1

Dne 23. prosince 1999 podala společnost Mendes s.u.r.l. u Úřadu Evropské unie pro duševní vlastnictví (EUIPO) přihlášku ochranné známky Evropské unie na základě nařízení Rady (ES) č. 40/94 ze dne 20. prosince 1993 o ochranné známce Společenství (Úř. věst. 1994, L 11, s. 1; Zvl. vyd. 17/01, s. 146), ve znění pozdějších předpisů [nahrazeného nařízením Rady (ES) č. 207/2009 ze dne 26. února 2009 o ochranné známce Společenství (Úř. věst. 2009, L 78, s. 1), ve znění pozdějších předpisů, které bylo následně nahrazeno nařízením Evropského parlamentu a Rady (EU) 2017/1001 ze dne 14. června 2017 o ochranné známce Evropské unie (Úř. věst. 2017, L 154, s. 1)].

2

Ochrannou známkou, jejíž zápis byl požadován, je slovní označení VSL#3.

3

Výrobky, pro které byl zápis požadován, náleží do třídy 5 ve smyslu Niceské dohody o mezinárodním třídění výrobků a služeb pro účely zápisu známek ze dne 15. června 1957, ve znění změn a doplňků, a odpovídají následujícímu popisu: „Farmaceutické, veterinární a hygienické přípravky; dietetické látky pro léčebné účely; potraviny pro kojence a batolata; nutriční výrobky; potravinové doplňky“.

4

Přihláška ochranné známky Evropské unie byla zveřejněna ve Věstníku ochranných známek Společenství č. 2000/059 ze dne 24. července 2000, a ochranná známka byla zapsána dne 5. července 2001.

5

Dne 1. dubna 2004 provedl EUIPO zápis převodu zpochybněné ochranné známky společností Mendes s.u.r.l. ve prospěch společnosti Actial Farmacêutica Lda.

6

Dne 2. prosince 2016 provedl EUIPO zápis převodu zpochybněné ochranné známky společností Actial Farmacêutica Lda ve prospěch vedlejší účastnice, společnosti Actial Farmaceutica Srl.

7

Dne 8. září 2014 podala žalobkyně, společnost Mendes SA, na základě čl. 51 odst. 1 písm. b) a c) nařízení č. 207/2009 [nyní čl. 58 odst. 1 písm. b) a c) nařízení č. 2017/1001] návrh na zrušení zpochybněné ochranné známky pro všechny výrobky, pro které je zapsána, zaprvé z důvodu, že uvedená ochranná známka se stala v důsledku činnosti nebo nečinnosti vedlejší účastnice označením, které je v obchodě obvyklé pro sporné výrobky, a zadruhé, že uvedená ochranná známka z důvodu svého užívání klame veřejnost.

8

Rozhodnutím ze dne 2. června 2016 zrušovací oddělení návrh na zrušení zamítlo.

9

Dne 19. července 2016 podala žalobkyně proti rozhodnutí zrušovacího oddělení u EUIPO odvolání na základě článků 58 až 64 nařízení č. 207/2009 (nyní článků 66 až 71 nařízení 2017/1001).

10

Rozhodnutím ze dne 3. května 2017 (dále jen „napadené rozhodnutí“) druhý odvolací senát EUIPO odvolání zamítl. Zaprvé měl odvolací senát v podstatě za to, že důkazy předložené žalobkyní neumožňují prokázat, že se zpochybněná ochranná známka stala označením, které je v obchodě obvyklé pro výrobky, pro které je zapsána. Zadruhé měl odvolací senát v podstatě za to, že klamavé užívání zpochybněné ochranné známky nebylo žalobkyní náležitě prokázáno.

11

Žalobkyně navrhuje, aby Tribunál:

12

EUIPO a vedlejší účastnice navrhují, aby Tribunál:

13

EUIPO tvrdí, že přílohy žaloby A.9, A.36 a A.39, týkající se rámcových zásad World Gastroenterology Organisation (příloha A.9), obsahu internetových stránek „www.vsl3.co.uk“ (příloha A.36) a obalu sporného výrobku distribuovaného s pozměněným složením (příloha A.39), byly předloženy poprvé před Tribunálem, a jsou tedy nepřípustné.

14

V projednávané věci je třeba uvést, že přílohy A.9, A.36 a A.39 žaloby nebyly součástí správního spisu předloženého žalobkyní u odvolacího senátu EUIPO.

15

V tomto ohledu je třeba připomenout, že cílem žaloby podané k Tribunálu je přezkum legality rozhodnutí odvolacích senátů EUIPO ve smyslu článku 65 nařízení č. 207/2009 (nyní článku 72 nařízení č. 2017/1001), takže úkolem Tribunálu není znovu přezkoumávat skutkové okolnosti ve světle dokumentů, které byly před ním předloženy poprvé.

16

Výše uvedené dokumenty je tedy třeba, aniž je nezbytné přezkoumávat jejich důkazní sílu, odmítnout [v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 24. listopadu 2005, Sadas v. OHIM – LTJ Diffusion (ARTHUR ET FELICIE), T‑346/04, EU:T:2005:420, bod 19 a citovaná judikatura].

17

Žalobkyně uplatňuje na podporu své žaloby dva žalobní důvody. První žalobní důvod vychází z porušení čl. 51 odst. 1 písm. b) nařízení č. 207/2009. Druhý důvod vychází z porušení čl. 51 odst. 1 písm. c) nařízení č. 207/2009.

18

V rámci prvního žalobního důvodu vycházejícímu z porušení čl. 51 odst. 1 písm. b) nařízení č. 207/2009 žalobkyně především tvrdí, že odvolací senát pochybil při definici relevantní veřejnosti a posouzení jejího vnímání zpochybněné ochranné známky. Žalobkyně mimoto tvrdí, že přeměnu zpochybněné ochranné známky v označení, které je v obchodě obvyklé pro výrobek, pro který je zapsána, je nutné přičítat jejímu majiteli.

19

EUIPO a vedlejší účastnice argumenty žalobkyně zpochybňují.

20

Podle čl. 51 odst. 1 písm. b) nařízení č. 207/2009 ke zrušení práv majitele ochranné známky Evropské unie dojde na základě návrhu podaného u EUIPO nebo na základě protinávrhu v řízení o porušení, pokud se ochranná známka stala v důsledku činnosti nebo nečinnosti svého majitele označením, které je v obchodě obvyklé pro výrobek nebo službu, pro které je zapsána.

21

Je třeba konstatovat, že neexistuje judikatura týkající se použití čl. 51 odst. 1 písm. b) nařízení č. 207/2009. Soudní dvůr byl nicméně ve věcech, ve kterých byly vydány rozsudky ze dne 29. dubna 2004, Björnekulla Fruktindustrier (C‑371/02, EU:C:2004:275) a ze dne 6. března 2014, Backaldrin Österreich The Kornspitz Company (C‑409/12, EU:C:2014:130), požádán o výklad čl. 12 odst. 2 písm. a) první směrnice Rady 89/104/EHS ze dne 21. prosince 1988, kterou se sbližují právní předpisy členských států o ochranných známkách (Úř. věst. 1989, L 40, s. 1; Zvl. vyd. 17/01, s. 92) a čl. 12 odst. 2 písm. a) směrnice Evropského parlamentu a Rady 2008/95/ES ze dne 22. října 2008, kterou se sbližují právní předpisy členských států o ochranných známkách (Úř. věst. 2008, L 299, p. 25), jejichž obsah je v podstatě totožný se zněním čl. 51 odst. 1 písm. b) nařízení č. 207/2009.

22

Z judikatury Soudního dvora použitelné obdobně na čl. 51 odst. 1 písm. b) nařízení č. 207/2009 vyplývá, že se tento článek vztahuje na situaci, kdy ochranná známka nadále není způsobilá plnit svou funkci označení původu (viz obdobně rozsudky ze dne 29. dubna 2004, Björnekulla Fruktindustrier, C‑371/02, EU:C:2004:275, bod 22, a ze dne 6. března 2014, Backaldrin Österreich The Kornspitz Company, C‑409/12, EU:C:2014:130, bod 19).

23

Mezi různými funkcemi ochranné známky je funkce označení původu její základní funkcí. Tato funkce umožňuje určit, že výrobek nebo služba označené ochrannou známkou pocházejí z určitého podniku, a tudíž odlišit tento výrobek nebo službu od výrobků nebo služeb jiných podniků. Uvedeným podnikem je podnik, pod jehož kontrolou jsou výrobek či služba uváděny na trh (viz obdobně rozsudek ze dne 6. března 2014, Backaldrin Österreich The Kornspitz Company, C‑409/12, EU:C:2014:130, bod 20 a citovaná judikatura).

24

Normotvůrce Evropské unie zakotvil funkci označení původu ochranné známky tím, že v článku 4 nařízení 207/2009 (nyní článku 4 nařízení č. 2017/1001) stanovil, že označení způsobilá grafického ztvárnění mohou být ochrannou známkou pouze za podmínky, jsou-li způsobilá odlišit výrobky nebo služby jednoho podniku od výrobků či služeb jiných podniků (obdobně viz rozsudek ze dne 6. března 2014, Backaldrin Österreich The Kornspitz Company, C‑409/12, EU:C:2014:130, bod 21 a citovaná judikatura).

25

Zatímco článek 7 nařízení č. 207/2009 (nyní článek 7 nařízení č. 2017/1001) obsahuje výčet situací, ve kterých ochranná známka není ab initio způsobilá plnit funkci označení původu, čl. 51 odst. 1 písm. b) téhož nařízení se týká situace, ve které se užívání ochranné známky stalo natolik rozšířeným, že označení, které ji tvoří, se již blíží tomu, že označuje kategorii, druh nebo povahu výrobků nebo služeb, na které se vztahuje její zápis, a nikoliv specifické výrobky a služby pocházející z určitého podniku (obdobně viz stanovisko generálního advokáta Légera ve věci Björnekulla Fruktindustrier, C‑371/02, EU:C:2003:615, bod 50). Ochranná známka, která se stala obvyklým označením, ztratila tedy rozlišovací způsobilost, takže nadále neplní uvedenou funkci (obdobně viz rozsudek ze dne 6. března 2014, Backaldrin Österreich The Kornspitz Company, C‑409/12, EU:C:2014:130, bod 22 a citovaná judikatura).

26

Majiteli ochranné známky pak mohou být zrušena práva přiznaná článkem 9 nařízení č. 207/2009 (nyní článkem 9 nařízení č. 2017/1001), pokud se zaprvé tato známka stala označením, které je v obchodě obvyklé pro výrobek nebo službu, pro kterou je zapsána, a zadruhé je tato přeměna důsledkem činnosti nebo nečinnosti uvedeného majitele (v tomto smyslu a obdobně viz rozsudek ze dne 6. března 2014, Backaldrin Österreich The Kornspitz Company, C‑409/12, EU:C:2014:130, bod 30, a stanovisko generálního advokáta Cruz Villalóna ve věci Backaldrin Österreich The Kornspitz Company, C‑409/12, EU:C:2013:563, bod 31). Jedná se o podmínky kumulativní.

27

Právě ve světle uvedených zásad je třeba zkoumat projednávaný žalobní důvod.

28

Odvolací senát měl v bodě 41 napadeného rozhodnutí za to, že důkazy předložené žalobkyní neumožňují prokázat přeměnu zpochybněné ochranné známky v označení, které je v obchodě obvyklé pro výrobek, pro který je zapsána. Konkrétně vzhledem k tomu, že žalobkyně v první fázi neprokázala, že zpochybněná ochranná známka byla konečnými spotřebiteli vnímána jako označení v obchodě obvyklé, měl odvolací senát za to, že je tato skutečnost dostačující k tomu, aby se vyslovil proti návrhu na zrušení předloženému žalobkyní. Nicméně odvolací senát pokračoval v druhé fázi ve svém přezkumu, v rámci něhož analyzoval způsob, jakým je zpochybněná ochranná známka vnímána prodávajícími výrobku, který je uváděn na trh pod zpochybněnou ochrannou známkou, zejména lékárníky. I za předpokladu, že by sankce zrušení práv za přeměnu ochranné známky v označení, které je v obchodě běžné, byla použitelná rovněž na případ, kdy ochranná známka byla zcela způsobilá vykonávat funkci označení původu pro konečné spotřebitele, měl odvolací senát za to, že důkazy předložené žalobkyní jsou nepřiměřené pro prokázání skutečnosti, že prodávající sporného výrobku vnímají zpochybněnou ochrannou známku jako označení, které je v obchodě obvyklé pro uvedený výrobek. Odvolací senát měl mimoto za to, že důkazy předložené žalobkyní v každém případě vyčerpávajícím způsobem neprokazují, že i lékaři a vědecká odborná veřejnost vnímají zpochybněnou ochrannou známku jako obvyklé označení. Zpochybněná ochranná známka je tedy zcela způsobilá vykonávat funkci označení původu.

29

Žádný z argumentů uplatněných žalobkyní nemůže tento závěr zpochybnit.

30

Podle žalobkyně odvolací senát neprávem nezohlednil vnímání zpochybněné ochranné známky lékaři specialisty a odbornou lékařskou a vědeckou veřejností. Co se týče konečných spotřebitelů, žalobkyně tvrdí, že odvolací senát pochybil, když měl za to, že na jedné straně spotřebitelé, kteří samostatně kupují výrobek uváděný na trh pod zpochybněnou ochrannou známkou, představují nepodstatnou část konečných spotřebitelů, a na druhé straně ochrannou známku, o níž se koneční spotřebitelé dozvěděli až po vydání receptu a v okamžiku nákupu neprovedli ve skutečnosti žádnou volbu, vnímají omezeně či ji nevnímají vůbec. Žalobkyně tvrdí, že relevantní veřejnost tvoří zaprvé lékařská a vědecká odborná veřejnost, zadruhé odborníci, kteří se účastní uvádění výrobku na trh, zejména lékaři, a zatřetí koneční spotřebitelé, kteří nicméně spadají výlučně do zvláštních kategorií pacientů s určitými specifickými onemocněními.

31

V této souvislosti se podle judikatury v případě, kdy se na distribuci výrobku, označeného zapsanou ochrannou známkou, spotřebiteli nebo konečnému uživateli účastní zprostředkující obchodníci, je relevantní veřejnost, jejíž hledisko je nutné zohlednit pro účely posouzení otázky, zda se tato ochranná známka stala označením, které je v obchodě obvyklé pro dotčený výrobek, tvořena všemi spotřebiteli nebo konečnými uživateli a v závislosti na charakteristických znacích trhu dotčeného výrobku všemi odborníky, kteří se účastní uvádění výrobku na trh (viz obdobně rozsudek ze dne 29. dubna 2004, Björnekulla Fruktindustrier, C‑371/02, EU:C:2004:275, bod 26).

32

Ochranná známka je totiž nedílnou součástí komunikačního procesu mezi prodávajícími a kupujícími. Tento komunikační proces může dosáhnout kýženého úspěchu a ochranná známka bude moci plnit funkci, která odůvodňuje její existenci, pouze v případě, kdy obě strany, které jsou účastníky této komunikace, chápou ochrannou známku jako takovou, tj. uvědomují si její funkci označení původu. Pokud jedna z těchto skupin chápe ochrannou známku jako druhový název, přenos informací, které mají být s pomocí ochranné známky sděleny, selhává (obdobně viz stanovisko generálního advokáta Cruz Villalóna ve věci Backaldrin Österreich The Kornspitz Company, C‑409/12, EU:C:2013:563, bod 58; v tomto smyslu a obdobně viz rozsudek ze dne 6. března 2014, Backaldrin Österreich The Kornspitz Company, C‑409/12, EU:C:2014:130, bod 29).

33

Ochranná známka nicméně může nadále plnit funkci označení původu navzdory tomu, že kupující si není vědom existence ochranné známky, pokud má zprostředkující obchodník rozhodující vliv na rozhodování kupujícího o koupi, a jeho znalost funkce označení původu tak vede k úspěšnému zakončení komunikačního procesu. Tak je tomu v případě, kdy je na příslušném trhu obvyklé, že zprostředkující obchodník poskytne radu, která rozhodujícím způsobem ovlivní rozhodnutí o koupi, nebo když zprostředkující obchodník dokonce sám učiní rozhodnutí o koupi za spotřebitele, jak je tomu v případě lékárníků a lékařů, pokud jde o léky vydávané pouze na lékařský předpis (viz obdobně stanovisko generálního advokáta Cruz Villalóna ve věci Backaldrin Österreich The Kornspitz Company, C‑409/12, EU:C:2013:563, bod 59).

34

Pokud tak relevantní veřejnost zahrnuje především spotřebitele a konečné uživatele, je nutné zohlednit také zprostředkující obchodníky hrající roli v posouzení obvyklé povahy ochranné známky (v tomto smyslu a obdobně rozsudek ze dne 6. března 2014, Backaldrin Österreich The Kornspitz Company, C‑409/12, EU:C:2014:130, bod 27 a citovaná judikatura, a stanovisko generálního advokáta Cruz Villalóna ve věci Backaldrin Österreich The Kornspitz Company, C‑409/12, EU:C:2013:563, bod 59).

35

Z judikatury citované v bodech 31 až 34 výše vyplývá, že relevantní veřejnost, jejíž hledisko musí být zohledněno pro účely posouzení, zda se zpochybněná ochranná známka stala označením, které je v obchodě obvyklé pro výrobek uváděný na trh pod touto ochrannou známkou, musí být definována s ohledem na charakteristické znaky trhu s uvedeným výrobkem.

36

V projednávané věci spočívá výrobek uváděný na trh pod zpochybněnou ochrannou známkou v probiotickém přípravku určeném pro léčbu zažívacích obtíží. Tento farmaceutický přípravek je ve volném prodeji a lze jej zakoupit bez lékařského receptu, což žalobkyně ostatně připouští. Žalobkyně nicméně tvrdí, že část konečných spotřebitelů, kteří poprvé spontánně kupují sporný farmaceutický přípravek bez lékařského předpisu nebo rady lékaře, tvoří nepodstatnou část všech konečných spotřebitelů. Není nutné se vyjádřit k relevanci tohoto argumentu, avšak je nutné konstatovat, že žalobkyně tento argument nijak nepodložila.

37

Relevantní veřejnost tedy na prvním místě zahrnuje konečné spotřebitele výrobku uváděného na trh pod zpochybněnou ochrannou známkou. Vzhledem k tomu, že uvedený výrobek je ve volném prodeji, hrají na rozdíl od tvrzení žalobkyně koneční spotřebitelé, kteří jsou vystaveni zejména reklamě vedlejší účastnice, jakož i komentářům jiných pacientů, roli v rozhodování o koupi uvedeného výrobku (v tomto smyslu viz stanovisko generální advokátky Kokot ve věci Alcon v. OHIM, C‑412/05 P, EU:C:2006:687, bod 55). Koneční spotřebitelé zahrnují osoby trpící zažívacími obtížemi, a nikoliv pouze osoby s určitými specifickými onemocněními, jak tvrdí žalobkyně. Kromě skutečnosti, že žalobkyně nepodala žádný důkaz na podporu svého tvrzení, totiž z dokumentů předložených žalobkyní vyplývá, že výrobek uváděný na trh pod zpochybněnou ochrannou známkou je rovněž používán k léčbě zažívacích obtíží.

38

Na druhém místě, pokud jde o odborníky, zahrnuje relevantní veřejnost, jak konstatuje odvolací senát v bodě 28 napadeného rozhodnutí, především lékárníky. Lékárníci, kteří mohou osobám trpícím zažívacími obtížemi poskytnout vysvětlení a poradenství, mohou hrát významnou roli v rozhodnutích konečných spotřebitelů o koupi (v tomto smyslu a obdobně viz stanovisko generálního advokáta Cruz Villalóna ve věci Backaldrin Österreich The Kornspitz Company, C‑409/12, EU:C:2013:563, bod 59).

39

Relevantní veřejnost z hlediska odborníků zahrnuje také lékaře, a to praktické lékaře nebo specialisty. I když o koupi léků ve volném prodeji velmi často rozhoduje sám konečný spotřebitel, mohou být tyto léky pořízeny rovněž na podnět lékařů (v tomto smyslu viz stanovisko generální advokátky Kokott ve věci Alcon v. OHIM, C‑412/05 P, EU:C:2006:687, bod 55).

40

Naproti tomu vědecká odborná veřejnost není na rozdíl od toho, co tvrdí žalobkyně, součástí relevantní veřejnosti, protože se nijak neúčastní komunikačního procesu mezi na jedné straně prodávajícím a na straně druhé kupujícím. Nemá tudíž vliv na rozhodnutí konečných spotřebitelů o koupi.

41

Právě s ohledem na takto definovanou relevantní veřejnost je třeba tudíž zkoumat, zda se zpochybněná ochranná známka přeměnila v označení, které je v obchodě obvyklé pro výrobek, pro který je zapsána.

42

Na úvod je třeba poznamenat, že s ohledem na vliv, kteří v projednávané věci mají odborníci, tj. lékárníci a lékaři, na rozhodnutí konečných spotřebitelů o koupi, z judikatury citované v bodech 31 až 34 výše vyplývá, že skutečnost, že koneční spotřebitelé stále vnímají funkci označení původu zpochybněné ochranné známky, nestačí s přihlédnutím k významu vnímání ochranné známky odborníky k tomu, aby byl návrh na zrušení uvedené ochranné známky neúspěšný.

43

I když odvolací senát v napadeném rozhodnutí v první fázi omezil svou analýzu na vnímání zpochybněné ochranné známky pouze konečnými spotřebiteli, nemůže mít tato skutečnost za následek zrušení napadeného rozhodnutí, neboť odvolací senát v druhé fázi zohlednil také vnímání uvedené ochranné známky odborníky, tj. lékárníky a lékaři.

44

Po této poznámce je nutné konstatovat, že žalobkyně neprokázala, že koneční spotřebitelé a odborníci, tj. lékárníci a lékaři, vnímají zpochybněnou ochrannou známku jako obvyklé označení sporného výrobku.

45

Pokud jde nejprve o konečné spotřebitele výrobku uváděného na trh pod zpochybněnou ochrannou známkou, žalobkyně, která má za to, že tito spotřebitelé nenáleží k relevantní veřejnosti, neprokázala změnu jejich vnímání uvedené ochranné známky. V každém případě se specializovaná vědecká literatura předložená žalobkyní nezaměřuje na konečné spotřebitele. Jak mimoto zdůrazňuje odvolací senát v bodě 29 napadeného rozhodnutí, slovní označení VSL#3 je uvedeno na obalu výrobku uváděného na trh pod zpochybněnou ochrannou známkou a navíc je následováno symbolem „©“. Zpochybněná ochranná známka je tudíž zcela způsobilá vykonávat ve vztahu ke konečným spotřebitelům funkci označení původu.

46

Pokud jde vedle toho o odborníky, žalobkyně, jež své prokazování zaměřuje výlučně na lékaře specialisty a vědeckou odbornou veřejnost, zcela ignoruje vnímání zpochybněné ochranné známky lékárníky a praktickými lékaři. V každém případě specializovaná vědecká literatura, předložená žalobkyní, neumožňuje ve vztahu k lékárníkům a praktickým a specializovaným lékařům konstatovat změnu vnímání uvedené ochranné známky. Slovní označení VSL#3 je totiž zaprvé v některých publikacích přímo spojováno s obchodním původem, uvedeným v závorkách. Zadruhé v převážné většině článků předcházejí odkazu na slovní označení VSL#3 takové výrazy jako „probiotický přípravek“, „probiotická směs“ nebo také pouhý výraz „probiotikum“. Vzhledem k tomu, že zpochybněná ochranná známka není tedy užívána jako obecný název, není prezentována jako označení, které je v obchodě obvyklé pro výrobek, pro který je ochranná známka zapsána. Zatřetí, jak uvádí pro úplnost odvolací senát v bodě 38 napadeného rozhodnutí, žalobkyně nepopírá tvrzení vedlejší účastnice, že slovní označení VSL#3 není uvedeno v žádném slovníku, nebylo nikdy klasifikováno jako obvyklé označení ani nebylo zapsáno na Seznam mezinárodních nechráněných názvů (INN).

47

Mimoto, jak zdůrazňuje odvolací senát v bodě 30 napadeného rozhodnutí, pokud jde konkrétně o lékárníky, jsou obeznámeni s výrobními zdroji a kontrolou uvádění výrobku na trh. Žalobkyně přitom neprokázala, že předložená literatura, převážně americká, má na ně a jejich vnímání zpochybněné ochranné známky jakýkoliv vliv. Pro úplnost, jak ještě uvádí odvolací senát a žalobkyně to nepopírá, skutečnost, že zpochybněnou ochrannou známku neužívají jiné podniky, které jsou konkurenty vedlejší účastnice, brání tomu, aby došlo ke změně způsobu, jakým je uvedená ochranná známka lékárníky vnímána.

48

Zpochybněná ochranná známka tudíž nadále vykonává funkci označení původu ve vztahu k odborníkům, tj. lékárníkům a lékařům.

49

Žalobkyně nemůže tedy tvrdit, že relevantní veřejnost nyní vnímá zpochybněnou ochrannou známku jako označení, které je v obchodě obvyklé pro výrobek, pro který je zapsána.

50

Vzhledem k tomu, že první z podmínek uvedených v bodě 26 výše není splněna, je třeba první žalobní důvod zamítnout, aniž je nutné zkoumat, zda žalobkyně předložila důkazy umožňující prokázat, že k přeměně zpochybněné ochranné známky v označení, které je v obchodě obvyklé pro výrobek, který označuje, došlo v důsledku činnosti nebo nečinnosti vedlejší účastnice.

51

V rámci druhého žalobního důvodu vycházejícího z porušení čl. 51 odst. 1 písm. c) nařízení č. 207/2009 žalobkyně tvrdí, že odvolací senát dospěl k nesprávnému závěru, že klamavé užívání zpochybněné ochranné známky po jejím zápisu nebylo náležitě prokázáno.

52

EUIPO a vedlejší účastnice argumenty žalobkyně zpochybňují.

53

Podle čl. 51 odst. 1 písm. c) nařízení č. 207/2009 dojde ke zrušení práv majitele ochranné známky Evropské unie na základě návrhu podaného u EUIPO nebo na základě protinávrhu v řízení o porušení, pokud by v důsledku užívání majitelem nebo s jeho souhlasem pro výrobky nebo služby, pro které je zapsána, ochranná známka mohla klamat veřejnost, zejména pokud jde o povahu, jakost nebo zeměpisný původ těchto výrobků nebo služeb.

54

Z judikatury vyplývá, že případ zrušení práv stanovený v čl. 51 odst. 1 písm. c) nařízení č. 207/2009 předpokládá existenci skutečného klamání nebo dostatečně vážného nebezpečí klamání spotřebitele [v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 14. května 2009, Fiorucci v. OHIM – Edwin (ELIO FIORUCCI), T‑165/06, EU:T:2009:157, bod 33; obdobně viz rovněž rozsudek ze dne 30. března 2006, Emanuel, C‑259/04, EU:C:2006:215, bod 47].

55

Použitelnost čl. 51 odst. 1 písm. c) nařízení č. 207/2009 je podmíněna klamavým užíváním ochranné známky po jejím zápisu. Takové klamavé užívání musí být žalobcem náležitě prokázáno (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 14. května 2009, ELIO FIORUCCI, T‑165/06, EU:T:2009:157, bod 36).

56

Projednávaný žalobní důvod je třeba zkoumat ve světle toho, co bylo uvedeno v předchozích bodech.

57

V projednávané věci měl odvolací senát v bodě 52 napadeného rozhodnutí za to, že klamavé užívání zpochybněné ochranné známky po jejím zápisu nebylo žalobkyní náležitě prokázáno. Ke zrušení práv majitele zpochybněné ochranné známky nemůže tudíž podle čl. 51 odst. 1 písm. c) nařízení č. 207/2009 dojít. Podle odvolacího senátu je konečný spotřebitel ochrannou známkou klamán pouze v případě, kdy je konečný spotřebitel veden k domněnce, že výrobky a služby mají určitou vlastnost, kterou ve skutečnosti nemají. Nicméně pokud sdělení šířené přihlášenou ochrannou známkou není dostatečně jasné pro označení konkrétní vlastnosti výrobků a služeb označených ochrannou známkou, nemůže být toto sdělení považováno za klamavé. Jelikož již bylo prokázáno, že zpochybněná ochranná známka není označením, které je v obchodě obvyklé, pro výrobek, pro který je zapsána, ani neobsahuje sebemenší popisný údaj tohoto výrobku nebo jeho vlastností, odvolací senát prohlásil, že uvedená ochranná známka nespočívá v dostatečně přesném označení, jež by mohlo být důvodem skutečného klamání nebo dostatečně vážného rizika klamání spotřebitele.

58

Žalobkyně nevznáší žádný argument, který by mohl posouzení odvolacího senátu vyvrátit.

59

Zaprvé podle žalobkyně je slovní označení VSL#3 zkratkou výrazu „Very Safe Lactobacilli“, symbol „#“ znamená „počet“ v angličtině a číslovka 3 odkazuje na počet druhů bifidobakterií. Od druhého semestru roku 2014 a od změny, provedené jiným výrobcem, složení výrobku, pro který je zpochybněná ochranná známka zapsána, se přitom výraz „very safe lactobacilli“ již nepoužije. Podle žalobkyně skutečnost, že vedlejší účastnice nadále užívala zpochybněnou ochrannou známku pro nový potenciálně nebezpečný výrobek, přičemž na sebe neoprávněně vztahuje vědeckou literaturu týkající se účinné látky „VSL#3“, prokazuje klamavou povahu jednání vedlejší účastnice.

60

I když s ohledem na znění čl. 51 odst. 1 písm. c) nařízení č. 207/2009 mohou mít změny ve složení výrobků označených ochrannou známkou za následek zrušení práv, k tomuto zrušení nicméně dojde pouze v případě, že ochranná známka předává nesprávnou informaci o povaze, jakosti nebo zeměpisném původu uvedeného výrobku.

61

Z bodů 49 a 50 výše přitom vyplývá, že se zpochybněná ochranná známka nestala označením, které je v obchodě obvyklé pro sporný výrobek, pro který je zapsána. Mimoto žalobkyně nepředložila důkazy, které by mohly prokázat, že zpochybněná ochranná známka musí být chápána jako zkratka výrazu „Very Safe Lactobacilli“. Popisná povaha zpochybněné ochranné známky nebyla tudíž prokázána. Na rozdíl od tvrzení žalobkyně zpochybněná ochranná známka tedy nešíří jasné sdělení týkající se sporného výrobku nebo jeho vlastností.

62

Vzhledem k tomu, že zpochybněná ochranná známka nepředstavuje dostatečně jasné označení, které by mohlo být důvodem skutečného klamání nebo dostatečně vážného rizika klamání spotřebitele, je nutné argumentaci žalobkyně uvedenou v bodě 59 výše odmítnout jako neopodstatněnou.

63

Zadruhé žalobkyně v podstatě tvrdí, že ke zrušení práv vedlejší účastnice musí dojít z důvodu zhoršení jakosti výrobku uváděného na trh pod zpochybněnou ochrannou známkou. Podle žalobkyně bylo od druhého semestru roku 2014 velmi podstatně změněno složení uvedeného výrobku, konkrétně jeho imunologický a biochemický profil. Zpochybněná ochranná známka tak podle žalobkyně označuje výrobek, který již nemá totožný profil nezávadnosti ani totožné terapeutické účinky jako předtím.

64

Na rozdíl od tvrzení žalobkyně a jak vyplývá z judikatury citované v bodech 53 a 55 výše, ochrana zaručená spotřebitelům podle čl. 51 odst. 1 písm. c) nařízení č. 207/2009 se týká výlučně inherentních vlastností výrobku, očekávaných spotřebitelem s ohledem na sdělení předávané ochrannou známkou. Cílem tohoto ustanovení není uložit majiteli ochranné známky povinnost zajistit určitou úroveň jakosti, s výjimkou případu, kdy ochranná známka šíří takové sdělení. Vzhledem k tomu, že se žalobkyni v projednávané věci nepodařilo prokázat, že zpochybněná ochranná známka vytváří nějaké očekávání ze strany spotřebitelů, spojené ať s inherentními vlastnostmi, nebo s jakostní stránkou sporného výrobku, měl tudíž odvolací senát v bodě 50 napadeného rozhodnutí správně za to, že případné zhoršení sporného výrobku může mít za následek „zrušení obchodní povahy“, nikoliv však právní.

65

Mimoto odvolací senát správně v bodě 51 napadeného rozhodnutí uvedl, že spotřebitelé jsou v každém případě schopni přímo posoudit jakost sporného výrobku při jeho výběru, neboť balení obou rozdílných složení uvedeného výrobku poskytují všechny nezbytné informace týkající se jeho obsahu. Zejména z těchto balení vyplývá, jak konstatuje odvolací senát a žalobkyně to nepopírá, že každé z obou složení sporného výrobku obsahuje osm různých kmenů živých laktobakterií, které přestože jsou odlišného původu, jsou téhož druhu.

66

Odvolací senát tedy v bodě 52 napadeného rozhodnutí správně konstatoval, že klamavé užívání zpochybněné ochranné známky po jejím zápisu nebylo žalobkyní náležitě prokázáno.

67

Mimoto je třeba poukázat na to, že nelze přijmout nepodložený argument, podle něhož nemožnost, aby tržní subjekty používaly probiotickou směs „VSL#3“, vedla k vytvoření nedovoleného monopolu a zjevnému narušení hospodářské soutěže, které je v rozporu s ochranou spotřebitelů.

68

Podle čl. 9 odst. 1 nařízení č. 207/2009 (nyní čl. 9 odst. 1 nařízení č. 2017/1001) vzniká vedlejší účastnici, jako majitelce zpochybněné ochranné známky, výlučné právo, které jí umožňuje zejména zakázat všem třetím stranám užívat označení, u něhož z důvodu jeho podobnosti se starší ochrannou známkou a totožnosti nebo podobnosti výrobků označených kolidujícími ochrannými známkami existuje nebezpečí záměny u veřejnosti. Význam právního režimu ochranné známky Evropské unie spočívá právě v tom, že umožňuje majitelům starší ochranné známky bránit zápisu pozdějších ochranných známek, které by neprávem těžily z rozlišovací způsobilosti nebo dobrého jména starší ochranné známky. Uvedený režim tedy v žádném případě nepřiznává majitelům starší ochranné známky nespravedlivý a neodůvodněný monopol, nýbrž umožňuje těmto majitelům chránit a zhodnocovat podstatné vklady vynaložené na propagaci jejich starší ochranné známky [rozsudek ze dne 21. února 2006, Royal County of Berkshire Polo Club v. OHIM – Polo/Lauren (ROYAL COUNTY OF BERKSHIRE POLO CLUB), T‑214/04, EU:T:2006:58, bod 43].

69

Vzhledem k tomu, že žalobkyně v projednávané věci neprokázala, že zpochybněná ochranná známka byla vedlejší účastnicí užívána klamavým způsobem, je vedlejší účastnice oprávněna vykonávat výlučné právo ve smyslu čl. 9 odst. 1 nařízení č. 207/2009.

70

Z výše uvedeného vyplývá, že je třeba zamítnout druhý žalobní důvod, a tudíž i žalobu v plném rozsahu.

71

Podle čl. 134 odst. 1 jednacího řádu Tribunálu se účastníku řízení, který neměl úspěch ve věci, uloží náhrada nákladů řízení, pokud to účastník řízení, který měl ve věci úspěch, požadoval.

72

Vzhledem k tomu, že EUIPO a vedlejší účastnice požadovaly náhradu nákladů řízení a žalobkyně neměla ve věci úspěch, je důvodné posledně uvedené uložit, že ponese vlastní náklady řízení a nahradí náklady řízení vynaložené EUIPO a vedlejší účastnicí.

Z těchto důvodů

TRIBUNÁL (pátý senát),

rozhodl takto: