1. 

Curtea de Apel Bucureşti (Odvolací soud, Bukurešť, Rumunsko) a Curtea de Apel Oradea (Odvolací soud Oradea, Rumunsko) v projednávaných věcech v zásadě žádají Soudní dvůr o výklad, zda unijní právo brání členskému státu, aby přístup k přezkumu rozhodnutí veřejných zadavatelů v zadávacím řízení podmiňoval poskytnutím „záruky řádného chování“. Podle vnitrostátních právních předpisů dotčených v původním řízení veřejný zadavatel takovou záruku řádného chování zadrží, pokud orgán příslušný k přezkoumání jeho rozhodnutí návrh na přezkum zamítne nebo jej navrhovatel vezme zpět.

2. 

Žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce se tedy týkají dosahu práva na přístup k účinné právní ochraně v oblasti zadávání veřejných zakázek, tedy práva, které je nejen zaručeno článkem 47 Listiny základních práv Evropské unie (dále jen „Listina“), ale je rovněž konkrétně vyjádřeno ve směrnicích Evropské unie upravujících postupy zadávání veřejných zakázek. Do jaké míry mohou členské státy stanovit finanční podmínky pro možnost podání návrhu na přezkum rozhodnutí veřejných zadavatelů ve snaze omezit riziko podávání účelových návrhů, tedy návrhů, jež mají z podstaty věci malou šanci na úspěch a jejichž účelem je pouze zdržovat průběh zadávacího řízení?

3.

Článek 47 první pododstavec Listiny stanoví, že každý, jehož práva a svobody zaručené právem Unie byly porušeny, má za podmínek stanovených daným článkem právo na účinné prostředky nápravy před soudem. Podle čl. 52 odst. 1 Listiny každé omezení výkonu práv a svobod uznaných Listinou musí být stanoveno zákonem a respektovat podstatu těchto práv a svobod. Při dodržení zásady proporcionality mohou být omezení zavedena pouze tehdy, jsou-li nezbytná a skutečně odpovídají cílům obecného zájmu, které uznává Unie, nebo potřebě ochrany práv a svobod druhého.

4.

Podle třetího bodu odůvodnění směrnice Rady 89/665/EHS ( 2 ) otevření veřejných zakázek soutěži na úrovni Evropské unie vyžaduje značné posílení záruk transparentnosti a nediskriminace. Je tedy třeba mít k dispozici účinné a rychlé opravné prostředky pro případy porušení unijního práva v oblasti veřejných zakázek nebo vnitrostátních předpisů je provádějících.

5.

Článek 1 směrnice 89/665, který má název „Oblast působnosti a dostupnost přezkumných řízení“, stanoví:

„1.   Tato směrnice se vztahuje na zakázky podle směrnice [...] 2004/18/ES[ ( 3 ) ], nejsou-li v souladu s články 10 až 18 uvedené směrnice z její působnosti vyjmuty.

Zakázky ve smyslu této směrnice zahrnují veřejné zakázky, rámcové dohody, koncese na stavební práce a dynamické nákupní systémy.

Pokud jde o zakázky, které spadají do oblasti působnosti směrnice 2004/18/ES, přijmou členské státy opatření nezbytná k zajištění možnosti účinného, a zejména co nejrychlejšího přezkumu rozhodnutí veřejných zadavatelů v souladu s podmínkami stanovenými v článcích 2 až 2f této směrnice z důvodu, že těmito rozhodnutími bylo porušeno [unijní právo] v oblasti zadávání veřejných zakázek nebo vnitrostátní předpisy je provádějící.

2.   Členské státy zajistí, aby nedocházelo k diskriminaci mezi podniky uplatňujícími nárok na náhradu škody, která jim vznikla v řízení o zadávání veřejné zakázky, v důsledku toho, že tato směrnice rozlišuje mezi vnitrostátními předpisy provádějícími právo Společenství a jinými vnitrostátními předpisy.

3.   Členské státy zajistí, aby bylo přezkumné řízení podle prováděcích pravidel, která mohou členské státy samy stanovit, dostupné alespoň každé osobě, která má nebo měla zájem na získání určité zakázky a které v důsledku domnělého protiprávního jednání vznikla nebo hrozí škoda.

[...]“

6.

V pátém bodě odůvodnění směrnice Rady 92/13/EHS ( 4 ) je uvedeno, že otevření veřejných zakázek v odvětvích vodního hospodářství, energetiky, dopravy a poštovních služeb soutěži na úrovni Evropské unie vyžaduje, aby byla dodavatelům nebo podnikatelům v případě porušení relevantního unijního práva nebo vnitrostátních předpisů je provádějících přístupná přezkumná řízení.

7.

První tři odstavce článku 1 směrnice 92/13, který má název „Oblast působnosti a dostupnost přezkumných řízení“, odpovídají v zásadě prvním třem odstavcům článku 1 směrnice 89/665 ( 5 ).

8.

Podle čl. 43a nařízení s mocí zákona č. 34/2006 o zadávání veřejných zakázek na dodávky, stavební práce a služby (Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006; dále jen „OUG č. 34/2006“) je každý uchazeč v jakémkoli zadávacím řízení, pro něž OUG č. 34/2006 ukládá veřejnému zadavateli povinnost zveřejnit oznámení o účasti nebo výzvu k účasti, povinen poskytnout záruku (dále jen „záruka účasti“). Účelem záruky účasti, jejíž výše může činit až 2 % odhadované hodnoty veřejné zakázky, je zajistit ochranu veřejného zadavatele před rizikem případného nesprávného chování uchazeče během celé doby před uzavřením smlouvy.

9.

Podle čl. 256 odst. 1 OUG č. 34/2006 má účastník řízení, který se domnívá, že byl poškozen, právo věc předložit Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor (národní radě pro řešení sporů; dále jen „CNSC“). Podle čl. 281 odst. 1 lze následně rozhodnutí CNSC napadnout žalobou k soudu.

10.

Článek 278 odst. 1 OUG č. 34/2006 stanoví, že CNSC nebo příslušný soud rozhodne nejprve o případných procesních a hmotněprávních námitkách. Zjistí-li, že jsou opodstatněné, nezabývá se sporem ve věci samé.

11.

Článek 278a OUG č. 34/2006 původně stanovil, že veřejný zadavatel část záruky účasti zadrží, pokud CNSC nebo příslušný soud zamítnou návrh na přezkum podaný uchazečem nebo pokud uchazeč vezme svůj návrh zpět.

12.

Nařízením s mocí zákona č. 51/2014 (Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 51/2014; dále jen „OUG č. 51/2014“) byl následně článek 278a OUG č. 34/2006 zrušen a do posledně jmenovaného nařízení vložena následující ustanovení ( 6 ):

„Článek 271a

1.   Za účelem ochrany veřejného zadavatele před rizikem případného nesprávného chování má navrhovatel povinnost poskytnout záruku řádného chování platnou po celou dobu mezi dnem doručení návrhu na přezkum / návrhu / stížnosti a dnem, kdy rozhodnutí [CNSC] / rozsudek příslušného soudu nabude právní moci.

2.   V případě, že navrhovatel neprokáže poskytnutí záruky podle odstavce 1, bude [návrh zamítnut].

3.   Záruka řádného chování se poskytne bankovním převodem nebo ve formě záruční listiny vystavené v souladu s podmínkami zákona bankou nebo pojišťovnou, přičemž její originál bude předložen kanceláři veřejného zadavatele a kopie [CNSC] nebo soudu, a to společně s [návrhem].

4.   Výše záruky řádného chování bude stanovena v závislosti na odhadované hodnotě zakázky, která má být zadána, následujícím způsobem:

5.   Záruka řádného chování musí mít dobu platnosti alespoň 90 dnů, musí být neodvolatelná a stanovovat bezpodmínečnou platbu na první výzvu veřejného zadavatele, pokud je [návrh] [zamítnut].

6.   V případě, že k poslednímu dni platnosti záruky řádného chování rozhodnutí [CNSC] nebo rozsudek soudu nenabyly právní moci, a navrhovatel neprodloužil platnost záruky řádného chování za podmínek uvedených v odstavcích 1 až 5, veřejný zadavatel záruku zadrží. Ustanovení čl. 271b odst. 3 až 5 se použijí přiměřeně.

[...]

Článek 271b

1.   V případě, že je návrh zamítnut [CNSC] nebo soudem, pokud se na něj navrhovatel obrátil přímo, je veřejný zadavatel povinen záruku řádného chování zadržet od okamžiku, kdy rozhodnutí [CNSC] / rozsudek soudu nabude právní moci. Toto zadržení se týká částí smlouvy, ohledně kterých byl návrh zamítnut.

2.   Ustanovení odstavce 1 se použijí i v případě, že navrhovatel vezme [návrh] zpět.

3.   Opatření stanovené v odstavci 1 se nepoužije v případě, že [CNSC] / soud zamítne [návrh] jako bezpředmětný nebo v případě zpětvzetí [návrhu] v návaznosti na přijetí nezbytných nápravných opatření veřejným zadavatelem na základě čl. 256c odst. 1.

4.   Pokud [CNSC] návrhu vyhoví, nebo pokud soud vyhoví žalobě proti rozhodnutí [CNSC] o zamítnutí návrhu, je veřejný zadavatel povinen vrátit záruku řádného chování navrhovateli do 5 dnů ode dne nabytí právní moci rozhodnutí/rozsudku.

5.   Pokud se navrhovatel obrátí přímo na soud a soud návrhu na přezkum vyhoví, ustanovení odstavce 4 se použijí přiměřeně.

6.   Částky přijaté veřejným zadavatelem v rámci záruky řádného chování představují jeho příjmy.“

13.

Na žádost Soudního dvora o vysvětlení předkládající soudy potvrdily, že Curtea Constituțională (Ústavní soud, Rumunsko) prohlásil nálezem ze dne 15. ledna 2015 čl. 271b odst. 1 a 2 OUG č. 34/2006 za protiústavní. Curtea Constituțională došel k tomuto závěru v zásadě z důvodu, že dotčená ustanovení ukládala veřejnému zadavateli zadržet záruku řádného chování v případě zamítnutí nebo zpětvzetí návrhu, aniž měly CNSC nebo soud rozhodující o daném návrhu možnost přihlédnout k jednání navrhovatele. Propadnutí záruky řádného chování může být odůvodněno jen nelegitimním jednáním. Dne 4. listopadu 2015 prohlásil Curtea Constituțională, v zásadě ze stejných důvodů, za protiústavní i čl. 271a odst. 5 OUG č. 34/2006, a to v rozsahu, v němž dané ustanovení stanovilo povinnost provést v případě zamítnutí návrhu bezpodmínečnou platbu na první žádost veřejného zadavatele.

14.

Rumunská vláda na jednání vysvětlila, že části článků 271a a 271b OUG č. 34/2006, jež nebyly prohlášeny za protiústavní, zůstávají i nadále v platnosti. Potvrdila, že ostatní ustanovení ( 9 ) stanoví i nadále povinnost navrhovatele poskytnout záruku dobrého chování, veřejný zadavatel však již postrádá právní základ pro její zadržení. Veřejný zadavatel je tudíž nyní povinen po skončení řízení záruku řádného chování navrhovateli vrátit, a to bez ohledu na výsledek řízení o návrhu a a fortiori bez ohledu na to, zda byl návrh účelový či nikoli.

15.

Institutul Naţional de Cercetare-Dezvoltare în Informatică (Národní ústav pro výzkum a vzdělávání v informatice; dále jen „INCDI“) vyhlásil zadávací řízení na veřejnou zakázku na dodávky a služby spočívající ve vývoji a realizaci platformy pro cloud computing. Odhadovaná hodnota zakázky bez daně z přidané hodnoty (DPH) činila 61287713,71 LEI (přibližně 13700000 EUR). INCDI vypracoval příslušnou zadávací dokumentaci a ke dni 1. dubna 2014 zveřejnil v Sistemul Electronic de Achiziţii Publice (elektronickém systému veřejných zakázek) oznámení o zakázce. Kritériem pro zadání zakázky byla „nejnižší cena“.

16.

Několik hospodářských subjektů následně vyzvalo INCDI k upřesnění pravidel obsažených v zadávací dokumentaci. INCDI na základě jejich žádosti zveřejnilo v elektronickém systému veřejných zakázek několik vysvětlivek.

17.

Dne 30. června 2014 podala společnost SC Star Storage SA (dále jen „Star Storage“) návrh k CNSC na přezkum třech z uvedených vysvětlivek. CNSC dne 18. července 2014 uvedený návrh odmítla jako nepřípustný, neboť dotčená společnost neposkytla záruku řádného chování ( 10 ). Společnost Star Storage podala návrh na přezkum uvedeného rozhodnutí ke Curtea de Apel Bucureşti (Odvolací soud, Bukurešť), který řízení přerušil a položil Soudnímu dvoru následující předběžnou otázku:

„Mají být ustanovení čl. 1 odst. 1 třetího pododstavce a čl. 1 odst. 3 [směrnice 89/665] vykládána v tom smyslu, že brání právní úpravě, která přístup k přezkumným řízením proti rozhodnutím veřejných zadavatelů podmiňuje povinností složit předem ‚záruku řádného chování‘, jako je právní úprava obsažená v článků 271a a v článku 271b [OUG č. 34/2006]?“

18.

Dne 21. ledna 2014 zveřejnila společnost RA Aeroportul Oradea (dále jen „letiště Oradea“) v elektronickém systému veřejných zakázek oznámení o veřejné zakázce na rozšíření a modernizaci uvedeného letiště. Odhadovaná hodnota zakázky bez DPH činila 101232054 LEI (přibližně 22800000 EUR). Kritériem pro zadání zakázky byla „hospodářsky nejvýhodnější nabídka“.

19.

Nabídku předložily celkem čtyři hospodářské subjekty. Podle zprávy o vyhodnocení nabídek ze dne 28. března 2014 byla nabídka předložená konsorciem SC Max Boegl România SRL (dále jen „Max Boegl“), SC UTI Grup SA a Astaldi SpA z řízení vyloučena. Ve zprávě bylo dále uvedeno, že nabídka předložená konsorciem společností SC Construcţii Napoca SA (dále jen „Construcţii Napoca“), SC Aici Cluj SA a CS Icco Energ SRL byla vyhodnocena jako druhá nejvýhodnější.

20.

Dne 10. července 2014 zamítla CNSC návrhy na přezkum zprávy o vyhodnocení nabídek podané oběma uvedenými konsorcii jako neodůvodněné.

21.

Konsorcium, jehož součástí byla společnost Max Boegl a společnost Construcţii Napoca, následně napadlo uvedená rozhodnutí žalobou ke Curtea de Apel Oradea (Odvolací soud Oradea). Na jednání dne 10. září 2014 upozornil Curtea de Apel Oradea (Odvolací soud Oradea) navrhovatelky, že ode dne 30. června 2014, kdy nabyly účinnosti články 271a a 271b OUG č. 34/2006, platí povinnost předložit záruku řádného chování ( 11 ). Curtea de Apel Oradea (Odvolací soud Oradea) uvedená řízení přerušil a položil Soudnímu dvoru následující předběžnou otázku:

„Mají být ustanovení čl. 1 odst. 1, 2 a 3 [směrnice 89/665] a čl. 1 odst. 1, 2 a 3 [směrnice 92/13] vykládána v tom smyslu, že brání právní úpravě, která přístup k přezkumným řízením proti rozhodnutím veřejných zadavatelů podmiňuje povinností složit předem ‚záruku řádného chování‘, jako je právní úprava obsažená v článku 271a a v článku 271b [OUG č. 34/2006]?“

22.

Dne 13. listopadu 2014 spojil předseda Soudního dvora obě věci pro účely písemné i ústní části řízení a vydání rozsudku. Společnost Star Storage, řecká a rumunská vláda a Evropská komise předložily písemná vyjádření. Společnost Max Boegl, rumunská vláda a Evropská komise přednesly ústní vyjádření na jednání konaném dne 14. ledna 2016.

23.

Hodnota veřejné zakázky, která je dotčena ve věci C‑439/14, je vyšší než relevantní prahová hodnota stanovená v čl. 7 písm. b) směrnice 2004/18 pro veřejné zakázky na dodávky a služby. Na uvedené řízení se tedy použije směrnice 89/665 ( 12 ). Obdobně hodnota veřejné zakázky dotčené ve věci C‑488/14 dosahuje prahových hodnot stanovených pro veřejné zakázky na stavební práce v čl. 7 písm. c) směrnice 2004/18 a v čl. 16 písm. b) směrnice 2004/17.

24.

Rumunská vláda a Komise se však neshodují na právním základu původního řízení ve věci C‑488/14. Rumunská vláda tvrdí, že se na dané řízení vztahuje pouze směrnice 2004/18 a z tohoto důvodu i směrnice 89/665. Komise argumentuje tím, že jelikož se dotčené zadávací řízení týká rozšíření a modernizace letištního zařízení, spadá do oblasti působnosti směrnice 2004/17 ( 13 ) a řídí se tedy směrnicí 92/13 ( 14 ).

25.

Mám za to, že Soudní dvůr nemá dostatek informací o uvedené zakázce, aby mohl určit, zda se na řízení o jejím zadání vztahuje směrnice 89/665 nebo směrnice 92/13. To zde však nepředstavuje problém. Ze skutkových okolností původního řízení ve věci C‑488/14 je totiž na jedné straně zjevné, že otázka, kterou Curtea de Apel Oradea (Odvolací soud Oradea) pokládá Soudnímu dvoru, není čistě hypotetická, pokud jde o směrnici 92/13. Na druhé straně první tři odstavce článku 1 uvedené směrnice v zásadě odpovídají prvním třem odstavcům článku 1 směrnice 89/665. Obě otázky položené předkládajícími soudy jsou tedy v zásadě stejné a je třeba se jimi zabývat společně.

26.

Dále je nejasný dopad rozsudků Curtea Constituțională (Ústavní soud) ze dne 15. ledna a 4. listopadu 2015 na původní řízení. Rumunská vláda na jednání uvedla, že předkládající soudy musí nyní uplatňovat přechodný režim. Komise se naproti tomu pokusila obě věci navzájem odlišit. Ve věci C‑488/14 byl požadavek na předložení záruky řádného chování poprvé uplatněn před předkládajícím soudem. Soud tedy bude nucen použít přechodný režim. Oproti tomu ve věci C‑439/14 byl dotčený požadavek poprvé uplatněn v řízení před CNSC, a tedy před vydáním rozsudků Curtea Constituțională. Komise proto tvrdí, že předkládající soud musí v uvedené věci po obdržení odpovědi Soudního dvora použít původní režim.

27.

Podle ustálené judikatury není úkolem Soudního dvora vyjadřovat se k použitelnosti vnitrostátních ustanovení relevantních pro řešení takovéhoto sporu. V rámci rozdělení pravomocí mezi soudy Společenství a vnitrostátní soudy, je ale úkolem Soudního dvora vzít v úvahu právní kontext, do něhož spadá předběžná otázka, tak jak je vymezen v předkládacím rozhodnutí ( 15 ). Soudní dvůr však má pravomoc poskytnout předkládajícímu soudu veškeré prvky výkladu vztahující se k unijnímu právu, které mu umožní posoudit slučitelnost vnitrostátního práva s unijním právem pro účely rozhodnutí ve věci, jež mu byla předložena ( 16 ). Jelikož není jisté, zda se v původním řízení ve věci C‑439/14 použije původní nebo přechodný režim, budu se v tomto stanovisku zabývat oběma.

28.

Z informací předložených Soudnímu dvoru konečně vyplývá, že podle OUG č. 34/2006 lze podat návrh na přezkum buď u CNSC (jejíž rozhodnutí lze poté napadnout žalobou k odvolacímu soudu) nebo přímo u soudu. Jelikož v obou případech platí povinnost poskytnout záruku řádného chování, není tím následující analýza nijak dotčena ( 17 ).

29.

Z prvního a druhého bodu odůvodnění směrnice 89/665 a z prvních třech bodů odůvodnění směrnice 92/13 vyplývá, že účelem uvedených směrnic je posílit na vnitrostátní i unijní úrovni stávající mechanismy zajišťující účinné uplatňování směrnic o zadávání veřejných zakázek, zejména ve fázi, kdy je dosud možné napravit případná porušení ( 18 ). Za tímto účelem čl. 1 odst. 1 obou směrnic ukládá členským státům povinnost zaručit co nejrychlejší účinný přezkum protiprávních rozhodnutí veřejných zadavatelů ( 19 ). Musí zajistit širokou dostupnost takového přezkumu každé osobě, která má nebo měla zájem na získání určité zakázky a které v důsledku domnělého protiprávního jednání vznikla škoda nebo jí škoda hrozí ( 20 ).

30.

Uvedené směrnice však stanoví pouze minimální požadavky, kterým musí odpovídat přezkumná řízení podle vnitrostátního práva k zajištění dodržování předpisů unijního práva Unie v oblasti veřejných zakázek ( 21 ). Při neexistenci unijní právní úpravy v dané oblasti přísluší každému členskému státu, aby upravil podmínky správních a soudních řízení určených k zajištění ochrany práv, která jednotlivcům vyplývají z unijního práva. Tyto procesní podmínky nicméně nesmějí být méně příznivé než ty, které se týkají obdobných řízení vyplývajících z vnitrostátního právního řádu (zásada rovnocennosti), a nesmějí v praxi znemožňovat nebo nadměrně ztěžovat výkon práv přiznaných unijním právním řádem (zásada efektivity) ( 22 ). Posledně uvedený požadavek má zásadní význam pro dosažení hlavního cíle unijních právních předpisů v oblasti veřejných zakázek, kterým je otevření veřejných zakázek nenarušené hospodářské soutěži ve všech členských státech ( 23 ).

31.

Jak upozorňuje Komise, směrnice 89/665 ani směrnice 92/13 nestanoví pravidla pro finanční podmínky, které musí případně hospodářské subjekty splnit, chtějí-li mít přístup k řízením o přezkumu proti rozhodnutím veřejných zadavatelů. Taková vnitrostátní ustanovení, jako jsou ustanovení dotčená v původním řízení, tedy s výhradou zásad rovnocennosti a efektivity spadají do oblasti procesní autonomie členských států. Předběžnými otázkami se budu zabývat právě ve světle uvedených zásad ( 24 ).

32.

Obě uvedené směrnice nicméně konkretizují obecnou zásadu unijního práva na účinnou právní ochranu ve zvláštní oblasti veřejných zakázek ( 25 ). Vznikají tak dvě úzce související otázky ohledně oblasti působnosti zásady efektivity.

33.

Zaprvé, může se uvedená zásada omezovat jen na ověření, že takový vnitrostátní procesní požadavek, jako je požadavek dotčený v původním řízení, v praxi znemožňuje nebo nadměrně ztěžuje výkon práva na přezkumná řízení stanoveného v článku 1 směrnic 89/665 a 92/13? Nebo je její dosah širší v tom smyslu, že vyžaduje zrušení jakéhokoli vnitrostátního předpisu, který narušuje působnost uvedených ustanovení?

34.

Soudní dvůr se již několikrát zabýval otázkou, zda vnitrostátní procesní podmínky soudních žalob určených k ochraně práv přiznaných unijním právním řádem zájemcům a uchazečům poškozeným rozhodnutími veřejných zadavatelů zasahují do užitečného účinku směrnice 89/665 ( 26 ). Judikatura však není jednotná v otázce, zda se kritérium užitečného účinku vztahuje na procesní autonomii členských států a zásadu efektivity, která ji omezuje ( 27 ). V některých případech byla analýza zaměřena výlučně na užitečný účinek směrnice 89/665 a nebyla zároveň řešena procesní autonomie a její omezení ( 28 ). Jiné věci naznačují, že neobsahuje-li směrnice 89/665 konkrétní ustanovení upravující dotyčnou záležitost, doplňuje kritérium užitečného účinku kritérium procesní autonomie ( 29 ). V některých případech použitá formulace naznačuje, že kritérium užitečného účinku tvoří součást kritéria procesní autonomie (a doplňuje jej o zvláštní obsah) ( 30 ).

35.

Mám za to, že v konečném důsledku je klíčové zajistit, aby právům vyplývajícím jednotlivcům z unijního práva byla přiznána spíše větší než menší ochrana. Článek 1 směrnice 89/665 a článek 1 směrnice 92/13 konkrétně vyjadřují právo na účinnou právní ochranu. Analýzu zásady efektivity tedy nelze omezit na otázku, zda takový procesní požadavek, jako je prostředek dotčený v původním řízení, může v praxi znemožňovat nebo nadměrně ztěžovat výkon takového práva. Za daných konkrétních okolností musí totiž posouzení efektivity dozajista zahrnovat i otázku, zda může takový požadavek narušit právo na účinná přezkumná řízení, které uvedená ustanovení zaručují.

36.

Zadruhé, jaký dopad má základní právo na účinnou právní ochranu podle článku 47 Listiny na zásadu efektivity jako omezení procesní autonomie členských států?

37.

Taková procesní pravidla, jako jsou pravidla dotčená v původním řízení, zjevně spadají do oblasti působnosti článku 1 směrnice 89/665 a článku 1 směrnice 92/13. Taková pravidla navíc spadají pod základní právo na účinnou právní ochranu, jež uvedená ustanovení konkrétně vyjadřují ( 31 ). Článek 47 Listiny je tedy v původním řízení použitelný ( 32 ). Poskytnutí záruky řádného chování je podmínkou přezkoumání jakéhokoli návrhu ( 33 ). Uvedený požadavek tedy představuje omezení práva na účinné prostředky nápravy před soudem ve smyslu článku 47 ( 34 ). Takové omezení může být odůvodněné, jen je-li stanoveno zákonem, respektuje podstatu uvedených práv a je při dodržení zásady proporcionality nezbytné a odpovídá skutečně cílům obecného zájmu, které uznává Unie, nebo potřebě ochrany práv a svobod druhého ( 35 )? Uvedená kritéria jsou obdobná těm, která uplatňuje štrasburský soud při zkoumání slučitelnosti finančních omezení přístupu k soudům s čl. 6 odst. 1 EÚLP ( 36 ).

38.

Tato judikatura Soudního dvora opět nedává v tomto směru jasná vodítka ( 37 ). Mám za to, že v takových věcech, jako je projednávaná věc, je k zajištění míry ochrany jednotlivců podle článku 47 Listiny nezbytné posouzení podle čl. 52 odst. 1 Listiny. Použití jiné metodiky by vedlo k překvapivému (a podle mého názoru nepřijatelnému) důsledku, kdy by se členské státy mohly splnění uvedených kritérií vyhnout jednoduše proto, že v rámci procesní autonomie přijaly opatření v oblasti, v níž unijní zákonodárce stanovil konkrétní vyjádření práva na účinnou právní ochranu.

39.

V dalším textu se proto budu zabývat otázkou, zda taková vnitrostátní pravidla, jako jsou pravidla dotčená v původním řízení a jež spadají do procesní autonomie členských států, odpovídají zásadám rovnocennosti a efektivity. Jelikož se však na taková pravidla vztahují čl. 1 odst. 1 a 3 směrnice 89/665 i směrnice 92/13 a uvedená ustanovení vyjadřují v dané konkrétní oblasti zadávání veřejných zakázek základní právo na účinnou právní ochranu zakotvenou v článku 47 Listiny, budu vycházet z toho, že zásada efektivity vyžaduje přezkoumání, zda vnitrostátní pravidla, která dané právo omezují, splňují kritéria proporcionality stanovená v čl. 52 odst. 1 Listiny. Není-li tomu tak, narušují užitečný účinek čl. 1 odst. 1 a 3 obou směrnic.

40.

Článek 1 odst. 2 směrnice 89/665 a čl. 1 odst. 2 směrnice 92/13 vyjadřují konkrétně zásadu rovnocennosti. Podle uvedené zásady se dotčené vnitrostátní pravidlo použije bez rozdílu na žaloby, které jsou založeny na porušení unijního práva, i na žaloby založené na porušení vnitrostátního práva, mají-li podobný předmět a důvody ( 38 ).

41.

Nesouhlasím přitom s tvrzením společnosti Star Storage, že taková vnitrostátní pravidla, jako jsou pravidla dotčená v původním řízení, jsou s uvedenou zásadou neslučitelná. Je sice pravda, že vytvářejí určité finanční břemeno spojené s podáním návrhu na zahájení přezkumného řízení v oblasti zadávání veřejných zakázek, zásada rovnocennosti však nevyžaduje rovnocennost vnitrostátních procesních pravidel použitelných na spory různé povahy, jako jsou občanskoprávní spory na jedné straně a spory v oblasti správního práva na straně druhé nebo spory spadající do dvou různých oblastí práva ( 39 ). Rumunská vláda navíc na jednání potvrdila, že se vnitrostátní ustanovení dotčená v původním řízení vztahují na všechna přezkumná řízení proti rozhodnutím veřejných zadavatelů, bez ohledu na to zda se zadávací řízení řídí unijními předpisy o zadávání veřejných zakázek.

42.

Jak je tomu se zásadou efektivity a kritérii proporcionality stanovenými v čl. 52 odst. 1 Listiny?

43.

Je nesporné, že omezení vyplývající z článků 271a a 271b OUG č. 34/2006 je stanoveno zákonem.

44.

Druhým kritériem proporcionality je skutečnost, že dotčené opatření sleduje legitimní cíl (tedy cíl obecného zájmu, který uznává Unie, nebo potřebu ochrany práv a svobod druhého). Je nesporné, že záruka řádného chování je v případě propadnutí zdrojem příjmu veřejného zadavatele. Uvedená záruka tedy neslouží k financování soudního systému ( 40 ). Účelem vnitrostátních ustanovení o záruce řádného chování je namísto toho v zásadě chránit veřejné zadavatele, CNSC a soudy před účelovými návrhy, jež by hospodářské subjekty (včetně těch, které nejsou uchazeči v daném řízení) mohly podávat za jiným účelem, než jaký sledují přezkumná řízení ( 41 ). Takový cíl je nepochybně legitimní ( 42 ). Opatření směřující k omezení účelových návrhů umožňují zejména orgánům příslušným přezkoumávat rozhodnutí veřejných zadavatelů zaměřovat se na „skutečné“ návrhy. To by mělo přispět ke splnění povinnosti členských států zajistit možnost účinného, a zejména co nejrychlejšího přezkumu rozhodnutí veřejných zadavatelů z důvodu, že těmito rozhodnutími bylo porušeno unijní právo v oblasti zadávání veřejných zakázek nebo vnitrostátní předpisy je provádějící ( 43 ).

45.

Další otázkou je, zda taková vnitrostátní ustanovení, jako jsou ustanovení dotčená v původním řízení, jsou způsobilá dosáhnout uvedeného cíle.

46.

Jak dokládají uvedená řízení ( 44 ), taková ustanovení mohou vést ke vzniku značných nákladů na straně hospodářského subjektu, který se svým návrhem na přezkum neuspěje nebo jej vezme zpět ( 45 ). Uvedené náklady mohou dosáhnout částky odpovídající ekvivalentu 25000 EUR u veřejných zakázek na dodávky a služby a 100000 EUR u veřejných zakázek na stavební práce, a to nad rámec nákladů spojených s předložením záruky ( 46 ). Rumunská vláda na jednání potvrdila, že v rámci původního režimu navrhovatel přicházel o celou částku záruky řádného chování, neboť veřejný zadavatel byl povinen ji zadržet. CNSC nebo soud, který o návrhu rozhodoval, neměl pravomoc uložit veřejnému zadavateli, aby zadržel jen část záruky řádného chování v závislosti na okolnostech věci.

47.

Mám za to, že náklady v takovém výši mohou navrhovatele skutečně odradit od podávání účelových návrhů na přezkum, neboť je velmi pravděpodobné, že takové návrhy budou zamítnuty, a povedou proto automaticky ke ztrátě celé záruky řádného chování a souvisejících nákladů ( 47 ). Tento závěr nezpochybňuje ani skutečnost, již připomněl Soudní dvůr v rozsudku Orizzonte Salute ( 48 ), že podmínkou účasti podniku na veřejné zakázce zadávané podle unijních pravidel je náležitá hospodářská a finanční způsobilost. Zaprvé, vnitrostátní ustanovení dotčená v původním řízení se vztahují na všechny hospodářské subjekty, které mají v úmyslu podat návrh na přezkum rozhodnutí veřejných zadavatelů, tedy nikoli jen na uchazeče. Požadavek na hospodářskou a finanční způsobilost navíc není absolutní. Článek 47 odst. 2 směrnice 2004/18 stanoví, že hospodářský subjekt může k prokázání takové způsobilosti využít schopnosti jiných subjektů, bez ohledu na právní povahu vztahů mezi ním a těmito subjekty ( 49 ). Hospodářský subjekt tedy nelze ze zadávacího řízení vyloučit jen proto, že navrhuje využít k provedení veřejné zakázky prostředky, které náležejí jednomu nebo několika jiným subjektům ( 50 ). Závěry Soudního dvora v rozsudku Orizzonte Salute o hospodářské a finanční způsobilosti se navíc týkaly mnohem nižších finančních omezení přístupu k přezkumným řízením, než jsou omezení dotčená v projednávaných věcech ( 51 ).

48.

Posledním kritériem proporcionality je skutečnost, že dotčená opatření nesmí překračovat meze toho, co je nezbytné k dosažení jejich cíle ( 52 ). Pokud se nabízí volba mezi několika vhodnými opatřeními, je třeba zvolit opatření nejméně omezující a způsobené nepříznivé následky nesmějí být nepřiměřené vzhledem ke sledovaným cílům ( 53 ).

49.

V rámci původního režimu navrhovatel automaticky ztrácel záruku řádného chování, pokud byl jeho návrh zamítnut nebo jej vzal zpět. To platilo i v případech, kdy nic nenaznačovalo zneužití přezkumného řízení (například v tom smyslu, že daný návrh byl zjevně neodůvodněný nebo byl podán pouze za účelem dosažení průtahů v zadávacím řízení). Z důvodů obdobným těm, které jsem popsala výše ( 54 ), tedy původní režim podstatným způsobem omezoval přístup k řízením o přezkumu rozhodnutí veřejných zadavatelů také osobám, které (i pokud se svým návrhem nakonec neuspěly) uplatňovaly „podložené nároky“ ( 55 ). Značný podíl potenciálních navrhovatelů tak mohl tento režim odrazovat od podání návrhu na přezkum, pokud neměli přiměřenou jistotu, že se svým návrhem uspějí. Mám za to, že takové okolnosti mohly nastat například tehdy, když k danému problému neexistovala ustálená judikatura nebo daný návrh zpochybňoval posouzení veřejného zadavatele v případech, kdy mu příslušel široký prostor pro uvážení.

50.

Mám za to, že tomuto nepříznivému účinku (a následnému podstatnému zásahu do práva na účinnou právní ochranu) bylo možno předejít, aniž by tím byl narušen cíl spočívající v odrazení navrhovatelů od podávání účelových návrhů na přezkum. V případech, kdy byl návrh zamítnut nebo vzat zpět, mohly CNSC nebo příslušný soud mít například prostor pro zjištění, zda se jednalo o návrh účelový či nikoli, a to s přihlédnutím ke všem relevantním okolnostem ( 56 ), a pro následné rozhodnutí, zda je odůvodněné zadržet (celou nebo část) záruku řádného chování.

51.

Souhlasím proto se společnostmi Star Storage, Max Boegl a Komisí, že původní režim zahrnoval nepřiměřené omezení práva na účinnou právní ochranu podle článku 47 Listiny, a narušoval tudíž užitečný účinek čl. 1 odst. 1 a 3 směrnice 89/665 a čl. 1 odst. 1 a 3 směrnice 92/13. Uvedený režim se rovněž dotýkal podstaty uvedeného práva, protože mohl v praxi zbavit hospodářské subjekty, které mají nebo měly zájem na získání určité veřejné zakázky, přístupu k právní ochraně proti údajně protiprávním rozhodnutím veřejných zadavatelů.

52.

Z uvedených důvodů mám za to, že čl. 1 odst. 1 a 3 směrnice 89/665 a čl. 1 odst. 1 a 3 směrnice 92/13, vykládané ve světle článku 47 Listiny, brání takovým vnitrostátním právním předpisům, jako jsou předpisy dotčené v původním řízení, podle nichž je přístup navrhovatele k přezkumu rozhodnutí veřejného zadavatele souvisejících se zadáváním veřejné zakázky podmíněn složením „záruky řádného chování“ a podle nichž je veřejný zadavatel povinen takovou záruku zadržet, je-li návrh na přezkum zamítnut nebo vzat zpět, a to bez ohledu na to, zda je daný návrh účelový či nikoli.

53.

Nyní přejdu k přechodnému režimu, který se od původního režimu liší v tom, že se záruka řádného chování vrací navrhovateli bez ohledu na výsledek řízení o jeho návrhu.

54.

Také v tomto případě platí odůvodnění rovnocennosti, které jsem uvedla výše ( 57 ).

55.

Pokud jde o zásadu efektivity, je zjevné, že takový procesní požadavek, jaký vyplývá z čl. 271a odst. 1 OUG č. 34/2006, nutně omezuje právo na přístup k řízením o přezkumu rozhodnutí veřejných zadavatelů. Uvedený požadavek je totiž podmínkou přezkoumání návrhu na přezkum ve věci samé ( 58 ). Ačkoli se navíc záruka řádného chování navrhovateli po skončení přezkumného řízení vrací, její složení nutně představuje pro navrhovatele určité finanční břemeno. Článek 271a odst. 3 věta první OUG č. 34/2006 popisuje dva způsoby složení záruky řádného chování. Použije-li navrhovatel možnost bankovního převodu příslušné částky, nemá ode dne podání návrhu na přezkum do dne, kdy nabude rozhodnutí CNSC nebo rozsudek příslušného soudu právní moci, možnost nadále s touto potenciálně vysokou částkou disponovat. Navrhovateli tím vznikají náklady ušlé příležitosti, neboť nemá možnost tyto prostředky využít pro jiné účely. Rozhodne-li se navrhovatel namísto toho poskytnout záruční listinu vydanou bankou či pojišťovnou, musí nést náklady spojené s vydáním takového dokumentu ( 59 ).

56.

Mám navíc za to, že takový procesní požadavek nechrání veřejné zadavatele dostatečně před podáváním účelových návrhů. V rámci přechodného režimu je veřejný zadavatel povinen vrátit záruku řádného chování navrhovateli do pěti dnů ode dne, kdy rozhodnutí CNSC nebo rozsudek soudu nabudou právní moci, a to i pokud navrhovatel zjevně zneužil právo na přístup k přezkumným řízením. Náklady spojené s přechodným režimem tedy nejsou takové, aby hospodářský subjekt odradily od podání návrhu na přezkum, který sleduje jiný cíl, než pro který byla přezkumná řízení zavedena – například poškození jiného soutěžitele. Mohou nicméně představovat překážku pro hospodářský subjekt, který má podložený nárok, ale omezené prostředky.

57.

Přechodný režim konečně – na rozdíl od původního režimu –nerozlišuje mezi podloženými a účelovými nároky. Z tohoto důvodu omezení přístupu k přezkumným řízením, které z něj vyplývá, zjevně přesahuje rámec toho, co je nezbytné ke splnění cíle, jímž je odrazení navrhovatelů od podávání účelových návrhů.

58.

Mám tedy za to, že čl. 1 odst. 1 a 3 směrnice 89/665 a čl. 1 odst. 1 a 3 směrnice 92/13, vykládané ve světle článku 47 Listiny, brání takovým vnitrostátním právním předpisům, jako je přechodný režim, podle nichž je přístup navrhovatele k přezkumu rozhodnutí veřejného zadavatele podmíněn složením „záruky řádného chování“ a záruka po skončení přezkumného řízení se automaticky vrací navrhovateli bez ohledu na výsledek řízení.

59.

Ve světle výše uvedených úvah navrhuji, aby Soudní dvůr odpověděl na otázky položené Curtea de Apel Bucureşti (Odvolací soud Bukurešť, Rumunsko) a Curtea de Apel Oradea (Odvolací soud Oradea, Rumunsko) takto: