–

za Unilever Italia Mkt. Operations Srl G. Bitontem, S. Borocci, S. Lembo, L. Perfettim, C. Tesaurem a C. Thomasem, avvocati,

–

za Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato F. Sclafanim, avvocato dello Stato,

–

za italskou vládu G. Palmieri, jako zmocněnkyní, ve spolupráci s P. Gentilim, avvocato dello Stato,

–

za řeckou vládu K. Boskovitsem, jako zmocněncem,

–

za Evropskou komisi G. Contem a N. Khanem, jakož i C. Sjödin, jako zmocněnci,

1

Žádost o rozhodnutí o předběžné otázce se týká výkladu článků 101 a 102 SFEU.

2

Tato žádost byla předložena v rámci sporu mezi společností Unilever Italia Mkt. Operations Srl (dále jen „Unilever“) a Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (Úřad pro ochranu hospodářské soutěže a trhu, Itálie) (dále jen „AGCM“) ve věci sankce, kterou tento orgán uložil uvedené společnosti za zneužití dominantního postavení na italském trhu distribuce jednotlivě balených zmrzlin pro určitý druh obchodů, jako jsou plážová zařízení a bary.

3

Předmětem činnosti společnosti Unilever je výroba a uvádění na trh výrobků široké spotřeby, včetně balené zmrzliny, které jsou uváděny na trh pod ochrannými známkami Algida a Carte d’Or. Společnost Unilever distribuuje v Itálii jednotlivě balené zmrzliny určené ke konzumaci „venku“, tj. mimo bydliště spotřebitelů, v barech, kavárnách, sportovních klubech, bazénech nebo jiných rekreačních místech (dále jen „prodejní místa“) prostřednictvím sítě 150 distributorů.

4

Dne 3. dubna 2013 podala konkurenční společnost u AGCM stížnost na zneužití dominantního postavení společností Unilever na trhu s jednotlivě balenými zmrzlinami. AGCM zahájil šetření.

5

V průběhu šetření AGCM mimo jiné konstatoval, že nemá povinnost analyzovat ekonomické studie předložené společností Unilever za účelem prokázání, že praktiky, které jsou předmětem šetření, nemají vylučující účinky vůči jejím přinejmenším stejně výkonným soutěžitelům, z důvodu, že tyto studie jsou zcela irelevantní v případě existence doložek o výhradním odběru, jelikož použití takových doložek podnikem v dominantním postavení postačuje k tomu, aby představovalo zneužití tohoto postavení.

6

Rozhodnutím ze dne 31. října 2017 AGCM konstatoval, že společnost Unilever v rozporu s článkem 102 SFEU zneužila své dominantní postavení na trhu uvádění jednotlivě balených zmrzlin na trh určených ke konzumaci venku.

7

Z tohoto rozhodnutí vyplývá, že společnost Unilever vedla na relevantním trhu strategii vyloučení, která mohla bránit růstu jejích konkurentů. Tato strategie spočívala především v tom, že distributoři společnosti Unilever zavazovali provozovatele prodejních míst doložkami o výhradním odběru, na jejichž základě byli tito provozovatelé povinni odebírat veškerý sortiment jednotlivě balených zmrzlin výhradně od společnosti Unilever. Na oplátku tito provozovatelé obdrželi širokou škálu slev a provizí, jejichž poskytnutí bylo podmíněno obratem nebo prodejem určitého sortimentu výrobků společnosti Unilever. Tyto slevy a provize, které se podle různých kombinací a podmínek uplatňovaly na téměř všechny zákazníky společnosti Unilever, měly za cíl motivovat je k tomu, aby se nadále zásobovali výlučně u tohoto podniku tím, že je odrazovaly od ukončení smlouvy za účelem zásobování se u konkurentů společnosti Unilever.

8

Pro účely projednávané žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce jsou zvláště relevantní dva aspekty rozhodnutí AGCM ze dne 31. října 2017.

9

Zaprvé, přestože se zneužívajícího jednání fakticky nedopustila společnost Unilever, ale její distributoři, AGCM rozhodl, že toto jednání musí být přičteno pouze společnosti Unilever z důvodu, že tato společnost a její distributoři tvoří jednu a tutéž hospodářskou jednotku. Společnost Unilever totiž do určité míry zasahuje do obchodní politiky distributorů, takže distributoři nejednali nezávisle, když zavázali provozovatele prodejních míst doložkami o výhradním odběru.

10

Zadruhé AGCM konstatoval, že vzhledem ke specifickým vlastnostem relevantního trhu, a zejména k omezenému prostoru, který je k dispozici v prodejních místech, jakož i k rozhodující úloze, již má při výběru spotřebitelů rozsah nabídky v těchto prodejních místech, společnost Unilever svým jednáním vyloučila nebo přinejmenším omezila možnost konkurenčních subjektů soutěžit na základě výkonnosti jejich výrobků.

11

AGCM proto rozhodnutím ze dne 31. října 2017 uložil společnosti Unilever pokutu ve výši 60668580 eur za zneužití dominantního postavení v rozporu s článkem 102 SFEU.

12

Společnost Unilever podala proti tomuto rozhodnutí žalobu k Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (regionální správní soud pro Lazio, Itálie), který tuto žalobu v plném rozsahu zamítl.

13

Společnost Unilever podala proti tomuto rozsudku odvolání ke Consiglio di Stato (Státní rada, Itálie).

14

Na podporu tohoto odvolání společnost Unilever tvrdí, že Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (regionální správní soud pro Lazio) měl konstatovat existenci vad, jimiž je údajně stiženo rozhodnutí AGCM ze dne 31. října 2017, pokud jde o přičitatelnost jednání, jehož se dopustili její distributoři, této společnosti, a dále o účinky dotčeného jednání, které podle jejího názoru nemohly narušit hospodářskou soutěž.

15

Předkládající soud uvádí, že má pochybnosti o tom, jak vyložit unijní právo, aby mohl odpovědět na dvě výše uvedené výtky. Konkrétně, pokud jde o první výtku, předkládající soud uvádí, že potřebuje vědět, zda a za jakých podmínek je koordinace mezi formálně samostatnými a nezávislými hospodářskými subjekty taková, že se rovná jedinému rozhodovacímu centru s tím důsledkem, že jednání jednoho z nich lze přičíst i druhému.

16

Za těchto okolností se Consiglio di Stato (Státní rada) rozhodl přerušit řízení a položit Soudnímu dvoru následující předběžné otázky:

17

AGCM a italská vláda tvrdí, že první otázka je nepřípustná, neboť žádost o rozhodnutí o předběžné otázce není dostatečně přesná. Mimoto uvádějí, že tato otázka odkazuje na článek 101 SFEU, ačkoli AGCM toto ustanovení nepoužil.

18

V tomto ohledu je třeba připomenout, že podle ustálené judikatury, která se nyní odráží v článku 94 jednacího řádu Soudního dvora, nezbytnost dospět k takovému výkladu unijního práva, jenž bude užitečný pro vnitrostátní soud, vyžaduje, aby tento soud vymezil skutkový a právní rámec, do něhož spadají jím položené otázky, nebo alespoň vysvětlil skutkové předpoklady, na nichž jsou tyto otázky založeny. Tyto požadavky platí především v oblasti hospodářské soutěže, jež se vyznačuje komplexními skutkovými a právními situacemi (rozsudek ze dne 5. března 2019, Eesti Pagar, C‑349/17, EU:C:2019:172, bod 49).

19

Mimoto Soudní dvůr nemůže rozhodnout o předběžné otázce položené vnitrostátním soudem, pokud je zjevné, že žádaný výklad unijního práva nemá žádný vztah k realitě nebo předmětu sporu v původním řízení nebo že předložený problém je hypotetický (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 13. října 2022, Baltijas Starptautiskā Akadēmija a Stockholm School of Economics in Riga, C‑164/21 a C‑318/21, EU:C:2022:785, bod 33).

20

V projednávané věci, jak uvedl generální advokát v bodě 19 svého stanoviska, jsou informace obsažené v předkládacím rozhodnutí, byť jsou stručné, dostatečné k vysvětlení skutkového předpokladu, na kterém spočívá první otázka. Kromě toho okolnost, že předkládající soud zmiňuje v první otázce nejen článek 102 SFEU, ale i článek 101 SFEU, nemůže zpochybnit přípustnost první otázky jako celku.

21

Naproti tomu, jelikož z odůvodnění předkládacího rozhodnutí vyplývá, že AGCM nepoužil článek 101 SFEU ve věci dotčené v původním řízení, a i když je pojem „podnik“ společný článkům 101 SFEU a 102 SFEU, musí být první otázka v rozsahu, v němž se týká výkladu článku 101 SFEU, považována za hypotetickou, a tedy nepřípustnou.

22

První otázka je proto přípustná pouze v rozsahu, v němž se týká výkladu článku 102 SFEU.

23

Z žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce vyplývá, že pokud jde o zneužívající jednání, kterého se dopustili distributoři, AGCM sankcionoval pouze společnost Unilever, a to za zneužití dominantního postavení. V tomto kontextu se předkládající soud prostřednictvím své první otázky táže, za jakých podmínek lze jednání formálně samostatných a nezávislých hospodářských subjektů, tj. distributorů, přičíst jinému samostatnému a nezávislému hospodářskému subjektu, tj. výrobci jimi distribuovaných výrobků.

24

Za těchto podmínek je třeba konstatovat, že podstatou první otázky předkládajícího soudu je, zda článek 102 SFEU musí být vykládán v tom smyslu, že jednání distributorů, kteří jsou součástí distribuční sítě výrobce v dominantním postavení, může být přičteno tomuto výrobci, a pokud ano, za jakých podmínek.

25

Uvedený soud si konkrétně klade otázku, zda k takovému přičtení postačuje existence smluvní koordinace mezi výrobcem, kolem něhož je tato smluvní koordinace organizována, a jednotlivými právně samostatnými distributory, nebo zda musí být navíc zjištěno, že uvedený výrobce má schopnost vykonávat rozhodující vliv na obchodní, finanční a průmyslová rozhodnutí, která distributoři mohou přijímat v souvislosti s dotyčnou činností, a to nad rámec toho, co obvykle charakterizuje vztahy spolupráce mezi výrobci a zprostředkovateli distribuce.

26

V tomto ohledu je zajisté pravda, že vzhledem k tomu, že jejich provádění znamená přinejmenším konkludentní souhlas všech stran, rozhodnutí přijímaná v rámci smluvní koordinace, jako je dohoda o distribuci, nejsou v zásadě jednostranným jednáním, nýbrž jsou součástí vztahů, které mezi sebou strany této koordinace udržují (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 17. září 1985, Ford-Werke a Ford of Europe v. Komise, 25/84 a 26/84, EU:C:1985:340, body 20 a 21). Taková rozhodnutí tedy v zásadě spadají do kartelového práva podle článku 101 SFEU.

27

Tento závěr však nevylučuje, aby bylo podniku v dominantním postavení přičteno chování distributorů jeho výrobků nebo služeb, se kterými udržuje pouze smluvní vztahy, a aby bylo proto konstatováno, že tento podnik zneužil dominantní postavení ve smyslu článku 102 SFEU.

28

Každý podnik v dominantním postavení má totiž zvláštní odpovědnost za to, že jeho chování nebude na újmu účinné a nenarušené hospodářské soutěži na vnitřním trhu (rozsudek ze dne 6. září 2017, Intel v. Komise, C‑413/14 P, EU:C:2017:632, bod 135 a citovaná judikatura).

29

Jak přitom uvedl generální advokát v bodě 48 svého stanoviska, tato povinnost má zabránit nejen narušení hospodářské soutěže způsobenému přímo jednáním podniku v dominantním postavení, ale také narušení způsobenému jednáním, jehož provádění tento podnik delegoval na nezávislé právní subjekty, které jsou povinny řídit se jeho pokyny. Pokud je tedy jednání vytýkané podniku v dominantním postavení fakticky uskutečňováno zprostředkovatelem, jenž je součástí distribuční sítě, může být toto chování přičteno tomuto podniku, ukáže-li se, že bylo přijato v souladu s konkrétními pokyny vydanými tímto podnikem, a tedy v rámci provádění politiky, kterou uvedený podnik jednostranně stanovil a již byli uvedení distributoři povinni dodržovat.

30

V takovém případě, vzhledem k tomu, že o jednání vytýkaném podniku v dominantním postavení bylo rozhodnuto jednostranně, může být tento podnik považován za původce tohoto jednání, a tedy případně za jedinou odpovědnou osobu pro účely použití článku 102 SFEU. V takové situaci totiž distributoři, a tedy distribuční síť, kterou s tímto podnikem tvoří, musí být považováni za pouhý nástroj územního rozvětvení obchodní politiky uvedeného podniku, a z tohoto důvodu za nástroj, kterým byla případně prováděna dotčená vylučovací praktika.

31

Je tomu tak zejména tehdy, když má takové jednání podobu standardních smluv, které jsou zcela vypracovány výrobcem v dominantním postavení a obsahují doložky o výhradním odběru ve prospěch jeho výrobků, a místní distributoři tohoto výrobce jsou povinni je nechat podepsat provozovateli prodejních míst, aniž by je mohli změnit, ledaže by uvedený výrobce výslovně souhlasil. Za takových okolností totiž tento výrobce nemůže rozumně nevědět, že s ohledem na právní a hospodářské vazby, které jej pojí s těmito distributory, budou tito distributoři provádět jeho pokyny, a tím jeho obchodní politiku. Na takového výrobce tedy musí být nahlíženo tak, že je připraven nést rizika takového jednání.

32

V takovém případě není přičitatelnost jednání distributorů, kteří jsou součástí distribuční sítě jeho výrobků nebo služeb, podniku v dominantním postavení podmíněna ani prokázáním toho, že dotyční distributoři jsou rovněž součástí tohoto podniku ve smyslu článku 102 SFEU, ani dokonce existencí „hierarchického“ vztahu vyplývajícího ze systematické a stálé existence pokynů určených těmto distributorům, jež mohou ovlivnit rozhodnutí týkající se řízení, která distributoři činí ohledně svých činností.

33

S ohledem na výše uvedené je třeba na první otázku odpovědět tak, že článek 102 SFEU musí být vykládán v tom smyslu, že jednání distributorů, kteří jsou součástí distribuční sítě výrobků nebo služeb výrobce v dominantním postavení, může být přičteno tomuto výrobci, pokud je prokázáno, že toto jednání uvedených distributorů nebylo nezávislé, ale je součástí politiky, o níž tento výrobce rozhodl jednostranně a kterou realizoval prostřednictvím uvedených distributorů.

34

Podstatou druhé otázky předkládajícího soudu je, zda musí být článek 102 SFEU vykládán v tom smyslu, že v případě existence doložek o výhradním odběru obsažených v distribučních smlouvách je příslušný orgán pro hospodářskou soutěž povinen za účelem konstatování zneužití dominantního postavení prokázat, že účinkem těchto doložek je vyloučení soutěžitelů, kteří jsou stejně výkonní jako podnik v dominantním postavení, z trhu, a zda je každopádně tento orgán v případě existence více sporných praktik povinen podrobně zkoumat hospodářské analýzy, které případně předložil dotyčný podnik, zejména pokud jsou založeny na kritériu „stejně výkonného soutěžitele“.

35

V tomto ohledu je třeba připomenout, že článek 102 SFEU stanoví, že s vnitřním trhem je neslučitelné, a proto zakázané, pokud to může ovlivnit obchod mezi členskými státy, aby jeden nebo více podniků zneužívaly dominantního postavení na vnitřním trhu nebo jeho podstatné části.

36

Cílem tohoto pojmu je tedy postihovat jednání podniku v dominantním postavení, které na trhu, kde je v důsledku přítomnosti dotčeného podniku již oslabena míra hospodářské soutěže, vede k narušení zachování struktury účinné hospodářské soutěže (rozsudek ze dne 12. května 2022, Servizio Elettrico Nazionale a další, C‑377/20, EU:C:2022:379, bod 68, jakož i citovaná judikatura).

37

Cílem článku 102 SFEU však není zabránit podniku, aby na základě vlastní výkonnosti, zejména z důvodu svých dovedností a schopností, získal dominantní postavení na trhu, ani zajistit, aby na trhu zůstali méně výkonní soutěžitelé, než podnik s takovým postavením. Každý účinek vyloučení z trhu totiž nemusí nutně narušovat hospodářskou soutěž, neboť hospodářská soutěž na základě výkonnosti může z povahy věci vést k tomu, že soutěžitelé, kteří jsou méně výkonní, a tedy pro spotřebitele méně zajímaví zejména z hlediska ceny, výběru, kvality nebo inovací, odejdou z trhu nebo se dostanou na jeho okraj (rozsudek ze dne 12. května 2022, Servizio Elettrico Nazionale a další, C‑377/20, EU:C:2022:379, bod 73, jakož i citovaná judikatura).

38

Naproti tomu podnikům v dominantním postavení přísluší, bez ohledu na příčiny takového postavení, aby svým jednáním nezasahovaly do účinné a nenarušené hospodářské soutěže na vnitřním trhu (viz zejména rozsudky ze dne 9. listopadu 1983, Nederlandsche Banden-Industrie-Michelin v. Komise, 322/81, EU:C:1983:313, bod 57, a ze dne 6. září 2017, Intel v. Komise, C‑413/14 P, EU:C:2017:632, bod 135).

39

Zneužití dominantního postavení tak může být konstatováno zejména tehdy, pokud vytýkané jednání mělo za následek vyloučení soutěžitelů, kteří jsou stejně výkonní jako je původce tohoto jednání, pokud jde o strukturu nákladů, inovační schopnost nebo kvalitu nebo pokud uvedené jednání spočívalo na použití jiných prostředků než těch, které jsou součástí „běžné“ hospodářské soutěže, tedy soutěže založené na výkonnosti (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 12. května 2022, Servizio Elettrico Nazionale a další, C‑377/20, EU:C:2022:379, body 69, 71, 75 a 76, jakož i citovaná judikatura).

40

V tomto ohledu je na orgánech pro hospodářskou soutěž, aby prokázaly zneužívající povahu jednání s ohledem na všechny relevantní skutkové okolnosti dotčeného jednání (rozsudky ze dne 19. dubna 2012, Tomra Systems a další v. Komise, C‑549/10 P, EU:C:2012:221, bod 18, jakož i ze dne 12. května 2022, Servizio elettrico Nazionale a další, C‑377/20, EU:C:2022:379, bod 72), mezi něž patří i ty, na které upozorňují důkazy předložené na obranu dominantním podnikem.

41

Je pravda, že k prokázání zneužívající povahy jednání nemusí orgán pro hospodářskou soutěž nutně prokázat, že toto jednání skutečně mělo protisoutěžní účinky. Cílem článku 102 SFEU je totiž postihovat skutečnost, že jeden nebo více podniků zneužívají dominantní postavení na vnitřním trhu nebo jeho podstatné části, nezávisle na tom, zda se takové využívání ukázalo jako úspěšné, či nikoli (rozsudek ze dne 12. května 2022, Servizio Elettrico Nazionale a další, C‑377/20, EU:C:2022:379, bod 53, jakož i citovaná judikatura). Orgán pro hospodářskou soutěž tedy může konstatovat porušení článku 102 SFEU, pokud zjistí, že v období, během kterého bylo dotčené jednání uskutečňováno, mohlo toto jednání za okolností dané věci omezit hospodářskou soutěž na základě výkonnosti, přestože nemělo účinky.

42

Toto zjištění však musí být v zásadě založeno na hmatatelných důkazech, které prokazují skutečnou schopnost dotčené praktiky vyvolat takové účinky přesahující čistě hypotetický charakter, a v případě pochybností v tomto ohledu musí mít z této pochybnosti prospěch dotčený podnik (v tomto smyslu viz rozsudky ze dne 14. února 1978, United Brands a United Brands Continentaal v. Komise, 27/76, EU:C:1978:22, bod 265, jakož i ze dne 31. března 1993, Ahlström Osakeyhtiö a další v. Komise, C‑89/85, C‑104/85, C‑114/85, C‑116/85, C‑117/85 a C‑125/85 až C‑129/85, EU:C:1993:120, bod 126).

43

Proto nelze určitou praktiku kvalifikovat jako zneužívající, pokud zůstala ve stavu návrhu. Mimoto se orgán pro hospodářskou soutěž nemůže opírat o účinky, které by tato praktika mohla vyvolat, pokud by nastaly určité zvláštní okolnosti, jež nepanovaly na trhu v okamžiku jejího provádění a jejichž existence se tehdy jevila jako málo pravděpodobná.

44

Kromě toho, ačkoli se orgán pro hospodářskou soutěž může při posuzování schopnosti jednání podniku omezit účinnou hospodářskou soutěž na trhu opírat o poznatky ekonomické vědy potvrzené empirickými studiemi nebo studiemi chování, zohlednění těchto poznatků nemůže být dostačující. Pro určení, zda je třeba s ohledem na tyto poznatky považovat dotčené jednání za jednání, které mělo přinejmenším po část období, během něhož bylo uskutečňováno, schopnost vyvolat vylučující účinky na dotyčném trhu, musí být zohledněny jiné skutečnosti specifické pro okolnosti dané věci, jako je rozsah uvedeného jednání na trhu, kapacitní omezení dodavatelů surovin nebo skutečnost, že podnik v dominantním postavení je alespoň pro část poptávky nevyhnutelným partnerem.

45

Podobný postup je ostatně třeba uplatnit, pokud jde o důkaz protisoutěžního úmyslu podniku v dominantním postavení. Tento úmysl totiž představuje nepřímý důkaz o povaze a cílech sledovaných strategií vedenou uvedeným podnikem, a může být tedy zohledněn. Existence protisoutěžního úmyslu může být rovněž relevantní pro účely výpočtu pokuty. Prokázání existence takového úmyslu však samo o sobě není nutné ani dostačující k prokázání existence zneužití dominantního postavení, jelikož pojem „zneužívání“ ve smyslu článku 102 SFEU je založen na objektivním posouzení dotčeného jednání (v tomto smyslu viz rozsudky ze dne 19. dubna 2012, Tomra Systems a další v. Komise, C‑549/10 P, EU:C:2012:221, body 19 a 21, jakož i ze dne 12. května 2022, Servizio Elettrico Nazionale a další, C‑377/20, EU:C:2022:379, body 61 a 62).

46

V tomto kontextu, pokud jde konkrétně o doložky o výhradním odběru, Soudní dvůr zajisté rozhodl, že doložky, kterými se smluvní strany zavázaly zásobovat se pro všechny nebo podstatnou část svých potřeb u podniku v dominantním postavení, i když nejsou doprovázeny slevami, představují ze své podstaty využívání dominantního postavení, a že totéž platí pro věrnostní slevy poskytované takovým podnikem (rozsudek ze dne 13. února 1979, Hoffmann-La Roche v. Komise, 85/76, EU:C:1979:36, bod 89).

47

V rozsudku ze dne 6. září 2017, Intel v. Komise (C‑413/14 P, EU:C:2017:632, bod 138), však Soudní dvůr zaprvé upřesnil tuto judikaturu v případě, kdy podnik v dominantním postavení v průběhu správního řízení na základě důkazů na podporu svých tvrzení tvrdí, že jeho jednání nebylo s to omezit hospodářskou soutěž, a zejména vyvolat vytýkané účinky spočívající ve vyloučení z trhu.

48

Za tímto účelem Soudní dvůr uvedl, že v této situaci je orgán pro hospodářskou soutěž nejen povinen analyzovat zaprvé rozsah dominantního postavení podniku na trhu a zadruhé dosah napadené praktiky na trhu, jakož i podmínky a způsob poskytnutí předmětných slev, jejich dobu trvání a výši, ale rovněž posoudit případnou existenci strategie směřující k vyloučení soutěžitelů, kteří jsou přinejmenším stejně výkonní jako podnik v dominantním postavení (rozsudek ze dne 6. září 2017, Intel v. Komise, C‑413/14 P, EU:C:2017:632, bod 139).

49

Soudní dvůr zadruhé dodal, že analýza schopnosti vyloučit soutěžitele je rovněž relevantní pro posouzení toho, zda systém slev, na který se v zásadě vztahuje zákaz podle článku 102 SFEU, může být objektivně odůvodněný. Mimoto účinek vyloučení nepříznivý z hlediska hospodářské soutěže, který je důsledkem takového systému, může být vyvážen, nebo dokonce převážen výhodami ve formě efektivnosti, ze které má prospěch i spotřebitel. Takové vyvažování účinků napadené praktiky, příznivých a nepříznivých z hlediska hospodářské soutěže, přitom lze provést až po analýze schopnosti vyloučit soutěžitele, kteří jsou přinejmenším stejně výkonní jako je podnik v dominantním postavení, jíž se předmětná praktika vyznačuje (rozsudek ze dne 6. září 2017, Intel v. Komise, C‑413/14 P, EU:C:2017:632, bod 140).

50

Soudní dvůr zajisté tím, že poskytl toto druhé upřesnění, zmínil pouze systémy slev. Avšak vzhledem k tomu, že jak praktiky slev, tak doložky o výlučném odběru mohou být objektivně odůvodněny nebo nevýhody, které vytvářejí, mohou být vyváženy, či dokonce převáženy výhodami ve formě efektivnosti, z níž má prospěch i spotřebitel, musí být takové upřesnění chápáno tak, že se vztahuje na obě praktiky.

51

Ostatně kromě toho, že je takový výklad podle všeho v souladu s prvním upřesněním poskytnutým Soudním dvorem v uvedeném rozsudku ze dne 6. září 2017, Intel v. Komise (C‑413/14 P, EU:C:2017:632, bod 139), je třeba konstatovat, že ačkoli doložky o výhradním odběru vzbuzují z důvodu své povahy legitimní obavy ve vztahu k hospodářské soutěži, jejich schopnost vyloučit soutěžitele není automatická, jak ostatně dokládá sdělení Komise nazvané „Pokyny k prioritám Komise v oblasti prosazování práva při používání článku [102 SFEU] na zneužívající chování dominantních podniků vylučující ostatní soutěžitele“ (Úř. věst. 2009, C 45, s. 7, bod 36).

52

Z toho vyplývá, že pokud má orgán pro hospodářskou soutěž podezření, že podnik porušil článek 102 SFEU tím, že použil doložky o výhradním odběru, a pokud tento podnik v průběhu řízení zpochybňuje na základě důkazů konkrétní schopnost uvedených doložek vyloučit z trhu stejně výkonné soutěžitele, musí se tento orgán ve fázi kvalifikace protiprávního jednání ujistit, že tyto doložky měly za okolností daného případu skutečnou schopnost vyloučit z trhu stejně výkonné soutěžitele, jako je tento podnik.

53

Kromě toho orgán pro hospodářskou soutěž, který toto řízení zahájil, je rovněž povinen konkrétně posoudit způsobilost těchto doložek omezit hospodářskou soutěž, když podezřelý podnik v průběhu správního řízení, aniž formálně zpochybnil, že jeho jednání mohlo omezit hospodářskou soutěž, tvrdí, že pro jeho jednání existují důvody.

54

V každém případě předložení důkazů v průběhu řízení, které mohou prokázat nedostatek schopnosti vyvolat omezující účinky, zakládá povinnost uvedeného orgánu pro hospodářskou soutěž tyto důkazy zkoumat. Dodržování práva být vyslechnut, které podle ustálené judikatury představuje obecnou zásadu unijního práva, totiž vyžaduje, aby orgány pro hospodářskou soutěž vyslechly podnik v dominantním postavení, což znamená, že věnují veškerou požadovanou pozornost připomínkám, které předložil, a pečlivě a nestranně přezkoumají všechny relevantní skutečnosti daného případu, a zejména důkazy předložené uvedeným podnikem (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 12. května 2022, Servizio elettrico Nazionale a další, C‑377/20, EU:C:2022:379, bod 52).

55

Z toho vyplývá, že pokud podnik v dominantním postavení předložil hospodářskou studii, aby prokázal, že praktika, která je mu vytýkána, nemohla vyloučit soutěžitele, nemůže příslušný orgán pro hospodářskou soutěž vyloučit relevanci této studie, aniž by uvedl důvody, proč má za to, že tato studie neumožňuje přispět k prokázání, že dotčené praktiky nemohly narušit účinnou hospodářskou soutěž na dotyčném trhu, a tedy aniž by uvedenému podniku umožnil určit, jakými důkazy by ji mohl nahradit.

56

Pokud jde o kritérium „stejně výkonného soutěžitele“, na které předkládající soud výslovně odkazuje ve své žádosti, je třeba připomenout, že tento pojem odkazuje na různá kritéria, jejichž společným cílem je posoudit schopnost praktiky vyvolat protisoutěžní účinky vyloučení s odkazem na schopnost hypotetického konkurenta podniku v dominantním postavení, který je stejně výkonný jako podnik v dominantním postavení z hlediska struktury nákladů, nabídnout zákazníkům dostatečně výhodný tarif, jenž by je pobízel ke změně dodavatele i přes vzniklé nevýhody, aniž by to vedlo k tomu, že by tento konkurent utrpěl ztráty. Tato schopnost se obvykle určuje podle struktury nákladů samotného podniku v dominantním postavení.

57

Takové kritérium však může být nevhodné zejména v případě existence určitých netarifních praktik, jako je odmítnutí dodávek, nebo v případě, že je relevantní trh chráněn značnými překážkami. Takové kritérium je ostatně pouze jedním z mnoha metod umožňujících posoudit, zda určitá praktika může vyvolat účinky vyloučení z trhu, přičemž tato metoda ostatně zohledňuje pouze cenovou konkurenci. Konkrétně použití jiných prostředků podnikem v dominantním postavení než těch, které jsou vlastní hospodářské soutěži na základě výkonnosti, může za určitých okolností stačit k určení existence takového zneužití (v tomto smyslu viz rovněž rozsudek ze dne 12. května 2022, Servizio elettrico Nazionale a další, C‑377/20, EU:C:2022:379, bod 78).

58

Orgány pro hospodářskou soutěž proto nemohou mít právní povinnost použít kritérium stejně výkonného soutěžitele za účelem konstatování, že určitá praktika je zneužívající (v tomto smyslu viz rozsudky ze dne 6. října 2015, Post Danmark, C‑23/14, EU:C:2015:651, bod 57).

59

I v případě netarifních praktik však nelze relevanci takového kritéria vyloučit. Takové kritérium se totiž může ukázat jako užitečné, pokud lze důsledky dotčené praktiky kvantifikovat. Konkrétně v případě doložek o výhradním odběru může takové kritérium teoreticky sloužit k určení, zda by hypotetický konkurent, který má podobnou strukturu nákladů jako podnik v dominantním postavení, mohl nabízet své výrobky nebo služby jinak než se ztrátou nebo s nedostatečnou marží, pokud by musel nést náklady, jež by museli hradit distributoři, aby změnili dodavatele, nebo ztráty, které by jim vznikly po takové změně v důsledku zrušení dříve schválených slev (obdobně viz rozsudek ze dne 25. března 2021, Slovak Telekom v. Komise, C‑165/19 P, EU:C:2021:239, bod 110).

60

Proto pokud podnik v dominantním postavení, který je podezřelý ze zneužití, předloží orgánu pro hospodářskou soutěž analýzu založenou na kritériu stejně výkonného soutěžitele, nemůže uvedený orgán tento důkaz odmítnout, aniž by zkoumal jeho důkazní hodnotu.

61

Tato okolnost není zpochybněna existencí více sporných praktik. I za předpokladu, že by kumulativní účinky těchto praktik nemohly být prostřednictvím takového kritéria zohledněny, nic to nemění na tom, že výsledek kritéria této povahy může přesto představovat nepřímý důkaz o účincích některých z uvedených praktik, a být tak relevantní pro účely určení, zda lze na dotčené praktiky použít některé kvalifikace.

62

S ohledem na výše uvedené úvahy je třeba na druhou otázku odpovědět tak, že článek 102 SFEU musí být vykládán v tom smyslu, že v případě existence doložek o výhradním odběru obsažených v distribučních smlouvách je orgán pro hospodářskou soutěž povinen za účelem konstatování zneužití dominantního postavení prokázat s ohledem na všechny relevantní okolnosti, a zejména vzhledem k hospodářským analýzám případně předloženým podnikem v dominantním postavení, pokud jde o nedostatek schopnosti dotčeného jednání vyloučit z trhu stejně výkonné soutěžitele, že tyto doložky mohou omezit hospodářskou soutěž. Použití kritéria stejně výkonného soutěžitele má fakultativní povahu. Pokud však výsledky takového kritéria předloží dotyčný podnik v průběhu správního řízení, orgán pro hospodářskou soutěž je povinen zkoumat důkazní hodnotu těchto výsledků.

63

Vzhledem k tomu, že řízení má, pokud jde o účastníky původního řízení, povahu incidenčního řízení ve vztahu ke sporu probíhajícímu před předkládajícím soudem, je k rozhodnutí o nákladech řízení příslušný uvedený soud. Výdaje vzniklé předložením jiných vyjádření Soudnímu dvoru než vyjádření uvedených účastníků řízení se nenahrazují.

Z těchto důvodů Soudní dvůr (pátý senát) rozhodl takto: