1. 

„Svět nikdy neviděl a neuvidí nic jako dokonale spravedlivou loterii“ ( 2 ).

2. 

Tato žádost o rozhodnutí o předběžné otázce podaná Consiglio di Stato (Státní rada, Itálie) se týká zadávacího řízení na udělení výhradní koncese provozovateli na provozování italské automatizované loterijní hry – „Lotto“ – a dalších číselných her s pevným kurzem. V řízeních probíhajících před italskými soudy společnosti Stanley International Betting Ltd a Stanleybet Malta Ltd (dále jen „společnosti Stanley“) napadly vnitrostátní právní úpravu umožňující příslušným italským orgánům zahájit takové zadávací řízení. Tyto společnosti tvrdí, že vnitrostátní orgány charakterem navrhované koncesní smlouvy v zásadě vytvořily překážku omezující přístup na trh provozovatelům, jako jsou ony, a to v rozporu se směrnicí 2014/23/EU o udělování koncesí ( 3 ), ustanoveními Smlouvy, která upravují svobodu usazování a právo poskytovat služby, a obecnými zásadami unijního práva.

3.

Článek 49 SFEU stanoví, že jsou zakázána omezení svobody usazování pro státní příslušníky jednoho členského státu na území jiného členského státu.

4.

Článek 56 SFEU stanoví, že jsou zakázána omezení volného pohybu služeb uvnitř Unie pro státní příslušníky členských států, kteří jsou usazeni v jiném členském státě, než se nachází příjemce služeb.

5.

Články 49 SFEU a 56 SFEU nevylučují užití těch ustanovení právních a správních předpisů, které stanoví zvláštní režim pro cizí státní příslušníky z důvodu veřejného pořádku, veřejné bezpečnosti a ochrany zdraví (články 52 SFEU a 62 SFEU).

6.

Směrnice 2014/23 stanoví pravidla pro řízení, na jejichž základě veřejní zadavatelé a zadavatelé zadávají zakázky prostřednictvím koncese, jejíž odhadovaná hodnota dosahuje alespoň finančního limitu ve výši 5186000 eur (čl. 1 odst. 1 a čl. 8 odst. 1). Podle čl. 5 odst. 10 se „výhradními právy“ rozumějí „práva udělená příslušným orgánem členského státu na základě právního nebo zveřejněného správního předpisu, jež je slučitelný se Smlouvami, jehož důsledkem je vyhrazení výkonu určité činnosti jedinému hospodářskému subjektu, což podstatně ovlivňuje možnost jiných hospodářských subjektů vykonávat tuto činnost“.

7.

Článek 10 spadá do části nadepsané „Výjimky“. Tento článek se týká koncesí udělovaných veřejnými zadavateli a zadavateli, které nespadají do oblasti působnosti této směrnice. Článek 10 odst. 9 stanoví, že se tato směrnice nevztahuje na koncese na služby v oblasti loterií kódu CPV 92351100-7 udělené členským státem hospodářskému subjektu na základě výhradního práva ( 4 ). Bod 35 odůvodnění této směrnice v tomto ohledu stanoví, že „touto směrnicí by neměla být dotčena svoboda členských států zvolit si v souladu s právními předpisy Unie způsob organizace a kontroly provozování hazardních nebo sázkových her, a to i prostřednictvím povolení. Je vhodné z oblasti působnosti této směrnice vyjmout koncese týkající se provozování loterií, jež členský stát udělí na základě výlučného práva uděleného v řízení bez uveřejnění podle vnitrostátních právních nebo zveřejněných správních předpisů v souladu se Smlouvou o fungování EU. Důvodem této výjimky je udělení výlučného práva jednomu hospodářskému subjektu, což znemožňuje uspořádání soutěže, a potřeba ponechat členským státům vzhledem k jejich povinnostem v oblasti ochrany veřejného a společenského pořádku možnost regulovat odvětví hazardních her na vnitrostátní úrovni“.

8.

Podle čl. 51 odst. 1 „členské státy uvedou v účinnost právní a správní předpisy nezbytné pro dosažení souladu s touto směrnicí do 18. dubna 2016 […]“. Článek 54 stanoví, že se směrnice „nepoužije na udělování koncesí, u kterých byla výzva k účasti v soutěži zveřejněna nebo které byly uděleny přede dnem 17. dubna 2014“.

9.

Článek 1 odst. 653 zákona č. 190 z roku 2014 (označený předkládajícím soudem jako „Zákon o stabilitě pro rok 2015“) pověřil Agenzia delle Dogane e dei Monopoli (Úřad pro cla a státní monopoly, dále jen „ADM“) úkolem zahájit zadávací řízení na udělení výhradní koncese na provozování hry Lotto a jiných číselných her s pevným kurzem v Itálii.

10.

V Itálii existují dva typy koncesí k provozování hry Lotto ( 5 ): koncese na sběr sázek hry Lotto, která je určená pro maloobchodníky, a koncese na provozování hry Lotto, která zahrnuje, jak uvádí předkládací rozhodnutí, „služby losování, propojení a automatizace“. Italská vláda uvádí přehled služeb, které jsou předmětem koncese na provozování: i) losování loterijních čísel, ii) počítačové propojení všech prodejních míst, iii) kontrola nad uskutečněnými sázkami, iv) určení výherců, v) vyplacení výher výhercům, vi) sražení daně z příjmu, a vii) odvedení zisku a sražené daně italskému státu. Poskytování těchto služeb bylo svěřeno společnosti Lottomatica SpA až do vypršení její koncese dne 8. června 2016.

11.

ADM vydal oznámení o zahájení koncesního řízení v prosinci 2015, ve kterém byly stanoveny následující základní podmínky: i) koncese bude udělena na devět let bez možnosti obnovení, ii) výběr bude založen na kritériu ekonomicky nejvýhodnější nabídky, se základní hodnotou smlouvy 700 milionů eur, iii) úspěšný uchazeč zaplatí tuto částku ve splátkách (350 milionů eur při udělení koncese, 250 milionů eur v roce 2016 při převzetí služby poskytování hry, a zbývající část do 30. dubna 2017), iv) úspěšný uchazeč bude mít možnost využívat telekomunikační síť pro přímé nebo nepřímé poskytování služeb odlišných od sběru sázek hry Lotto a dalších číselných loterií s pevným kurzem, jestliže jsou tyto služby podle ADM slučitelné se samotným sběrem sázek jako hlavní činností, a v) koncesionář bude mít nárok na provizi ve výši 6 procent z vybraných částek ( 6 ).

12.

Účastníci museli také prokázat předchozí zkušenost s provozováním her nebo sběrem sázek na základě platného a účinného povolení v některém ze států Evropského hospodářského prostoru.

13.

Bod 5.3 zadávací dokumentace, která byla připojena k výzvě k podávání nabídek, stanovil požadavky týkající se finanční způsobilosti. Účastníci museli prokázat, že jejich celkový obrat související s provozováním her nebo sběrem sázek činil alespoň 100000000 eur v tříletém období (buď v letech 2012 až 2014, nebo v letech 2013 až 2015). Pokud jde o technické předpoklady, bod 5.4 vyžadoval od účastníků následující:

14.

Bod 12.4 požadoval, aby finanční nabídka účastníka přesahovala základní hodnotu smlouvy stanovenou na 700 milionů eur, přičemž nabídky musely překročit tuto hodnotu minimálně o částku 3000000 eur (tři miliony eur).

15.

Článek 22 odst. 1 vzorové smlouvy připojené k výzvě k podávání nabídek stanovil, že po vypršení koncese koncesionář „přenechá [ADM] bez jakýchkoli poplatků a na její žádost všechen hmotný i nehmotný majetek tvořící síť fyzických sběrných míst, jakož i vlastnictví k celému automatizovanému systému, jež zahrnuje možnost používat prostory a vybavení, včetně terminálů ve všech sběrných místech“.

16.

Článek 30 odst. 2 vzorové smlouvy stanovil okolnosti, které mohou vést k zániku koncese. Tyto zahrnovaly:

[…]

17.

Rozhodnutím ze dne 16. května 2016 byla výhradní koncese udělena konsorciu (Lottoitalia Srl), které zahrnovalo stávajícího poskytovatele služeb (Lottomatica SpA). Oznámení o udělení koncese bylo zveřejněno v GURI dne 20. května 2016. Mezitím společnosti Stanley podaly žalobu k Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Regionální správní soud pro Lazio; dále jen „TAR. Lazio“), kterou napadly čl. 1 odst. 653 zákona o stabilitě pro rok 2015 a domáhaly se zrušení aktů souvisejících s řízením vedeným ADM ohledně výběru výhradního koncesionáře na provozování hry Lotto. Dne 21. dubna 2016 TAR Lazio žalobu zamítl.

18.

TAR Lazio v této souvislosti mimo jiné konstatoval, že Lotto se liší od jiných her v tom, že italský stát nese podnikatelské riziko a že zde existují dva různé prvky: sběr sázek, který je svěřen 33000 maloobchodním prodejcům, a provozování hry Lotto, což je úkol svěřený výhradnímu koncesionáři. Pokud jde o rozhodnutí ADM zvolit model výhradní koncese namísto udělení několika koncesí, TAR Lazio uvedl, že takovéto rozhodnutí má dvě výhody. Zaprvé není třeba mít „super-koncesionáře“, který by koordinoval činnost jednotlivých koncesionářů při provozování hry Lotto a dohlížel na ni. Zadruhé toto rozhodnutí zprostilo ADM veškeré odpovědnosti pro případ, že by konkrétní koncesionář neplnil své povinnosti, což přináší další výhodu v tom, že italský stát je zbaven této zátěže. I kdyby v důsledku toho došlo k omezení hospodářské soutěže na relevantním trhu, bylo by to v souladu se zodpovědnou kontrolou hazardních činností ze strany státu.

19.

TAR Lazio navíc konstatoval, že rozhodnutí, které stanoví základní hodnotu smlouvy na 700 milionů eur a soustředí v prvním roce finanční zátěž na koncesionáře, není nepřiměřené. Vysoká hodnota smlouvy byla odůvodněná a přiměřená. Předem bylo zjištěno, že nejméně 15 provozovatelů v tomto odvětví splňuje zvláštní podmínky stanovené v bodech 5.3 a 5.4 zadávacích podmínek. V posledních pěti letech činily roční prodeje vždy více než 6 miliard eur, což vytvářelo koncesionáři obrat ve výši přibližně 400 milionů eur. Lze důvodně očekávat, že nová koncese povede k ještě vyšším číslům. Tyto podmínky byly proto adekvátní a přiměřené s ohledem na povahu a předmět služby požadované v zadávacím řízení. Skutečnost, že se společnost Lottomatica zúčastnila zadávacího řízení jako zástupkyně konsorcia vytvořeného ad hoc pro účely tohoto řízení, dokazuje, že zakázka nebyla úmyslně šita na míru pro tuto společnost. Ustanovení o zániku koncese byla zformulována dostatečně jasně, aby nebylo možné je považovat za taková, která odrazují svojí neurčitostí. Konečně TAR Lazio konstatoval, že společnosti Stanley se nemohou odvolávat na rozsudek Soudního dvora ve věci Laezza, neboť tento rozsudek se týká jiné věci ( 7 ).

20.

V kasačním opravném prostředku podaném k předkládajícímu soudu společnosti Stanley tvrdily, že rozhodnutí zahájit zadávací řízení založené na výhradní koncesi tyto společnosti (a ostatní subjekty v tomto sektoru) v podstatě vylučuje z výběrového řízení, které je v podstatě šité na míru společnosti Lottomatica, nebo přinejmenším velmi omezenému počtu mimořádně velkých provozovatelů, kteří již mají výrazný podíl na trhu v Itálii. Společnosti Stanley uvádí, že byly odrazeny od účasti v zadávacím řízení a tvrdí, že zákon o stabilitě pro rok 2015 a dokumenty vztahující se k výzvě k podávání nabídek jsou v rozporu s články 49 SFEU a 56 SFEU, obecnými zásadami unijního práva a ustanoveními směrnice 2014/23. Předkládající soud je toho názoru, že mu Soudní dvůr pomůže při rozhodování věci v původním řízení tak, že mu poskytne odpověď na tyto otázky:

21.

Společnosti Stanley, společnost Lottoitalia, vlády Belgie, Itálie a Portugalska, jakož i Evropská komise předložily písemná vyjádření. Na jednání konaném dne 6. června 2018 přednesli tito zúčastnění ústní vyjádření a odpověděli na otázky Soudního dvora.

22.

Společnost Lottoitalia a italská vláda se domnívají, že předkládací rozhodnutí je zjevně nepřípustné. Předkládající soud jednoduše převzal otázky vypracované společnostmi Stanley do předkládacího rozhodnutí, aniž zkoumal, zda je potřeba rozhodnutí Soudního dvora pro rozhodnutí této věci. Předkládací rozhodnutí nevysvětluje, proč jsou ustanovení unijního práva uvedená v těchto otázkách relevantní. Předkládající soud ani nevysvětlil, jaké je vazba mezi unijními právními předpisy, na které je v něm odkazováno, a relevantní vnitrostátní právní úpravou.

23.

Z ustálené judikatury vyplývá, že v rámci řízení upraveného v článku 267 SFEU je věcí pouze vnitrostátního soudu, kterému byl spor předložen a jenž musí nést odpovědnost za soudní rozhodnutí, které bude vydáno, posoudit s ohledem na konkrétní okolnosti věci jak nezbytnost rozhodnutí o předběžné otázce pro vydání jeho rozsudku, tak relevanci otázek, které klade Soudnímu dvoru. Jestliže se položené otázky týkají výkladu unijního práva, je tudíž Soudní dvůr v zásadě povinen rozhodnout ( 8 ).

24.

Mám za to, že ačkoliv předkládací rozhodnutí nepatří mezi nejúplnější a nejkomplexnější model svého druhu, obsahuje dostatek podkladů k prokázání toho, že žádaný výklad unijního práva má určitý vztah ke skutkovým okolnostem sporu v původním řízení. Podotýkám, že podklady poskytnuté předkládajícím soudem byly dostatečně podrobné k tomu, aby belgická a portugalská vláda mohly předložit písemná vyjádření ( 9 ). Popis skutkového a právního rámce předkládajícího soudu tak dává Soudnímu dvoru dostatečný základ pro poskytnutí užitečných odpovědí na položené otázky ( 10 ).

25.

Předkládající soudu nepopírá, že předběžné otázky byly navrženy společnostmi Stanley. Nicméně rovněž uvádí, že sám považuje tyto otázky za zcela relevantní pro rozhodnutí věci v původním řízení. Vzhledem k tomu, že Soudní dvůr musí poskytnout předkládajícímu soudu takovou odpověď, která bude užitečná a umožní mu rozhodnout předmětný spor, je nezbytné zvážit, jak je nejlépe přeformulovat s větší přesností ( 11 ).

26.

Z důvodů, které jsem tu uvedla, považuji předkládací rozhodnutí za přípustné.

27.

Zaprvé je nezbytné určit typ dotčené smlouvy. Ačkoliv to předkládající soud výslovně netvrdí, je zde předpoklad – implicitní, v neposlední řadě v jeho odkazu na směrnici 2014/23 –, že považuje navrhovanou smlouvu za smlouvu o koncesi na služby. Hlavními kritérii pro určení smlouvy o koncesi na služby jsou, že i) protiplnění za poskytnutí služeb spočívá v právu využívat tuto službu, a to buď samostatně, nebo společně s platbou, a že ii) se na koncesionáře přenáší riziko spojené s provozováním služby ( 12 ). Vzhledem k popisu způsobu odměňování koncesionáře a zjištění TAR Lazio, že příjmy koncesionáře závisí na ročním obratu, uvedenému v předkládacím rozhodnutí mám za to, že smlouva popsaná ve výzvě k podávání nabídek je skutečně smlouvou o koncesi na služby.

28.

Zadruhé vzhledem k tomu, že předmětná smlouva má přeshraniční význam, jsou orgány, které nabízí udělení koncese a uzavření smlouvy, „povinny dodržovat obecně základní pravidla Smlouvy o ES, zejména [článek 56 SFEU], a konkrétně zásadu rovného zacházení a zásadu zákazu diskriminace z důvodu státní příslušnosti, jakož i povinnost transparentnosti, která z nich vyplývá“ ( 13 ). Soudní dvůr zpravidla ponechává na předkládajícím soudu, aby ověřil existenci přeshraničního významu. V projednávaném případě má však Soudní dvůr k dispozici dostatek poznatků pro závěr, že dotčená veřejná zakázka takový význam skutečně má. Mezi ně patří skutečnost, že společnosti Stanley mají sídlo ve Spojeném království a na Maltě a že z objektivního hlediska je hodnota smlouvy, ačkoliv je zpochybňována, dostatečně vysoká pro to, aby měla přeshraniční význam ( 14 ).

29.

Konečně je nesporné, že ADM je veřejným orgánem a že výzva k podávání nabídek spadá do oblasti veřejných zakázek, neboť je součástí procesu, jehož prostřednictvím se orgán veřejné moci snažil obstarat si služby pro provozování hry Lotto. V tomto kontextu z ustálené judikatury vyplývá, že „zásada transparentnosti“ je logickým důsledkem zásady rovnosti ( 15 ). Pravidla, která upravují tato řízení, mají za cíl zajistit, aby byl trh veřejných zakázek konkurenční, otevřený a dobře regulovaný. Právě tímto způsobem chápu odkazy na obecné zásady unijního práva („zákaz diskriminace, transparentnost, volná hospodářská soutěž, proporcionalita a soudržnost“) v otázkách položených předkládajícím soudem.

30.

Tato směrnice vstoupila v platnost dne 17. dubna 2014 a vztahuje se na udělování koncesí, u kterých byla výzva k účasti v soutěži zveřejněna nebo které byly uděleny po tomto datu ( 16 ). Lhůta pro provedení členskými státy uplynula dne 18. dubna 2016. V projednávaném případě zveřejnil ADM výzvu k podávání nabídek dne 17. prosince 2015 v Úředním věstníku Evropské unie a dne 21. prosince 2015 v GURI. Lhůta pro předkládání nabídek byla do 16. března 2016. Všechny tyto tři dny následovaly až poté, co se směrnice 2014/23 začala vztahovat na udělování koncesí (17. dubna 2014). Sama koncese byla udělena dne 16. května 2016, což bylo po vypršení lhůty k provedení ale před tím, než byla směrnice zcela provedena do italského práva ( 17 ).

31.

Soudní dvůr konstatoval, že se zpravidla použije ta směrnice, která je platná v okamžiku, kdy zadavatel volí druh řízení, které má být uskutečněno, a definitivně rozhodne o otázce, zda existuje nebo neexistuje povinnost zajistit před zadáním veřejné zakázky soutěž mezi hospodářskými subjekty. Naopak se nepoužijí ustanovení směrnice, jejíž lhůta pro provedení uplynula až po tomto okamžiku ( 18 ). Tato judikatura se však týká okolností, kdy dvě dřívější směrnice týkající se veřejných zakázek byly zrušeny a nahrazeny směrnicí 2004/18/ES ( 19 ). Ačkoliv posledně uvedená směrnice vstoupila v platnost dne 30. dubna 2004, směrnice 92/50 (o veřejných zakázkách na služby) a směrnice 93/37 (o veřejných zakázkách na stavební práce) zůstaly použitelné až do vypršení lhůty pro provedení směrnice 2004/18 dne 31. ledna 2006 ( 20 ). Cílem těchto pravidel bylo zajistit plynulý přechod mezi pravidly upravujícími starý a nový režim veřejných zakázek ( 21 ).

32.

Tak tomu ovšem v této věci není, neboť před přijetím směrnice 2014/23 neexistoval žádný specifický unijní režim týkající se udělování koncesí na práce ( 22 ). Mám tudíž za to, že v souladu se zněním druhého pododstavce článku 54 se směrnice 2014/23 ratione temporis použije. Je tomu tak proto, že (na rozdíl od argumentů vznesených italskou vládou a Komisí) zadavatel zvolil druh řízení, které má být uskutečněno, a definitivně rozhodl o zahájení zadávacího řízení v době, kdy byla směrnice 2014/23 nepochybně v platnosti.

33.

Zůstává však otázkou, zda tato konkrétní smlouva spadá do oblasti působnosti této směrnice ratione materiae. V tomto ohledu je znění čl. 10 odst. 9 směrnice 2014/23 jasné a jednoznačné. Ze skutečnosti, že předmětem návrhu smlouvy o koncesi na služby hry Lotto byla „výhradní práva“ (podle definice v čl. 5 odst. 10 směrnice ( 23 )) týkající se služby, která je uvedena ve „společném slovníku pro veřejné zakázky“ pod výslovně stanoveným kódem – 92351100–7, vyplývá, že zadávací řízení bylo vyňato z působnosti této směrnice ( 24 ).

34.

Bod 35 odůvodnění může být vykládán tak, že se vynětí uplatní pouze tehdy, když se dotčený členský stát rozhodne nezveřejnit udělení koncese a nepodpořit soutěž v rámci výkonu své „svobody zvolit si […] způsob organizace a kontroly provozování hazardních nebo sázkových her [.]“, avšak v případě zveřejnění udělení se vynětí z působnosti nepoužije ( 25 ). Domnívám se, že to by byl nucený výklad nedokonale vypracovaného bodu odůvodnění, který v každém případě není závazný ( 26 ). Mám za to, že důležitá slova v odůvodnění jsou „v souladu se Smlouvou o fungování EU“. Tato slova zdůrazňují, že veřejné zakázky s přeshraničním významem v každém případě podléhají kontrole dle Smluv a obecných zásad unijního práva.

35.

Z toho vyplývá, že se směrnice nepoužije.

36.

Podstatou první předběžné otázky předkládajícího soudu je, zda musí být unijní právo vykládáno v tom smyslu, že brání takové právní úpravě, o jakou se jedná v této věci, která vyžaduje, aby příslušné orgány členského státu zahájily zadávací řízení na udělení koncese na provozování automatizované hry Lotto jedinému koncesionáři. Předkládající soud pokládá tuto otázku s ohledem na to, že koncese pro ostatní hry, tipovací soutěže a sázky nejsou založeny na výhradnosti, naopak umožňují působení několika provozovatelů.

37.

Mám za to, že tato otázka předkládajícího soudu má tři prvky. Zaprvé, brání unijní právo nabízení udělení koncese na provozování hry Lotto? Zadruhé, je skutečnost, že je nabízena výhradní koncese, v rozporu s unijním právem? A zatřetí, je výhradní model v rozporu s unijním právem, jestliže nevýhradní modely byly použity italským státem u jiných typů her a sázek?

38.

Společnosti Stanley tvrdí, že výhradní model představuje omezení ve smyslu článků 49 SFEU a 56 SFEU, které nemůže být odůvodněno žádným převažujícím veřejným zájmem a je v každém případě nepřiměřený. Rovněž uvádějí, že existují mimo jiné důvody, které vyplývají z právních předpisů v oblasti hospodářské soutěže, proč by se se všemi činnostmi týkajícími se hazardních her mělo zacházet stejným způsobem. Italská vláda a společnost Lottoitalia s tímto názorem nesouhlasí a tvrdí, že různé druhy hazardních her odůvodňují rozdílné zacházení, a že omezení je přiměřené a odůvodněné převažujícím veřejným zájmem. Italská vláda rovněž tvrdí, že její rozhodnutí zvolit výhradní model je výrazem nezávislé správy a jako takové nepodléhá kontrole jakožto opatření vztahující se na hazardní hry. Belgická a portugalská vláda, jakož i Komise tvrdí, že toto omezení se zdá být přiměřené a odůvodněné s ohledem na převažující veřejný zájem, a to i pokud jde o články 49 SFEU a 56 SFEU.

39.

Co se týče prvního prvku, zda nabídka koncese je v rozporu s unijním právem, mám za to, že požadovat po potenciálním provozovateli loterie, aby měl koncesi, představuje omezení svobod zaručených články 49 SFEU a 56 SFEU, nicméně je však toto omezení v zásadě zjevně odůvodnitelné.

40.

Konkrétně řečeno, pokud ze skutkových a právních důvodů není možné, aby provozovatel poskytoval služby hry Lotto v Itálii jinak než na základě koncese získané v rámci zadávacího řízení, tvoří to překážku volného požívání svobod zaručených články 49 SFEU a 56 SFEU. Jednoduše řečeno, provozovatelé jsou povinni se zúčastnit zadávacího řízení pro udělení koncese, pokud chtějí i nadále poskytovat odpovídající služby nebo se chtějí zaměřit na poskytování těchto služeb ( 27 ). Navíc ustanovení o zániku koncese v koncesní smlouvě, která představují hrozbu pro zachování kontinuity činnosti (bez ohledu na to, zda se tato ustanovení uplatní v důsledku nevhodného jednání nebo tím, že sjednaná doba platnosti koncese vyprší), nutně znamená, že služba, kterou budou provozovatelé poskytovat, bude méně ekonomicky atraktivní než v případech, kdy nebude podmínkou pro poskytování této služby držení koncese ( 28 ).

41.

Pokud jde o druhý prvek tak si nemyslím, že je možné automaticky vycházet z toho, že by již samotné rozhodnutí použít model založený na výhradní koncesi představovalo protiprávní omezení ve smyslu článků 49 SFEU a 56 SFEU. Spíše se mi zdá, že v závislosti na přesných podmínkách smlouvy o koncesi na služby může výhradnost buď posílit celkové omezující účinky rozhodnutí o vyhlášení veřejné zakázky provedené na základě zákona o stabilitě pro rok 2015, nebo naopak může výhradnost tyto dopady zmírnit. Bude tedy na předkládajícím soudu, aby posoudil navrhovaná předmětná výhradní ujednání z hlediska jejich možných odrazujících účinků, nebo z hlediska jejich přesvědčujících nebo neutrálních účinků, které budou mít vliv na celkovou přiměřenost předmětných ujednání. Mám za to, že tak musí učinit na základě objektivních kritérií, a nikoli podle subjektivního hodnocení jednotlivých provozovatelů ( 29 ).

42.

Z názorů, které jsem uvedla výše v souvislosti s výběrem modelu, nutně vyplývá odmítnutí tvrzení italské vlády, že tento výběr nepodléhá kontrole podle článků 49 SFEU a 56 SFEU. K tomuto závěru vedou alespoň dva další důvody. Zaprvé Soudní dvůr již dříve konstatoval, že smlouvy, které se vztahují jen k jednomu aspektu hazardních her, musí být i přesto vždy posuzovány v souladu s judikaturou, která posuzuje hazardní hry z hlediska článků 49 SFEU a 56 SFEU, neboť není možné je posuzovat nezávisle od těchto celkových činností ( 30 ). Zadruhé mám za to, že je nepřirozené oddělovat provozování hazardních her od těchto hazardních her ( 31 ).

43.

Mám proto za to, že rozhodnutí o zahájení zadávacího řízení při použití modelu výhradní koncese je proto třeba posuzovat podle článků 49 SFEU a 56 SFEU. Za těchto okolností je tato volba modelu — jež není výslovně diskriminační — vyloučena, pokud to není odůvodněno na základě výjimek výslovně stanovených v SFEU nebo naléhavými důvody obecného zájmu ( 32 ). Povinnost poskytnout toto odůvodnění mají příslušné orgány veřejné správy ( 33 ).

44.

V písemném vyjádření uvádí italská vláda několik cílů veřejného zájmu včetně předcházení nelegálnímu zasahování do řízení loterie a usměrňování hazardních her do kontrolovaných kanálů s omezenou hospodářskou soutěží. Vyjádření společnosti Lottoitalia rovněž odkazují na důvody týkající se veřejného a společenského pořádku, ochrany spotřebitelů a předcházení podvodům. Společnosti Stanley zpochybňují, že by toto byly ty pravé cíle, a tvrdí, že hlavním důvodem pro výběr tohoto modelu je zvýšení příjmů do italské státní pokladny.

45.

Všechny cíle, jichž se dovolává italská vláda a společnost Lottoitalia, byly již Soudním dvorem, a to jak společně, tak jednotlivě, ve vztahu k hazardním hrám uznány jako součást převažujícího veřejného zájmu ( 34 ). Naproti tomu pro členské státy není zvýšení příjmů cílem, jenž by mohl odůvodnit omezení svobody poskytování služeb, ačkoli může být vedlejší výhodou pro dotčenou vládu ( 35 ). Správní účinnost (nebo snaha zabránit správním nesnázím) není rovněž považována za převažující veřejný zájem ( 36 ). Je na předkládajícím soudu, aby zjistil, jaké cíle jsou skutečně sledovány volbou dotčeného modelu ( 37 ).

46.

V případě, že soud rozhodne, že skutečným cílem sledovaným Itálií je především zvýšit příjmy nebo jiné čistě hospodářské důvody, musí být volba tohoto modelu považována za neslučitelnou s články 49 SFEU a 56 SFEU. Stejně tak pokud tento soud dospěje k závěru, že tato volba byla učiněna především z důvodů správní účinnosti, jako je zamezení tomu, aby byly koncese spravovány na dvou úrovních (to znamená, že pokud – jak tvrdí společnosti Stanley – by ADM zvolil více poskytovatelů služeb spíše než jednoho výhradního poskytovatele služeb k provozování loterie, potom by možná bylo nutné určit „super-koncesionáře“, který by prováděl celkovou správu ( 38 )), tak by tato volba modelu stejně tak musela být považována za neslučitelnou s články 49 SFEU a 56 SFEU.

47.

Na druhou stranu, pokud předkládající soud zjistí, že účelem volby výhradního modelu je skutečně dosažení některého z dovolených cílů, bude muset posoudit, zda jsou omezení přiměřená. Soud se musí ujistit, že omezení je způsobilé pro dosažení cílů, které sleduje dotčený model, a to na té úrovni ochrany, kterou požaduje, a nepřekračuje rámec toho, co je nezbytné pro dosažení těchto cílů.

48.

V tomto ohledu mají sice členské státy široký prostor pro uvážení v souladu s jejich „vlastní stupnicí hodnot“ a „morálními, náboženskými a kulturními rozdíly“ při určení toho, co je třeba k zajištění cíle převažujícího veřejného zájmu ( 39 ), italské orgány však musí předkládajícímu soudu poskytnout veškeré důkazy nezbytné k tomu, aby uvedený soud přesvědčily, že tento model je ve skutečnosti určen k naplňování deklarovaného cíle soudržným a systematickým způsobem ( 40 ). Například v dřívějších řízeních o předběžné otázce se Soudní dvůr zmiňoval o důkazech, které prokazovaly, že koncesionář bude podléhat „důsledné kontrole“ příslušných orgánů nebo že návrh výhradní koncese je „provázen zavedením normativního rámce, jenž je způsobilý zaručit, že držitel uvedeného monopolu bude skutečně schopen sledovat takto stanovený cíl soudržným a systematickým způsobem“ ( 41 ).

49.

Předkládající soud v předkládacím rozhodnutí konstatuje, že TAR Lazio dospěl k názoru, že výhradní model vytvářel omezenější hospodářskou soutěž na relevantním trhu a tím podporoval odpovědnou správu této hry. V tomto ohledu Soudní dvůr již konstatoval, že existence „volné a nenarušené hospodářské soutěže může […] na velmi specifickém trhu s hazardními hrami, tj. mezi několika hospodářskými subjekty, které jsou oprávněny provozovat stejné hazardní hry, vést ke škodlivému účinku spojenému se skutečností, že jsou tyto subjekty vedeny k soupeření ve vynalézavosti, aby svou nabídku učinily atraktivnější, než je nabídka jejich konkurentů, a tímto způsobem zvýšily výdaje spotřebitelů související se hrou, jakož i riziko závislosti těchto spotřebitelů“ ( 42 ). Z toho vyplývá, že volba modelu výhradní koncese, pokud má za cíl omezit hospodářskou soutěž, a tím podpořit odpovědnou správu hry Lotto, není v rozporu s unijním právem.

50.

Bude na předkládajícím soudu, aby určil, jaké jsou skutečné cíle zvolení modelu výhradní koncese (některé byly již uvedeny italskou vládou), přičemž jestliže se bude jednat o povolené cíle, potom bude muset určit, zda je tato volba ve skutečnosti přiměřená a v souladu s těmito cíli. Při posuzování přiměřenosti, což se, zdůrazňuji, liší od otázky, jaký je cíl volby výhradního modelu, může podle mého názoru předkládající soud zohlednit administrativní úspory získané při použití tohoto modelu. Ze skutkového stavu zjištěného TAR Lazio může také vzít v úvahu, že tento model poskytuje italskému státu ochranu před majetkovou odpovědností.

51.

Konečně, pokud jde o třetí prvek, nevidím žádný důvod, proč by koncese k provozování hry Lotto musela být podle unijního práva poskytnuta různým subjektům pouze proto, že v Itálii je nabízeno několik nevýhradních koncesí pro jiné hry, tipovací soutěže a jiné formy sázek, jako jsou sázky s pevným kurzem.

52.

Tento argument se omezuje na tvrzení, že vzhledem k tomu, že všechny hry zahrnují určitou formu hazardu, musí k nim být přistupováno stejně ( 43 ). Považuji však za zřejmé, že jsou rozdíly mezi koncesí, kterou ADM navrhoval zde v zadávacím řízení, a například koncesí na sázení na dostizích.

53.

Jak uvedl předkládající soud v předkládacím rozhodnutí, TAR Lazio konstatoval, že hlavní rozdíly spočívají: i) ve skutečnosti, že navrhovaná smlouva se vztahuje k technickým, správním a organizačním činnostem souvisejícím s provozováním vnitrostátní loterie, a nikoliv k přímým jednáním se zákazníky, které je spojeno se sběrem sázek; a ii) v hospodářském riziku, jež nese italský stát, které ať je jakkoliv zpochybňováno, se podle všeho liší od absence jakékoliv rizika pro stát jako v případech, kdy někdo podá sázku na výsledek fotbalového zápasu nebo dostihu u licencovaného komerčního provozovatele. Kromě toho není možné zde použít soutěžně-právní analýzu, ze které vyplývá, že by trh pro všechny činnosti týkající se hazardních her měl být posuzován jednotně (tj. s víceuživatelskými nevýhradními koncesemi). Soudní dvůr při posuzování poskytování služeb hazardních her ve smyslu článků 49 SFEU a 56 SFEU výslovně uznal, že je možné legitimně omezit hospodářskou soutěž, a že je tedy „tradiční“ přístup vycházející z článků 101 SFEU a 102 SFEU nepřiměřený ( 44 ).

54.

Konečně nevidím žádný důvod ke zpochybnění transparentnosti daného modelu. Posouzení, které jak jsem zmínila výše, by měl provést předkládající soud, musí zahrnovat také posouzení „zásady soudržnosti“ (neboť volba modelu musí být v souladu s požadovanými cíli obecného zájmu) a uznání skutečnosti, že zcela volná hospodářská soutěž není vždy žádoucí.

55.

Navrhuji tedy Soudnímu dvoru, aby na první předběžnou otázku odpověděl v tom smyslu, že rozhodnutí příslušných vnitrostátních orgánů uplatňovat koncesní model pro provozování činnosti v oblasti hazardních her jako Lotto představuje omezení požívání svobod zaručených články 49 SFEU a 56 SFEU. Je na předkládajícím soudu, aby určil rozsah takových omezení s ohledem na objektivní charakteristiky modelu výhradní koncese, která je předmětem zadávacího řízení. Poté bude na vnitrostátních orgánech, aby předložily dostatečné důkazy i) o tom, že cílem, jehož se snaží dosáhnout prostřednictvím volby tohoto modelu, je převažující veřejný zájem, a ii) o přiměřenosti tohoto modelu ve vztahu k tomuto cíli.

56.

Druhá otázka vychází z předpokladu, že hodnota smlouvy je nepřiměřeně vysoká („neodůvodněná“) ve srovnání s jinými podmínkami uvedenými ve výzvě k podávání nabídek, a táže se, zda tato hodnota není v důsledku toho zakázaná unijním právem. TAR Lazio, jehož zjištění nebyla napadána, natož rozporovaná předkládajícím soudem, dospěl k opačnému závěru. Navrhuji tedy přeformulovat druhou předběžnou otázku takto: Jestliže veřejný orgán zahájí zadávací řízení, brání unijní právo tomu, aby stanovil základní hodnotu smlouvy, jestliže tato hodnota je vysoká, zejména je-li posuzována v kontextu dalších podmínek stanovených ve výzvě k podávání nabídek?

57.

Společnosti Stanley se zaměřují na kombinovaný účinek vysoké hodnoty smlouvy a dalších smluvních podmínek, a tvrdí, že výsledkem je jejich vyloučení ze zadávacího řízení a vyhrazení navrhované smlouvy pro stávajícího poskytovatele. Belgická a italská vláda, společnost Lottoitalia a Komise naopak poukazují na objektivní skutečnosti, z nichž vychází výpočet hodnoty smlouvy. Dospěly k závěru, že výsledná hodnota se jeví být přiměřená a rozumná bez ohledu na další smluvní podmínky. Portugalská vláda se k druhé otázce konkrétně nevyjádřila.

58.

Mám za to, že výchozím bodem je, že uvedení hodnoty smlouvy ve výzvě k podávání nabídek nelze samo o sobě napadat. Přibližná hodnota je totiž jednou ze základních informací, které mají být obsaženy ve zveřejněném zadávacím řízení (stejně jako například údaje o povaze navrhované smlouvy). Bez této hodnoty vzniká riziko, že nebude podána žádná nabídka.

59.

Pokud by však hodnota smlouvy – posuzována z hlediska její vlastní podstaty – neměla objektivní základ, byla by porušena mimo jiné zásada transparentnosti.

60.

Mám za to, že předkládací rozhodnutí obsahuje dostatek skutkových zjištění od vnitrostátního soudu, aby mohl být Soudní dvůr přesvědčen, že částka 700 milionů eur nemůže být z tohoto důvodu napadána. Není nesmyslně vysoká, aby postrádala objektivní základ.

61.

V předkládacím rozhodnutí se uvádí, že TAR Lazio zjistil, že i) obrat z prodeje losů překročil 6 miliard eur ročně po dobu pěti let (připomínám, že tento údaj je uveden v bodě II.2.1 oznámení o zahájení zadávacího řízení; a ii) roční příjem z této částky by činil přibližně 400 milionů eur (vycházeje z navrhované 6 % provize, uvedené také v bodě II.2.1 oznámení o zahájení zadávacího řízení). Zdá se tedy, že italský stát nabízel k prodeji možnost dosažení zisku 400 milionů eur ročně po dobu celkem devíti let (s ochranou před jakoukoli konkurencí) výměnou za částku (minimálně) 700 milionů eur, která měla být zaplacena během tří let.

62.

V žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce jsou uvedeny další faktory, které TAR Lazio zohlednil. Zatímco částky, za které byly prodávány loterijní koncese v jiných členských státech, nemusí být nutně plně srovnatelné, mám za to, že je zcela namístě zohlednit další skutečnosti, jako například, že platba měla být rozložena do tří let, že společnosti byly oprávněny vytvořit dočasná seskupení pro účely podání nabídky a že italský stát mohl nebo nemusel nést určitou část z celkového rizika, spolu s povahou všech služeb, které měly být poskytovány a požadavek na bezplatný převod „všeho hmotného a nehmotného majetku tvořícího síť“ na ADM při zániku koncese (čl. 22.1 vzorové smlouvy) ( 45 ). Skutečnost, že ADM považovala 15 společností za splňující podmínky zadávacího řízení, staví vypočítanou částku 700 milionů eur do širšího, ale nicméně relevantního celkového kontextu.

63.

Pokud předkládající soud zjistí, že výše hodnoty smlouvy byla vypočtena objektivně, a to jak při posouzení izolovaně, tak při srovnání s jinými smluvními podmínkami, bude to postačovat k odmítnutí tvrzení společností Stanley, že je tato částka vůči nim diskriminační, nebo že se s nimi proto zachází nerovně ve srovnání se stávajícím provozovatelem. Skutečnost, že potenciální provozovatel je odrazen od účasti v zadávacím řízení jen proto, že je hodnota smlouvy vysoká nebo nedosažitelná jednou společností, samo o sobě nezpochybňuje objektivitu hodnoty smlouvy.

64.

Pokud však předkládající soud dojde k závěru, že základem pro určení hodnoty koncese byly subjektivní úvahy, a nikoli objektivní faktory, bude velmi obtížné si představit, jakým způsobem bude možné vzniklé překážky svobodám zaručeným články 49 SFEU a 56 SFEU odůvodnit jako přiměřený a transparentní prostředek pro dosažení cíle v převažujícím veřejném zájmu ( 46 ). Stejně tak, pokud hodnota koncese v kombinaci s ostatními smluvními podmínkami je takové povahy, že může učinit účast v zadávacím řízení značně nezajímavou (či dokonce nemožnou) pro každého kromě stávajícího provozovatele, potom vzniklá omezení přeshraničního usazování a poskytování služeb zcela jistě nesplní tato kritéria.

65.

Navrhuji tedy odpovědět na druhou předběžnou otázku v tom smyslu, že unijní právo nebrání uvedení vysoké hodnoty smlouvy ve výzvě k podávání nabídek u veřejné zakázky, je-li zaručena objektivita této částky, a to jak ve vztahu k její podstatě, tak is ohledem na jiná práva a povinnosti stanovená ve výzvě k podávání nabídek. Je na vnitrostátním soudu, aby určil, zda se jedná o takový případ.

66.

Třetí otázka je založena na dvou hypotézách (obě jsou příznivé pro společnosti Stanley): jednak že zákon o stabilitě pro rok 2015 a zadávací řízení vyžadují, aby společnosti Stanley ukončily obchodní činnost, pokud chtějí získat navrhovanou smlouvu, a také že tato obchodní činnost byla Soudním dvorem uznána za legální.

67.

Obě tyto hypotézy je potřebné zpochybnit. Zaprvé žádný výklad zákona o stabilitě pro rok 2015 nebo výzvy k podávání nabídek nevede k závěru, že se výslovně týkají společností Stanley. Ani TAR Lazio neučinil žádná skutkové zjištění, která by byla uvedena v předkládacím rozhodnutí Consiglio di Stato (Státní rada), jež by mohla podpořit takovou hypotézu. Zadruhé Soudní dvůr nikdy nekonstatoval oprávněnost takové konkrétní obchodní činnosti, kterou se zde společnosti Stanley snaží ukazovat jako legální.

68.

Navrhuji tedy přeformulovat třetí předběžnou otázku takto: Brání články 49 SFEU a 56 SFEU nebo zásady zákazu diskriminace, proporcionality a transparentnosti začlenění takového ustanovení do návrhu smlouvy pro výhradní koncesi na provozování vnitrostátní loterie, které stanoví, že k zániku koncese dojde, jestliže: a) je zahájeno trestní stíhání vůči koncesionáři, jeho zaměstnancům nebo zástupcům pro určité trestné činy, nebo b) koncesionář poruší vnitrostátní pravidla o předcházení neregulérním, nezákonným nebo skrytým sázkám, pokud tato ustanovení mohla sloužit k vyloučení potenciálního uchazeče?

69.

Společnosti Stanley zároveň tvrdí, že ustanovení o zániku koncese byly formulovány neurčitě, a že tato ustanovení představovala dostatečně jasnou a přesnou hrozbu, takže tyto společnosti byly odrazeny nebo jim bylo zabráněno se zúčastnit zadávacího řízení, neboť jsou účastníky různých probíhajících řízení, a v důsledku toho se na ně uplatní ustanovení o zániku koncese. Dále tvrdí, že na rozdíl od zásad stanovených Soudním dvorem v rozsudku Costa a Cifone ( 47 ), se tato ustanovení rovněž vztahují na trestné činy, o kterých není pravomocně rozhodnuto. Belgická a italská vláda, jakož i Komise a společnost Lottoitalia tvrdí, že ustanovení o zániku koncese jsou jasná, přiměřená vzhledem k jejich cíli a že automaticky nevylučují společnosti Stanley ze zadávacího řízení. Portugalská vláda se ke třetí otázce konkrétně nevyjádřila.

70.

Nejprve se budu zabývat čl. 30 odst. 2 písm. h) a k) vzorové smlouvy s ohledem na zásadu transparentnosti (což znamená rovněž zohlednění zásady zákazu diskriminace) před tím, než se zaměřím na požadavky vyplývající z článků 49 SFEU a 56 SFEU. Nakonec posoudím otázku věci pravomocně rozsouzené se zaměřením především na čl. 30 odst. 2 písm. h) vzorové smlouvy.

71.

V předkládacím rozhodnutí je uvedeno, že TAR Lazio považoval ustanovení o zániku koncese za dostatečně transparentní. V tomto ohledu je třeba použít takový postup, kdy jsou ustanovení posouzena z hlediska přiměřeně informovaného uchazeče, který postupuje s obvyklou řádnou péčí ( 48 ). V rozsudku Costa a Cifone poskytl Soudní dvůr vodítko, jak splnit požadavky transparentnosti v tomto kontextu. Proto znění umožňující zánik koncese pro „trestné činy uvedené v zákoně č. 55 ze dne 19. března 1990“ bylo považováno za přijatelné, neboť se vztahovalo na konkrétní a identifikované trestné činy, které byly v tomto zákoně obsaženy (které byly rovněž v souladu s obecným cílem boje proti trestné činnosti). Naproti tomu však nebylo přípustné znění, které umožňovalo zánik koncese pro „všechny případy ostatních trestných činů, které mohou narušit vztahy důvěry se [smluvním orgánem]“, neboť takové znění „[neumožňovalo] každému potenciálnímu uchazeči, aby vyhodnotil s jistotou riziko, že se takové sankce vůči němu uplatní“ ( 49 ).

72.

Je na předkládajícím soudu, aby v případě potřeby přehodnotil transparentnost obou ustanovení o zániku koncese ve světle judikatury, kterou jsem právě uvedla.

73.

Pokud jde o mne, tak se nedomnívám, že by přiměřeně informovaný uchazeč, který postupuje s obvyklou řádnou péčí, měl mnoho potíží s pochopením oblasti působnosti a použití čl. 30 odst. 2 písm. k) vzorové smlouvy. Pokud se jedná o čl. 30 odst. 2 písm. h), okolnosti, za kterých ADM může koncesi zrušit podle tohoto ustanovení vzorové smlouvy, jsou popsány stručně, ale jasně. Musí být splněn soubor kumulativních podmínek, než může ADM rozhodnout o tom, zda zahájit proces zrušení koncese. K zániku koncese nedochází automaticky, ale je zřejmé, že k zániku může dojít, jakmile jsou všechny tyto podmínky splněny. Skutečnost, že ustanovení dává ADM právo se rozhodnout, zda koncesi zrušit, nezbavuje toto ustanovení jasnosti. Kromě toho je zřejmé, že třetí osoba odlišná od ADM (tj. státní zástupce, přičemž o tomto nebylo na jednání sporu) posuzuje, zda existují dostatečné podklady k tomu, aby bylo zahájeno trestní stíhání pro podezření z trestného činu. Kombinace těchto prvků se mi zdá být přiměřená k tomu, aby byla v souladu se zásadou transparentnosti.

74.

Dále se zaměřím na posouzení podle článků 49 SFEU a 56 SFEU, přičemž Soudní dvůr konstatoval, že podřízení výkonu hospodářské činnosti, jakou je poskytování služby provozování hry Lotto, požadavku na účast ve veřejné soutěži a získání koncese na základě výhry v této soutěži, a podřízení ustanovením ohledně zániku koncese, představuje překážku svobodám zaručeným články 49 SFEU a 56 SFEU ( 50 ). Ustanovení o zániku koncese tedy musí být odůvodněna odkazem na cíl převažujícího veřejného zájmu a musí být dodržen požadavek přiměřenosti. Již jsem se zabývala tím, co musí italské orgány učinit, aby byl splněn cíl převažujícího veřejného zájmu ( 51 ). Předkládající soud se bude muset ujistit, zda jsou napadená ustanovení vhodná a nezbytná k dosažení uvedeného cíle a nepřekračují meze toho, co je nezbytné. V tomto ohledu pouze poznamenávám, že důvody v čl. 30 odst. 2 písm. h) vzorové smlouvy jsou například výslovně spojeny s trestnou činností, a že jedním z deklarovaných cílů veřejného zájmu je prevence trestné činnosti při provozování hry Lotto.

75.

Nyní se konečně zaměřím na argument věci pravomocně rozsouzené. Znamená skutečnost, že tím, že se čl. 30 odst. 2 písm. h) (a čl. 30 odst. 2 písm. k)) vzorové smlouvy neomezují jen na trestné činy, které zakládají překážku věci pravomocně rozsouzené, jsou automaticky považovány za nepřiměřené ( 52 )?

76.

Je užitečné si na tomto místě připomenout, že předpoklad, na kterém se zakládá třetí otázka, je, že společnosti Stanley by musely ukončit stávající, legální a komerčně úspěšný způsob provozu, aby neporušovaly ustanovení čl. 30 odst. 2 písm. h) nebo písm. k) návrhu smlouvy.

77.

Ve věci Costa a Cifone byla sporná ustanovení formulována jako zánik koncese, ale v praxi měly za následek úplné vyloučení některých provozovatelů z účasti v zadávacím řízení (z toho důvodu, že by ve skutečnosti vedly k zániku koncese v den, kdy by byla koncese udělena). Soudní dvůr konstatoval, že „[…] vyloučení z trhu na základě zániku koncese může být v zásadě považováno za přiměřené cíli boje proti kriminalitě pouze tehdy, je-li založeno na pravomocném rozsudku týkajícím se dostatečně závažného trestného činu. Právní předpisy, které stanoví, byť jen dočasně, vyloučení subjektů z trhu, mohou být považovány za přiměřené pouze tehdy, když předvídají účinnou soudní ochranu, jakož i náhradu škody utrpěné v případě, kdy se toto vyloučení později ukáže jako neodůvodněné“ ( 53 ).

78.

Z podkladů předložených Soudnímu dvoru není zjevné, že napadená ustanovení v projednávaném případě měla za následek automatické vyloučení společností Stanley ze zadávacího řízení. Předkládající soud tedy bude muset nejprve pečlivě zkoumat povahu jakéhokoli probíhajícího řízení proti společnostem Stanley a rozhodnout, zda byla skutečně taková, že mohla vést k okamžitému použití ustanovení o zániku koncese, jestliže by se tyto společnosti účastnily zadávacího řízení a byla by jim koncese udělena. Pokud taková nebyla, potom výrok Soudního dvora ve věci Costa a Cifone není určitě přímo relevantní.

79.

Pokud by však společnosti Stanley byly vyloučeny, je přípustné zahrnout ustanovení o zániku koncese do vzorové smlouvy pro výhradní koncesi na provozování loterie, které lze uplatnit na základě uvážení zadavatele v situacích, kdy bylo zahájeno trestní řízení proti koncesionáři, jeho zaměstnancům nebo zástupcům, kteří však zatím nebyli odsouzeni za závažný trestný čin (tím spíše v případě, kdy se odsuzující rozsudek stal pravomocným)?

80.

Mám za to, že se zde jedná o klasický příklad, kdy je potřeba najít správnou rovnováhu mezi dvěma protichůdnými zájmy. Na jedné straně je veřejný zájem na předcházení trestné činnosti v systému loterií (jak to tvrdí italská vláda). Na druhé straně je soukromý obchodní zájem výhradního koncesionáře spojený s presumpcí, že účastník řízení, který je obviněn z trestného činu, musí být považován za nevinného, dokud mu není prokázána vina ( 54 ).

81.

Pokud se jedná o tento veřejný zájem, tak existence soudního rozhodnutí, které nabylo právní moci, předpokládá (možná rozšířený) proces (zaprvé) úplného trestního řízení před soudem a poté (možná) celou řadu odvolání. Může trvat dlouho, než se odsuzující rozsudek stane pravomocným. Z hlediska veřejného zájmu zcela jistě existují závažné nevýhody v nutnosti čekat až do té doby, než je možné zrušit výhradní koncesi k provozování vnitrostátních loterií. Mezitím zůstává provozování cenné a zranitelné služby v rukou koncesionáře. Je zřetelně nežádoucím výsledkem, když se v konečném důsledku prokáže, že koncesionář, jeho zaměstnanci nebo zástupci jsou skutečně vinni ze spáchání trestného činu, který (jak uvádí čl. 30 odst. 2 písm. h) vzorové smlouvy) „[orgán udělující koncesi] kvůli jeho povaze, závažnosti, způsobu provedení a spojení s předmětem činnosti koncese, posoudí tak, že vylučuje důvěryhodnost, profesionalitu a morální způsobilost koncesionáře“.

82.

Pokud je však možné použít ustanovení o zániku koncese v momentě, kdy je (v zásadě) pouze podezření ze spáchání závažného trestného činu (i když je toto podezření podporováno třetí stranou – veřejným orgánem v podobě státního zástupce), mohlo by to až příliš narušit rovnováhu ve prospěch veřejného zájmu na úkor soukromého zájmu. V odůvodněných případech, které dosud nebyly prověřeny v trestním řízení prováděném při obvyklých zárukách, mohou být práva provozovatele k výkonu činnosti, jakož i právo být považován za nevinného do prokázání viny, ohrožena tím, že budou zpochybněna.

83.

V této souvislosti bych chtěla uvést, že unijní právní řád v jiných zadávacích řízeních stanoví možnost vyloučení uchazeče ze zadávacího řízení nejen s odkazem na spáchání závažných trestných činů, ale i v případech, kdy se hospodářský subjekt „dopustil vážného profesního pochybení, což zpochybňuje jeho důvěryhodnost“ (kurzivou zvýraznil autor stanoviska) ( 55 ). Proto při výkladu rovnocenného ustanovení o vyloučení podle směrnice 2004/18/ES ( 56 ) Soudní dvůr již například rozhodl, že „soudní rozhodnutí, byť ještě není pravomocné, [může] poskytnout veřejnému zadavateli v závislosti na jeho předmětu vhodný prostředek k prokázání existence vážného profesního pochybení, přičemž jeho rozhodnutí každopádně podléhá soudnímu přezkumu“ ( 57 ).

84.

Navrhuji proto, aby byl pro dosažení rovnováhy mezi veřejnými a soukromými zájmy vybrán moment, kdy již existuje „soudní rozhodnutí“ odůvodňující podezření z trestné činnosti nebo vážného profesního pochybení. V projednávané věci by například bylo možné vyloučení v okamžiku, kdy došlo k vynesení odsuzujícího rozsudku v prvním stupni u příslušného soudu ohledně trestného činu, který u ADM vzbudil pochybnosti o tom, zda hospodářský subjekt měl požadovanou „důvěryhodnost, profesionalitu a morální způsobilost“ pro potřeby udělení koncese pro služby hry Lotto. Rovněž by bylo nutné, aby existovaly opravné prostředky, které by měl vyloučený koncesionář k dispozici a jež by mu umožnily i) žádat o odklad výkonu rozhodnutí ADM o zrušení koncese až do skončení odvolacího řízení proti předmětnému soudnímu rozhodnutí a ii) domáhat se náhrady škody proti zadavateli, kdyby toto soudní rozhodnutí bylo následně zrušeno ( 58 ). Pro oba typy opravných prostředků by musely být vytvořeny nezbytné mechanismy na základě zákona spíše než ve smlouvě ( 59 ).

85.

Co se týče projednávané věci, zda tato dvě sporná ustanovení o zániku koncese odradila či neodradila společnosti Stanley od toho, aby se zúčastnily zadávacího řízení, a jaké opravné prostředky a záruky jsou k dispozici vyloučenému koncesionáři podle vnitrostátních právních předpisů, jsou obě věci, které má v podstatě zjistit vnitrostátní soud, a již je zde dále nezkoumám.

86.

Navrhuji tedy odpovědět na třetí předběžnou otázku takto: Články 49 SFEU a 56 SFEU a zásady zákazu diskriminace, proporcionality a transparentnosti nebrání zařazení takových ustanovení do vzorové smlouvy o výhradní koncesi na provozování vnitrostátní loterie, která umožňují zánik koncese, jestliže a) je zahájeno trestní stíhání vůči koncesionáři, jeho zaměstnancům nebo zástupcům pro určité trestné činy, nebo b) koncesionář poruší vnitrostátní správní pravidla o předcházení neregulérním, nezákonným nebo skrytým sázkám, a tato ustanovení slouží k vyloučení potenciálního uchazeče, jestliže

87.

V důsledku toho navrhuji Soudnímu dvoru odpovědět na předběžné otázky předložené Consiglio di Stato (Státní rada, Itálie) následovně: