1.

Zadavatelé veřejných zakázek musí v zadávací dokumentaci, kterou zveřejňují, uvést vlastnosti stavebních prací, dodávek nebo služeb, které prostřednictvím veřejné zakázky hodlají získat. Mezi tyto vlastnosti mohou patřit „technické specifikace“ předmětných výrobků nebo služeb.

2.

Tendenční popis těchto technických specifikací může představovat pro některé uchazeče o veřejnou zakázku přinejmenším „důležitou vstupní překážku“ a v krajních případech může předurčit (dokonce podvodně) konečný výběr uchazeče, jsou-li uvedeny vlastnosti výrobků nebo služeb, které je schopen nabídnout pouze on.

3.

Snaha zamezit těmto nedovoleným praktikám a cíl „umožnit otevření veřejných zakázek hospodářské soutěži“ ( 2 ) vedly unijního normotvůrce k zavedení určitých právních ustanovení v této oblasti. Mezi ně patří čl. 34 odst. 8 směrnice 2004/17/ES ( 3 ), použitelné v tomto řízení, podle něhož je výjimečně možné „odkazovat […] na obchodní značky, patenty, typy nebo určitý původ či výrobu“, pokud je takový odkaz doprovázen slovy „nebo rovnocenný“.

4.

V soudním sporu, který musí italský soud rozhodnout, bylo v zadávací dokumentaci využito této výjimky s tím, že bylo uvedeno, že předmětem zakázky je „dodávka originálních náhradních dílů nebo původního zařízení pro autobusy, trolejbusy a tramvaje vyrobené společností Iveco, anebo součástek, které jsou s nimi rovnocenné.“

5.

Spor se nevede o platnost samotné této technické specifikace (je dodržena možnost dodat rovnocenné náhradní díly), nýbrž o okamžik, kdy uchazeč musí předložit osvědčení o rovnocennosti náhradních dílů.

6.

Podle zadávací dokumentace může být rovnocennost veřejnému zadavateli prokázána po zadání veřejné zakázky, a to „při prvním dodání rovnocenného náhradního dílu“. Předkládající soud má nicméně pochybnost, zda je tato klauzule v souladu s článkem 34 směrnice 2004/17. Podle tohoto ustanovení by totiž prokázání rovnocennosti mělo být povinně součástí nabídky, nebo by v každém případě mělo být dodáno před zadáním zakázky.

7.

Článek 34 stanoví:

„1.   Technické specifikace definované v bodě 1 přílohy XXI se uvádějí v dokumentech týkajících se zakázky, jako jsou oznámení o zakázce, zadávací dokumentace nebo dodatečné dokumenty. Vždy, kdy je to možné, by tyto technické specifikace měly být definovány tak, aby braly v úvahu kritéria přístupnosti pro zdravotně postižené osoby nebo aby byly navrženy pro všechny uživatele.

2.   Technické specifikace musí uchazečům vytvořit podmínky pro rovný přístup a nesmějí vést k vytváření neodůvodněných překážek pro otevření zadávání veřejných zakázek hospodářské soutěži.

3.   Aniž jsou dotčena právně závazná vnitrostátní technická pravidla, jsou-li v souladu s právem Společenství, musí být technické specifikace formulovány:

4.   Jestliže zadavatel využije možnosti odkázat na specifikace uvedené v odst. 3 písm. a), nesmí odmítnout nabídku pouze z důvodu, že nabízené výrobky a služby nejsou v souladu se specifikacemi, na které odkázal, pokud uchazeč ke spokojenosti zadavatele ve své nabídce jakýmkoli vhodným prostředkem prokáže, že řešení, která navrhuje, rovnocenným způsobem vyhovují požadavkům definovaným technickými specifikacemi.

Vhodný prostředek může představovat technická dokumentace výrobce nebo zkušební protokol uznaného subjektu.

[…]

8.   Není-li to odůvodněno předmětem zakázky, nesmějí technické specifikace odkazovat na určitou výrobu nebo zdroj nebo na určitý postup nebo na obchodní značky, patenty, typy nebo určitý původ či výrobu, pokud by to vedlo ke zvýhodnění nebo vyloučení určitých podniků nebo určitých výrobků. Takový odkaz je výjimečně dovolen, není-li dostatečně přesný a srozumitelný popis předmětu zakázky podle odstavců 3 a 4 možný; takový odkaz musí být doprovázen slovy ‚nebo rovnocenný‘ “.

8.

Článek 54, nadepsaný „Kritéria pro kvalitativní výběr“, stanoví:

„1.   Zadavatelé, kteří v otevřeném řízení stanoví kritéria pro výběr, tak učiní v souladu s objektivními pravidly a kritérii […]“.

9.

Podle čl. 68 odst. 13 legislativního nařízení č. 163 z roku 2006 ( 4 ) platí:

„Není-li to odůvodněno předmětem zakázky, nesmějí technické specifikace odkazovat na určitou výrobu nebo zdroj nebo na určitý postup nebo na obchodní značky, patenty, typy nebo určitý původ či výrobu, pokud by to vedlo ke zvýhodnění nebo vyloučení určitých podniků nebo určitých výrobků. Takový odkaz je výjimečně dovolen, není-li dostatečně přesný a srozumitelný popis předmětu zakázky podle odstavců 3 a 4 možný; takový odkaz musí být doprovázen slovy ‚nebo rovnocenný‘.“

10.

Azienda Transporti Milanese (dále jen „ATM“) zahájila otevřené řízení ( 5 ) na zadání „dodávky originálních náhradních dílů nebo původního zařízení pro autobusy, trolejbusy a tramvaje vyrobené společností Iveco, anebo součástek, které jsou s nimi rovnocenné“.

11.

Hodnota zakázky dosahovala částky 3350000,00 EUR plus DPH, což odpovídalo dodávce 2195 náhradních dílů značky IVECO/FIAT nebo dílů jim rovnocenných. Kritériem pro zadání zakázky byla nejnižší cena, s možností nové soutěžní nabídky po obdržení prvních nabídek a pro uchazeče, kteří se umístí na prvních místech.

12.

Zadávací dokumentace stanovila, že:

13.

Zadávací dokumentace upřesňovala, že „při prvním dodání rovnocenného náhradního dílu musí dodavatel předložit osvědčení o rovnocennosti s originálním náhradním dílem, které je podmínkou potřebnou pro přijetí výrobku“ ( 7 ).

14.

Podávání nabídek se zúčastnily pouze společnosti VAR, s.r.l., s nabídkou rovnocenných náhradních dílů, a Iveco Orecchia, s.p.a., s nabídkou originálních náhradních dílů. Veřejná zakázka byla zadána společnosti VAR.

15.

Společnost Iveco Orecchia napadla toto rozhodnutí u Tribunal Amministrativo Regionale della Lombardia – Milano (Správní soud pro region Lombardie, Miláno, Itálie), jenž rozsudkem č. 679 ze dne 11. dubna 2016 žalobě vyhověl.

16.

Podle prvostupňového soudu měl uchazeč o veřejnou zakázku podle článku 68 legislativního nařízení č. 163/2006 doložit rovnocennost jím nabízených náhradních dílů s originálními v průběhu zadávacího řízení. Proto bylo namístě vyloučit společnost VAR, neboť ta prohlásila, že chce nabídnout náhradní díly rovnocenné s originálními (jak umožňuje lex specialis), aniž předložila, a to buď při podání nabídky, nebo v průběhu zadávacího řízení, osvědčení o rovnocennosti s originálními výrobky nebo jiný důkaz takové rovnocennosti.

17.

Tento rozsudek byl napaden u Consiglio di Stato (Státní rada, Itálie), která poukazuje na to, že zadávací dokumentace neukládala uchazeči o veřejnou zakázku prokázat rovnocennost před zadáním veřejné zakázky, nýbrž až při první dodávce náhradního dílu.

18.

Tentýž soud vyjadřuje názor, že kopíruje-li italská právní norma, jíž byla provedena směrnice 2004/17, doslovně znění čl. 34 odst. 8 této směrnice, je možné předem vyloučit jakýkoli střet mezi vnitrostátní a unijní normou. Má však pochybnosti o tom, zda je v souladu s jejím systematickým výkladem takový výklad, podle něhož musí být rovnocennost nutně prokázána již v okamžiku podání nabídky.

19.

Za těchto okolností Consiglio di Stato (Státní rada) pokládá Soudnímu dvoru Evropské unie následující předběžné otázky:

20.

Podle VAR a ATM je nutno dát na první předběžnou otázku zápornou odpověď. Tyto společnosti vycházejí z toho, že výklad ustanovení unijního práva musí brát zřetel nejen na jejich doslovné znění, ale také na kontext a na účel, který tato ustanovení sledují:

21.

Ohledně druhé otázky se VAR a ATM domnívají, že mechanismy k zajištění respektování zásad, o nichž se zmiňuje předkládající soud, vyplývají z dokumentů o zadávání veřejné zakázky, jak to bylo stanoveno v dokumentaci k zadávacímu řízení.

22.

Společnost Iveco Orecchia, italská vláda a Komise trvají na tom, že čl. 34 odst. 8 směrnice 2004/17 nevyžaduje prokázání rovnocennosti společně s nabídkou, ale systematický výklad vede k tomuto závěru.

23.

Podle společnosti Iveco Orecchia a italské vlády má k předložení dojít společně s nabídkou, zatímco podle Komise postačí, když k němu dojde v průběhu podávání nabídek, ale vždy před zadáním zakázky. Jejich argumenty lze shrnout takto:

24.

Žádost o rozhodnutí o předběžné otázce byla zapsána do rejstříku kanceláře Soudního dvora dne 11. ledna 2017.

25.

Písemná vyjádření předložily VAR, Iveco Orecchia, ATM, italská vláda a Evropská komise. S výjimkou italské vlády se všechny zúčastnily jednání konaného dne 6. prosince 2017.

26.

Jak jsem již předeslal, formulace technických specifikací v klauzulích, jimiž se řídí zadávací řízení v případě veřejných zakázek, může mít zásadní (případně i negativní) vliv na hospodářskou soutěž, staví-li před hospodářské subjekty neodůvodněné překážky v účasti v této soutěži.

27.

Obavy unijního normotvůrce jsou zřetelné, proto včlenil do čl. 34 odst. 2 směrnice 2004/17 pravidlo, že „[vnitrostátní] technické specifikace […] nesmějí vést k vytváření neodůvodněných překážek pro otevření zadávání veřejných zakázek hospodářské soutěži“ ( 9 ).

28.

Jelikož veřejná zakázka, která je předmětem tohoto sporu, se týká dodávek náhradních dílů pro motorová vozidla, považuji za účelné ještě před posuzováním směrnice 2004/17 připomenout, že v této oblasti unijní normotvůrce zkombinoval ochranu hospodářské soutěže s režimem osvobození podle kategorií upraveným v nařízení (ES) č. 1400/2002 ( 10 ). Tímto nařízením zamýšlel právě zachovat hospodářskou soutěž ( 11 ) mezi originálními náhradními díly a náhradními díly rovnocenné kvality ( 12 ).

29.

Komise tento úmysl sdílí, což ji vedlo k tomu, že v roce 2010 přijala doplňkové pokyny k nařízení Komise (ES) č. 461/2010. V jejich bodě 18 zdůrazňuje, že jejich účelem je „ochrana přístupu výrobců náhradních dílů na poprodejní trhy motorových vozidel, a tudíž zajištění, aby pro nezávislé i schválené servisní pracovníky a rovněž pro velkoobchodníky s náhradními díly byly i nadále k dispozici konkurenční značky náhradních dílů“.

30.

V týchž pokynech Komise zdůrazňuje, že „[d]ostupnost těchto náhradních dílů přináší spotřebitelům značný prospěch, zejména z toho důvodu, že často existují velké rozdíly v ceně mezi díly prodanými či dále prodanými výrobcem automobilů a alternativními díly“ ( 13 ). Omezení soutěže může být zvláště škodlivé pro spotřebitele i „omezením výběru výrobků, snížením jejich kvality či snížením úrovně inovace výrobků“ ( 14 ).

31.

Zatímco ochrana hospodářské soutěže v souvislosti s vertikálními dohodami zaměřuje pozornost na sílu postavení výrobců na trhu a jejich vliv na kontrolu nabídky, veřejné zakázky se vyskytují spíše v oblasti poptávky. Stejný omezující faktor jako v oblasti nabídky může nicméně nastat i u veřejného zadavatele, který poptává výrobky nebo služby, pokud nastaví technické specifikace, které neodůvodněně zúží okruh potenciálních uchazečů. Na tomto základě jsou výhody hospodářské soutěže v oblasti uzavírání soukromoprávních smluv přenositelné i do oblasti zadávání veřejných zakázek.

32.

Z těchto legislativních zákroků lze dovodit, že v oblasti uzavírání soukromoprávních smluv týkajících se náhradní dílů pro motorová vozidla má zásada otevřenosti hospodářské soutěže podpořit takový trend, aby se mohly nabízet za rovných podmínek originální náhradní díly a náhradní díly rovnocenné kvality. Tentýž trend je nutno tím spíše rozšířit i na zadávání veřejných zakázek.

33.

Zahrnutím technických specifikací, které odkazují na určitou obchodní značku, do oznámení o veřejných zakázkách nebo do zadávací dokumentace k nim se Soudní dvůr již zabýval, a to ještě před přijetím směrnic o veřejných zakázkách z roku 2004.

34.

V době platnosti směrnice 77/62/EHS ( 15 ) Soudní dvůr v rozsudku Komise v. Nizozemsko ( 16 ) analyzoval klauzuli ve veřejné zakázce, ve které byl uveden operační systém „UNIX“, aniž byla zahrnuta zmínka „nebo rovnocenný“. Rozhodl, že „skutečnost, že označení UNIX nebylo doprovázeno slovy ‚nebo rovnocenný‘ může […] hospodářské subjekty, které používají systém podobný systému UNIX, odradit od účasti v zadávacím řízení“.

35.

Tato linie pokračovala v judikatuře i za platnosti směrnice 93/37/EHS ( 17 ). V rozsudku Komise v. Rakousko ( 18 ) Soudní dvůr převzal žalobní tvrzení Komise, podle něhož forma, kterou tento členský stát zformuloval technické specifikace v zadávací dokumentaci k veřejné zakázce „měla za následek zvýhodnění ‚produktů UNIX‘ “, což představuje porušení čl. 10 odst. 6 směrnice 93/37.

36.

Východiskem pro oba tyto rozsudky byla myšlenka, že použití obchodní značky k definování technických specifikací, je-li výjimečně připuštěno, vyžaduje rozšíření okruhu adresátů pomocí výrazu „nebo rovnocenné“. Tím se umožní účast dalších uchazečů odlišných od těch, kteří vyrábějí originální produkty, díky čemuž se snáze zabraňuje vytváření neodůvodněných překážek k otevření zadávání veřejných zakázek hospodářské soutěži.

37.

Článek 34 odst. 8 směrnice 2004/17 neobsahuje žádnou normativní zmínku o okamžiku, kdy má být zadavateli prokázána rovnocennost náhradních dílů. Neexistence takové zmínky umožňuje členským státům upravit tuto otázku vnitrostátním právem podle vlastních kritérií, a to buď obecně závazným předpisem, nebo ponecháním volnosti veřejným zadavatelům. Nicméně je nutno řídit se základními principy, z nichž vychází zadávání veřejných zakázek ( 19 ).

38.

Měl by výklad čl. 34 odst. 8 směrnice č. 2004/17 ve spojení s jeho odstavci 3 a 4 k tomu, že osvědčení o rovnocennosti je nevyhnutelně nutno předložit společně s nabídkou uchazeče? Argumenty zastánců tohoto řešení nejsou pominutelné z hlediska záruk správné volby úspěšného uchazeče ( 20 ).

39.

Toto prokázání je ve skutečnosti jedním z faktorů, na základě nichž veřejný zadavatel zjišťuje, zda je uchazeč s to dostát svým smluvním závazkům. Mělo by se tudíž uskutečnit před zadáním veřejné zakázky, protože pokud by tomu tak nebylo, musela by být smlouva ukončena pro nesplnění smluvních podmínek ze strany úspěšného uchazeče.

40.

Kromě toho, se zřetelem k tomu, že čl. 34 odst. 8 směrnice 2004/17 se omezuje na uložení obecného zákazu technických specifikací, které odkazují na určitou obchodní značku, a na definování výjimečných případů, kdy je takový odkaz povolen, bylo by žádoucí použít tatáž kritéria, jaká jsou v odstavcích 3 a 4. Z jejich znění podle všeho plyne, že daný důkaz má být předložen společně s nabídkou.

41.

Taková argumentace je sice přijatelná, avšak nezohledňuje další prvky rozhodovacího procesu. Konkrétně odstavce 3 a 4 článku 34 směrnice 2004/17 poskytují zadavateli významný prostor pro uvážení, jak formulovat technické specifikace, aby z funkčního hlediska byly vyřešeny cíle veřejné zakázky a aby uchazeči o zakázku mohli nabízet alternativy, které mohou tyto cíle naplnit, včetně řešení rovnocenných těm, které jsou požadovány v zadávací dokumentaci. Proto by bylo logické, aby za takové situace zadavatel mohl mít od počátku k dispozici kritéria pro posouzení, včetně důkazů, různých nabídek.

42.

Pohled na věc se trochu změní, pokud technické specifikace přímo odkazují na určitou obchodní značku, typ nebo výrobek, tak, jak je tomu v tomto případě. Obecné pravidlo stanovující povinnost formulovat otevřeně technické specifikace v souladu s čl. 34 odst. 4 směrnice č. 2004/17 je zopakováno v odstavci 8 tím, že se zakazuje neodůvodněné zúžení oblasti hodnocení.

43.

Existenci konkrétní zmínky o určité značce, patentu nebo podobném institutu (vždy doprovázených zmínkou o institutu jim „rovnocenném“) lze vysvětlit tím, že neurčitý prostor zmizí. Když je například možné dodávat náhradní díly pro vozidla odpovídající jediné obchodní značce (v tomto případě IVECO) nebo díly jim rovnocenné, zadavatel již zvolil „dostatečně přesný a srozumitelný popis předmětu zakázky“. To je klíčový rozdíl ve vztahu k odstavcům 3 a 4 článku 34 směrnice č. 2004/17, což umožňuje zacházet odlišně s požadavky ohledně osvědčení o rovnocennosti ( 21 ).

44.

Veřejný zadavatel je ten, kdo se nachází v nejlepším postavení k tomu, aby definoval své potřeby technickými specifikacemi. V takové situaci, jaká nastala ve věci v původním řízení, kdy nebyla jiná možnost, než dodat náhradní díly odpovídající jednomu určitému typu vozidel, se definice odkazem na určitou značku jeví jako vhodná a nikdo ji nezpochybňuje.

45.

Komise klade důraz na to, že chybějící předchozí doložení rovnocennosti vytváří pro zadavatele riziko zakoupení řady nevyhovujících výrobků a nutnosti vypovězení smlouvy. Jako oporu pro své tvrzení o výběru nejlepšího uchazeče cituje rozsudek CoNISMa ( 22 ), v němž Soudní dvůr uvedl, že harmonizace směrnic o zadávání veřejných zakázek se zavádí také v zájmu veřejných zadavatelů.

46.

Tento rozsudek bezpochyby zdůrazňuje pohled veřejného pořizovatele, který musí dbát veřejného zájmu. Ale v tomto rozsudku se, stejně jako i v jiných předcházejících i následujících, také zdůrazňuje, že „jedním z cílů pravidel Společenství v oblasti veřejných zakázek je otevření se co nejširší možné hospodářské soutěži […] a že je v zájmu práva Společenství zajistit co možná největší účast uchazečů na nabídkovém řízení“ ( 23 ). A pokud se, opakuji, ve zmíněném rozsudku jedná o zájem veřejného zadavatele, je tomu tak proto, že mu co nejširší účast umožní disponovat „větším výběrem pokud jde o nejvýhodnější nabídku a nabídku, která nejlépe vyhovuje potřebám dotyčné veřejnosti“ ( 24 ).

47.

Každopádně tento rozsudek ani rozsudky citované výše neodpovídají přímo na pochybnost předloženou v tomto řízení o předběžných otázkách, a sice kdy má uchazeč nabízející rovnocenné náhradní díly písemně doložit podle směrnice 2004/17, že tyto díly jsou shodné s originálními díly.

48.

Lze se proto důvodně obávat zmaření úspěchu řízení, což by mohlo nastat, pokud by veřejný zadavatel, který předem nepožadoval prokázání rovnocennosti, nakonec zjistil, že úspěšný uchazeč nemůže prokázat rovnocennost náhradních dílů.

49.

Tato snaha se nicméně nedá opřít o základní zásady zadávání veřejných zakázek, zejména o ty, které zaručují uchazečům přístup k zakázkám za rovných podmínek, aniž by museli čelit „neodůvodněný[m] překáž[kám] pro otevření zadávání veřejných zakázek hospodářské soutěži“. Jednomu i druhému aspektu se budu věnovat v dalším kroku.

50.

Zásada rovného zacházení není porušena, pokud se dostane všem uchazečům možnosti předložit osvědčení o rovnocennosti v okamžiku dodání náhradních dílů. Ačkoli některé účastnice řízení tvrdí opak, tento požadavek nenarušuje podle mého názoru rovnováhu v postavení uchazečů, kteří se mohou svobodně rozhodnout, zda připojí osvědčení ke svým nabídkám, nebo vyčkají na výsledek zadávacího řízení. Jediné, co se od nich z tohoto pohledu vyžaduje, je dodržení příslušné klauzule, která musí být jasná a musí se používat bez výjimek ( 25 ).

51.

Nedomnívám se proto, že by rovnost zacházení s uchazeči mohla být narušena možností prokázat rovnocennost ve fázi plnění smlouvy. Naopak, požadavek na jeho předložení dříve by mohl diskriminovat uchazeče tím, že by poskytl výhodu výrobci originálních náhradních dílů před uchazečem, který by nabízel rovnocenné náhradní díly, když druhý z nich je předtím nevyráběl. Není obtížné předpokládat, že v mnoha případech (a tento by mohl být jedním z nich) uchazeč, který nabízí rovnocenné náhradní díly, zpočátku nemá k dispozici všechna příslušná osvědčení ke každému modelu.

52.

Na jednání se hovořilo o formě, jakou by veřejný zadavatel mohl hodnotit kvalitu dodávek před zadáním zakázky, pokud mu není předložen důkaz, že jsou „rovnocenné kvality“. Pro upřesnění tohoto pojmu ve vztahu k náhradním díly pro automobily je užitečné nahlédnout do doplňkových pokynů ( 26 ).

53.

V nich je zakotvena vyvratitelná domněnka kvalitativní způsobilosti, podle které se příjemce náhradních dílů (v tomto případě veřejný zadavatel) může spoléhat na to, že výrobky, které mu byly dodány, přestože jsou rovnocenné kvality, splňují potřebné požadavky pro stanovený účel. Táž domněnka, použitá na oblast zadávání veřejných zakázek, přináší možnost postavit všechny dodavatele na roveň ( 27 ).

54.

Analýza z hlediska maximálního otevření zadávání veřejných zakázek hospodářské soutěži podporuje týž závěr, a sice že povinnost předložit osvědčení o rovnocennosti před zadáním veřejné zakázky se může, podle okolností každého zadávacího řízení, změnit v nepřiměřenou překážku, která brání zainteresovaným hospodářským subjektům v nabízení jejich výrobků ( 28 ).

55.

Veřejná zakázka, kterou vyhlásila ATM, je dobrým příkladem zadávacího řízení, v němž je možné spatřovat dostatek svobody veřejného zadavatele k tomu, aby rozumně nastavil kritérium prokazování a posteriori, které stanovil v zadávací dokumentaci. Pokud by byla stanovena povinnost předložit osvědčení o rovnocennosti spolu s nabídkou, musel by uchazeč, který je dodavatelem nepůvodních náhradních dílů, „preventivně“ vyrobit každý z těchto dílů (v původním řízení 2195) nebo mít ve stejném množství osvědčení ke všem požadovaným dílům. Naproti tomu výrobce originálních náhradních dílů by byl zvýhodněn tím, že by je již měl připravená.

56.

Podle znění zadávací dokumentace byla určujícím kritériem pro zadání veřejné zakázky, kterou vyhlásila ATM, „ekonomicky nejvýhodnější nabídka“, k jejíž konkretizaci se mělo dospět prostřednictvím dražby mezi dvěma uchazeči, kteří podali nabídky. Před tímto okamžikem musel veřejný zadavatel uvážit způsobilost obou, a to zhodnocením – mimo jiných faktorů – jejich technické způsobilosti k plnění smlouvy.

57.

Argumenty zastánců názoru, že osvědčení o rovnocennosti musí být nevyhnutelně předložena před zadáním veřejné zakázky, ve skutečnosti mění tento důkaz technické způsobilosti v rozhodující veličinu.

58.

Domnívám se nicméně, že veřejný zadavatel může při posuzování technické způsobilosti uchazečů uplatnit i jiná kritéria pro posouzení ( 29 ), i když mu nejsou na počátku předložena osvědčení o rovnocennosti všech jednotlivých náhradních dílů požadovaných v rámci veřejné zakázky. Nebo, jinak řečeno, skutečnost, že výrobce nebo dodavatel nepůvodních náhradních dílů má nezbytnou technickou způsobilost k plnění smlouvy, lze prokázat i jinými způsoby (například požadavkem na určitou předchozí zkušenost ve výrobě nebo v dodávkách náhradních dílů, byť jiných značek).

59.

Zadávací dokumentace zveřejněná společností ATM ve skutečnosti obsahovala odkaz na „informace a formality potřebné pro hodnocení souladu s požadavky“ technické způsobilosti ( 30 ). V této zadávací dokumentaci byli kandidáti žádáni, kromě jiných požadavků, o dokumenty k prokázání toho, že „s dobrými výsledky uskutečnili v průběhu tří let (2012, 2013, 2014) dodávky originálních náhradních dílů […] nebo dílů jim rovnocenných pro autobusy, trolejbusy nebo užitková vozidla vyrobená společností IVECO“ a že „podepsali s dobrým výsledkem v posledních třech letech […] nejméně dvě smlouvy na výše zmíněné dodávky v částkách přesahujících 750000 EUR“ ( 31 ).

60.

Takto formulovaná zadávací dokumentace je ze své podstaty omezující, neboť vymezuje okruh adresátů, kteří již vyráběli náhradní díly značky IVECO, ať už se jednalo o originální díly nebo díly jim rovnocenné, což uzavírá vstup pro účast jiných výrobců. Podle mého názoru veřejný zadavatel, který již stanovil takto přísná omezení, by se jimi mohl důvodně řídit coby kritériem pro hodnocení technické způsobilosti uchazečů, aniž by od nich navíc požadoval, aby již na počátku předložili osvědčení o rovnocennosti 2 195 dílů, na jejichž dodávku se vztahuje veřejná zakázka ( 32 ).

61.

Tyto úvahy mne vedou k navržení záporné odpovědi na první položenou otázku: pokud je pochybnost Consiglio di Stato (Státní rada) omezena na to, zda čl. 34 odst. 8 směrnice 2004/17 ukládá povinnost prokázat rovnocennost v okamžiku podání nabídky, odpovědí musí být, že nikoli nezbytně.

62.

Toto ustanovení neukládá takovou povinnost, protože ponechává svobodu členským státům (nebo, pokud to vnitrostátní právo umožňuje, veřejnému zadavateli), aby stanovil, kdy mají být osvědčení o rovnocennosti předložena. Nepředurčuje jediné řešení, neboť normotvůrce obezřetně upřednostnil, aby výhody a nevýhody při volbě jednoho nebo druhého řešení uvážily členské státy a jejich veřejní zadavatelé.

63.

Za takových okolností, jaké nastaly ve věci v původním řízení, s ohledem na množství dílů, jejichž osvědčení o rovnocennosti se požadovalo, se mi jeví vhodné akceptovat předložení příslušných osvědčení v pozdější době, než při podávání původních nabídek, nebo dokonce po zadání veřejné zakázky, když již v samotné zadávací dokumentaci byly k zajištění technické způsobilosti uchazečů stanoveny přísné požadavky.

64.

Má poslední poznámka se – v návaznosti na právní názory, které jsem vyjádřil ve stanovisku ve věci Specializuotas transportas ( 33 ) – týká požadavku „který není uveden v zadávací dokumentaci, stanoven ve vnitrostátních právních předpisech ani zaveden směrnicí 2004/18“. Pokud se uchazeč o veřejnou zakázku spoléhal na klauzule v zadávací dokumentaci, které mu výslovně umožňovaly předložit osvědčení o rovnocennosti a posteriori, neprošlo by odmítnutí takového předložení testem transparentnosti, který vyžaduje Soudní dvůr Evropské unie, když upozorňuje, že „zásady transparentnosti a rovného zacházení, kterými se řídí všechny postupy při zadávání veřejných zakázek, vyžadují, aby hmotněprávní a procesněprávní podmínky týkající se účasti v soutěži o veřejnou zakázku byly předem jasně vymezeny a zveřejněny, zejména povinnosti uložené uchazečům, aby tito uchazeči mohli přesně znát omezení řízení a ujistit se o skutečnosti, že stejné požadavky platí pro všechny soutěžitele“ ( 34 ).

65.

Navrhuji proto odpovědět na první předběžnou otázku záporně.

66.

Druhá předběžná otázka byla položena pro případ, že odpověď na první otázku bude záporná, což navrhuji. Consiglio di Stato (Státní rada) se Soudního dvora táže na způsob, jakým má být zajištěno dodržení zásad rovného zacházení a nestrannosti, úplné hospodářské soutěže a řádné správy, jakož i práva na účinnou procesní obranu a na kontradiktornost řízení pro ostatní uchazeče.

67.

Otázka je příliš obecná a v předkládacím usnesení není vysvětleno, proč by tyto zásady měly být dotčeny, pokud je osvědčení o rovnocennosti přijato později než spolu s nabídkou.

68.

Předkládací usnesení (správně) klade důraz na hermeneutické otázky, které se týkají souhry různých článků směrnice 2004/17, ale, opakuji, neobsahuje žádný vlastní odkaz (předkládajícího soudu) ( 35 ) na tyto zásady.

69.

Funkcí Soudního dvora v oblasti předkládání předběžných otázek není se abstraktně vyjadřovat k tomu, jak mají být používány určité obecné zásady, nýbrž podat vnitrostátnímu soudu výklad unijního práva, který pro něj může být užitečný pro vyřešení sporu, jenž mu byl předložen.

70.

Z tohoto pohledu úvahy, které jsem vyjádřil k návrhu odpovědi na první otázku, již nabízejí předkládajícímu soudu dostatečnou výkladovou orientaci k použití přinejmenším některých ze zásad, o kterých se zmiňuje, na projednávaný případ, a sice zásady rovnosti zacházení, podpory hospodářské soutěže a nestrannosti veřejného zadavatele.

71.

Co se týče ostatních zmíněných zásad, nenacházím důvod, proč by právo na účinnou procesní obranu nebo zásada kontradiktornosti mezi uchazeči (a případně mezi účastníky soudního řízení) měly být dotčeny, ať už by byla odpověď na první otázku jakákoli. Dva právní subjekty, které byly účastníky zadávacího řízení, měly před vnitrostátními soudy možnost vysvětlit své argumenty, buď ve prospěch, nebo proti rozhodnutí ATM, aniž byla zkrácena jejich práva na spravedlivý proces a na právní ochranu (které pochopitelně nijak nesouvisí s úspěchem jejich konkrétních tvrzení v daném řízení).

72.

Ohledně práva na řádnou správu lze předpokládat, že v kontextu předkládacího usnesení chtěla Consiglio di Stato (Státní rada) odkázat na právo zakotvené v článku 41 Listiny základních práv Evropské unie. K tomu postačí říci, že tohoto práva se lze domáhat vůči orgánům, institucím a jiným subjektům Evropské unie, takže jej nelze uplatňovat vůči takovému přepravci z členského státu jednajícímu jako akciová společnost, jako je ATM (a to ani tehdy, kdyby měl být podle vnitrostátního práva považován za orgán veřejné správy).

73.

Za těchto okolností mám za to, že není třeba odpovídat na druhou předběžnou otázku.

74.

S ohledem na výše uvedené úvahy navrhuji, aby Soudní dvůr na otázky Consiglio di Stato (Státní rada, Itálie) odpověděl následovně:

„Článek 34 odst. 3, 4 a 8 směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/17/ES ze dne 31. března 2004 o koordinaci postupů při zadávání zakázek subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a poštovních služeb musí být vykládán v tom smyslu, že neukládá uchazeči o veřejnou zakázku povinnost předložit osvědčení o rovnocennosti náhradních dílů pro motorová vozidla s originálními díly nevyhnutelně již v okamžiku podání nabídky, když: