. domáhá úhrady částky 47924,92 polských zlotých (PLN) (přibližně 10130 eur) spolu se zákonnými úroky z prodlení od data podání žaloby do data zaplacení. Částka 35943,69 PLN (přibližně 7600 eur) je požadována z titulu náhrady škody a částka 11981,23 PLN (přibližně 2530 eur) z titulu porušení zásady rovného zacházení na základě sexuální orientace, a to ve formě přímé diskriminace, pokud jde o podmínky přístupu k hospodářské činnosti a jejího výkonu na základě občanskoprávní smlouvy.

24.

Na podporu své žaloby J. K. uvádí, že byl obětí přímé diskriminace ze strany společnosti TP z důvodu své sexuální orientace. Tvrdí, že pravděpodobnou příčinou zrušení služby a ukončení pracovního poměru se společností TP bylo zveřejnění výše uvedeného vánočního hudebního videa na YouTube.

25.

TP navrhuje zamítnutí žaloby a tvrdí, že ani její praxe ani zákon nezaručují obnovení obchodních smluv.

26.

Předkládající soud vysvětluje, že rozsah, v němž se na osoby samostatně výdělečně činné vztahuje ochrana podle směrnice 2000/78, není jasný. Má rovněž pochybnosti o tom, zda je čl. 5 odst. 3 polského zákona o rovném zacházení, o němž má uvedený soud za to, že se použije na projednávanou věc, slučitelný s uvedenou směrnicí.

27.

Za těchto podmínek se Sąd Rejonowy dla m.st. Warszawy w Warszawie (obvodní soud pro hlavní město Varšavu ve Varšavě) rozhodl přerušit řízení a položit Soudnímu dvoru následující předběžnou otázku:

„Musí být čl. 3 odst. 1 písm. a) a c) [směrnice 2000/78] vykládán v tom smyslu, že umožňuje vyloučit z oblasti působnosti [směrnice 2000/78], a v důsledku toho vyloučit i uplatnění sankcí přijatých ve vnitrostátních právních předpisech na základě článku 17 této směrnice, svobodu volby smluvní strany, není-li založena na pohlaví, rase, etnickém původu či státní příslušnosti, v situaci, kdy se tvrzená diskriminace projevuje odmítnutím uzavřít občanskoprávní smlouvu, podle níž by měla práci odvést fyzická osoba, která vykonává hospodářskou činnost jako samostatně výdělečně činná osoba, a důvodem pro odmítnutí uzavřít tuto smlouvu je sexuální orientace potenciální smluvní strany?“

28.

Písemná vyjádření předložili J. K., belgická, nizozemská, polská a portugalská vláda, jakož i Evropská komise. Na jednání konaném dne 31. května 2022 přednesli ústní vyjádření J. K., polská vláda a Komise.

29.

Podle mého názoru je podstatou otázky předkládajícího soudu to, zda předkládající soud musí při rozhodování o tom, zda společnost TP musí J. K. nahradit škodu za diskriminaci na základě jeho sexuální orientace, použít čl. 5 odst. 3 polského zákona o rovném zacházení.

30.

Podle unijního práva to závisí na použitelnosti směrnice 2000/78. Pokud se J. K. může dovolávat článku 3 uvedené směrnice za účelem vyloučení možnosti, že TP může jako důvod pro neuzavření smlouvy s J. K. zohlednit jeho sexuální orientaci, nemohl by předkládající soud při řešení projednávané věci použít čl. 5 odst. 3 polského zákona o rovném zacházení.

31.

Relevantní otázkou tedy je, zda odmítnutí uzavřít smlouvu z důvodu sexuální orientace potenciální smluvní strany spadá do oblasti působnosti směrnice 2000/78, a konkrétně zda taková smlouva představuje podmínku „přístupu k [...] samostatné výdělečné činnosti“, jak je stanoveno v čl. 3 odst. 1 písm. a) této směrnice.

32.

Vzhledem ke zvláštnostem projednávané věci je relevantním ustanovením, které by se rovněž mohlo použít, čl. 3 odst. 1 písm. c) směrnice 2000/78.

33.

Budu tedy postupovat následujícím způsobem. Zaprvé provedu analýzu, zda se čl. 3 odst. 1 písm. a) směrnice 2000/78 vztahuje na takové situace, jako je situace v projednávané věci (část A). V tomto ohledu vysvětlím, jak má být chápán pojem „samostatně výdělečná činnost“ použitý v tomto ustanovení a jak má být tento pojem případně vymezen vůči pojmu „dodání zboží a poskytování služeb“. Dále uvedu, že uzavření individuální smlouvy spadá pod pojem „podmínky přístupu k [...] samostatné výdělečné činnosti“ uvedený v čl. 3 odst. 1 písm. a) směrnice 2000/78. V následující části (B) se budu krátce zabývat otázkou, zda se na projednávanou věc použije čl. 3 odst. 1 písm. c) uvedené směrnice, jelikož předkládající soud toto ustanovení ve své předběžné otázce rovněž zmínil. Po zjištění, že se obě ustanovení použijí, budu analyzovat, zda by smluvní svoboda, jak byla provedena článkem 5 odst. 3 polského zákona o rovném zacházení, mohla vyloučit použití směrnice 2000/78 (část C), a pokud nikoli, jaké důsledky vyplývají z unijního práva pro čl. 5 odst. 3 polského zákona o rovném zacházení a jaké má podle unijního práva předkládající soud povinnosti (část D).

34.

Podle čl. 3 odst. 1 písm. a) se směrnice 2000/78 vztahuje na „podmínky přístupu k zaměstnání, samostatné výdělečné činnosti nebo k povolání“.

35.

Toto ustanovení tak výslovně odkazuje na osoby samostatně výdělečně činné. Nikdo ze zúčastněných nezpochybnil, že J. K. lze považovat za osobu samostatně výdělečně činnou. Proč tedy vůbec vyvstává otázka použitelnosti tohoto ustanovení?

36.

Zaprvé, jak uvedl předkládající soud ve své žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce, Soudní dvůr dosud neobjasnil pojem „samostatně výdělečná činnost“ použitý ve směrnici 2000/78. Vzhledem k tomu, že tato směrnice neodkazuje na právní předpisy členských států, musí být uvedený pojem vykládán jako autonomní pojem unijního práva, jehož smysl a rozsah musí Soudní dvůr skutečně objasnit ( 3 ). Projednávaná žádost o rozhodnutí o předběžné otázce takovou možnost Soudnímu dvoru poskytuje.

37.

Zadruhé polská vláda tvrdí, že i když je J. K. osobou samostatně výdělečně činnou, uzavření smlouvy s takovou osobou nepředstavuje podmínku přístupu k samostatné výdělečné činnosti.

38.

Nejprve tedy vysvětlím, že pojem „samostatně výdělečná činnost“, jak je uveden ve směrnici 2000/78, zahrnuje podle mého názoru dodání zboží a poskytování služeb, pokud spočívají v osobní práci, kterou její poskytovatel do takového zboží nebo služeb investoval. Dále vysvětlím, že pro osobu samostatně výdělečně činnou je uzavření smlouvy s osobou, pro kterou má vykonávat osobní práci, podmínkou přístupu k samostatné výdělečné činnosti. Obě vysvětlení vedou společně k závěru, že se čl. 3 odst. 1 písm. a) směrnice 2000/78 použije na takovou situaci, jako je situace v projednávané věci.

39.

Směrnice 2000/78 nedefinuje pojem „samostatně výdělečná činnost“.

40.

Literatura uvádí, že samostatně výdělečná činnost se často používá jako zbytková kategorie, jako „určitý druh pojmového skladiště, kam se odkládají všechny pracovní vztahy, které nespadají do (často těsné) formy podřízeného zaměstnání.“ ( 4 ) V binární dělbě práce je tedy osoba, jež pracuje, buď zaměstnaná, nebo samostatně výdělečně činná ( 5 ).

41.

Ale co když lze práci určité osoby kvalifikovat současně jako dodání zboží nebo poskytování služeb jiným osobám? Osoba, která se například zavázala za úplatu uklidit něčí byt nebo upéct dort na narozeninovou oslavu určité osoby, poskytuje svou prací službu (úklid) nebo dodává zboží (dort). Pokud je to způsob, kterým si osoby z uvedeného příkladu vydělávají na živobytí, lze je považovat za osoby samostatně výdělečně činné a zároveň za dodavatele zboží nebo poskytovatele služeb. Jakožto příjemci jejich zboží nebo služeb „nakupujeme“ současně jejich práci a konečný produkt této práce.

42.

Spadají v takovém případě tito poskytovatelé pod pojem „samostatně výdělečná činnost“ ve smyslu směrnice 2000/78?

43.

Než budu pokračovat, musím vysvětlit, proč vůbec v rámci směrnice 2000/78 vyvstává otázka rozlišování mezi samostatně výdělečnou činností a dodáním zboží a poskytováním služeb.

44.

Tato směrnice je jednou ze směrnic přijatých na základě stávajícího článku 19 SFEU ( 6 ), který Evropské unii přiznal pravomoc bojovat proti diskriminaci. Směrnice 2000/78 zakazuje diskriminaci na základě několika důvodů, včetně sexuální orientace ( 7 ). Tato směrnice však na základě těchto zakázaných důvodů proti diskriminaci obecně bojovat nemůže ( 8 ), a ani s ní nebojuje. Unijní normotvůrce omezil „bitevní pole“ této směrnice na oblast „zaměstnání a povolání“ ( 9 ).

45.

Současně se už od roku 2008 v Unii připravuje návrh jiné směrnice ( 10 ). Pokud (a jestli vůbec) bude tato směrnice přijata ( 11 ), bude jejím cílem boj s diskriminací na základě týchž zakázaných důvodů, jako jsou důvody uvedené ve směrnici 2000/78 v popisované oblasti, zejména v oblasti „přístupu ke zboží a službám“. Je tedy zřejmé, že unijní normotvůrce (zatím) neupravil „přístup ke zboží a službám“, aby zakázal diskriminaci na základě sexuální orientace.

46.

Vylučuje skutečnost, že uvedený legislativní návrh používá výraz „přístup ke zboží a službám“, možnost, aby poskytovatelé zboží nebo služeb, které jsou výsledkem jejich osobní práce, spadali do působnosti směrnice 2000/78? Podle mého názoru nikoli.

47.

Ani pojem „zaměstnání a povolání“ uvedený ve směrnici 2000/78, ani pojem „přístup ke zboží a službám“ uvedený v návrhu nové směrnice ( 12 ) nejsou v jejich zněních dále objasněny. Soudní dvůr tyto pojmy ani dosud nedefinoval, a to ani jejich použití ve směrnici 2000/43 ( 13 ), která se na rozdíl od směrnice 2000/78 vztahuje na „zaměstnání a povolání“, i na „přístup ke zboží a službám“ ( 14 ).

48.

Podle mého názoru závisí odpověď na otázku, zda je osoba, která nabízí svou práci dodáním zboží nebo poskytováním služeb, osobou samostatně výdělečně činnou podle čl. 3 odst. 1 písm. a) směrnice 2000/78, na výkladu toho, co se myslí pojmem „zaměstnání a povolání“, jelikož tyto pojmy popisují oblast působnosti směrnice 2000/78. Pokud se na dodání zboží a poskytování služeb, které je výsledkem osobní práce na základě samostatné výdělečné činnosti, tyto pojmy vztahují, nevylučuje použití výrazů „dodání zboží a poskytování služeb“ v uvedeném legislativním návrhu (aniž bych chtěl předjímat jeho výklad) použití směrnice 2000/78 na takové samostatně výdělečně činné osoby.

49.

Co tedy je (a co není) myšleno výrazem „zaměstnání a povolání“?

50.

Účelem směrnice 2000/78 je podle jejího článku 1 boj s diskriminací na základě uvedených důvodů v „zaměstnání a povolání“.

51.

Unijní normotvůrce blíže nevysvětlil, co se těmito pojmy rozumí. Několik bodů odůvodnění směrnice 2000/78 však poskytuje určitá vodítka. Bod 4 odůvodnění této směrnice odkazuje na úmluvu č. 111 Mezinárodní organizace práce (MOP), která tento výraz používá. Uvedená úmluva zakazuje diskriminaci v oblasti zaměstnání a povolání zahrnující „všechny pracovníky“, včetně těch, kteří vykonávají samostatnou výdělečnou činnost ( 15 ).

52.

Bod 9 odůvodnění směrnice 2000/78 uvádí, že „zaměstnání a povolání jsou klíčovými prvky při zaručení rovných příležitostí pro všechny a velmi přispívají k plné účasti občanů na hospodářském, kulturním a sociálním životě a k osobnímu rozvoji“.

53.

Oba tyto body odůvodnění ( 16 ) naznačují, že cílem směrnice 2000/78 je chránit všechny osoby zapojené do společnosti tím, že poskytují svou práci.

54.

Judikatura takový výklad potvrzuje. Ve svém stanovisku ve věci HK měl generální advokát J. Richard de la Tour za to, že „cílem směrnice je z důvodů společenských a veřejných zájmů odstranit všechny diskriminační překážky přístupu k prostředkům obživy a schopnosti přispívat společnosti prostřednictvím práce, bez ohledu na právní formu, na jejímž základě je tato práce odváděna“ ( 17 ). Tento názor byl potvrzen Soudním dvorem v nedávném rozsudku ve věci HK ( 18 ).

55.

Plně souhlasím. Účel směrnice 2000/78 lze vykládat tak, že jejím cílem je zakázat diskriminaci zejména na základě sexuální orientace v pracovním životě určité osoby ( 19 ). Tím, že zahrnuje oblast „zaměstnání a povolání“, je jejím cílem umožnit občanům realizovat jejich potenciál a vydělávat si na živobytí poskytováním jejich práce.

56.

Tento význam práce pro sebeuplatnění jednotlivce uznává Listina základních práv Evropské unie (dále jen „Listina“). Podle jejího čl. 15 odst. 1 má každý právo pracovat a vykonávat svobodně zvolené nebo přijaté povolání ( 20 ).

57.

Cílem směrnice 2000/78 je tedy chránit před diskriminací osoby, které pracují, a cílem jejího čl. 3 odst. 1 písm. a) je umožnit přístup k práci bez diskriminace.

58.

Jak je třeba chápat pojem „práce“ pro účely určení oblasti působnosti směrnice 2000/78? Nedávná judikatura potvrdila, že oblast působnosti směrnice 2000/78 musí být vykládána široce ( 21 ) a že není omezena pouze na podmínky přístupu k pracovním místům zastávaným „pracovníky“ ve smyslu článku 45 SFEU ( 22 ).

59.

Směrnice 2000/78 se tedy tím, že chrání pracující osoby, nevztahuje pouze na „pracovníky“ ve smyslu práva volného pohybu nebo sekundární legislativy přijaté na základě článku 153 SFEU ( 23 ). I když směrnice 2000/78 jde nad rámec pojmu „pracovníci“ ve smyslu článku 45 SFEU, vztahuje se na ně samozřejmě také ( 24 ).

60.

Jednadvacáté století vyžaduje širší pojetí pracující osoby ( 25 ). V dnešní době je pracující osoba osobou, která investuje svůj čas, znalosti, dovednosti, energii a často nadšení, aby poskytla službu nebo vytvořila produkt pro někoho jiného, a nikoli pro sebe, za což je této osobě (v zásadě) přislíbena odměna.

61.

Cílem směrnice 2000/78 je umožnit přístup bez diskriminace k jakékoli práci, kterou si určitá osoba vydělává na živobytí, ve všech různých formách, v nichž může být práce nabízena. V takovém pojetí účelu směrnice 2000/78 není žádný důvod, jak vysvětlím v následující části, aby z její oblasti působnosti byly vyloučeny samostatně výdělečné činnosti spočívající v dodávání zboží nebo poskytování služeb organizované v jakékoli právně dostupné formě.

62.

Prací se rozumí činnost i výsledek této činnosti ( 26 ). Pro použití právních předpisů proti diskriminaci v oblasti „zaměstnání a povolání“ je nerozhodné, zda pracovník předá výsledek své práce příjemci předem, jako je tomu v případě běžného pracovního poměru, nebo zda jí příjemcům nabízí později jako zboží či službu. V obou případech si pracovník vydělává na živobytí a zapojuje se do společnosti tím, že investuje svou osobní práci.

63.

Stejná práce může být poskytována v několika formách, i když tradiční zaměstnání, chápané jako práce na plný úvazek, na dobu neurčitou a v rámci podřízeného a dvoustranného pracovního poměru ( 27 ), stále představuje nejběžnější model. Nestandardní formy práce však vzrůstají ( 28 ), což vede k roztříštěnosti pracovního trhu ( 29 ) a novým regulačním výzvám ( 30 ).

64.

Určitá osoba si může na živobytí vydělávat prací pouze pro jednoho či více „zaměstnavatelů“; po kratší nebo delší dobu; na základě částečného úvazku nebo sezónně; na jednom či více místech; používáním vlastních či cizích nástrojů. Stejně tak může být práce sjednána na základě doby (například 20 hodin za měsíc) nebo na základě úkolů, které mají být provedeny (například namalování šesti zdí na bílo) ( 31 ).

65.

Existují tedy různé způsoby, jak může osoba vykonávat tutéž práci. To rovněž znamená, že stejná práce může být poskytována na základě různých právních rámců. Dostupný právní rámec použitelný na konkrétní druh práce se může v jednotlivých členských státech lišit.

66.

Tyto rozdílné právní rámce by proto neměly být pro použití směrnice 2000/78 relevantní. Důležité pro její použití je, aby určitá osoba vykonávala osobní práci bez ohledu na právní formu, na základě níž je tato práce poskytována.

67.

Myšlenka „osobní práce“ se v oblasti pracovního práva rozvíjí jako reakce na roztříštěnost práce, v jejímž důsledku je mnoho jednotlivců vyloučeno z ochrany poskytované pracovním právem, jelikož tyto osoby již nespadají pod klasické pojetí zaměstnance ( 32 ). Osobní práce tak byla navržena jako kritérium pro určení, kteří pracovníci požívají pracovních práv a kteří nikoli.

68.

Právníci z oboru pracovního práva mají nicméně tendenci zahrnovat do oblasti působnosti pracovního práva všechny pracovníky, kteří poskytují služby osobně, s výjimkou těch, kteří „skutečně provozují podnikání na vlastní účet“ ( 33 ).

69.

Podle mého názoru by se unijní právní předpisy proti diskriminaci měly opírat o ještě širší pohled na osobní práci, který nevylučuje podnikání ( 34 ), pokud podnikatel poskytuje svou osobní práci.

70.

Důvodem jsou odlišné cíle právních předpisů proti diskriminaci a pracovněprávních předpisů.

71.

Pracovní právo (jehož právním základem je v Unii článek 153 SFEU) má za cíl chránit pracovníka před osobou, které poskytuje zboží nebo služby, za předpokladu, že je v takovém pracovním vztahu v podřízeném, a tedy slabším postavení.

72.

Směrnice 2000/78, přijatá na právním základě nynějšího článku 19 SFEU, sleduje jiný cíl ( 35 ). Jedná se o nástroj pro vytvoření rovných příležitostí pro práci pro všechny. Tato rovnost příležitostí vyžaduje, aby přístup určité osoby k práci nebyl omezen zejména z důvodu její sexuální orientace. Provedení směrnice 2000/78 by tedy mělo vést k výsledku, kdy každá osoba nebo společnost, která chce získat práci, bude „slepá“, pokud jde o vlastnosti potenciálního poskytovatele práce, kterého nemůže diskriminovat, včetně jeho sexuální orientace.

73.

Proto nelze dodání zboží a poskytování služeb jakožto druh osobní práce vyloučit z oblasti působnosti směrnice 2000/78.

74.

Vysvětlím to na příkladu. Určitá žena má znalosti z oblasti IT a může například vytvořit software používající algoritmy strojového učení. Prvním způsobem, jak by tato žena mohla vykonávat práci, kterou umí, je zaměstnání na základě pracovní smlouvy na plný úvazek společností zabývající se vývojem softwaru.

75.

Tutéž ženu však nemusí práce pouze pro jednu společnost naplňovat, a může se tedy rozhodnout, že se pokusí nabídnout stejnou práci jako osoba samostatně výdělečně činná několika společnostem. Může se například pokusit navázat dlouhodobý vztah s jednou společností, aby si zajistila pravidelný příjem. To může být uskutečněno na základě smlouvy o dodávce určitého zboží a služeb (například vytvoření algoritmů strojového učení na míru, údržba firemního softwaru a vzdělávání zaměstnanců ohledně způsobů jeho užívání). Taková smlouva může být uzavřena na dobu určitou, například na rok, a může být každoročně obnovována. Současně se tato žena pokusí najít jiné společnosti, které by mohly potřebovat její práci. S těmito dalšími společnostmi nebo jednotlivci může uzavřít pouze jednu konkrétní smlouvu na vývoj algoritmů strojového učení, které potřebují.

76.

Jakožto osoba samostatně výdělečně činná by tedy měla několik druhů smluvních vztahů. První druh, založený na smlouvě o poskytování služeb, které nabízí po určitý počet hodin měsíčně nebo ročně, a další druhy, založené na smlouvách o konečném produktu, a sice programu přizpůsobeném potřebám konkrétního zákazníka. Veškerá výše popsaná práce může být založena na smlouvách o dodávkách zboží nebo služeb uzavřených individuálně s dotčenou IT odbornicí. Tatáž IT odbornice se však může také rozhodnout založit společnost a prodávat svou práci prostřednictvím této společnosti.

77.

V některých členských státech mohou být například zakázány individuální po sobě jdoucí smlouvy o poskytování služeb se stejnou společností. To může být dokonce důsledkem provádění unijních pracovněprávních předpisů, jejichž cílem je zaručit pracovníkům jistější pracovní smlouvy na dobu neurčitou ( 36 ). Naše IT odbornice však nechce být zaměstnána. Ani společnost, pro kterou IT odbornice pracuje na základě po sobě jdoucích jednoročních smluv o poskytování služeb, není motivována ji zaměstnávat, ale přesto s ní chce i nadále pracovat. V takové situaci se naše IT odbornice může rozhodnout založit svou vlastní společnost. Mohla by tak nadále nabízet svojí práci téže společnosti prostřednictvím své vlastní společnosti, aniž by se uplatnila právní úprava zakazující po sobě jdoucí smlouvy o poskytování služeb na dobu určitou.

78.

Ve všech variantách popsaných ve výše uvedeném příkladu vykonávala IT odbornice stejný druh práce a společnosti nebo jednotlivci, s nimiž uzavřela smlouvy, uspokojovali stejnou potřebu po práci.

79.

Existují však argumenty, podle nichž je smlouva uzavřená s touto IT odbornicí jakožto s osobou druhem samostatně výdělečné činnosti, zatímco smlouva uzavřená s její společností nikoli, neboť se jedná o dodání zboží nebo poskytnutí služeb. V prvním případě potenciální „zaměstnavatel“ nakupuje její „práci“ a v druhém případě její „zboží“ nebo „služby“.

80.

Je mezi tím ve světle směrnice 2000/78, jejímž cílem je ochrana práva osob zapojit se do společnosti a vydělat si na své živobytí osobní prací, skutečně rozdíl? Pokud společnost odmítne uzavřít smlouvu s naší hypotetickou IT odbornicí z důvodu, že je homosexuální (nebo určitého náboženství, nebo příliš stará či příliš mladá), nebo z důvodu, že má jinou vlastnost, která nemá nic společného s její schopností vytvořit software pro strojové učení, brání jí v přístupu k této konkrétní práci, a tudíž omezuje její přístup k práci.

81.

Nečiní potíže uznat, že taková diskriminace by neměla být připuštěna, pokud by IT odbornice hledala tradiční zaměstnání. Proč by tomu nemělo být stejně ve všech ostatních případech, kdy nabízela práci na základě smluv o dodání zboží nebo poskytování služeb, které s ní byly uzavřeny jako s osobou, nebo na základě smluv o dodání zboží nebo poskytování služeb uzavřených s její společností, ale se závazkem, že práci vykoná osobně?

82.

Z hlediska osoby, která poskytuje práci, i z hlediska společnosti, která nabízí její osobní práci, se v podstatě nejedná o rozdíl. Tato osoba poskytuje práci, kterou někdo jiný potřebuje. Vyloučení některých z těchto situací z oblasti působnosti směrnice 2000/78, jejímž cílem je umožnit přístup k živobytí bez diskriminace a schopnosti přispívat do společnosti prostřednictvím práce bez ohledu na právní formu, na základě níž je práce poskytována ( 37 ), je podle mého názoru v rozporu s cíli této směrnice.

83.

Pro použití antidiskriminačních právních předpisů je nerozhodné, zda je osoba, která poskytuje práci, zároveň podnikatelem, a nachází se tedy ve vztahu k potenciálnímu „zaměstnavateli“ v horizontálním, a nikoli podřízeném postavení ( 38 ). V některých právních systémech musí být osoby samostatně výdělečně činné, alespoň v určitých profesích, zaregistrovány jako podnikatelé, nebo jsou tak alespoň často organizovány.

84.

Jedním takovým příkladem jsou obchodní zástupci. Vztahy mezi obchodními zástupci a jejich zmocniteli jsou vztahy obchodními. Ve většině případů jsou však obchodní zástupci samostatně výdělečně činnými jednotlivci, kteří jsou zároveň jedinými vlastníky podniků nebo malých a středních podniků (MSP) ( 39 ). Mohl by potenciální zmocnitel odmítnout uzavření smlouvy s obchodním zástupcem jen z toho důvodu, že tento obchodní zástupce má určitou sexuální orientaci? Nevztahovala by se na takové odmítnutí směrnice 2000/78?

85.

Konečně, pokud by osobní dodání zboží a poskytnutí služeb bylo vyloučeno z oblasti působnosti směrnice 2000/78, umožnilo by to společnostem nebo jednotlivcům, kteří potřebují určité práce, obejít zákaz diskriminace tím, že raději „nakoupí“ zboží nebo služby, než aby poskytovatele služeb zaměstnali. To by bylo v rozporu s užitečným účinkem uvedené směrnice, jak tvrdí J. K. a Komise.

86.

Pokud má být diskriminace zakázána z důvodů uvedených v souvislosti s přístupem k práci, nemůže být tedy dodání zboží a poskytování služeb vyloučeno z pojmu „samostatně výdělečná činnost“ uvedeného v čl. 3 odst. 1 písm. a) směrnice 2000/78, jestliže poskytovatel služeb nabízí svou osobní práci, aby si vydělal na živobytí.

87.

Jak vyplývá z okolností projednávané věci, společnost TP potřebovala služby editora. Tato televizní stanice měla z nespecifikovaných důvodů (mohlo to být levnější) za to, že je lepší nakupovat editorské služby od nezávislého podnikatele než někoho zaměstnávat. Pro jinou televizní stanici by tento výpočet mohl být odlišný – mohlo by být levnější, anebo alespoň ne tak riskantní zaměstnat editora na plný nebo částečný úvazek. Nevidím žádný rozumný důvod, proč by směrnice 2000/78 měla být vykládána tak, že zakazuje televizní stanici zohlednit sexuální orientaci, když zaměstnává editora, a nikoli tehdy, když s ním uzavírá smlouvu o poskytování služeb přímo nebo prostřednictvím jeho společnosti. Z pohledu televizní stanice i z pohledu editora je situace v zásadě stejná: televizní stanice získává editorské služby, které potřebuje, a editor nabízí svou osobní práci.

88.

Pojem „samostatně výdělečná činnost“ ve smyslu směrnice 2000/78 se vztahuje na dodání zboží a poskytování služeb, pokud poskytovatel vykonává osobní práci. V takovém případě nemůže potenciální příjemce zboží nebo služeb odmítnout podepsat smlouvu z důvodu sexuální orientace poskytovatele.

89.

Polská vláda tvrdí, že odmítnutí uzavřít individuální smlouvu o poskytování služeb nespadá pod pojem „podmínka přístupu k [...] samostatné výdělečné činnosti“ ve smyslu čl. 3 odst. 1 písm. a) směrnice 2000/78. Podle ní se pojem „podmínka přístupu k samostatné výdělečné činnosti“ týká pouze obecných podmínek výkonu některých povolání. Jak polská vláda vysvětlila na jednání, toto pravidlo se týká pouze regulovaných povolání. V projednávané věci žádná veřejnoprávní norma nebrání tomu, aby J. K. nabízel své služby editora. Neexistuje tedy žádná překážka pro jeho přístup k tomuto povolání. Individuální rozhodnutí potenciálního příjemce služby tedy není „podmínkou přístupu k [...] samostatné výdělečné činnosti“. Na takové rozhodnutí se naopak vztahuje možnost osoby svobodně si vybrat, s kým uzavře smlouvu.

90.

J. K., belgická, nizozemská a portugalská vláda, jakož i Evropská komise mají za to, že se čl. 3 odst. 1 písm. a) směrnice 2000/78 použije na situaci, kdy někdo odmítne uzavřít smlouvu s osobou samostatně výdělečně činnou z důvodu její sexuální orientace.

91.

Soudní dvůr měl příležitost upřesnit pojem „podmínky přístupu k zaměstnání“ uvedený v čl. 3 odst. 1 písm. a) směrnice 2000/78 v rozsudku LGBTI ( 40 ), který se rovněž týkal diskriminace na základě sexuální orientace. Soudní dvůr nejprve vysvětlil, že tento výraz musí být vykládán v souladu s jeho obvyklým smyslem v běžném jazyce, s přihlédnutím ke kontextu, ve kterém je použit, a k cílům, které sleduje právní úprava, jejíž je součástí ( 41 ). Na tomto základě dospěl k závěru, že podmínky přístupu se týkají „okolností nebo skutečností, jejichž existence musí být nutně prokázána, aby osoba mohla získat dané zaměstnání nebo povolání“ ( 42 ).

92.

I když Soudní dvůr v rozsudku LGBTI odkázal pouze na přístup k zaměstnání, totéž platí pro pojem „podmínky přístupu k [...] samostatné výdělečné činnosti“, neboť čl. 3 odst. 1 písm. a) směrnice 2000/78 odkazuje současně na zaměstnání, samostatně výdělečnou činnost a povolání. Podmínky přístupu k samostatné výdělečné činnosti tedy zahrnují okolnosti nebo skutečnosti, které musí být prokázány, aby mohla určitá osoba získat určité zaměstnání jako osoba samostatně výdělečně činná.

93.

Osoba vykonávající samostatně výdělečnou činnost začíná pracovat na základě uzavření smlouvy o poskytování služeb nebo obdobné občanskoprávní smlouvy. Pokud potenciální příjemce služeb osoby samostatně výdělečně činné podmiňuje přístup k zaměstnání tím, že trvá na tom, aby poskytovatel nebyl homosexuál, je zřejmé, že osoba takové sexuální orientace nemůže tuto konkrétní práci zabezpečit.

94.

Pokud je tedy v případě tradičního zaměstnání odmítnutí uzavřít pracovní smlouvu z důvodu sexuální orientace určité osoby zakázáno článkem 3 odst. 1 písm. a) směrnice 2000/78, musí být tímto ustanovením, které odkazuje na zaměstnání i na samostatně výdělečnou činnost, zakázáno i odmítnutí uzavřít smlouvu o poskytování služeb nebo podobnou smlouvu s osobou samostatně výdělečně činnou z důvodu její sexuální orientace.

95.

Konečně bych se chtěla zabývat další otázkou, která byla diskutována na jednání. Použije se čl. 3 odst. 1 písm. a) směrnice 2000/78 i v hypotetickém případě, kdy taková osoba samostatně výdělečně činná, jako je J. K., neměla dřívější dlouhodobý pracovní poměr, ale poprvé se ucházela o zaměstnání a bylo jí odepřeno uzavření smlouvy z důvodu její sexuální orientace? Jinými slovy, mění něco kontinuita práce?

96.

J. K. a Komise tvrdili, že skutečnost, že se jedná o první žádost o zaměstnání, nic nemění. Polská vláda setrvala na svém dřívějším postoji, podle kterého taková individuální rozhodnutí nespadají pod pojem „podmínky přístupu k [...]samostatné výdělečné činnosti“.

97.

Sdílím názor J. K. a Komise. Písmeno a) se týká přístupu k práci. Předchozí pracovní poměry nemají žádný vztah k žádosti o zaměstnání a k úspěšnému uzavření smlouvy. Jinými slovy, čl. 3 odst. 1 písm. a) směrnice 2000/78 se na odmítnutí uzavřít smlouvu dotčenou v původním řízení vztahuje nikoli z důvodu, že J. K. měl se společností TP dřívější smlouvy, ale proto, že mu byl odepřen přístup k nové práci tím, že s ním TP odmítla uzavřít novou smlouvu.

98.

Odmítnutí uzavřít individuální smlouvu o poskytování služeb s osobou samostatně výdělečně činnou, které je motivováno sexuální orientací této osoby, spadá pod pojem „podmínky přístupu k [...] samostatné výdělečné činnosti“ uvedený v čl. 3 odst. 1 písm. a) směrnice 2000/78.

99.

Za zvláštních okolností projednávané věci brání odmítnutí uzavřít smlouvu s J. K. nejen jeho přístupu k nové práci, ale ukončuje rovněž jeho sedmiletý pracovní poměr se společností TP pouze na základě jeho sexuální orientace. Podle mého názoru se tedy v projednávané věci použije i čl. 3 odst. 1 písm. c) směrnice 2000/78.

100.

Polská vláda uvedla, že čl. 3 odst. 1 písm. c) směrnice 2000/78 nelze použít, jelikož, zaprvé samostatně výdělečná činnost není v tomto ustanovení výslovně uvedena a zadruhé osoby samostatně výdělečně činné nemohou být v žádném případě „propuštěny“.

101.

Podle mého názoru čl. 3 odst. 1 písm. c) směrnice 2000/78 doplňuje písmeno a) tohoto odstavce. Zatímco písm. a) se vztahuje na přístup k zaměstnání, prvně uvedené ustanovení se vztahuje na pracovní podmínky včetně ukončení práce. Neexistenci odkazu na samostatně výdělečnou činnost v písmenu c) je tedy třeba přičíst nejasnému legislativnímu znění, a nikoli záměru normotvůrce vyloučit osoby samostatně výdělečně činné. Zatímco čl. 3 odst. 1 písm. a) odkazuje na osobní i věcnou působnost směrnice 2000/78, písm. c) se týká pouze její věcné působnosti.

102.

Dále je pravda, že osoby samostatně výdělečně činné nemohou být propuštěny, pokud je pojem „propouštění“ použit pouze v souvislosti se zaměstnáním. To však není relevantní. Článek 3 odst. 1 písm. c) směrnice 2000/78 odkazuje na propouštění jako na příklad toho, co je třeba rozumět „podmínkami zaměstnání a pracovními podmínkami“. Toto ustanovení se vztahuje na všechny pracovní podmínky a na ukončení práce ( 43 ).

103.

Taková situace, jako je situace v projednávané věci, kdy osoba samostatně výdělečně činná již má s příjemcem služeb, který odmítl uzavřít novou smlouvu pouze z důvodu její sexuální orientace, vytvořené pracovní vztahy, spadá do působnosti čl. 3 odst. 1 písm. c) směrnice 2000/78.

104.

Další otázkou, která vyplývá ze žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce, je to, zda se TP může dovolávat smluvní svobody, chápané jako právo svobodně si zvolit smluvní stranu ve smyslu čl. 5 odst. 3 polského zákona o rovném zacházení, aby odůvodnila vyloučení použití směrnice 2000/78.

105.

Směrnice 2000/78 ve svém čl. 2 odst. 5 stanoví, že vnitrostátní opatření mohou výjimečně vyloučit použití této směrnice, pokud jsou zejména nutná pro ochranu práv a svobod ostatních lidí. Soudní dvůr upřesnil, že toto ustanovení musí být vykládáno restriktivně vzhledem k tomu, že zavádí výjimku ze zásady zákazu diskriminace ( 44 ).

106.

Lze čl. 5 odst. 3 polského zákona o rovném zacházení chápat jako opatření nutné pro ochranu svobod ostatních lidí v demokratické společnosti ve smyslu čl. 2 odst. 5 směrnice 2000/78?

107.

Článek 5 odst. 3 polského zákona o rovném zacházení zaručuje svobodu volby smluvní strany. Podle uvedeného ustanovení může být tato svoboda omezena za účelem zabránění diskriminaci na základě pohlaví, rasy, etnického původu nebo státní příslušnosti. Omezení smluvní svobody však nepřichází v úvahu v situaci, kdy volba vede k diskriminaci na základě sexuální orientace. Podle uvedeného zákona je tedy při rozhodování, zda uzavřít smlouvu, povoleno brát v úvahu sexuální orientaci potenciální smluvní strany.

108.

Podle čl. 2 odst. 5 směrnice 2000/78 není vnitrostátní ustanovení, které připouští diskriminaci na základě sexuální orientace, v rozporu s touto směrnicí, pokud je to nutné k umožnění smluvní svobody.

109.

Ještě před provedením jakéhokoli druhu přezkumu proporcionality musím předeslat, že mi činí potíže přemýšlet o této otázce z hlediska vyváženosti. Může povolení k diskriminaci na základě některého ze zakázaných důvodů vůbec spadat pod smluvní svobodu ve společnosti založené na hodnotě rovnosti ( 45 )?

110.

Pokud lze nicméně připustit, že smluvní svoboda je omezena zákazem diskriminace na základě důvodů uvedených ve směrnici 2000/78, klasická analýza proporcionality vede k závěru, že připuštění diskriminace na základě sexuální orientace není nutné pro ochranu smluvní svobody v demokratické společnosti.

111.

Závěr, že čl. 5 odst. 3 polského zákona o rovném zacházení není v demokratické společnosti nutný za účelem ochrany smluvní svobody, znamená, že toto ustanovení již zakazuje diskriminaci na základě pohlaví, rasy nebo etnického původu při volbě smluvní strany. To samo o sobě ukazuje, že polský zákonodárce nechápe možnost diskriminace jako nutnou k zajištění smluvní svobody v demokratické společnosti.

112.

Tato dvě základní práva je třeba vyvažovat na základě posouzení, zda jedno z nich bylo nepřiměřeně omezeno. Vzhledem k tomu, že podle čl. 2 odst. 5 směrnice 2000/78 je smluvní svoboda používána jako odůvodnění pro odchýlení se od této směrnice, paradoxně to vyžaduje obrácenou analýzu. Otázkou je, zda směrnice 2000/78 nepřiměřeně neomezuje smluvní svobodu. Pokud se ukáže, že tomu tak není, vyplývá z toho, že vnitrostátní právní předpisy, které chrání svobodu používanou jako odůvodnění (smluvní volnost), nejsou v demokratické společnosti nutné ( 46 ).

113.

Pokud tuto analýzu použijeme v projednávané věci, bude vypadat následovně. Výchozím bodem je, že právo uplatňované jako odůvodnění, v projednávané věci smluvní svoboda, není absolutním právem ( 47 ). Může být omezeno zákonem za účelem dosažení sociálně přijatelných cílů za podmínky, že není dotčena samotná podstata tohoto práva a že omezení je přiměřené (vhodné a nezbytné) ve vztahu ke sledovaným cílům.

114.

Požadavek, aby omezení smluvní svobody bylo obsaženo v zákoně, je splněn vzhledem k tomu, že je stanoveno v unijní směrnici.

115.

Zadruhé cílem směrnice 2000/78 je, aby se rovnost v oblasti „zaměstnání a povolání“ stala skutečností ve všech členských státech Unie. Tato směrnice rovněž přispívá k dosažení jiných cílů stanovených ve Smlouvách. Bod 11 odůvodnění uvedené směrnice uvádí, že „diskriminace na základě náboženského vyznání nebo víry, zdravotního postižení, věku nebo sexuální orientace může ohrozit dosažení […] vysoké úrovně zaměstnanosti a sociální ochrany, zvyšování životní úrovně a kvality života, hospodářské a sociální soudržnosti, solidarity a volného pohybu osob.“ Směrnice 2000/78 tedy omezuje smluvní svobodu za účelem dosažení rovnosti a dalších důležitých legitimních unijních cílů.

116.

Zatřetí tato směrnice omezuje pouze svobodnou volbu dodavatelů tím, že vylučuje, aby taková volba byla založena na jednom z vyjmenovaných důvodů. Nebrání zaměstnavatelům nebo jiným subjektům v obdobném postavení v tom, aby si vybrali nejvhodnější osobu pro práci. V tomto ohledu bod 17 odůvodnění směrnice 2000/78 upřesňuje, že tato směrnice „nevyžaduje, aby osoba, která není kvalifikovaná, schopná a k dispozici pro výkon podstatných funkcí daného pracovního místa nebo k absolvování daného vzdělávání, byla přijata, povýšena nebo zůstala zaměstnána [...]“. To je podle mého názoru podstata smluvní svobody.

117.

Rozhodnutí o nepřijetí nebo propuštění může být založeno na různých důvodech, které jsou relevantní pro dotčenou práci ( 48 ). Zákaz diskriminace na základě vyjmenovaných důvodů při rozhodování o tom, s kým uzavřít smlouvu, nemá vliv na podstatu smluvní svobody.

118.

Konečně, pokud uznáme, že omezení smluvní svobody skutečně existuje, je dále nezbytné prokázat, že takové omezení je vhodné a nezbytné k dosažení legitimního cíle (legitimních cílů) směrnice 2000/78. Omezím se na analýzu proporcionality ve vztahu k cíli boje s diskriminací v oblasti zaměstnání a povolání, jelikož se jedná o cíl, který je přímo spojený s právním základem, na němž byla uvedená směrnice přijata ( 49 ).

119.

Tím, že směrnice 2000/78 vylučuje možnost diskriminace na základě zakázaných důvodů a v článku 17 vyžaduje, aby členské státy při jejím provedení stanovily účinné a odrazující sankce, přispívá k boji s diskriminací, neboť lze očekávat, že v důsledku toho bude takového jednání postupně ubývat a nakonec vymizí.

120.

Společnosti bez diskriminace na základě zakázaných důvodů v oblasti zaměstnání a povolání může být dosaženo pouze tehdy, pokud žádná osoba, která potřebuje a hledá práci jiné osoby, nebude brát do úvahy vlastnosti uvedené ve směrnici 2000/78. Pokud tomu tak nebude, osoby s těmito vlastnostmi nebudou mít rovné příležitosti pro zajištění práce. Proto ve společnosti, v níž takové obavy nadále hrají roli, je zákaz takových rozhodnutí a odrazování od nich vhodnými sankcemi minimem nezbytným k dosažení tohoto cíle. Nenapadá mě méně omezující alternativa k dosažení cíle, aby oblast zaměstnání a povolání byla bez diskriminace.

121.

Vzhledem k tomu, že smluvní svoboda, kterou má čl. 5 odst. 3 polského zákona o rovném zacházení chránit, není směrnicí 2000/78 nepřiměřeně omezena, nelze toto ustanovení vykládat tak, že je nutné k ochraně svobodné volby smluvních stran v demokratické společnosti.

122.

Takové vnitrostátní ustanovení, jako je čl. 5 odst. 3 polského zákona o rovném zacházení, není pro ochranu svobody zvolit si smluvní stranu v demokratické společnosti nutné. Toto ustanovení tedy nemůže odůvodnit vyloučení použití směrnice 2000/78 na základě jejího čl. 2 odst. 5.

123.

Vzhledem k tomu, že čl. 5 odst. 3 polského zákona o rovném zacházení není v demokratické společnosti nutný, zůstává směrnice 2000/78 v projednávané věci použitelná na odmítnutí uzavřít smlouvu s osobou samostatně výdělečně činnou z důvodu sexuální orientace této osoby.

124.

Předkládající soud ve svém předkládacím rozhodnutí vysvětlil, že čl. 5 odst. 3 polského zákona o rovném zacházení se použije na situaci dotčenou v původním řízení ( 50 ).

125.

To znamená, že předkládající soud má před sebou dvě protichůdná ustanovení použitelná na projednávanou věc: první ustanovení, obsažené ve směrnici 2000/78, zakazuje společnosti TP odmítnout uzavření smlouvy s J. K. z důvodu jeho homosexuality; druhé ustanovení, obsažené v polském zákoně o rovném zacházení, umožňuje společnosti TP odmítnout uzavření smlouvy s J. K. z důvodu jeho homosexuality.

126.

V unijním právu existuje pravidlo, které se použije v případě takového konfliktu mezi dvěma normami, které jsou obě použitelné na stejný skutkový stav: vnitrostátní soud musí při rozhodování věci použít unijní normu, a nikoli vnitrostátní normu ( 51 ). Takovou kolizi norem tak řeší zásada přednosti unijního práva, a to ve prospěch unijní normy.

127.

Pro úplnost je třeba dodat, že přednost funguje jako kolizní norma a vyžaduje, aby se upustilo od použití konfliktního ustanovení vnitrostátního práva, pokud má unijní norma přímý účinek ( 52 ).

128.

Směrnice mají přímý účinek ve vertikálních situacích ( 53 ). Vzhledem k tomu, že TP je veřejnoprávní televizní stanicí ( 54 ), z judikatury vyplývá, že taková situace musí být pro účely přímého použití směrnice chápána jako vertikální ( 55 ). J. K. se tedy v původním řízení může vůči TP dovolávat směrnice 2000/78.

129.

Kromě toho jsou příslušná ustanovení směrnice 2000/78 [čl. 3 odst. 1 písm. a) a c)] bezpodmínečná a dostatečně přesná, aby je vnitrostátní soud mohl použít ( 56 ). Je zřejmé, že takový subjekt, jako je J. K. (osoba samostatně výdělečně činná), má na základě těchto ustanovení právo nebýt diskriminován na základě své sexuální orientace, když se uchází o nové zaměstnání nebo při prodloužení existujícího pracovního poměru; a je jasné, že takový subjekt, jako je TP, který hledá služby editora, nemůže odmítnout uzavřít smlouvu s osobou samostatně výdělečně činnou pouze z důvodu její sexuální orientace. Na základě příslušných ustanovení směrnice 2000/78 je tedy možné dospět k závěru, že J. K. bylo přiznáno právo; že TP má odpovídající povinnost; a že z obsahu tohoto práva/této povinnosti vyplývá, že použití sexuální orientace jako kritéria pro uzavření smlouvy je zakázáno.

130.

Vnitrostátní soud tak nemůže použít čl. 5 odst. 3 polského zákona o rovném zacházení za účelem rozhodnutí sporu, který projednává. Stojí také za to zopakovat, že taková povinnost vnitrostátního soudu nezávisí na rozhodnutí vnitrostátního zákonodárce o změně vnitrostátních právních předpisů za účelem dosažení jejich souladu s unijním právem. To však nevylučuje paralelní povinnost vnitrostátního zákonodárce tak učinit.

131.

Článek 3 odst. 1 písm. a) a c) směrnice 2000/78 se použijí na projednávanou věc a mají přímý účinek. J. K. se tedy může u předkládajícího soudu dovolávat toho, že společnost TP nemůže odmítnout podepsat smlouvu s J. K. jakožto s osobou samostatně výdělečně činnou z důvodu její sexuální orientace. Předkládající soud tedy nesmí použít protichůdné vnitrostátní ustanovení.

132.

Ve světle výše uvedeného navrhuji, aby Soudní dvůr na předběžnou otázku položenou Sądem Rejonowym dla m.st. Warszawy w Warszawie (obvodní soud pro hlavní město Varšavu ve Varšavě, Polsko) odpověděl následovně:

„Článek 3 odst. 1 písm. a) a c) směrnice Rady 2000/78/ES ze dne 27. listopadu 2000, kterou se stanoví obecný rámec pro rovné zacházení v zaměstnání a povolání,

musí být vykládán v tom smyslu,

že brání vnitrostátní právní úpravě, která umožňuje odmítnout uzavření občanskoprávní smlouvy o poskytnutí služeb, podle níž by osoba samostatně výdělečně činná měla práci odvést osobně a důvodem pro odmítnutí uzavřít tuto smlouvu je sexuální orientace uvedené osoby.“