1.

Tato žádost o rozhodnutí o předběžné otázce předložená Supreme Court of the United Kingdom (Nejvyšší soud Spojeného království) se týká výkladu čl. 1 odst. 2 směrnice Rady 86/653/EHS ze dne 18. prosince 1986 o koordinaci právní úpravy členských států týkající se nezávislých obchodních zástupců ( 2 ).

2.

Článek 1 odst. 2 směrnice 86/653 definuje obchodního zástupce jako nezávislého zprostředkovatele, jehož činnosti zahrnují zejména prodej a nákup zboží pro jinou osobu označovanou jako zmocnitel. Základní otázka vyvstávající v projednávané věci se týká toho, zda dodání počítačového softwaru zákazníkům zmocnitele elektronickými prostředky spolu s udělením licence na dobu neurčitou lze považovat za „prodej zboží“ ve smyslu tohoto ustanovení.

3.

Projednávaná věc tak poskytuje Soudnímu dvoru první příležitost rozhodnout o výkladu pojmů „prodej“ a „zboží“ podle čl. 1 odst. 2 směrnice 86/653. Ve věci v původním řízení je to nutné k určení, zda se směrnice 86/653 vztahuje na zástupce pověřeného propagací dotčeného počítačového softwaru, aby mohl uspět se svým návrhem na náhradu škody na základě této směrnice.

4.

Článek 1 odst. 2 směrnice 86/653 stanoví:

„Pro účely této směrnice se ,obchodním zástupcem‘ rozumí osoba, která je jako nezávislý zprostředkovatel trvale pověřena sjednávat prodej a nákup zboží pro jinou osobu (dále jen ,zmocnitel‘) nebo sjednávat a uzavírat tyto obchody jménem a na účet zmocnitele.“

5.

Směrnice 86/653 byla do práva Spojeného království provedena Commercial Agents (Council Directive) Regulations 1993 (Statutory Instruments 1993/3053) [nařízení o obchodních zástupcích z roku 1993 (provedení směrnice Rady) (statutární nástroje 1993/3053)], v platném znění (dále jen „nařízení z roku 1993“) ( 3 ). Článek 2 odst. 1 těchto nařízení stanoví:

„V těchto nařízeních –

se ‚obchodním zástupcem‘ rozumí osoba, která je jako nezávislý zprostředkovatel trvale pověřena sjednávat prodej a nákup zboží pro jinou osobu (dále jen ‚zmocnitel‘) nebo sjednávat a uzavírat prodej a nákup zboží jménem a na účet zmocnitele; […]“

6.

Podle předkládacího rozhodnutí je Computer Associates UK Ltd (dále jen „Computer Associates“) společností, která uvádí na trh typ počítačového softwaru známý jako software pro automatizaci spouštění aplikací (dále jen „software“). Tento software je složitý, nákladný a není vytvářen na zakázku, což znamená, že není vyráběn na míru pro určitého zákazníka. Účelem tohoto softwaru je automaticky koordinovat a provádět nasazení a aktualizaci jiných softwarových aplikací v různých operačních prostředích ve velkých organizacích, jako jsou banky a pojišťovny tak, aby byly podkladové aplikace plně integrovány do operačního prostředí.

7.

The Software Incubator Ltd (dále jen „The Software Incubator“) je společností, kterou vlastní pan Scott Dainty.

8.

Dne 25. března 2013 uzavřely společnosti Computer Associates a The Software Incubator písemnou dohodu (dále jen „dohoda“).

9.

Podle bodu 2.1 této dohody jednala společnost The Software Incubator, prostřednictvím S. Daintyho, jménem a na účet společnosti Computer Associates při oslovování potenciálních zákazníků ve Spojeném království a Irsku za účelem „propagace, uvádění na trh a prodeje Výrobku“. „Výrobkem“ byl software, jak uváděl první bod odůvodnění dohody. V souladu s tím byla pro účely této dohody společnost Computer Associates zmocnitelem a společnost The Software Incubator zástupcem.

10.

Jak vyplývá z předkládacího rozhodnutí, hlavní prvky dodání softwaru ve věci v původním řízení byly následující. Zaprvé společnost Computer Associates dodávala svým zákazníkům software elektronicky prostřednictvím e-mailu, který obsahoval odkaz na internetový portál, z něhož zákazníci software stahovali. I když existovala možnost dodání softwaru na hmotném nosiči, v praxi jí nebylo využíváno.

11.

Dále bod 4.1 dohody stanovil, že společnost Computer Associates má výlučné právo stanovit pravidla a podmínky v souvislosti s poskytováním licencí k softwaru zákazníkům a podle bodu 6.1 této dohody společnost Computer Associates účtovala zákazníkům veškeré poplatky související s používáním softwaru a vybírala je od nich. Oprávnění společnosti The Software Incubator, jakožto zástupce, se tedy týkalo podpory při poskytování licencí od společnosti Computer Associates pro používání softwaru jejím zákazníkům. Společnost The Software Incubator neměla žádné oprávnění k převodu vlastnictví nebo právního titulu k softwaru.

12.

V tomto ohledu byla na základě dohod uzavřených mezi společností Computer Associates a jejími zákazníky ( 4 ) poskytnuta zákazníkovi licence k používání softwaru, která byla ve většině případů na dobu neurčitou, což znamená, že nebyla časově omezena. Licence zákazníkovi mimo jiné umožnila instalovat a nasadit software na určeném území do dosažení povoleného počtu konečných uživatelů a povolit přístup oprávněným koncovým uživatelům k softwaru. Byla rovněž podmíněna tím, že zákazník bude dodržovat povinnosti, zejména že nebude vstupovat do žádné části softwaru, k jejímuž použití nebyl oprávněn, nebo užívat jakoukoli takovou část, že software nebude rozebírat, měnit nebo zpětně sestavovat, ani pronajímat, postupovat nebo převádět nebo poskytovat k němu podlicence. Společnost Computer Associates a propojené osoby si ponechaly veškerá práva, právní tituly, autorská práva, patenty, ochranné známky, práva z obchodního tajemství a všechny ostatní vlastnické zájmy k softwaru. Každá ze stran byla oprávněna ukončit příslušnou dohodu z důvodu závažného porušení povinností druhou stranou nebo z důvodu platební neschopnosti druhé strany, přičemž v takovém případě byla příslušná licence zrušena a zákazník musel vrátit nebo zničit všechny kopie softwaru.

13.

Dopisem ze dne 9. října 2013 společnost Computer Associates ukončila dohodu se společností The Software Incubator.

14.

Společnost The Software Incubator podala proti společnosti Computer Associates žalobu k High Court of Justice (England & Wales), Queen’s Bench Division (vrchní soud pro Anglii a Wales, oddělení Queen’s Bench, Spojené království), kterou se domáhala zejména náhrady škody podle ustanovení nařízení z roku 1993 provádějících článek 17 směrnice 86/653. Společnost Computer Associates jakoukoliv odpovědnost odmítla kromě jiného z důvodu, že nařízení z roku 1993 se nepoužijí zejména proto, že dodání softwaru propagovaného společností The Software Incubator nepředstavovalo „prodej zboží“ pro účely definice obchodního zástupce uvedené v čl. 2 odst. 1 nařízení z roku 1993, která provádějí čl. 1 odst. 2 směrnice 86/653.

15.

Rozsudkem ze dne 1. července 2016 ( 5 ) High Court of Justice (England & Wales), Queen’s Bench Division (vrchní soud pro Anglii a Wales, oddělení Queen’s Bench) rozhodl, že dodání softwaru elektronicky spolu s licencí na dobu neurčitou představovalo „prodej zboží“ podle čl. 2 odst. 1 nařízení z roku 1993 a přiznal společnosti The Software Incubator mimo jiné 475000 liber sterlingů (GBP) (přibližně 531100 eur) z titulu náhrady škody podle těchto nařízení. Podle tohoto soudu by pojem „prodej zboží“ měl mít autonomní definici pro účely nařízení z roku 1993, která nevylučuje dodání softwaru jako „zboží“, protože se nejedná o hmotnou věc, nebo jako „prodej“, neboť obvykle nedochází k úplnému převedení práv duševního vlastnictví k tomuto softwaru.

16.

Společnost Computer Associates podala proti tomuto rozsudku odvolání ke Court of Appeal (England & Wales) (Civil Division) (odvolací soud pro Anglii a Wales, oddělení pro občanskoprávní spory, Spojené království).

17.

Rozsudkem ze dne 19. března 2018 ( 6 ) Court of Appeal (England & Wales) (Civil Division) (odvolací soud pro Anglii a Wales, oddělení pro občanskoprávní spory) rozhodl, že dodání softwaru elektronicky, a nikoli na jakémkoli hmotném nosiči, nepředstavuje „zboží“ ve smyslu čl. 2 odst. 1 nařízení z roku 1993. Podle tohoto soudu vedla k tomuto zjištění váha autority, a to navzdory obavám, že by se jeho přístup mohl zdát zastaralý ve světle technologického pokroku, proto tedy neposuzoval, zda poskytnutí licencí k softwaru zákazníkům společnosti Computer Associates představovalo „prodej“ podle uvedeného ustanovení. V důsledku toho dospěl k závěru, že společnost The Software Incubator nebyla obchodním zástupcem pro účely nařízení z roku 1993 a nepřiznal jí nárok na náhradu škody podle těchto nařízení.

18.

Usnesením ze dne 28. března 2019 Supreme Court of the United Kingdom (Nejvyšší soud Spojeného království) povolil společnosti The Software Incubator opravný prostředek proti rozhodnutí Court of Appeal (England & Wales) (Civil Division) (odvolací soud pro Anglii a Wales, oddělení pro občanskoprávní spory).

19.

Předkládající soud uvedl, že není jasné, zda se definice obchodního zástupce obsažená v čl. 1 odst. 2 směrnice 86/653, která se omezuje na „prodej zboží“, použije na situaci dotčenou v původním řízení.

20.

Za těchto okolností se Supreme Court of the United Kingdom (Nejvyšší soud Spojeného království) rozhodl přerušit původní řízení a předložit Soudnímu dvoru následující předběžné otázky:

21.

Písemná vyjádření Soudnímu dvoru předložily společnosti The Software Incubator a Computer Associates, německá vláda a Evropská komise. Společnosti The Software Incubator, Computer Associates a Komise rovněž odpověděly na písemné otázky položené jim Soudním dvorem na základě čl. 62 odst. 1 jednacího řádu Soudního dvora.

22.

V průběhu tohoto řízení před Soudním dvorem vystoupilo dne 31. ledna 2020 Spojené království z Evropské unie. Podle čl. 86 odst. 2 dohody o vystoupení Spojeného království Velké Británie a Severního Irska z Evropské unie a Evropského společenství pro atomovou energii ( 7 ) má Soudní dvůr i nadále pravomoc rozhodovat o předběžných otázkách týkajících se žádostí, které byly soudy Spojeného království předloženy před koncem přechodného období, kterým je podle článku 126 této dohody 31. prosinec 2020. Mimoto podle čl. 89 odst. 1 této dohody budou rozsudky Soudního dvora, ať již vydané před koncem tohoto přechodného období nebo později, pro Spojené království a ve Spojeném království závazné v celém svém rozsahu.

23.

Vzhledem tedy k tomu, že projednávaná žádost o rozhodnutí o předběžné otázce byla podána dne 28. května 2019, má Soudní dvůr i nadále pravomoc rozhodnout o této žádosti a Supreme Court of the United Kingdom (Nejvyšší soud Spojeného království) bude vázán rozsudkem, který v tomto řízení Soudní dvůr vydá.

24.

Společnost The Software Incubator má za to, že na první otázku by mělo být odpovězeno kladně. Podle ní pojem „zboží“ uvedený v čl. 1 odst. 2 směrnice 86/653 zahrnuje software nezávisle na tom, zda je dodán hmotnými nebo nehmotnými prostředky. Tvrdí, že ve znění tohoto ustanovení neexistuje rozdíl mezi hmotným a nehmotným zbožím a že s ohledem na jeho původ zamýšlel unijní normotvůrce vyloučit z oblasti působnosti této směrnice pouze „služby“, a nikoli nehmotné zboží.

25.

Společnost The Software Incubator tvrdí, že příliš nápomocné není pojetí pojmu „zboží“ v ostatních oblastech unijního práva, neboť závisí na kontextu a cílech dotčených ustanovení unijního práva. Přesto zdůrazňuje, že počítačový software je považován za „zboží“ v unijních předpisech týkajících se například ochranných známek ( 8 ) a zdravotnických prostředků ( 9 ) a že software spadá pod definici „zboží“ v judikatuře Soudního dvora týkající se volného pohybu zboží ( 10 ), jako je tomu v případě elektřiny. Podle ní není důležité, že nedávné unijní spotřebitelské předpisy, včetně směrnic 2011/83 ( 11 ) a 2019/770 ( 12 ), rozlišují mezi smlouvami o prodeji zboží a smlouvami o poskytování digitálního obsahu, jako je počítačový software, neboť to odráží specifické cíle těchto směrnic a v každém případě směrnice 2019/770 poskytuje stejnou ochranu pro spotřebitele nezávisle na tom, zda je digitální obsah dodáván na hmotném nebo nehmotném nosiči.

26.

Společnost The Software Incubator uvádí, že její stanovisko je v souladu s cíli sledovanými směrnicí 86/653, jelikož obchodní zástupce, který prodává počítačový software dodávaný elektronicky, potřebuje stejnou ochranu jako zástupce, který jej prodává na hmotném nosiči, a že se v podstatě jedná o tytéž „zprostředkovatelské činnosti v obchodu“, jako jsou uvedeny v prvním bodě odůvodnění směrnice 86/653. Vzhledem k tomu, že počítačový software může fungovat v hmotném prostředí pouze nahráním na počítačový hardware, je podle jejího názoru vykonstruované jej označit za „zboží“, pokud je dodáván na disku, ale nikoli stažením. Takové rozlišení vede rovněž k narušení hospodářské soutěže na vnitřním trhu, jelikož zmocnitel by se mohl vyhnout povinnostem vyplývajícím pro něho ze směrnice 86/653 tím, že by dodával své výrobky v elektronické podobě. Rovněž tvrdí, že vzhledem k tomu, že úlohou obchodního zástupce je sjednávat transakce a že způsob dodání počítačového softwaru nemusí být určen v průběhu vyjednávání, použitelnost směrnice 86/653 by neměla záviset na tom, co se zmocnitel rozhodne udělat poté, co obchodní zástupce splní svou úlohu.

27.

Společnost The Software Incubator tvrdí, že na druhou otázku je třeba rovněž odpovědět kladně, jelikož pojem „prodej zboží“ uvedený v čl. 1 odst. 2 směrnice 86/653 zahrnuje dodání softwaru na základě licence na dobu neurčitou. Tvrdí, že v návaznosti na usnesení ze dne 10. února 2004 ve věci Mavrona ( 13 ) je třeba se pro účely výkladu tohoto ustanovení zaměřit na podstatu smluvního vztahu mezi obchodním zástupcem a zmocnitelem, na činnost vykonávanou tímto zástupcem, jakož i na jeho zájmy a potřebu ochrany, přičemž toto vše je stejné bez ohledu na to, zda je software dodáván hmotnými či nehmotnými prostředky na základě smlouvy o prodeji nebo licence na dobu neurčitou. Zdůrazňuje, že omezení používání softwaru týkající se práv duševního vlastnictví není relevantní, jelikož se zásadně neliší od omezení stanovených vlastníky práv k duševnímu vlastnictví k produktům prodávaným na základě kupních smluv. Rovněž tvrdí, že její stanovisko je podpořeno rozsudkem ze dne 3. července 2012 ve věci UsedSoft ( 14 ), ve kterém Soudní dvůr považoval poskytnutí počítačového programu na základě licence na dobu neurčitou za „prodej“ v situaci obdobné té v projednávané věci, ve které zákazník zaplatil společnosti Computer Associates poplatek a obdržel software, který mohl neomezeně užívat bez zaplacení jakýchkoli dodatečných poplatků, ale u něhož existovala omezení jeho používání z důvodu práv duševního vlastnictví k softwaru.

28.

Společnost Computer Associates tvrdí, že na první otázku je třeba odpovědět záporně, neboť počítačový software dodávaný elektronicky nepředstavuje „zboží“ ve smyslu čl. 1 odst. 2 směrnice 86/653. Podle ní se obvyklý význam pojmu „zboží“ uvedeného v tomto ustanovení vztahuje pouze na hmotné a movité předměty, jak naznačují jiné jazykové verze ( 15 ), a nevztahuje se tedy na nehmotné předměty, jako je software dodávaný prostřednictvím nehmotných nosičů. Poukazuje na to, že v době přijetí směrnice 86/653 internet, počítačový software ani stahování ve své současné podobě neexistovaly, takže pojem „zboží“ nebylo možné chápat tak, že se vztahuje na nehmotné zboží, což se od té doby nezměnilo. Rovněž tvrdí, že pokud jde o původ směrnice 86/653, unijní normotvůrce záměrně omezil oblast působnosti této směrnice na „zboží“ a že možné použití na širší kategorii zástupců včetně zástupců pro „výrobky“ nebylo přijato.

29.

Společnost Computer Associates tvrdí, že účinek a začlenění čl. 1 odst. 2 směrnice 86/653 svým kontextem podporují její názor, neboť se jedná o klíčové ustanovení, které vymezuje oblast působnosti této směrnice. Uvádí, že Soudní dvůr v usnesení ze dne 10. února 2004 ve věci Mavrona ( 16 ) rozvádí znění použité v čl. 1 odst. 2 směrnice 86/653, a přestože je další harmonizace žádoucí, nemůže být provedena soudním rozhodnutím. Tvrdí, že pojem „zboží“ v jiných oblastech unijního práva, včetně volného pohybu zboží ( 17 ), cel ( 18 ) a daně z přidané hodnoty („DPH“) ( 19 ) se týká pouze hmotných předmětů a že neexistuje nutná spojitost mezi významem „zboží“ uvedeným ve směrnici 86/653 a v systému třídění pro zápis ochranných známek. Zdůrazňuje rovněž, že nedávné unijní spotřebitelské předpisy, včetně směrnic 2011/83 a 2019/770, jakož i směrnice 2019/771 ( 20 ), jsou relevantní zejména proto, že prokazují, že pokud unijní normotvůrce zamýšlí použít unijní předpis na počítačový software bez hmotného nosiče, jako je tomu v projednávané věci, činí tak výslovně, a nikoli použitím výrazu „zboží“.

30.

Podle společnosti Computer Associates je její postoj v souladu s cíli směrnice 86/653, jelikož tato směrnice, jak vyplývá z jejího druhého bodu odůvodnění, má za cíl dosáhnout podmínek jednotného trhu pro „obchod se zbožím“ a v souladu s jejími články 1 a 2 je její cíl harmonizace nutně omezen na tento „obchod se zbožím“. Zdůrazňuje, že skutečnost, že počítačový software dodávaný na hmotném nosiči je „zbožím“ ve smyslu směrnice 86/653, avšak nikoliv v případě, že je poskytován nehmotnými prostředky, není svévolná, zejména, jak vyplývá z oblasti působnosti této směrnice a jak ukazují směrnice 2011/83, 2019/770 a 2019/771, odráží rozdíly mezi zbožím a digitálním obsahem.

31.

Společnost Computer Associates tvrdí, že v případě záporné odpovědi na první otázku není namístě se zabývat druhou otázkou a podpůrně, že pojem „prodej zboží“ nezahrnuje poskytnutí licence k používání kopie softwaru. Tvrdí, že obecný smysl pojmu „prodej zboží“ uvedeného v čl. 1 odst. 2 směrnice 86/653 označuje převod vlastnictví nebo právního titulu ke zboží z prodávajícího na kupujícího, jak vyplývá z ostatních jazykových verzí ( 21 ). Podle ní přitom poskytnutí licence na dobu neurčitou za okolností projednávané věci neznamená převod vlastnictví nebo právního titulu k softwaru. Dohody, které společnost Computer Associates uzavřela se svými zákazníky, totiž takový převod vylučovaly, protože vlastnictví softwaru zůstává i nadále společnosti Computer Associates a propojeným osobám a na zákazníky nebyla převedena žádná jiná vlastnická práva související se softwarem. Taková licence tedy není „prodejem zboží“ v obvyklém smyslu, ale dočasným povolením k používání softwaru, které může skončit v případě porušení povinností nebo platební neschopnosti. Rovněž tvrdí, že rozsudek ve věci UsedSoft ( 22 ) není relevantní z důvodu specifického znění a kontextu dotčené unijní právní úpravy, jak potvrzuje nedávná judikatura ( 23 ). V každém případě, závěr tohoto rozsudku, podle kterého pojem „prodej“ označuje převod vlastnictví, vyznívá v neprospěch toho, aby byl pojem „prodej zboží“ uvedený ve směrnici 86/653 vykládán tak, že se použije na poskytnutí licence k užívání softwaru.

32.

Německá vláda má za to, že na obě otázky je třeba odpovědět společně v tom smyslu, že o „prodej zboží“ ve smyslu čl. 1 odst. 2 směrnice 86/653 se jedná tehdy, pokud je licence na používání kopie počítačového softwaru na dobu neurčitou poskytnuta zákazníkovi zmocnitele pouze elektronicky, a nikoli prostřednictvím hmotného paměťového nosiče. Zdůrazňuje, že německé znění čl. 1 odst. 2 směrnice 86/653 brání omezení oblasti působnosti této směrnice na hmotné předměty, jelikož přirozený význam podstatného jména „Ware“ (zboží) zahrnuje rovněž nehmotné předměty.

33.

Německá vláda tvrdí, že Soudní dvůr by neměl vycházet z rozdílu v primárním unijním právu, pokud jde o volný pohyb zboží a služeb, jelikož předmětem směrnice 86/653 je harmonizace činnosti obchodních zástupců, takže oblast její působnosti musí být v tomto kontextu určena funkčně, to znamená, že by měl být v co největším možném rozsahu přijat výklad, který je pro obchodního zástupce nejpříznivější. Zdůrazňuje, že restriktivní výklad pojmu „prodej zboží“ v čl. 1 odst. 2 směrnice 86/653 v tom smyslu, že se týká pouze hmotného zboží, porušuje cíl ochrany obchodních zástupců sledovaný touto směrnicí, jelikož významná část tradiční oblasti činnosti obchodních zástupců v Německu by již nespadala do působnosti této směrnice.

34.

Podle německé vlády má takový restriktivní výklad nespravedlivé důsledky, jelikož obchodní zástupce, který uvádí na trh výrobek v hmotné podobě, je chráněn směrnicí 86/653, ale není jí chráněn tehdy, když uvádí na trh tentýž výrobek v digitální podobě. Umožňuje rovněž zmocniteli vyhnout se kogentním ustanovením této směrnice tím, že si zvolí řešení, kdy předmětem obchodu není hmotný předmět. Má za to, že i když uvádění počítačového softwaru na trh nebylo předvídatelné při přípravě směrnice 86/653, záměrem unijního normotvůrce nebylo, aby ochrana obchodních zástupců závisela na možnostech technologického vývoje.

35.

Komise má za to, že na obě otázky je třeba odpovědět společně v tom smyslu, že čl. 1 odst. 2 směrnice 86/653 zahrnuje dodání kopie počítačového softwaru zákazníkům zmocnitele elektronicky, a nikoli na jakémkoli hmotném nosiči. Zdůrazňuje, že pojem „prodej zboží“ uvedený ve směrnici 86/653 je autonomním pojmem unijního práva a musí být vykládán dynamicky s přihlédnutím k technologickému vývoji. Navrhuje rovněž zabývat se položenými otázkami v opačném pořadí.

36.

Komise tvrdí, že rozsudek ve věci UsedSoft ( 24 ) potvrzuje závěr, že poskytnutí licence k používání softwaru na dobu neurčitou spadá pod pojem „prodej“ ve smyslu směrnice 86/653. Podobně jako v tomto rozsudku, i v projednávané věci získává zákazník za poplatek právo trvalého používání softwaru, aniž by záleželo na povaze transakce, zda byl software poskytnut prostřednictvím stažení nebo hmotného nosiče, jak bylo potvrzeno pozdější judikaturou ( 25 ).

37.

Komise má za to, že pokud jde o pojem „zboží“, není judikatura v jiných oblastech unijního práva rozhodující, neboť závisí na použitelných právních předpisech a konkrétních okolnostech. Podle ní software uváděný na trh jako nehmotný předmět spadá pod pojem „zboží“sensu lato ve smyslu směrnice 86/653 a nebylo zamýšleno, aby byl vyloučen z oblasti působnosti této směrnice, když byla v rámci rozhodovacího procesu změněna tak, aby vylučovala „služby“. Zdůrazňuje, že unijní právní předpisy se vyvinuly z tradičního důrazu na hmotné statky a duality mezi zbožím a službami ve spojení s počítačovým softwarem, jak dokládají směrnice 2011/83 a 2019/770. Podle Komise je široký přístup v souladu s cílem směrnice 86/653 zajistit ochranu obchodních zástupců. Bylo by totiž v rozporu s tímto cílem, kdyby tentýž obchodní zástupce pracující pro stejného zmocnitele za stejných podmínek byl zbaven ochrany pouze z důvodu technologického vývoje nebo preferencí zákazníka, pokud jde o jeho přání, jak má být počítačový software dodán. Rovněž tvrdí, že obdobně jako v rozsudku ve věci UsedSoft ( 26 ) by užitečný účinek směrnice 86/653 byl ohrožen, kdyby se zmocnitel mohl vyhnout povinnostem, které pro něj vyplývají z této směrnice tím, že dodává své výrobky elektronicky, zejména proto, že tato forma uvádění na trh je u počítačového softwaru značně využívaná.

38.

Podstatou obou otázek předkládajícího soudu Soudnímu dvoru je zaprvé to, zda lze takový počítačový software, o jaký se jedná v projednávané věci, který je dodáván zákazníkům zmocnitele elektronickou cestou, a nikoli na jakémkoli hmotném nosiči, považovat za „zboží“, a zadruhé, zda lze dodání takového softwaru na základě licence na dobu neurčitou, která zákazníkům po úhradě poplatku přiznává právo používat kopii tohoto softwaru bez časového omezení, považovat za „prodej“ pro účely definice obchodního zástupce podle čl. 1 odst. 2 směrnice 86/653.

39.

Tyto dvě otázky vyvstávají ze skutečnosti, jak vyplývá z vyjádření předložených společnostmi The Software Incubator, Computer Associates a Komise, že podle práva Spojeného království a jiných práv se pojem „zboží“ tradičně omezoval na věci, které jsou hmotné a movité, tedy na věci, kterých se lze fyzicky dotknout a přemístit je, a pojem „prodej“ byl spojován s převodem vlastnictví, což znamená nabytí prodávané věci a právo s ní nakládat, což se prolíná se souvisejícími pojmy majetek a držba. Tyto pojmy však byly zpochybněny počítačovým softwarem ( 27 ), který obecně označuje soubor počítačových programů, které umožňují počítači fungovat a plnit úkoly ( 28 ). Tak je tomu zejména v současné době, kdy je počítačový software běžně dodáván stažením, a nikoli na hmotném nosiči, jako je CD nebo DVD, a dodání probíhá současně s poskytnutím licence, obvykle na dobu neurčitou, za účelem kontroly jeho používání, jak ukazuje projednávaná věc. Právní kvalifikace počítačového softwaru tedy vyvolala značnou debatu v Unii i v jiných jurisdikcích v různých souvislostech ( 29 ), jako jsou níže diskutované unijní spotřebitelská předpisy ( 30 ).

40.

Nelze popřít, že pojmy „prodej“ a „zboží“ mohou být ve vnitrostátním i unijním právu vykládány odlišně. Konkrétně se jedná o klíčové pojmy ve vnitrostátním soukromém právu a v mnoha oblastech primárního a sekundárního unijního práva. V projednávané věci je však Soudní dvůr žádán, aby tyto pojmy vyložil ve specifickém kontextu směrnice 86/653, a zejména ve světle základních znaků obchodního zástupce ve smyslu čl. 1 odst. 2 této směrnice.

41.

V tomto smyslu podotýkám, že otázky vznesené v projednávané věci nebyly dosud Soudním dvorem posuzovány ( 31 ). Za účelem zodpovězení těchto otázek je třeba nejprve uvést několik úvodních poznámek ke směrnici 86/653, definici obchodního zástupce a rozsudku ze dne 3. července 2012, UsedSoft ( 32 ) (část A). Následně posoudím výklad pojmu „zboží“ v čl. 1 odst. 2 směrnice 86/653, který je uveden v první předběžné otázce (část B). Nakonec se budu zabývat výkladem pojmu „prodej“ uvedenému v tomto ustanovení, kterým se zabývá druhá předběžná otázka (část C) ( 33 ).

42.

Na základě této analýzy jsem dospěl k závěru, že počítačový software dodávaný elektronicky spolu s licencí na dobu neurčitou, jako je software v projednávané věci, představuje „prodej“„zboží“ ve smyslu čl. 1 odst. 2 směrnice 86/653, a že se tedy tato směrnice použije na situaci ve věci v původním řízení.

43.

Je třeba mít na paměti, že směrnice 86/653 je klíčovým právním nástrojem, který upravuje obchodní zastupování v Unii ( 34 ). Jak uvedl Soudní dvůr a jak vyplývá z druhého a třetího bodu odůvodnění této směrnice, má tato směrnice za cíl ochranu obchodních zástupců v jejich vztazích se zmocniteli a bezpečnost obchodů a usnadnění obchodu se zbožím mezi členskými státy sblížením právních řádů členských států v oblasti obchodního zastoupení ( 35 ). Za tímto účelem směrnice 86/653 stanoví harmonizovaná pravidla týkající se práv a povinností obchodních zástupců a jejich zmocnitelů, odměňování obchodních zástupců, jakož i uzavírání a zániku smluv o obchodním zastoupení, mezi něž patří zejména odškodnění nebo náhrada škody obchodním zástupcům v případě zániku smlouvy, která mají kogentní povahu ( 36 ).

44.

Článek 1 odst. 2 směrnice 86/653 je bránou k ochraně poskytované touto směrnicí obchodním zástupcům, jelikož k tomu, aby osoba spadala do oblasti působnosti této směrnice, musí splňovat podmínky uvedené v definici obchodního zástupce stanovené v tomto článku. Jak totiž rozhodl Soudní dvůr, čl. 1 odst. 2 směrnice 86/653 stanoví tři podmínky, jež jsou nezbytné a dostatečné k tomu, aby určitá osoba mohla být kvalifikována jako obchodní zástupce podle této směrnice: zaprvé musí mít tato osoba postavení nezávislého zprostředkovatele, zadruhé musí být tato osoba trvale smluvně vázána na zmocnitele a zatřetí musí vykonávat činnost spočívající ve sjednávání prodeje a nákupu zboží pro zmocnitele nebo ve sjednávání a uzavírání těchto obchodů jeho jménem a na jeho účet ( 37 ), o což se jedná v této věci.

45.

Pokud jde o tuto třetí podmínku, Soudní dvůr vyložil čl. 1 odst. 2 směrnice 86/653 zejména v tom smyslu, že vylučuje obchodní zástupce působící v oblasti prodeje nebo nákupu služeb, a nikoli zboží ( 38 ). Soudní dvůr však dosud nebyl vyzván k objasnění pojmů „prodej“ a „zboží“ podle tohoto ustanovení. To zčásti vysvětluje skutečnost, že se několik věcí týkalo vnitrostátní právní úpravy, která obsahovala širokou definici obchodních zástupců ( 39 ), zahrnující zboží i služby, a proto tedy nebylo nutné se touto otázkou dále zabývat ( 40 ).

46.

Je třeba rovněž uvést, že rozsudek ze dne 3. července 2012, UsedSoft ( 41 ), je relevantní pro projednávanou věc, i když je zasazen do odlišného kontextu. Vycházel ze žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce podané německým soudem ohledně výkladu čl. 4 odst. 2 a čl. 5 odst. 1 směrnice Evropského parlamentu a Rady 2009/24/ES ze dne 23. dubna 2009 o právní ochraně počítačových programů ( 42 ). Jedna z hlavních otázek vznesených v této věci se týkala toho, zda poskytnutí kopie počítačového programu stažením na základě licence na dobu neurčitou představuje „první prodej nebo jiný převod vlastnictví“, který vyčerpal právo na rozšiřování této rozmnoženiny podle čl. 4 odst. 2 směrnice 2009/24 ( 43 ).

47.

V tomto rozsudku Soudní dvůr rozhodl, že pojem „prodej“ uvedený v tomto ustanovení musí být považován za autonomní pojem unijního práva a podle obecně přijímané definice označuje smlouvu, kterou jedna osoba výměnou za zaplacení ceny převádí na jinou osobu svá vlastnická práva k hmotnému či nehmotnému statku, který jí patří ( 44 ). Na základě toho Soudní dvůr uvedl, že dodání rozmnoženiny počítačového programu spolu s poskytnutím licence na dobu neurčitou zahrnuje převod vlastnického práva k této rozmnoženině, a jedná se tedy o „prodej“ podle čl. 4 odst. 2 směrnice 2009/24 ( 45 ). K uvedenému závěru dospěl Soudní dvůr na základě toho, že je irelevantní, zda je rozmnoženina počítačového programu zákazníkovi zpřístupněna stažením, nebo na hmotném nosiči ( 46 ). Dále uvedl, že pokud by výraz „prodej“ nebyl vykládán extenzivně tak, aby zahrnul veškeré formy uvádění produktu na trh, které se vyznačují poskytnutím užívacího práva k rozmnoženině počítačového programu na neomezenou dobu výměnou za zaplacení ceny, která má nositeli autorského práva zajistit odměnu odpovídající hospodářské hodnotě rozmnoženiny díla, jehož je vlastníkem, byl by užitečný účinek čl. 4 odst. 2 směrnice 2009/24 ohrožen, jelikož by k obejití pravidla vyčerpání práva stačilo, aby dodavatelé danou smlouvu kvalifikovali jako „licenční“, a nikoli jako „kupní“ ( 47 ).

48.

Soudní dvůr kromě toho rozhodl, že vyčerpání práva na rozšiřování podle čl. 4 odst. 2 směrnice 2009/24 se týká hmotných i nehmotných rozmnoženin počítačových programů ( 48 ). Zejména uvedl, že znění tohoto ustanovení nijak nerozlišuje v závislosti na formě rozmnoženiny ( 49 ). Dále uvedl, že prodej počítačového programu na hmotném nosiči a stažením jsou z hospodářského hlediska podobné, neboť způsob předání on-line je funkčním ekvivalentem předání na hmotném nosiči. Výklad čl. 4 odst. 2 směrnice 2009/24 ve světle zásady rovného zacházení tak odůvodňuje stejné zacházení s těmito metodami ( 50 ).

49.

Řešení přijaté Soudním dvorem v rozsudku UsedSoft bylo zopakováno v pozdější judikatuře ( 51 ). Jak dokládá rozsudek ze dne 19. prosince 2019, Nederlands Uitgeversverbond a Groep Algemene Uitgevers ( 52 ), skutečnost, že Soudní dvůr odlišil své závěry v rozsudku UsedSoft od okolností, které vyvstaly v jiných situacích, zdůrazňuje specifičnost počítačových programů, zejména pokud jde o zaměnitelnost hmotného a nehmotného způsobu dodání ve srovnání s jinými digitálními výrobky.

50.

Z rozsudku UsedSoft tedy vyplývá, že z funkčního a hospodářského hlediska může být dodání počítačového softwaru elektronicky spolu s licencí na dobu neurčitou předmětem „prodeje“ a že způsoby přenosu hmotným a nehmotným nosičem vyvolávají podobné účinky. Tento rozsudek tedy podporuje názor, že dodání softwaru za okolností projednávané věci představuje „prodej“„zboží“ ve smyslu čl. 1 odst. 2 směrnice 86/653. K tomuto rozsudku se ve své analýze vrátím později (viz body 74, 85 a 87 tohoto stanoviska).

51.

Jak bylo uvedeno v bodě 38 tohoto stanoviska, první otázkou položenou Soudnímu dvoru je, zda takový počítačový software dodávaný elektronicky, o jaký jedná v projednávané věci, lze považovat za „zboží“ ve smyslu čl. 1 odst. 2 směrnice 86/653.

52.

Podle argumentů společnosti Computer Associates spadají pod pojem „zboží“ uvedený v čl. 1 odst. 2 směrnice 86/653 pouze hmotné předměty, což vylučuje počítačový software dodávaný nehmotnými prostředky, tedy software, o jaký se jedná v projednávané věci. Společnost The Software Incubator, německá vláda a Komise s tím nesouhlasí.

53.

Jak vyplývá z bodu 4 tohoto stanoviska, čl. 1 odst. 2 směrnice 86/653 neodkazuje na vnitrostátní právo. Podle ustálené judikatury ( 53 ) tak musí být pojmy obsažené v tomto ustanovení a zejména pojem „zboží“ vykládány autonomně a jednotně v celé Unii a nezávisle na vnitrostátní právní úpravě ( 54 ). Tento výklad musí zohlednit znění tohoto ustanovení, jeho kontext a cíle sledované právní úpravou, jehož je součástí ( 55 ). Historie vzniku tohoto ustanovení může rovněž poskytnout informace relevantní pro jeho výklad ( 56 ).

54.

Na tomto základě jsem dospěl k závěru, že počítačový software dodávaný elektronicky, jako je software v projednávané věci, spadá pod pojem „zboží“ ve smyslu čl. 1 odst. 2 směrnice 86/653. Důvody, proč jsem k tomuto závěru dospěl, jsou následující.

55.

Pokud jde o znění směrnice 86/653, výraz „zboží“ je použit nejen v čl. 1 odst. 2 této směrnice, ale rovněž v jejím čl. 4 odst. 2 písm. a), čl. 6 odst. 1 a čl. 20 odst. 2 písm. b). Žádné z těchto ustanovení však neupřesňuje význam nebo dosah tohoto výrazu. S ohledem na argumenty společnosti Computer Associates totiž výrazy použité v jiných jazykových verzích čl. 1 odst. 2 směrnice 86/653 nenasvědčují tomu, že se výklad tohoto pojmu omezuje na hmotné předměty ( 57 ). Například podle německé vlády by německá jazyková verze podpořila takový výklad pojmu „zboží“, který se vztahuje i na nehmotné předměty (viz bod 32 tohoto stanoviska). Kromě toho se nezdá, že by tyto jazykové verze naznačovaly, že pojem „zboží“ je nutně omezen na hmotné předměty.

56.

V tomto ohledu je třeba uvést, že okolnosti projednávané věci se liší od okolností, které vedly k vydání usnesení ze dne 10. února 2004 ve věci Mavrona ( 58 ). V tomto usnesení Soudní dvůr odmítl možnost rozšířit oblast působnosti směrnice 86/653 na komisionáře, kteří jednají na účet zmocnitele, ale vlastním jménem, zejména z důvodu, že to bylo v rozporu s výslovným zněním čl. 1 odst. 2 směrnice 86/653. Naproti tomu v projednávané věci nejde o překročení rozsahu harmonizace stanoveného v čl. 1 odst. 2 směrnice 86/653, ale o to, aby Soudní dvůr vyložil pojmy jako je „zboží“ obsažené v tomto ustanovení, když ze samotného textu nevyplývá jasný význam.

57.

Znění čl. 1 odst. 2 směrnice 86/653 tedy neposkytuje jednoznačnou odpověď na otázku, zda takový počítačový software dodávaný elektronicky, o jaký se jedná v projednávané věci, spadá pod pojem „zboží“ ve smyslu tohoto ustanovení. Toto ustanovení nicméně nerozlišuje mezi hmotnou nebo nehmotnou povahou dotčeného zboží. Umožňuje tedy extenzivní výklad pojmu „zboží“, který zahrnuje veškeré takové hmotné a nehmotné předměty, které mohou být předmětem obchodních transakcí.

58.

Historie vzniku směrnice 86/653 svědčí ve prospěch takového výkladu. V návrhu Komise ( 59 ) odkazovalo ustanovení obsahující definici obchodních zástupců na „neomezený počet obchodních transakcí“, takže zahrnovalo zboží i služby ( 60 ). Ve srovnání s jiným ustanovením tohoto návrhu, které odkazovalo na „movitý a jiný majetek“ v souvislosti s možností zástavního práva obchodního zástupce k majetku zmocnitele při zániku smlouvy o obchodním zastoupení, nebyly pro výraz „zboží“ uvedeny žádné přesné informace ( 61 ). Tato ustanovení byla v pozměněném návrhu Komise ( 62 ) s několika doplněnými výrazy zachována, v návaznosti na první čtení Evropského parlamentu ( 63 ) a stanovisko Evropského hospodářského a sociálního výboru ( 64 ).

59.

Na prvním zasedání Rady o pozměněném návrhu ( 65 ) měla však dánská delegace za to, že se návrh „musí omezit na obchodní transakce týkající se prodeje zboží“, což bylo podpořeno irskou a britskou delegací. To se odrazilo v připomínkách těchto delegací k definici obchodního zástupce, v nichž požadovaly, aby „obchodní transakce“ byly definovány jako „smlouvy o prodeji výrobků“ ( 66 ).

60.

Komise proto vydala pracovní dokument k oblasti působnosti návrhu směrnice ( 67 ), který obsahoval její názory k některým způsobům omezení této směrnice. Zejména uvedla, že služby mohou být vyloučeny, neboť existovalo málo druhů, na které by se návrh směrnice vztahoval. Podle ní bylo přitom zásadní pokrýt obchodní zástupce působící v odvětvích zvláštního hospodářského významu, konkrétně v nákupu a prodeji zboží. Uvedla, že jelikož některé druhy zboží, jako jsou suroviny a zemědělské produkty, byly zřídka nakupovány nebo prodávány obchodními zástupci, může se tedy navrhovaná směrnice použít pouze na zástupce, kteří nakupují nebo prodávají průmyslové výrobky, a nikoliv služby nebo suroviny.

61.

Na svém dalším zasedání ( 68 ) Rada s ohledem na tento pracovní dokument uvedla preferované řešení, v němž by návrh směrnice „zahrnoval přinejmenším činnosti spojené s prodejem a nákupem zboží“. V tomto ohledu, přestože několik delegací podporovalo přístup vylučující služby, dánská a irská delegace a delegace Spojeného království vyjádřily výhrady k řešení, jehož cílem bylo upravit cokoliv více než pouhý prodej zboží. Zápis z tohoto zasedání uvádí, že: „Vzhledem k tomu, že nebylo možné vyřešit tuto otázku ani otázku, zda by se směrnice měla vztahovat na zboží, výrobky nebo hmotný majetek, pracovní předpoklad přijatý pracovní skupinou pro její diskuzi spočíval v tom, že se směrnice použije na obchodní zástupce, kteří prodávají nebo nakupují zboží“ ( 69 ). To bylo začleněno do definice obchodního zástupce, která odkazovala na prodej nebo nákup zboží ( 70 ).

62.

Tento přístup byl zachován i ve znění směrnice 86/653, tak jak byla přijata ( 71 ). Návrh ustanovení ohledně zástavního práva obchodního zástupce k „movitému a jinému majetku“ zmocnitele byl změněn, a poté v průběhu rozhodovacího procesu odstraněn ( 72 ).

63.

V důsledku toho může být z dohody ohledně používání výrazu „zboží“, a nikoli „výrobky“, „hmotný majetek“ nebo „movité věci“, vyvozeno, že tento výraz měl v širokém smyslu pokrývat předmět transakcí, které představovaly hlavní činnosti obchodních zástupců ( 73 ), a že nebyl nutně omezen na hmotné a movité předměty. Tento výklad je rovněž v souladu s historickým kontextem směrnice 86/653, kdy byla vypracována mezinárodní úmluva o zastoupení při mezinárodním prodeji zboží ( 74 ), jež se omezovala na prodej zboží podle tehdejších hlavních činností obchodních zástupců v mezinárodním obchodě ( 75 ). Na rozdíl od toho, co tvrdí společnost Computer Associates, výše uvedené dokumenty naznačují, že případné použití této směrnice na „výrobky“ nemuselo být zamýšleno tak, aby bylo širší než „zboží“, ale především, s ohledem na odkaz na „průmyslové výrobky“, k označení zvláštních druhů zboží v obchodě, který představoval významnou část práce obchodních zástupců.

64.

Kontext čl. 1 odst. 2 směrnice 86/653 dále potvrzuje tezi, že pojem „zboží“ uvedený v tomto ustanovení může být vykládán tak, že se vztahuje na hmotné i nehmotné předměty. Takový výklad konkrétně neomezuje obchodního zástupce při plnění jeho základních úkolů podle směrnice 86/653, kterými jsou, jak vyplývá z jejích článků 3, 4 a 17, nalezení nových zákazníků pro zmocnitele a rozvíjení obchodů se stávajícími zákazníky ( 76 ).

65.

Takový výklad nebrání ani uplatňování ostatních ustanovení směrnice 86/653, v nichž je uveden pojem „zboží“. V tomto ohledu se následující uplatní bez ohledu na to, zda jde o zboží hmotné či nehmotné: popis zboží, které má zmocnitel dodat podle čl. 4 odst. 2 písm. a) směrnice 86/653; přiměřená odměna obchodního zástupce v závislosti na tom, co je vypláceno zástupcům, kteří obchodují s dotčeným zbožím podle čl. 6 odst. 1 uvedené směrnice; a požadavek, že proto, aby konkurenční doložka pro obchodního zástupce byla platná, se musí týkat takových druhů zboží, na které se vztahuje smlouva o obchodním zastoupení podle čl. 20 odst. 2 písm. b) uvedené směrnice.

66.

To dokládají okolnosti projednávané věci. Jak bylo uvedeno v bodě 9 tohoto stanoviska, software byl v dohodě považován za komodifikovaný „výrobek“, který měla společnost The Software Incubator propagovat, uvádět na trh a prodávat. Mimoto podle této dohody musela společnost The Software Incubator, pokud jde o software, i) vynaložit značné množství času a úsilí k rozvoji prodeje a vztahů se zákazníky společnosti Computer Associates; ii) výpočet provize společnosti The Software Incubator byl založen na prodejích softwaru; a iii) konkurenční doložka zakazovala společnosti The Software Incubator vykonávat činnosti, které měly ve vztahu k tomuto softwaru soutěžní povahu. Na tomto základě je třeba uvést, že skutečnost, že software byl dodáván nehmotnými prostředky, podle všeho nebránila společnosti The Software Incubator ani společnosti Computer Associates vykonávat jejich povinnosti podle uvedené dohody.

67.

Na rozdíl od toho, co tvrdí společnost Computer Associates, i když čl. 1 odst. 2 směrnice 86/653 představuje hlavní ustanovení pro vymezení oblasti působnosti této směrnice, nevyplývá z toho, že pojem „zboží“ musí být chápán tak, že se vztahuje pouze na hmotné předměty. Na základě judikatury Soudního dvora (viz bod 44 tohoto stanoviska) je definice obchodního zástupce obsažená v tomto ustanovení kompletní v tom smyslu, že všechny osoby, které splňují podmínky uvedené v tomto ustanovení, jsou považovány za obchodní zástupce, pokud nespadají pod výjimky stanovené v čl. 1 odst. 3 a čl. 2 odst. 1 této směrnice. Tyto výjimky se totiž týkají obecně zaměstnání a činností některých kategorií osob, a nikoli druhu zboží uváděného na trh ( 77 ).

68.

Mou analýzu nevyvrací ani výklad pojmu „zboží“ v jiných oblastech unijního práva. Konkrétně v rámci unijních předpisů týkajících se cel ( 78 ) a DPH ( 79 ), kde je výraz „zboží“ omezen na hmotný majetek, nebyl počítačový software dodávaný nehmotnými prostředky považován za „zboží“, zatímco v rámci unijních předpisů v oblasti ochranných známek ( 80 ) a zdravotnických prostředků ( 81 ) byl počítačový software kvalifikován jako druh „zboží“. Tyto příklady se liší od kontextu projednávané věci, ve které se pojem „zboží“ uvedený ve směrnici 86/653 výslovně neomezuje na hmotné předměty, ani se nevztahuje na počítačový software.

69.

Stejně tak v rámci volného pohybu zboží Soudní dvůr soustavně definuje pojem „zboží“ v širokém smyslu jako „výrobky ocenitelné v penězích, které mohou být jako takové předmětem obchodních transakcí“ ( 82 ). Například elektronické hry včetně počítačových her ( 83 ) a elektřina ( 84 ) tak spadají pod tuto definici, bez ohledu na jejich nehmotnou povahu. Vzhledem k tomu, jak vyplývá z okolností projednávané věci, že software je výrobkem ocenitelným v penězích a byl předmětem obchodních transakcí, spadá podle všeho pod tuto definici. Na rozdíl od toho, co tvrdí společnost Computer Associates, se podle mého názoru rozsudky Soudního dvora ve věci Sacchi ( 85 ), kde Soudní dvůr uvedl, že přenos televizního signálu představuje službu, zatímco výrobky používané pro vysílání televizních signálů představují zboží, a ve věci Jägerskiöld ( 86 ), kde uvedl, že rybolovná práva a oprávnění k rybolovu jsou službami, a nikoli zbožím, vztahují ke zvláštním okolnostem těchto věcí a nenaznačují obecné omezení pojmu „zboží“ v tomto kontextu na hmotné předměty.

70.

Směrnice 2011/83, 2019/770 ani 2019/771 podle mého názoru nepodporují výklad pojmu „zboží“ uvedeného v čl. 1 odst. 2 směrnice 86/653, který se omezuje na hmotné předměty. Stručně řečeno, tyto směrnice jsou klíčovými právními nástroji spotřebitelského smluvního práva Unie ( 87 ). Směrnice 2011/83 se vztahuje na spotřebitelské smlouvy týkající se dodání digitálního obsahu bez ohledu na způsob přenosu, a zatímco digitální obsah dodaný na hmotném nosiči představuje „zboží“, tak digitální obsah dodaný na nehmotném nosiči není považován za kupní smlouvu ani za smlouvu o poskytování služeb, a jsou stanovena zvláštní pravidla ( 88 ). Tato směrnice tedy neřeší klasifikaci takového digitálního obsahu ( 89 ) a zavádí pro něj kategorii sui generis, oproti kategorii „zboží“ definované jako „hmotné movité předměty“ ( 90 ).

71.

Směrnice 2019/770 a 2019/771 jsou podobné. Směrnice 2019/770 se vztahuje na spotřebitelské smlouvy o poskytování digitálního obsahu nebo digitálních služeb bez ohledu na nosič, hmotný či nehmotný, používaný pro přenos, a zahrnuje i samotný hmotný nosič, pokud slouží výhradně k přenosu digitálního obsahu ( 91 ). Otázku právní povahy těchto smluv však ponechává vnitrostátní právní úpravě ( 92 ). Podpůrně směrnice 2019/770 stanoví harmonizovaná pravidla týkající se spotřebitelských smluv o prodeji zboží, mezi něž patří „zboží s digitálními prvky“ označující „hmotné movité předměty“, jež pro jejich fungování obsahují digitální obsah či digitální službu nebo jsou s digitálním obsahem či digitální službou propojeny ( 93 ). Tato směrnice tak omezuje pojem „zboží“ na „hmotné movité předměty“ a doplňuje zvláštní pravidla pro digitální zboží.

72.

V tomto ohledu je třeba zejména uvést, že tyto tři směrnice představují záměr unijního normotvůrce zavést do spotřebitelských smluv zvláštní pravidla zohledňující digitální obsah, včetně počítačového softwaru, aniž by bylo narušeno tradiční pojetí pojmu „zboží“, který je na rozdíl od směrnice 86/653 výslovně spojen s hmotnými předměty. Kromě toho směrnice 2019/770 staví na roveň hmotné a nehmotné způsoby poskytování digitálního obsahu, což hovoří ve prospěch takového výkladu pojmu „zboží“ ve směrnici 86/653, který zahrnuje oba tyto způsoby.

73.

Konečně, sdílím názor společnosti The Software Incubator, německé vlády a Komise, podle něhož výklad pojmu „zboží“, který se použije na hmotné a nehmotné předměty, odpovídá cílům sledovaným směrnicí 86/653. Zejména je třeba zdůraznit, že omezení pojmu „zboží“ na hmotné předměty by mělo za následek to, že by nebyli chráněni obchodní zástupci, kteří sjednávají prodej téže věci dodávané v nehmotné podobě. To by omezovalo rozsah ochrany poskytované obchodním zástupcům v jejich vztazích se zmocniteli podle směrnice 86/653, což je jedním z cílů této směrnice (viz bod 43 tohoto stanoviska).

74.

V tomto ohledu, jak bylo uvedeno v bodech 46 až 50 tohoto stanoviska, Soudní dvůr v rozsudku UsedSoft uznal, že poskytování počítačového programu hmotným nosičem je funkčním ekvivalentem přenosu prostřednictvím stahování. Z tohoto rozsudku tedy vyplývá, že výklad pojmu „zboží“ uvedeného v čl. 1 odst. 2 směrnice 86/653, který zahrnuje hmotné i nehmotné předměty, zajišťuje, aby obchodním zástupcům, kteří sjednávají prodej počítačového softwaru, byla poskytnuta stejná ochrana bez ohledu na nosič zboží.

75.

Naopak výklad pojmu „zboží“ uvedeného v čl. 1 odst. 2 směrnice 86/653 v tom smyslu, že se omezuje na hmotné předměty, by zmocniteli umožnil obcházet kogentní ustanovení směrnice 86/653, včetně ustanovení týkajících se odškodnění nebo náhrady škody, na které mají obchodní zástupci nárok při zániku smlouvy o obchodním zastoupení (viz bod 43 tohoto stanoviska), pouze tím, že by zajistil dodání zboží nehmotnými prostředky. To by ohrozilo cíle sledované touto směrnicí, a sice ochranu obchodních zástupců a podporu bezpečnosti obchodů. Jak totiž zdůrazňují společnost The Software Incubator a Komise, obchodní zástupce by neměl být zbaven ochrany na základě uvedené směrnice z důvodu případného rozhodnutí zmocnitele nebo zákazníka o způsobu dodání, ke kterému může dojít poté, co tento zástupce splnil svůj úkol a sjednal prodej zboží.

76.

Mimoto, na rozdíl od toho, co tvrdí společnost Computer Associates, nic nenasvědčuje tomu, že odkaz na „obchod se zbožím“ uvedený ve třetím bodě odůvodnění směrnice 86/653 ve spojení s články 1 a 2 této směrnice hovoří ve prospěch výkladu pojmu „zboží“, který se omezuje na hmotné předměty. Tento odkaz se týká cíle směrnice 86/653 harmonizovat pravidla členských států o obchodním zastoupení za účelem vytvoření jednotného trhu a nevztahuje se k pojmu „zboží“ uvedenému v čl. 1 odst. 2 této směrnice. Svědčí o tom skutečnost, že takový odkaz byl uveden totožným způsobem v návrhu Komise směrnice 86/653, který obsahoval širší definici obchodního zástupce zahrnující zboží a služby (viz bod 58 tohoto stanoviska) ( 94 ).

77.

Kromě toho je třeba zohlednit potřebu dynamického nebo vyvíjejícího se výkladu čl. 1 odst. 2 směrnice 86/653, který zohledňuje technologický vývoj v souladu s dosažením cílů této směrnice ( 95 ). Přestože v tomto ohledu uvádění počítačového softwaru na trh stahováním nebylo předvídatelné v okamžiku přijetí směrnice 86/653, v dnešní době převažuje. Za těchto podmínek by neuznání takového technologického vývoje mohlo podle mého názoru bránit užitečnému účinku pravidel týkajících se obchodních zástupců stanovených směrnicí 86/653.

78.

Docházím tedy k závěru, že počítačový software dodávaný zákazníkům zmocnitele elektronickou cestou, jako je software v projednávané věci, spadá pod pojem „zboží“ ve smyslu čl. 1 odst. 2 směrnice 86/653.

79.

Jak bylo uvedeno v bodě 38 tohoto stanoviska, druhou otázkou položenou Soudnímu dvoru je, zda kopii počítačového softwaru, která je dodávána zákazníkům zmocnitele na základě licence na dobu neurčitou, jako je tomu v projednávané věci, lze považovat za „prodej“ ve smyslu čl. 1 odst. 2 směrnice 86/653.

80.

Jak vyplývá z předkládacího rozhodnutí a informací poskytnutých Soudnímu dvoru, za okolností projednávané věci licence poskytnutá společností Computer Associates jejím zákazníkům přiznává zákazníkovi právo používat kopii softwaru na neomezenou dobu výměnou za zaplacení ceny odpovídající hospodářské hodnotě této kopie (viz body 11 a 12 tohoto stanoviska).

81.

Podle argumentů společnosti Computer Associates nemůže být taková licence kvalifikována jako „prodej“, protože nezahrnuje převod vlastnictví k softwaru. Společnost The Software Incubator, německá vláda a Komise s tím nesouhlasí.

82.

Jak bylo uvedeno v bodě 53 tohoto stanoviska, znění čl. 1 odst. 2 směrnice 86/653, včetně pojmu „prodej“, nijak neodkazuje na vnitrostátní právo. Tento pojem tudíž musí být považován za autonomní pojem unijního práva, který musí být v celé Unii vykládán jednotně a nezávisle na vnitrostátních právních předpisech, a to především s odkazem na znění, kontext a cíle směrnice 86/653.

83.

Na tomto základě jsem dospěl k závěru, že počítačový software dodávaný zákazníkům zmocnitele na základě licence na dobu neurčitou, jako je tomu v projednávané věci, která poskytuje zákazníkovi právo užívat kopii softwaru po neomezenou dobu výměnou za úhrady ceny odpovídající hospodářské hodnotě této kopie, spadá pod pojem „prodej“ ve smyslu čl. 1 odst. 2 směrnice 86/653. Mé důvody pro tento závěr jsou následující.

84.

Pokud jde o znění čl. 1 odst. 2 směrnice 86/653, toto ustanovení se nijak nezmiňuje o tom, jak je třeba chápat pojem „prodej“. S ohledem na argumenty předložené společností Computer Associates totiž výrazy použité v jiných jazykových verzích čl. 1 odst. 2 směrnice 86/653 nenasvědčují tomu, že „prodej“ musí být nezbytně chápán určitým způsobem ( 96 ).

85.

Je však třeba uvést, že použití výrazu „prodej“ v tomto ustanovení umožňuje bez výhrad takový výklad, který se vztahuje na všechny takové transakce, které zahrnují převod vlastnictví ke zboží. V tomto ohledu, jak bylo uvedeno v bodech 46 až 50 tohoto stanoviska, Soudní dvůr v rozsudku UsedSoft uznal extenzivní výklad pojmu „prodej“, který zahrnuje veškeré formy uvádění produktu na trh, které se vyznačují poskytnutím užívacího práva k rozmnoženině počítačového programu na neomezenou dobu výměnou za zaplacení ceny odpovídající hospodářské hodnotě této rozmnoženiny. Nevidím důvod, proč by se přístup Soudního dvora v tomto rozsudku neměl použít na projednávanou věc. Domnívám se totiž, že kontext a cíle směrnice 86/653 vyžadují v tomto směru extenzivní výklad pojmu „prodej“.

86.

Pokud jde o kontext směrnice 86/653, je třeba uvést, že tento výklad je v souladu se základními úkoly obchodního zástupce, kterými jsou, jak bylo uvedeno v bodě 64 tohoto stanoviska a jak vyplývá z článků 3, 4 a 17 uvedené směrnice, nalezení nových zákazníků pro zmocnitele a rozvíjení obchodu se stávajícími zákazníky. To dokazuje dohoda v projednávané věci, která ve spojení s úkoly, které měla plnit společnost The Software Incubator, odkazuje na „prodej“ softwaru, jak je uvedeno výše (viz bod 66 tohoto stanoviska).

87.

Tento výklad odpovídá také cílům směrnice 86/653. Zejména ve světle rozsudku UsedSoft je třeba mít za to, že extenzivní výklad pojmu „prodej“ uvedeného v čl. 1 odst. 2 směrnice 86/653 je v souladu s cílem sledovaným touto směrnicí, kterým je ochrana obchodních zástupců v jejich vztazích se zmocniteli (viz bod 43 tohoto stanoviska). Jakékoli jiné řešení by mohlo ohrozit tento cíl tím, že by zmocniteli umožnilo vyhnout se kogentním ustanovením směrnice 86/653 pouhým označením dohody se svým zákazníkem za „licenci“, a nikoli za „prodej“. Kromě toho by hrozilo, že velký počet obchodních zástupců bude zbaven ochrany poskytované směrnicí 86/653, jelikož počítačový software je zpravidla uváděn na trh prostřednictvím licencí.

88.

Je třeba dodat, že i když lze z historie vzniku čl. 1 odst. 2 směrnice 86/653 vyvodit minimální vodítka týkající se pojmu „prodej“, tak s ohledem na tehdejší obchodní kontext (viz body 58 až 63 tohoto stanoviska), měl pojem „prodej“ uvedený v tomto ustanovení pokrývat hlavní činnosti obchodních zástupců, a nikoli vyloučit použití směrnice 86/653 na budoucí technologický vývoj ovlivňující tyto činnosti.

89.

Dospěl jsem tedy k závěru, že taková kopie počítačového softwaru dodávaná zákazníkům zmocnitele na základě licence na dobu neurčitou, o jakou se jedná v projednávané věci, která přiznává zákazníkovi právo používat kopii softwaru po neomezenou dobu výměnou za úhrady ceny odpovídající hospodářské hodnotě této kopie, spadá pod pojem „prodej“ ve smyslu čl. 1 odst. 2 směrnice 86/653.

90.

Vzhledem ke všem výše uvedeným úvahám navrhuji, aby Soudní dvůr na předběžné otázky položené Supreme Court of the United Kingdom (Nejvyšší soud Spojeného království) odpověděl následovně: