1.

Článek 57 směrnice 2014/24/EU ( 2 ) upravuje důvody pro vyloučení hospodářských subjektů z účasti v zadávacím řízení.

2.

Tyto hospodářské subjekty ovšem mohou předložit důkazy, že opatření, která přijaly, postačují k prokázání jejich spolehlivosti navzdory existenci některého z důvodů pro vyloučení. „Sebeočištění“, které připouští čl. 57 odst. 6, je jednou z novinek zavedených směrnicí 2014/24 oproti směrnici 2004/18/ES ( 3 ), která jí předcházela.

3.

Soudní dvůr již při několika příležitostech zkoumal článek 57 směrnice 2014/24, také jeho odstavec 6 ( 4 ). Nevyslovil se však k možnosti veřejného zadavatele vyžadovat od hospodářského subjektu iniciativu, aby mohl využít „sebeočištění“, jako je tomu v projednávané věci.

4.

V bodech 101 a 102 odůvodnění se uvádí:

5.

Podle čl. 18 odst. 1 („Zásady zadávání veřejných zakázek“) platí:

„Veřejní zadavatelé jednají s hospodářskými subjekty na základě zásady rovného zacházení a nediskriminace a postupují transparentním a přiměřeným způsobem.

[…]“

6.

Podle čl. 56 odst. 1 („Obecné zásady“) platí:

„Veřejné zakázky se zadávají na základě kritérií stanovených v souladu s články 67 až 69 za předpokladu, že veřejný zadavatel v souladu s články 59 až 61 ověřil splnění všech těchto podmínek:

[…]

7.

Článek 57 („Důvody pro vyloučení“) stanoví:

„[…]

4.   Veřejní zadavatelé mohou z účasti v zadávacím řízení vyloučit nebo po nich mohou členské státy požadovat, aby vyloučili hospodářský subjekt, který se nachází v některé z těchto situací:

[…]

[…]

[…]

6.   Každý hospodářský subjekt, který se nachází v některé ze situací uvedených v odstavcích 1 a 4, může doložit, že opatření přijatá hospodářským subjektem postačují k prokázání jeho spolehlivosti navzdory existenci platného důvodu pro vyloučení. Jsou-li tyto doklady považovány za dostatečné, příslušný hospodářský subjekt se ze zadávacího řízení nevyloučí.

[…]

Opatření přijatá hospodářskými subjekty se hodnotí s ohledem na závažnost a konkrétní okolnosti trestného činu nebo pochybení. […]

[…]

7.   Členské státy stanoví prostřednictvím právních či správních předpisů a s ohledem na právo Unie podmínky k provedení tohoto článku. […]“

8.

Článek 59 („Jednotné evropské osvědčení pro veřejné zakázky“) stanoví:

„1.   V okamžiku podávání žádostí o účast nebo nabídek veřejní zadavatelé přijímají jednotné evropské osvědčení pro veřejné zakázky, jež sestává z aktualizovaného vlastního prohlášení, jakožto předběžný doklad namísto osvědčení vydaných veřejnými orgány nebo třetími stranami, jež potvrzují, že příslušný hospodářský subjekt splňuje následující podmínky:

[…]

4.   Veřejný zadavatel může uchazeče a zájemce kdykoli v průběhu řízení požádat, aby předložili všechny další podklady nebo jejich část, pokud je to nezbytné k zajištění řádného vedení řízení.

[…]“

9.

Podle článku 1 platí:

„Od okamžiku, kdy vstoupí v platnost vnitrostátní opatření, jimiž se provádí směrnice [2014/24], nejpozději však od 18. dubna 2016, je pro účely vypracování jednotného evropského osvědčení pro veřejné zakázky uvedeného v článku 59 směrnice [2014/24] nutno používat standardní formulář, který je stanoven v příloze 2 tohoto nařízení. Pokyny k jeho použití stanoví příloha 1 tohoto nařízení.“

10.

Článek 61 odst. 2 bod 4 koninklijk besluit van 15 juli 2011 plaatsing overheidsopdrachten klassieke sectoren ( 6 ) stanoví:

„V souladu s článkem 20 zákona může být z řízení vyloučen zájemce nebo uchazeč, který se […] dopustil vážného profesního pochybení.“

11.

Článek 70 wet van 17 juni 2016 inzake overheidsopdrachten ( 7 ) stanoví:

„Každý zájemce či uchazeč, který se nachází v některé ze situací uvedených v článcích 67 či 69, může doložit, že opatření, která přijal, postačují k prokázání jeho spolehlivosti navzdory existenci platného důvodu pro vyloučení. Pokud veřejný zadavatel považuje takový důkaz za dostačující, není dotčený zájemce nebo uchazeč ze zadávacího řízení vyloučen.

Za tímto účelem hospodářský subjekt prokáže, že nahradil nebo se zavázal nahradit veškeré škody způsobené spácháním trestného činu nebo pochybením, detailně vysvětlil fakta a okolnosti v aktivní součinnosti s vyšetřujícími orgány a přijal konkrétní technická, organizační a personální opatření vhodná k zabránění další trestné činnosti nebo pochybením.

[…]“

12.

V květnu 2016 vyhlásila vlámská administrativa ( 8 ) veřejné výběrové řízení na stavební práce X40/N60/54 týkající se úpravy dopravního uzlu Nieuwe Steenweg (N60) a nájezdu na komunikaci a sjezdu z komunikace E17 v De Pinte ( 9 ).

13.

Oznámení formálně odkazovalo na uplatnění důvodů pro vyloučení podle čl. 61 odst. 1 a 2 královského nařízení ze dne 15. července 2011, včetně předchozího dopuštění se vážného profesního pochybení ( 10 ).

14.

Veřejný zadavatel rozhodnutím ze dne 13. října 2016 rozhodl o vyloučení jednoho z uchazečů z řízení (dočasné sdružení podniků Norré Behaegel-RTS infra BVBA; dále jen „RTS-Norré“), protože se jeho členové dříve dopustili vážných profesních pochybení ( 11 ).

15.

Zakázka byla zadána jinému uchazeči, který předložil ekonomicky nejvýhodnější nabídku.

16.

Podniky tvořící RTS-Norré napadly rozhodnutí ze dne 13. října 2016 u Raad van State (Státní rada, Belgie). Uvedly, že před vyloučením měly podle čl. 57 odst. 6 směrnice 2014/24 mít možnost prokázat, že přijaly nápravná opatření prokazující jejich spolehlivost. Toto ustanovení měly za přímo použitelné.

17.

Rovněž uvedly, že žalovaná administrativa jednala s nedbalostí a porušila několik zásad, konkrétně zásadu vyslechnout dotčenou stranu (audi a alteram partem), zásadu transparentnosti, zásadu spravedlivé hospodářské soutěže a zásadu rovnosti (neboť ve srovnání s jejich „evropskými kolegy“ s nimi bylo zacházeno rozdílně).

18.

Veřejný zadavatel zpochybnil, že by článek 57 směrnice 2014/24 mohl mít přímý účinek; zejména zpochybnil bezpodmínečnou, jasnou a přesnou povahu jeho odstavce 6. Zdůraznil, že pokud jde o nápravná opatření, je věcí členských států, aby stanovily podrobné podmínky použití tohoto ustanovení.

19.

Podpůrně dodal, že napadené rozhodnutí neporušuje režim přijetí opatření v zájmu sebeočištění z vlastní iniciativy upravený ve směrnici 2014/24 ( 12 ).

20.

Předkládající soud má pochybnosti o výkladu čl. 57 odst. 4 písm. c) a g) směrnice 2014/24 ve spojení s jeho odstavci 6 a 7. Konkrétně se táže, zda uvedená ustanovení:

21.

Za těchto okolností Raad van State (Státní rada, Belgie) pokládá Soudnímu dvoru Evropské unie následující předběžné otázky:

„Musí být ustanovení čl. 57 odst. 4 písm. c) a g) směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU ze dne 26. února 2014 o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18/ES ve spojení s odstavci 6 a 7 téhož článku vykládána v tom smyslu, že brání takovému jeho uplatnění, při němž je hospodářský subjekt povinen z vlastní iniciativy předložit důkaz o opatřeních, která přijal za účelem prokázání své spolehlivosti?

V případě kladné odpovědi, mají ustanovení čl. 57 odst. 4 písm. c) a g) [směrnice 2014/24] vykládaná ve spojení s jeho odstavci 6 a 7 přímý účinek?“

22.

Žádost o rozhodnutí o předběžné otázce byla doručena Soudnímu dvoru dne 17. května 2019.

23.

Písemná vyjádření předložily RTS-Norré, dále rakouská, belgická, maďarská a estonská vláda, jakož i Komise.

24.

Odpověď na obě předběžné otázky vyžaduje především objasnění, která směrnice se v projednávané věci použije.

25.

Ze spisu vyplývá, že není použitelná směrnice 2014/24 (které se týká žádost o rozhodnutí o předběžné otázce), ale dříve platná směrnice (2004/18), na kterou odkazovala oznámení o zakázce.

26.

Výběrové řízení proběhlo ve dvou fázích:

27.

Lhůta pro provedení směrnice 2014/24 v souladu s jejím článkem 90 uplynula dne 18. dubna 2016, kdy byla směrnice 2004/18 zrušena.

28.

V souladu s ustálenou judikaturou Soudního dvora „je použitelnou směrnicí v oblasti zadávacích řízení v zásadě směrnice platná v okamžiku, kdy veřejný zadavatel činí tuto volbu. Nepoužijí se naopak ustanovení směrnice, jejíž lhůta pro provedení uplynula až po tomto okamžiku“ ( 15 ).

29.

Jelikož oznámení o zakázce v této věci „totiž nutně násled[ovalo] po dni, kdy veřejný zadavatel zvolil druh řízení, které zamýšlel uskutečnit a definitivně rozhodl o otázce, zda existuje nebo neexistuje povinnost umožnit před zadáním dotčené veřejné zakázky soutěž mezi hospodářskými subjekty“ ( 16 ), což se stalo přede dnem 18. dubna 2016, byla ratione temporis použitelná směrnice 2004/18.

30.

Jak z judikatury Soudního dvora, tak konkrétně z předběžného oznámení a z oznámení o zakázce tedy vyplývá, že zadávací řízení mělo v projednávaném případě splňovat požadavky směrnice 2004/18. Z toho vyplývá, že předběžné otázky se týkají výkladu ustanovení unijního práva (směrnice 2014/24), která jsou pro řešení sporu irelevantní ( 17 ).

31.

Níže rozvedené úvahy tedy mají podpůrnou povahu pouze pro případ, že Raad van State (Státní rada) usoudí z důvodů vlastních vnitrostátnímu právu, že navzdory všemu je třeba uplatnit směrnici 2014/24.

32.

Směrnice 2004/18 nestanovila možnost hospodářského subjektu, na který se vztahuje důvod pro vyloučení, prokázat, že přijal opatření v zájmu sebeočištění. Její článek 51 ovšem umožňoval veřejnému zadavateli vyzvat podniky k předložení dokumentů týkajících se jejich osobní situace ( 18 ).

33.

Naproti tomu, směrnice 2014/24 těmto opatřením ( 19 ) věnuje jedno ustanovení (čl. 57 odst. 6), které ovšem obsahuje pouze několik informací, například pokud jde o jejich předmět ( 20 ) nebo nutnost odůvodnit negativní hodnocení ( 21 ). Ve zbývající části odkazuje na podmínky k provedení, které jsou upřesněny členskými státy.

34.

Podle čl. 57 odst. 7 totiž „[č]lenské státy stanoví prostřednictvím právních či správních předpisů a s ohledem na právo Unie podmínky k provedení tohoto článku“.

35.

Volnost členských států se v této oblasti promítá do dvou hledisek:

36.

Nic tedy členskému státu nebrání v tom, aby dotyčné osobě uložil povinnost, aby v této věci postupovala z vlastního podnětu. Právě k žádosti hospodářského subjektu o posouzení přijatých opatření se vztahuje bod 102 odůvodnění směrnice ( 23 ).

37.

Jak jsem již uvedl na jiném místě ( 24 ), čl. 57 odst. 6 má za cíl, aby veřejný zadavatel „posoud[il] důkazy předložené těmi subjekty, které tvrdí, že se očistily“. Veřejný zadavatel má „[…] při tomto posuzování důkazů pasivní úlohu, kdežto hospodářský subjekt má aktivní úlohu“.

38.

Stručně řečeno, znění čl. 57 odst. 6 a 7 směrnice 2014/24 nebrání tomu, aby členský stát stanovil, že hospodářský subjekt, který si přeje účastnit se zadávacího řízení navzdory existenci důvodů pro vyloučení, musí za účelem prokázání své spolehlivosti předložit z vlastní iniciativy důkaz opatření v zájmu sebeočištění, která přijal.

39.

Systematický či kontextuální výklad čl. 57 odst. 6 směrnice 2014/24 vede ke stejnému výsledku.

40.

Na jedné straně podle čl. 56 odst. 3 uvedené směrnice mohou veřejní zadavatelé dotčené hospodářské subjekty požádat o předložení, rozšíření, upřesnění nebo doplnění příslušných informací nebo dokumentů (k nabídce nebo o zájemci) v přiměřené lhůtě.

41.

Takto formulované ustanovení neukládá pozitivní povinnost požádat o informace uvedené v jeho odst. 1 písm. b). Samotný článek totiž připouští odlišné ustanovení ve vnitrostátním prováděcím předpisu.

42.

Na druhé straně článek 59 směrnice 2014/24 stanoví, že samotný zájemce prostřednictvím jednotného evropského osvědčení pro veřejné zakázky (dále jen „jednotné osvědčení“) doloží, že se nenachází v žádné ze situací zakládající důvod pro vyloučení.

43.

Jednotné osvědčení je tedy formálním prohlášením hospodářského subjektu, ve kterém musí tento subjekt uvést, že se na něj nevztahuje příslušný důvod pro vyloučení nebo – pokud ano – že své jednání napravil, aby znovu získal ztracenou důvěryhodnost.

44.

Jednotné osvědčení, jehož režim stanoví prováděcí nařízení 2016/7:

45.

Použití jednotného osvědčení nezprošťuje uchazeče povinnosti poskytnout později důkazy, jelikož to je jedním ze závazků, které musí přijmout. Článek 59 odst. 1 směrnice 2014/24 uvádí, že jednotné osvědčení „obsahuje formální prohlášení o tom, že bude daný hospodářský subjekt schopen na žádost a bez prodlení tyto další podklady předložit“.

46.

Článek 59 odst. 4 směrnice 2014/24 tedy opravňuje veřejného zadavatele požadovat, aby uchazeči kdykoli přiložili veškeré doklady (uvedené nebo odkazované v jednotném osvědčení) nebo jejich část, pokud je to nezbytné k zajištění řádného vedení řízení.

47.

Tato možnost se v souladu s týmž ustanovením mění v povinnost vůči uchazeči, jemuž byla rozhodnutím zakázka zadána, neboť veřejný zadavatel musí uchazeče požádat o předložení aktualizovaných dokladů (v souladu s článkem 60 a případně s článkem 62).

48.

Ze všeho výše uvedeného – na základě analýzy směrnice 2014/24 a prováděcího nařízení 2016/7 ze systematického hlediska a v jejich kontextu – vyvozuji, že tyto předpisy jasně uvádějí preferované načasování a formu pro tvrzení hospodářského subjektu, že přijal nápravná opatření, a sice že tak má učinit za použití jednotného osvědčení či jinou formou, avšak vždy při předložení nabídky.

49.

V souladu s tímto pravidlem platí, že pokud vnitrostátní zákonodárce nebo veřejný zadavatel požaduje po hospodářském subjektu, aby od počátku uváděl, že přijal opatření v zájmu sebeočištění (a případně předložil ( 26 ) další podklady), je tento požadavek v souladu se směrnicí 2014/24.

50.

RTS-Norré navrhuje vykládat čl. 57 odst. 6 směrnice 2014/24 obdobně jako režim mimořádně nízkých nabídek (článek 69). Předkládající soud ve svém usnesení ( 27 ) rovněž odkazuje na toto výkladové kritérium.

51.

S tímto návrhem nesouhlasím, neboť článek 69 směrnice 2014/24 se týká nabídek, které jsou v jiných ustanoveních kvalifikovány jako „v rozporu s pravidly“ ( 28 ), ale mohou být přijatelné. Zde nejde o spolehlivost hospodářského subjektu, ale o materiální realizovatelnost jeho nabídky.

52.

Analogie by neměla být použita, když použitelná norma, jako je tomu podle mého názoru v projednávané věci, obsahuje dostatečné množství informací pro výklad bez nutnosti odkazu na jinou (údajně) obdobnou normu. A to tím spíše v případě, kdy má druhá z nich jiný účel, neboť článek 69 směrnice 2014/24 směřuje k ochraně zájemců před svévolnými rozhodnutími veřejného zadavatele v kontextu velmi odlišném od kontextu čl. 57 odst. 6.

53.

Pravidlo, které hospodářským subjektům umožňuje tvrdit a dokládat svoji důvěryhodnost navzdory existenci důvodů pro vyloučení, zvýhodňuje prima facie a především je. Je tedy logické, že poukázání na opatření v zájmu sebeočištění a jejich prokázání přísluší tomu, kdo má zájem na účasti v zadávacím řízení.

54.

Toto pravidlo mimoto ukazuje jiné hledisko, které se týká veřejného zadavatele. Ten musí v souladu s čl. 56 odst. 1 písm. b) směrnice 2014/24 zadat zakázku poté, co ověří, že nabídka byla předložena způsobilým uchazečem (tedy uchazečem nevyloučeným podle článku 57).

55.

Veřejnému zadavateli přísluší ověřit, zda existují důvody pro vyloučení ( 29 ), a pokud ano, zda nespolehlivý hospodářský subjekt přesto tvrdil, že si zaslouží důvěru z důvodu opatření, která přijal ( 30 ).

56.

V rámci plnění tohoto úkolu se musí veřejný zadavatel v první řadě opřít o informace, které mu uchazeči poskytnou. Článek 57 odst. 4 písm. h) směrnice 2014/24 se týká případu, kdy hospodářský subjekt zadržel informace potřebné k ověření neexistence důvodů pro vyloučení, nebo není s to předložit další podklady požadované podle článku 59. Obě tyto okolnosti postačují k vyloučení z účasti v zadávacím řízení ( 31 ).

57.

Mohlo by být přehnané požadovat, aby účastníci výběrového řízení z vlastní iniciativy v nabídce předložili, spolu s odpovídajícími osvědčeními, listinné důkazy týkající se všech případů uvedených v čl. 59 odst. 1 směrnice 2014/24. Bylo by to navíc zbytečné pro zajištění řádného vedení zadávacího řízení a nekonzistentní se zavedením jednotného osvědčení v evropských právních předpisech týkajících se veřejných zakázek.

58.

Naproti tomu požadavek, aby nabídka uchazeče byla doprovázena sdělením a popisem opatření v zájmu sebeočištění, pokud z nich má mít prospěch, není podle mého názoru přehnaný. Tento požadavek má povahu důkazního břemene v procesním smyslu ( 32 ).

59.

Opakuji, že veřejný zadavatel se potřebuje s těmito opatřeními seznámit, aby je mohl posoudit a utvořit si názor na důvěryhodnost uchazeče, který je v zásadě nespolehlivý. To však neznamená, že při neexistenci informací od uchazeče musí z úřední povinnosti zkoumat, zda tento uchazeč taková opatření přijal, či nikoli.

60.

V rozsudku Vossloh Soudní dvůr uvedl, že hospodářský subjekt:

61.

Týž rozsudek ovšem povinnost spolupráce upřesňuje tak, že tato se omezuje „na opatření, která jsou striktně nezbytná k účinnému dosažení cíle sledovaného posouzením spolehlivosti hospodářského subjektu uvedeným v čl. 57 odst. 6 směrnice 2014/24“ ( 34 ).

62.

Tomuto požadavku proporcionality se budu věnovat bezprostředně po požadavcích vyplývajících ze zásady transparentnosti a zásady rovnosti.

63.

Právní a správní předpisy zavedené členskými státy v rámci čl. 57 odst. 7 musí být na základě zmocnění tohoto ustanovení v souladu s unijním právem. Tato povinnost znamená dodržovat zásady unijního práva upravující oblast veřejných zakázek. Výzva týkající se proporcionality se ostatně výslovně objevuje v odstavci 6 uvedeného článku pro účely posouzení opatření v zájmu sebeočištění.

64.

Zásada transparentnosti, která se projevuje povinností jasně uvést podmínky způsobilosti uchazečů, je spojená se zásadou rovného zacházení s uchazeči v takové míře, že jsou podle názoru Soudního dvora spojeny nerozlučně ( 35 ).

65.

Všichni uchazeči tedy musí mít možnost seznámit se stejným způsobem s podmínkami zadávacího řízení. Proto je nezbytné jasně uvést důvody pro vyloučení, zejména ty fakultativní, neboť jejich jednotný režim a použití nejsou upřesněny unijním právem, ale pravidly každého členského státu ( 36 ).

66.

Je-li důvod pro vyloučení uveden v oznámení o zakázce, nebrání zásada transparentnosti a zásada rovnosti tomu, aby vnitrostátní pravidlo vyžadovalo, aby hospodářský subjekt k vyvrácení tohoto důvodu předložil spolu se svou nabídkou (tedy z vlastní iniciativy) důkaz o opatřeních v zájmu sebeočištění.

67.

Takto se mohou všichni zájemci za stejných podmínek seznámit s tím, že z důvodu existence uvedeného důvodu pro vyloučení musí od počátku tvrdit svoji znovunabytou důvěryhodnost před veřejným zadavatelem, který z nich musí jednoho vybrat.

68.

Podle Soudního dvora nelze uchazečům uložit, aby z vlastní iniciativy informovali o tom, že u nich nastaly určité okolnosti, když takovou povinnost „neukládá účinné vnitrostátní právo ani oznámení o zahájení zadávacího řízení či zadávací dokumentace“. V tomto případě by tato povinnost nebyla jasně vymezenou podmínkou a byly by porušeny zásady transparentnosti a rovného zacházení ( 37 ).

69.

Naopak povinnost sdělit uvedené okolnosti bude legitimní, pokud ji stanoví „účinné vnitrostátní právo […][,] oznámení o zahájení zadávacího řízení nebo zadávací dokumentace“.

70.

Citovaná judikatura tedy nebrání takovému modelu vztahu mezi veřejným zadavatelem a hospodářským subjektem, který obecně hospodářskému subjektu ukládá povinnost tvrdit opatření v zájmu sebeočištění, která přijal, a případně předložit důkaz o nich, chce-li je využít k překonání důvodu pro vyloučení uvedeného v oznámení o zakázce.

71.

„Přiměřeně informovaný hospodářský subjekt postupující s běžnou řádnou péčí“ ( 38 ) by si teoreticky nemusel být vědom věcných požadavků nabídky, které nebyly zveřejněny. Naproti tomu, jakmile byl hospodářský subjekt upozorněn na konkrétní důvody pro vyloučení v oznámení o zakázce, nejsou zásada transparentnosti a zásada veřejnosti porušeny, pokud musí hospodářský subjekt tvrdit (a případně prokázat), že napravil nedostatek důvěryhodnosti navzdory tomu, že se na něj vztahuje některý z důvodů pro vyloučení.

72.

Takový hospodářský subjekt nemůže nevědět, že má možnost dovolávat se podle směrnice 2014/24 nápravných opatření, ačkoli oznámení o zakázce neobsahuje výslovný odkaz na taková opatření.

73.

To platí tím spíše od začátku existence jednotného osvědčení, které, jak jsem uvedl, obsahuje specifické body pro prohlášení (a popis) nápravných opatření. Připomínám, že použití jednotného osvědčení je prakticky povinné téměř ve všech řízeních, na které se vztahuje směrnice 2014/24 ( 39 ).

74.

Podle bodu 1 odůvodnění směrnice 2014/24 se zásada proporcionality vztahuje na postupy zadávání veřejných zakázek. Bod 101 odůvodnění to potvrzuje, zejména tím, že uvádí fakultativní důvody pro vyloučení.

75.

Článek 57 odst. 6 směrnice obsahuje výslovný odkaz na proporcionalitu při hodnocení nápravných opatření, která hospodářské subjekty podle svých tvrzení přijaly.

76.

Je tedy logické, že Soudní dvůr uvedl, že „[…] pravidla určená k přijetí podmínek uplatnění článku 57 uvedené směrnice[…] nemohou překračovat meze toho, co je nezbytné pro dosažení cílů stanovených touto směrnicí […]“ ( 40 ).

77.

Zásada proporcionality je tedy relevantní, když má veřejný zadavatel posoudit dostatečnost opatření v zájmu sebeočištění a samotné důvody pro vyloučení a ve vztahu k nim zabránit tomu, aby drobné a neopakující se nesrovnalosti měly za následek vyloučení, s výjimkou výjimečných případů ( 41 ).

78.

Lze po veřejném zadavateli požadovat, aby uplatnil tutéž zásadu ve vztahu k požadavku, aby uchazeč v nabídce uvedl, že navzdory tomu, že se jej týká fakultativní důvod pro vyloučení, následně napravil své chování, a tudíž získal zpět spolehlivost?

79.

Za běžných okolností se veřejný zadavatel musí omezit na ověření, zda uchazeč tento požadavek splnil. Rozhodnutí vylučující účast hospodářského subjektu, který nesplnil povinnost uvést v nabídce, že se jej týká důvod pro vyloučení, nemůže být kvalifikováno jako nepřiměřené. Tak je tomu například v případě, kdy se předtím dopustil vážného profesního pochybení, ale neoznámí to.

80.

V takovém případě není pro vyloučení rozhodující ani tak neuvedení, jako spíše samotná existence důvodu pro vyloučení (například vážného profesního pochybení), jehož napravení ve formě vhodného opatření v zájmu sebeočištění nebylo hospodářským subjektem zdůrazněno.

81.

Naproti tomu existují situace, kdy by – na základě kritérií stanovených Soudním dvorem v rozsudku Pizzo – mohla být připuštěna větší pružnost pro uchazeče se sídlem v jiných členských státech, „jelikož tito uchazeči nemusí mít srovnatelné znalosti o vnitrostátním právu a jeho výkladu, jakož i o praxi vnitrostátních orgánů, jako mají tuzemští uchazeči“ ( 42 ).

82.

V takových situacích „musí být zásady rovného zacházení a proporcionality vykládány v tom smyslu, že nebrání tomu, aby hospodářský subjekt mohl napravit svou situaci a splnit uvedenou povinnost ve lhůtě stanovené zadavatelem“ ( 43 ).

83.

V rozsudku ze dne 14. prosince 2016, Conexxion Taxi Services, převzal Soudní dvůr tuto myšlenku založenou na tom, že hospodářský subjekt se sídlem v jiném členském státě se nemusí tolik vyznat ve znění relevantní vnitrostátní právní úpravy a v podmínkách jejího uplatňování, z důvodu cizí státní příslušnosti ( 44 ).

84.

Mám za to, že toto kritérium je použitelné i v případě, kdy důvod pro vyloučení, který se vztahuje na hospodářský subjekt, jasně nevyplývá z dokumentů týkajících se řízení. Je v souladu se zásadou rovnosti a zásadou proporcionality, aby v této souvislosti bylo hospodářskému subjektu umožněno napravit původní nedostatek odkazu na takový důvod (a na následná opatření v zájmu sebeočištění).

85.

V předkládacím usnesení Raad van State (Státní rada, Belgie) naznačuje, že skutečnost, že by uchazeči měli z vlastní iniciativy uvádět svá závažná pochybení a následná nápravná opatření, by bylo možné kvalifikovat jako „sebeobvinění“ ( 45 ).

86.

Hospodářský subjekt nemá uloženou povinnost účastnit se zadávacího řízení. Pokud tak ovšem učiní, musí postupovat v souladu s jeho pravidly. Ve směrnici 2014/24 se má vztah mezi uchazeči a veřejným zadavatelem řídit dobrou vírou, takže uchazeči právě z důvodu spolehlivosti, která je po nich požadována, nemohou skrývat informace týkající se důvodů pro vyloučení, které se jich týkají.

87.

Uchazeč má totiž předložit informace požadované k ověření existence či neexistence důvodů pro vyloučení, přičemž je nemůže zadržet [tento výraz je použit v čl. 57 odst. 4 písm. h) směrnice 2014/24] nebo zkreslovat.

88.

Vyzvat osobu, která se dobrovolně účastní zadávacího řízení, aby – s cílem předejít vyloučení – informovala o svých předchozích závažných pochybeních (a případně o následných nápravných opatřeních), neznamená, že je přehlíženo její právo odepřít výpověď a právo nevypovídat ve svůj neprospěch, které platí v jiných oblastech právního řádu.

89.

Navíc již Soudní dvůr rozhodl, že veřejný zadavatel je oprávněn požadovat od uchazeče doklady o nápravném opatření, i když to pro něj znamená případné nepříznivé důsledky ( 46 ).

90.

Odlišnou otázkou je, že kvůli rozsahu pojmu „vážn[é] profesn[í] pochybení, [které] zpochybňuje jeho důvěryhodnost“ nemusí hospodářský subjekt být schopen s jistotou určit, zda lze některé jeho chování v minulosti považovat za takové vážné profesní pochybení. V tomto ohledu předkládající soud správně zdůrazňuje, že vzhledem k míře posuzovací pravomoci, kterou disponuje veřejný zadavatel (bod 101 odůvodnění směrnice 2014/24), nebude vždy snadné rozpoznat, zda je tento důvod pro vyloučení dán.

91.

V takovém případě, pokud není kvalifikace jednání jako vážného pochybení pro dotčeného uchazeče předvídatelná, nelze po něm požadovat, aby jej uvedl v nabídce nebo v jednotném osvědčení. Je tedy na veřejném zadavateli, který nakonec musí „vhodnými prostředky prokázat, že se hospodářský subjekt dopustil vážného profesního pochybení“, aby uchazeči poskytl možnost uplatnit to, co ohledně tohoto pochybení považuje za užitečné.

92.

Jak jsem již uvedl, v souladu se zásadou transparentnosti musí být důvody pro vyloučení uvedeny takovým způsobem, aby je hospodářský subjekt mohl identifikovat a případně tvrdit, že je napravil.

93.

V tomto smyslu připomínám, že vyloučení dovolené čl. 57 odst. 4 směrnice 2014/24 může být založeno jak na nedostatcích při plnění dřívějších smluv [písm. h)], tak na vážném profesním pochybení [písm. g)]. Oba tyto důvody v projednávané věci podle posouzení veřejného zadavatele z věcného hlediska nastaly a na oba specificky odkazuje první předběžná otázka ( 47 ).

94.

Oznámení o zakázce, které je základem sporu a na které se vztahuje směrnice 2004/18, totiž obsahovalo jako důvod pro vyloučení dopuštění se vážných pochybení, uváděný i v královském nařízení ze dne 15. července 2011. Takto to vyložil veřejný zadavatel, který tento důvod uplatnil za účelem vyloučení žalujících podniků z výběrového řízení.

95.

Mám tedy celkově za to, že čl. 57 odst. 6 směrnice 2014/24 nebrání tomu, aby měl hospodářský subjekt – pokud je důvod pro vyloučení jasně uveden v oznámení o zakázce – povinnost z vlastní iniciativy uvést (a případně prokázat) opatření v zájmu sebeočištění, která přijal.

96.

Pro případ kladné odpovědi na první otázku se předkládající soud táže, zda by se mohl hospodářský subjekt vůči veřejnému zadavateli přímo dovolávat čl. 57 odst. 6 směrnice 2014/24 ( 48 ).

97.

Pokud by byl přijat můj návrh odpovědi na předchozí otázku, nebylo by nutné na druhou předběžnou otázku odpovídat. Následující úvahy mají tedy dvojitě podpůrnou povahu (již jsem uvedl, že na projednávanou věc se směrnice 2014/24 nevztahuje ( 49 )).

98.

Podle mého názoru by se článku 57 odst. 6 směrnice 2014/24, pokud by byl použitelný, dal přiznat přímý účinek pro účely návrhu, o kterém rozhoduje Raad van State (Státní rada, Belgie) ( 50 ).

99.

Tento článek přiznává uchazečům právo (právo uplatnit u veřejného zadavatele opatření v zájmu sebeočištění), které mohou uplatnit před vnitrostátními soudy a které musí uvedené soudy chránit.

100.

Rozpory mezi těmi, kteří v tomto řízení o předběžné otázce předložili vyjádření, se týkají bezpodmínečnosti a dostatečné přesnosti tohoto ustanovení jako kritérií vyžadovaných judikaturou ( 51 ).

101.

Pokud jde o bezpodmínečnost, právo zakotvené v čl. 57 odst. 6 směrnice 2014/24 nezávisí na členských státech a jeho podstata není podmíněna tím, co členské státy stanoví.

102.

Pokud jde o přesnost, samotné ustanovení uvádí, co je přinejmenším třeba prokázat, a tudíž posoudit ( 52 ). Rovněž uvádí, na základě jakých kritérií (závažnost a konkrétní okolnosti) se provede hodnocení ( 53 ) a jaké jsou následky kladného a záporného hodnocení ( 54 ). Uvádí rovněž, kdy neexistuje právo nápravná opatření uplatnit ( 55 ). Konečně stanoví základní aspekty režimu a obsahu takového práva.

103.

Je pravda, že další věcné nebo procesní otázky zůstávají v rukou států v souladu s obecným pravidlem článku 57 směrnice 2014/24. Například otázka maximální doby vyloučení nebo okamžik a způsob prokázání nápravy.

104.

Pokud jde o otázku, jak a kdy musí uchazeč tvrdit a případně prokázat nápravná opatření, ta je ponechána na uvážení států. Ani dilema mezi hodnocením z úřední povinnosti nebo z iniciativy účastníka nepředstavuje základní podmínku práva, které pro uchazeče vyplývá z čl. 57 odst. 6 směrnice 2104/24.

105.

Neexistence vnitrostátního (právního či správního) ustanovení týkajícího se formálních a časových podmínek ovšem nemůže být v neprospěch uchazečů do té míry, že by bylo odstraněno jejich právo dovolávat se před vnitrostátním soudem výhod, které mají v oblasti opatření v zájmu sebeočištění.

106.

S ohledem na vše výše uvedené navrhuji, aby Soudní dvůr odpověděl Raad van State (Státní rada, Belgie) takto:

„Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU ze dne 26. února 2014 o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18/ES není ratione temporis použitelná na skutkové okolnosti sporu v původním řízení, jak vyplývají ze žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce.

Podpůrně: