1. 

Projednávaná žádost o rozhodnutí o předběžné otázce, předložená Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg, předkládá Soudnímu dvoru bezprecedentní případ v oblasti veřejných zakázek, který mu umožní, aby upřesnil dosah judikatury, jež za určitých podmínek stanoví možnost vyjmout některé veřejné zakázky z působnosti evropské právní úpravy postupů pro zadávání veřejných zakázek.

2. 

Konkrétně je Soudní dvůr v projednávané věci vyzván k tomu, aby stanovil, zda a případně za jakých podmínek mohou takzvaná „horizontální in house plnění“ nespadat do působnosti směrnice 2004/18/ES ( 2 ) a být zadávána přímo bez zahájení postupů pro zadávání veřejných zakázek stanovených touto směrnicí. Výrazem „horizontální plnění in house“ se rozumí uzavření smlouvy mezi veřejným zadavatelem a subjektem, jemuž je veřejná zakázka zadána, kteří mezi sebou nejsou vázáni žádným vztahem kontroly, avšak jsou oba podřízeni obdobné kontrole téhož orgánu, který je veřejným zadavatelem ve smyslu směrnice 2004/18, a uskutečňují převážnou část své činnosti ve prospěch jejich společného orgánu.

3. 

Podstatou otázky předkládajícího soudu položené Soudnímu dvoru je stanovení, zda se i v případě tohoto druhu plnění může jednat o výjimku z použitelnosti postupů zadávacího řízení, jako v případě výjimek identifikovaných judikaturou Soudního dvora, na které předkládající soud výslovně odkazuje.

4. 

První z těchto výjimek vyvoditelná z rozsudku Teckal ( 3 ) se týká takzvaných „in house“ zadávání, pro která judikatura připustila, že veřejný zadavatel nemusí zahajovat postup pro zadávání veřejné zakázky za podmínky, že vykonává nad subjektem, jemuž je veřejná zakázka zadána, „kontrolu obdobnou“ té, kterou vykonává nad vlastními organizačními složkami, a že tento subjekt s tímto veřejným zadavatelem či zadavateli, které jej vlastní, uskutečňuje převážnou část své činnosti ( 4 ). Otázka použitelnosti této výjimky na „horizontální in house zadávání“, byť v právní nauce široce diskutována, nebyla dosud předmětem pozornosti Soudního dvora, neboť Soudní dvůr ve své dosavadní a již hojné judikatuře měl příležitost zabývat se výlučně in house zadáváními, kde vztah mezi veřejným zadavatelem a subjektem, jemuž je veřejná zakázka zadávána, byl vertikální ( 5 ).

5. 

Druhá výjimka, jež je rozvinuta v judikatuře Soudního dvora ( 6 ) a již předkládající soud připomíná, se naopak týká možnosti vyloučit z působnosti unijních právních předpisů v oblasti veřejných zakázek veřejné zakázky, které spadají do oblasti takzvané spolupráce mezi veřejnoprávními entitami.

6.

Článek 1 odst. 2 písm. a) směrnice 2004/18 stanoví, že „‚[v]eřejné zakázky‘ jsou úplatné smlouvy uzavřené písemnou formou mezi jedním nebo více hospodářskými subjekty a jedním nebo více veřejnými zadavateli, jejichž předmětem je provedení stavebních prací, dodání výrobků nebo poskytnutí služeb ve smyslu této směrnice“.

7.

Článek 7 směrnice 2004/18 stanoví prahové hodnoty, při jejichž překročení veřejné zakázky spadají do působnosti této směrnice. V době rozhodné z hlediska skutkových okolností věci v původním řízení se tato hodnota rovnala 193000 euro ( 7 ). Článek 20 směrnice 2004/18 uvádí, že „[z]akázky, jejichž předmětem jsou služby uvedené v příloze II A, se zadávají v souladu s články 23 až 55“. Článek 28 této směrnice stanoví, že veřejné zakázky jsou až na výjimky zadávány za použití otevřeného nebo omezeného řízení. Příloha II A této směrnice zahrnuje kategorii 7, jež obsahuje „Počítačové a s tím spojené služby“.

8.

Článek 5 odst. 3 německé ústavy stanoví, že „umění a věda, výzkum a vzdělávání nesmějí být omezovány“.

9.

Ve smyslu čl. 91c odst. 1 německé ústavy platí, že „Federace a spolkové země mohou spolupracovat při plánování, vytváření a řízení informačních systémů potřebných k plnění svých povinností“.

10.

Vnitrostátní právní úprava zadávání veřejných zakázek je obsažena v Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (zákon proti omezování hospodářské soutěže), který v § 99 obsahuje definici veřejné zakázky ( 8 ).

11.

Hamburgisches Hochschulgesetz (zákon o vysokých školách města Hamburk, dále jen „HmbHSchG“) stanoví právní úpravu použitelnou na instituce veřejného vysokého školství Freie und Hansestadt Hamburg (Svobodné a hanzovní město Hamburk, dále jen „město Hamburk“).

12.

Podle § 2 HmbHSchG platí, že „instituce vysokého školství, organizace města Hamburk, jsou samostatné právnické osoby veřejného práva“, které „upravují výkon svých pravomocí v samostatné působnosti prostřednictvím základního nařízení a stanov“.

13.

Ve smyslu § 5 HmbHSchG, nadepsaného „samostatná působnost“, vykonávají instituce vysokého školství své pravomoci v samostatné působnosti nezávisle pod kontrolou legality příslušných orgánů. Pravomoci v samostatné působnosti jsou pravomoci, které nejsou přenesené.

14.

Ustanovení § 6 HmbHSchG upravuje rozpočtové položky ve prospěch institucí vysokého školství a v odstavci 2 uvádí výčet pravomocí v přenesené působnosti, které tyto instituce vykonávají, mezi nimiž se mimo jiné uvádí: správa úvěru, který jim byl dán k dispozici, včetně fakturace, řízení hotovosti a účetnictví, správa nemovitého majetku a zařízení, které jim byly dány k dispozici, záležitosti týkající se zaměstnanců a jejich náboru, jakož i stanovení vzdělávací kapacity a návrhy týkající se stanovení počtu přijetí. Podle odstavce 3 téhož paragrafu může být na tyto instituce přenesen výkon jiných pravomocí. Konečně ve smyslu odstavce 4 tohoto paragrafu vykonávají příslušné orgány v oblasti výkonu pravomocí v přenesené působnosti prostřednictvím směrnic a obecných pokynů „kontrolu účelnosti“ ( 9 ) nad těmito institucemi.

15.

Technische Universität Hamburg-Harburg (Technická univerzita v Hamburku, dále jen „TUHH“), navrhovatelka ve věci probíhající u předkládajícího soudu, je institucí veřejného vysokého školství města Hamburk. Tato instituce je veřejným zadavatelem ve smyslu směrnice 2004/18 ( 10 ).

16.

Hochschul-Informations-System GmbH (dále jen „HIS“), jež je rovněž spolu s TUHH navrhovatelkou ve věci probíhající u předkládajícího soudu, je společností s ručením omezeným s výhradně veřejnou kapitálovou účastí, která je z jedné třetiny ve vlastnictví Spolkové republiky Německo a ze dvou třetin 16 německých spolkových zemí, mezi něž patří město Hamburk, které vlastní na základním kapitálu HIS podíl rovnající se 4,16 %. V souladu s článkem 2 jejích stanov spočívá předmět činnosti HIS v podpoře institucí veřejného vysokého školství a příslušných orgánů v jejich snaze o rozumné a hospodárné naplňování úloh vysokoškolského vzdělávání mimo jiné prostřednictvím vývoje postupů pro racionalizaci správy vysokoškolského vzdělávání, jakož i podílení se na zavádění a uplatňování těchto postupů, a poskytování informací a organizace výměny informací. Ve smyslu článku 3 svých stanov vykonává HIS neziskové činnosti výlučně ve veřejném zájmu.

17.

Se záměrem získat informační řídicí systém pro vysokoškolské vzdělávání hodnotila TUHH dva takové systémy, jeden vyvinutý HIS a jeden vyvinutý společností Datenlotsen Informationssysteme GmbH (dále jen „Datenlotsen Informationssysteme“). Po porovnání těchto dvou informačních systémů se TUHH rozhodla uzavřít dne 7. dubna 2011 smlouvu s HIS, jejímž předmětem byla instalace systému, který tato společnost vyvinula, na základě přímého zadání bez použití zadávacích postupů stanovených směrnicí 2004/18 pro veřejné zakázky.

18.

Vzhledem k tomu, že Datenlotsen Informationssysteme měla za to, že přímé zadání této veřejné zakázky HIS bylo protiprávní, napadla rozhodnutí o zadání u Vergabekammer bei der Finanzbehoerde města Hamburk, tj. prvostupňového soudu v oblasti veřejných zakázek, který žalobě vyhověl. Tento soud zejména rozhodl, že nejsou dány podmínky stanovené judikaturou Soudního dvora pro „in house“ zadání, jelikož mezi TUHH a HIS neexistuje vztah kontroly.

19.

HIS a TUHH napadly rozsudek v prvním stupni u předkládajícího soudu.

20.

Tento soud uvádí, že Soudní dvůr ještě neměl příležitost objasnit, zda se judikatura, která stanoví výjimky z použitelnosti právních předpisů o postupech pro zadávání veřejných zakázek v případech in house zadávání, může uplatnit na takové „horizontální in house zadávání“, jako je zadávání dotčené v původním řízení. Tento soud nicméně konstatuje, že smysl a účel výjimky týkající se in house zadávání, jež rozvinula judikatura Soudního dvora, by mohl umožňovat, aby tato plnění spadala do uvedené výjimky, a aby tedy veřejní zadavatelé byli vyňati z povinnosti organizace postupů pro zadávání veřejných zakázek pro tyto druhy veřejných zakázek. Podle předkládajícího soudu však ve světle skutečnosti, že podle judikatury musí být režim výjimek z použitelnosti těchto postupů vykládán restriktivně, přísluší Soudnímu dvoru, aby stanovil, zda horizontální in house zadávání mohou spadat do působnosti této výjimky či nikoli.

21.

Předkládající soud má mimoto za to, že nejsou splněny podmínky pro použití další výjimky rozvinuté judikaturou Soudního dvora týkající se spolupráce mezi veřejnoprávními entitami, neboť HIS byla založena ve formě společnosti soukromého práva s ručením omezeným a není přímo pověřena plněním úlohy veřejné služby.

22.

Předkládající soud rovněž poukazuje na to, že podle relevantní právní úpravy jsou instituce vysokého školství, jako je TUHH, nadány širokou samostatnou působností v odvětvích výzkumu a vzdělávání a že výkon těchto pravomocí v samostatné působnosti podléhá pouhé kontrole legality. Veřejná zakázka, jež je předmětem sporu probíhajícího u předkládajícího soudu, však spadá do oblasti nákupů a dodávek, v níž mají příslušné orgány kontrolní pravomoc, která se vztahuje i na možnost zrušit nebo změnit rozhodnutí přijatá univerzitou. Předkládající soud se tudíž táže, zda se nicméně podmínka „obdobné kontroly“ stanovená judikaturou Teckal, která je splněna pro oblast nákupů a dodávek, nemusí vztahovat na všechny oblasti činnosti subjektu, jemuž je veřejná zakázka zadávána.

23.

Ve světle těchto úvah se předkládající soud usnesením ze dne 6. listopadu 2012 rozhodl přerušit před ním probíhající řízení a položit Soudnímu dvoru následující předběžné otázky:

V případě kladné odpovědi na první otázku:

24.

Předkládací usnesení došlo kanceláři Soudního dvora dne 10. ledna 2013. Písemná vyjádření předložily TUHH, HIS, Datenlotsen Informationssysteme GmbH, česká, italská, španělská a maďarská vláda, jakož i Evropská komise. Jednání, které se konalo dne 21. listopadu 2013, se účastnily TUHH, HIS, Datenlotsen Informationssysteme GmbH, španělská vláda a Komise.

25.

Podstatou první předběžné otázky předkládajícího soudu je, zda horizontální in house plnění – a sice uzavření smlouvy mezi veřejným zadavatelem a subjektem, jemuž je veřejná zakázka zadána, mezi nimiž neexistuje žádný vztah kontroly, avšak oba jsou kontrolováni týmž orgánem, jenž je zároveň veřejným zadavatelem ve smyslu směrnice 2004/18, a v jehož prospěch oba uskutečňují převážnou část své činnosti ‐ představuje veřejnou zakázku ve smyslu směrnice 2004/18, a musí proto podléhat postupům pro zadávání veřejných zakázek stanoveným touto směrnicí.

26.

Na úvod je třeba poznamenat, že použití směrnice 2004/18 na veřejnou zakázku je podmíněno tím, že odhadovaná hodnota této zakázky dosáhne prahové hodnoty stanovené v čl. 7 písm. b) uvedené směrnice, se zohledněním běžné tržní hodnoty stavebních prací, dodávek nebo služeb, které jsou předmětem této veřejné zakázky. V opačném případě se použijí základní pravidla a obecné zásady Smlouvy o FEU ( 11 ). Z předkládacího usnesení přitom vyplývá, že hodnota sporné smlouvy se odhaduje na nejméně 840000 eur, což je hodnota, jež jasně překračuje uvedenou prahovou hodnotu ( 12 ), takže dotčená smlouva spadá do působnosti směrnice 2004/18.

27.

V souladu s čl. 1 odst. 2 písm. a) směrnice 2004/18 je úplatná smlouva uzavřená písemnou formou mezi hospodářským subjektem a veřejným zadavatelem, jejímž předmětem je poskytnutí služeb uvedených v příloze II A směrnice 2004/18, veřejnou zakázkou ( 13 ).

28.

Z informací nacházejících se ve spisu Soudního dvora přitom vyplývá, že smlouva dotčená v původním řízení, jež je předmětem přímého zadání, byla uzavřena mezi veřejným zadavatelem, a sice TUHH, a hospodářským subjektem, a sice HIS, a dále že služby, jež jsou předmětem smlouvy dotčené v původním řízení, spadají do pojmu „počítačové a s tím spojené služby“ uvedeného v kategorii 7 přílohy II A směrnice 2004/18.

29.

V této souvislosti je třeba poznamenat, že podle judikatury je pro účely pojmu veřejné zakázky nerozhodné, že hlavním cílem subjektu, jemuž je veřejná zakázka zadána, není jako v případě HIS podle článku 3 jejích stanov ( 14 ) dosahování zisku ( 15 ). Mimoto pokud jde o úplatnou povahu předmětné smlouvy, je třeba uvést, že podle judikatury není možné, aby určitá smlouva nespadala do pojmu veřejné zakázky jen z toho důvodu, že smluvní odměna pokrývá pouze náklady vynaložené na poskytnutí sjednané služby ( 16 ). I kdyby tedy smlouva dotčená v původním řízení neměla stanovit žádné zaplacení tržní ceny za počítačové služby, které HIS poskytne TUHH, což musí případně určit předkládající soud, není to rozhodující skutečnost pro její kvalifikaci jako veřejná zakázka ( 17 ).

30.

Ve světle výše uvedených úvah a s výhradou nezbytných ověření v pravomoci předkládajícího soudu mám tedy za to, že sporná smlouva v původním řízení vykazuje charakteristiky veřejné zakázky, která jako taková v zásadě podléhá zadávacím řízením stanoveným směrnicí 2004/18.

31.

Jak jsem uvedl v předcházejících bodech 4 a 5, z judikatury Soudního dvora nicméně vyplývá, že do působnosti unijního práva v oblasti veřejných zakázek nespadají dva druhy veřejných zakázek ( 18 ), pro které tudíž veřejný zadavatel nemusí zahajovat zadávací řízení stanovené směrnicí 2004/18.

32.

Jedná se konkrétně zaprvé o veřejné zakázky spadající do výjimky pro takzvaná „in house“ zadávání a zadruhé o veřejné zakázky spadající do výjimky stanovené pro smlouvy, které zavádějí spolupráci mezi veřejnoprávními entitami. Vzhledem k tomu, že předkládající soud ve svém usnesení odkazuje na obě výjimky rozvinuté v judikatuře Soudního dvora, které ostatně byly předmětem diskuze na jednání, je podle mého názoru třeba analyzovat je obě.

33.

Jak již bylo naznačeno, podle ustálené judikatury odvoditelné původně z rozsudku Teckal ( 19 ) je veřejný zadavatel zproštěn povinnosti zahájit zadávací řízení na veřejnou zakázku v případě, že jsou splněny dvě kumulativní podmínky: zaprvé veřejný zadavatel musí vykonávat nad subjektem, jemuž je veřejná zakázka zadána, kontrolu obdobnou té, kterou vykonává nad vlastními organizačními složkami, a zadruhé subjekt, jemuž je veřejná zakázka zadána, musí s veřejným zadavatelem či zadavateli, kteří jej vlastní, uskutečňovat převážnou část své činnosti ( 20 ).

34.

Co se týče první z těchto podmínek, je třeba připomenout, že podle ustálené judikatury je „obdobná kontrola“ dána, pokud je dotčený subjekt, jemuž je veřejná zakázka zadána, podřízen kontrole umožňující veřejnému zadavateli ovlivnit jeho rozhodnutí. Musí se jednat o možnost rozhodujícího vlivu jak nad strategickými cíli, tak nad důležitými rozhodnutími tohoto subjektu. Jinými slovy veřejný zadavatel musí být s to nad tímto subjektem vykonávat strukturální a funkční kontrolu. Soudní dvůr rovněž vyžaduje, aby tato kontrola byla účinná ( 21 ).

35.

V souladu s judikaturou v případě využití subjektu společně vlastněného několika veřejnými orgány může být „obdobná kontrola“ vykonávána společně těmito orgány a není nezbytné, aby byla vykonávána jednotlivě každým z nich ( 22 ).

36.

Vzhledem k tomu, že jednou z kumulativních podmínek pro použití výjimky rozvinuté judikaturou pro in house zadávání je existence vztahu kontroly mezi veřejným zadavatelem a subjektem, jemuž je veřejná zakázka zadána, je nutno konstatovat, že tato výjimka se jako taková nemůže použít v případech horizontálního in house zadávání, které již pojmově předpokládají, že neexistuje vztah přímé kontroly mezi těmito subjekty ( 23 ). Z toho tudíž vyplývá, že za současného stavu práva tato plnění v zásadě musejí podléhat zadávacím řízením stanoveným směrnicí 2004/18.

37.

Předkládající soud má nicméně za to, že smysl a účel „výjimky in house“ rozvinuté v judikatuře Soudního dvora pro vertikální interní zadávání by mohly umožnit, aby do působnosti této výjimky spadala i horizontální interní plnění. To však by bylo možné pouze rozšířením dosahu této výjimky i na plnění, u kterých jak veřejný zadavatel, tak subjekt, jemuž je veřejná zakázka zadávána, podléhají obdobné kontrole jiného veřejného orgánu, a přesto není splněna první podmínka stanovená judikaturou, neboť neexistuje vztah přímé kontroly mezi těmito dvěma stranami smlouvy. V této souvislosti mám za to, že je nezbytné zdůraznit některé aspekty.

38.

Zaprvé je třeba připomenout, že Soudní dvůr několikrát zopakoval, že hlavním cílem unijních právních předpisů v oblasti veřejných zakázek je volný pohyb služeb a otevření se co nejširší možné hospodářské soutěži ve všech členských státech ( 24 ). Tento cíl implikuje povinnost jakéhokoli veřejného zadavatele uplatňovat unijní právní předpisy v oblasti veřejných zakázek, jsou-li splněny podmínky, které stanoví, s tím důsledkem, že jakákoliv výjimka z uplatnění této povinnosti musí být vykládána restriktivně ( 25 ). Z toho plyne, že jakékoliv rozšíření působnosti výjimky z použitelnosti unijních právních předpisů v oblasti veřejných zakázek musí být posuzováno velmi obezřetně.

39.

Zadruhé je však třeba rovněž připomenout, že Soudní dvůr uznal, že veřejný orgán, který je veřejným zadavatelem, má možnost vykonat úkoly veřejného zájmu, které mu přísluší, vlastními prostředky, správními, technickými a jinými a není povinen obrátit se na vnější subjekty nenáležející k jeho organizačním složkám ( 26 ).

40.

Právě na základě tohoto předpokladu Soudní dvůr uznal výjimku z podřízení se postupům pro zadávání veřejných zakázek pro in house zadávání. V případě, že orgán plní úkoly veřejného zájmu, které mu přísluší, prostřednictvím subjektu, který představuje vlastní prostředek, se nejedná o úplatnou smlouvu uzavřenou se subjektem právně odlišným od veřejného zadavatele, a nejsou tedy splněny podmínky pro použití unijních právních předpisů v oblasti veřejných zakázek ( 27 ).

41.

Z pozorného zkoumání judikatury ostatně vyplývá ( 28 ), že základem výjimky pro in house zadávání je skutečnost, že jelikož subjekt, jemuž je veřejná zakázka zadávána, není samostatný do té míry, aby mohla být vyloučena kontrola obdobná té, kterou veřejný zadavatel vykonává nad svými organizačními složkami, nemůže mezi oběma subjekty existovat smluvní vztah v pravém slova smyslu z důvodu absence „souběhu dvou různých vůlí, které představují dva různé legitimní zájmy“ ( 29 ).

42.

Jsem přitom toho názoru, že v případě, že horizontální plnění in house spadá do rámce plnění úkolů veřejného zájmu příslušejících veřejnému zadavateli, který vykonává tyto úkoly prostřednictvím dvou entit, nad kterými vykonává kontrolu obdobnou té, kterou vykonává nad vlastními organizačními složkami, důvody „výjimky in house“ rozvinuté v judikatuře se v zásadě mohou uplatnit. V souladu s judikaturou zmíněnou v předcházejícím bodě 39 totiž platí, že využívá-li veřejný orgán vlastních prostředků pro vykonání úkolů veřejného zájmu, není povinen obrátit se na vnější subjekty nenáležející k jeho organizačním složkám. To podle mého názoru platí i v případě, že tyto vlastní prostředky představují dvě entity, nad kterými tento orgán vykonává kontrolu, a pro plnění takových úkolů je nutné uzavřít smlouvu mezi uvedenými entitami. I v takovém případě by tedy za určitých okolností nemohly být splněny podmínky pro použití unijních právních předpisů v oblasti veřejných zakázek.

43.

Je nicméně třeba připomenout, jak je uvedeno v předcházejících bodech 40 a 41, že základem pro použití výjimky in house je, že uzavření dotčené smlouvy není výsledkem projevu autonomní vůle entit, které jsou jejími smluvními stranami, nýbrž je projevem jediné vůle. V této souvislosti je nutno konstatovat, že u horizontálního interního zadávání je vztah mezi veřejným zadavatelem a subjektem, jemuž je veřejná zakázka zadávána, mnohem slabší v porovnání se vztahem existujícím u vertikálního „in house“ zadávání. Tento vztah totiž není vztahem přímé kontroly, avšak je pouze nepřímou vazbou, jejíž dosah závisí na vztazích těchto dvou entit s jejich společným ovládajícím subjektem.

44.

Z tohoto hlediska ovšem může být podmínka, aby smlouva byla projevem jediné vůle, splněna pouze v případě, že obě entity, které ji uzavřou, jsou výlučně kontrolovány týmž veřejným orgánem. Podle mého názoru lze pouze v takovém případě mít za to, že uzavření smlouvy je projevem jediné vůle veřejného orgánu, který tímto jednáním zamýšlí splnit úkoly veřejného zájmu, které mu přísluší, vlastními prostředky. V případě uzavření smlouvy mezi entitou, nad kterou vykonává společnou kontrolu více veřejných orgánů, a jinou entitou ovládanou (výlučně nebo společně s jinými veřejnými orgány) jedním z orgánů, které vykonávají kontrolu nad první entitou, mi totiž připadá obtížné považovat takové jednání za projev jediné vůle.

45.

Z tohoto hlediska mám tedy za to, že výjimku z použitelnosti unijních právních předpisů lze pro horizontální interní zadávání připustit pouze, nejen pokud je orgán, který vykonává obdobnou kontrolu nad oběma subjekty, a sice veřejným zadavatelem a subjektem, jemuž je veřejná zakázka zadávána, stejný, nýbrž i pokud vykonává obdobnou kontrolu nad oběma subjekty výlučným způsobem. Jsem tedy toho názoru, že musí být vyloučena možnost rozšíření výjimky „in house“ na případy operací horizontální povahy uzavřených mezi subjekty, nad kterými veřejný orgán vykonává obdobnou kontrolu – jak je vymezena judikaturou – společně s jinými veřejnými zadavateli.

46.

Takový restriktivní přístup k typu obdobné kontroly, kterou nutně musí vykonávat ovládající subjekt nad oběma subjekty, které uzavírají smlouvu o veřejné zakázce, aby se mohla uplatnit výjimka z unijních právních předpisů v oblasti veřejných zakázek pro horizontální interní plnění, je podle mého názoru nejen konsistentní s důvody výjimky in house a s nutností vyjádřenou Soudním dvorem a zmíněnou v předcházejícím bodě 38 vykládat tuto výjimku restriktivním způsobem, avšak rovněž odpovídá požadavku různých účastníků řízení, kteří předložili vyjádření, nerozšiřovat nad přiměřenou mez výjimky z právní úpravy veřejných zakázek s rizikem vynětí významných hospodářských odvětví z právní úpravy veřejných zakázek a z cílů otevření se hospodářské soutěži ( 30 ), které, jak je uvedeno v tomtéž bodě 38, tato úprava sleduje ( 31 ).

47.

Co se týče věci v původním řízení, z informací nacházejících se ve spisu Soudního dvora vyplývá, že město Hamburk je nad HIS schopno případně vykonávat obdobnou kontrolu pouze společně s dalšími spolkovými zeměmi a Federací, což je mimo jiné zpochybňováno některými vedlejšími účastníky řízení ( 32 ). Proto i kdybychom připustili, že město Hamburk vykonává výlučnou obdobnou kontrolu nad TUHH, což v každém případě přísluší určit předkládajícímu soudu i na základě odpovědi na druhou předběžnou otázku, kterou položil Soudnímu dvoru, výjimka uvedená v předcházejících bodech pro horizontální interní zadávání se v každém případě nemůže uplatnit.

48.

Závěrem z předcházejících úvah vyplývá, aniž jsou dotčena ověření v pravomoci předkládajícího soudu, že taková smlouva, jako je smlouva dotčená v původním řízení, představuje veřejnou zakázku ve smyslu směrnice 2004/18, jelikož se jedná o smlouvu uzavřenou písemně mezi veřejným zadavatelem a hospodářským subjektem, jejímž předmětem je poskytování služeb ve smyslu uvedené směrnice. Jako taková tato smlouva v zásadě podléhá zadávacím řízením stanoveným touto směrnicí. Nehledě na otázku, zda existují vztahy „obdobné kontroly“ mezi městem Hamburk na straně jedné a TUHH a HIS na straně druhé, se na tuto veřejnou zakázku nemůže vztahovat výjimka z použitelnosti těchto postupů podle judikatury Teckal, neboť neexistuje žádný vztah kontroly mezi veřejným zadavatelem, a sice TUHH, a hospodářským subjektem, jemuž je veřejná zakázka zadána, a sice HIS. Tato smlouva podle mého názoru nespadá ani do případu horizontálního interního zadávání, na který se může vztahovat výjimka z použitelnosti postupů pro zadávání veřejných zakázek z důvodu plnění zaměřeného na splnění úkolů veřejného zájmu veřejným orgánem, který ovládá oba subjekty uzavírající smlouvu, vzhledem k tomu, že tato možnost, jak jsem uvedl v předcházejících bodech 44 až 46, musí být podle mého názoru omezena na případy, ve kterých ovládající subjekt vykonává obdobnou kontrolu nad oběma smluvními stranami výlučným způsobem, což zajisté není případ ve věci probíhající u předkládajícího soudu.

49.

Předkládající soud zvažuje rovněž možnost, že by se na veřejnou zakázku dotčenou v původním řízení mohla vztahovat druhá výjimka z použití postupů pro zadávání veřejných zakázek, která je rozvinuta v judikatuře, a sice výjimka zmíněná v předcházejícím bodě 5, jež je stanovena pro spolupráci mezi veřejnoprávními entitami.

50.

Judikatura podřizuje uplatnitelnost této výjimky existenci pěti kumulativních požadavků, které pro to, aby dotčená smlouva mohla být vyloučena z působnosti unijního práva v oblasti veřejných zakázek, musejí být všechny splněny ( 33 ). Soudní dvůr tak stanovil, že mohou být vyňaty z postupů pro zadávání veřejných zakázek smlouvy, které zaprvé zavádějí spolupráci mezi veřejnoprávními entitami, přičemž zadruhé je jejich předmětem zajišťovat plnění úkolu veřejné služby, který je těmto entitám společný. Zatřetí musí být takovéto smlouvy uzavírány výhradně veřejnoprávními entitami bez účasti soukromoprávního subjektu. Začtvrté žádnému soukromoprávnímu poskytovateli nesmí být zajištěno výhodnější postavení ve vztahu k jeho konkurentům a konečně zapáté naplňování spolupráce, kterou veřejnoprávní entity zavádějí, se musí řídit pouze ohledy a požadavky souvisejícími se sledováním cílů ve veřejném zájmu ( 34 ).

51.

Je ovšem na předkládajícím soudu, aby učinil nezbytná zjištění za účelem určení, zda jsou v tomto konkrétním případě splněna všechna tato kritéria. Soudní dvůr však může vnitrostátnímu soudu poskytnout všechny relevantní prvky výkladu unijního práva, které mohou být užitečné pro jeho rozhodnutí ( 35 ).

52.

Konkrétně předkládající soud vyjadřuje dvojí pochybnost o použitelnosti výjimky stanovené pro spolupráci mezi veřejnoprávními entitami na projednávaný případ.

53.

Zaprvé předkládající soud vylučuje použitelnost této výjimky z důvodu soukromoprávního statusu společnosti s ručením omezeným HIS. Tato úvaha předkládajícího soudu vyvolává otázku osobní působnosti dotčené výjimky.

54.

V této souvislosti je třeba uvést, že ve výše uvedeném rozsudku Komise v. Německo, který je prvním případem, v němž byla uznána existence této výjimky, Soudní dvůr použil pojem „veřejné orgány“ ( 36 ) k označení subjektů, které se mohou účastnit spolupráce, přestože dotčená dohoda o spolupráci byla uzavřena mezi městem Hamburk a čtyřmi sousedními Landkreise ( 37 ). Použití tohoto pojmu Soudním dvorem dalo na srozuměnou, že se výjimka neomezuje pouze na spolupráci mezi územními celky ( 38 ). Poté ve výše uvedeném rozsudku Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce a další Soudní dvůr použil pojem spolupráce mezi „veřejnoprávními entitami“ ( 39 ).

55.

Nehledě na terminologickou otázku mám však za to, že v tomto ohledu musí být přijat funkční, a nikoli formalistický přístup ( 40 ). V tomto ohledu jsem toho názoru, že soukromoprávní status jednoho ze subjektů, který se účastní spolupráce, sám o sobě nepředstavuje překážku použití dotčené výjimky, jestliže je však shledáno, že navzdory tomuto statusu je subjekt ve skutečnosti veřejnoprávním subjektem ( 41 ), což je podle mého názoru jasně případ společnosti s výhradně veřejnou kapitálovou účastí, jako je HIS.

56.

Podle mého názoru totiž třetí z podmínek stanovených judikaturou a zmíněných v předcházejícím bodě 50 neukládá formální veřejnoprávní status entit, které zavádějí spolupráci, nýbrž ukládá absolutní neexistenci soukromoprávních zájmů v těchto entitách. V této souvislosti lze dodat, že existence soukromoprávních zájmů musí být vyloučena během celé platnosti smlouvy ve věci v původním řízení. Kdyby byl totiž kapitál subjektu, jemuž je veřejná zakázka zadávána, otevřen soukromým akcionářům, účinkem takové situace by bylo zadání veřejné zakázky společnosti se smíšenou majetkovou účastí bez výzvy k účasti v soutěži, což by bylo v rozporu s cíli sledovanými unijním právem ( 42 ).

57.

Zadruhé předkládající soud konstatuje, že druhá podmínka stanovená judikaturou, a sice že předmětem spolupráce je zajišťovat plnění úkolu veřejné služby, který je oběma veřejnoprávním entitám společný, není v projednávaném případě splněna, neboť přestože články 2 a 3 stanov HIS stanoví, že její předmět činnosti spočívá v podpoře institucí vysokého školství, a tato entita tedy sleduje veřejný zájem, její úloha nemůže být nicméně pokládána za skutečné plnění úkolu veřejné služby, kterým by byla tato entita pověřena.

58.

Nesdílím přístup předkládajícího soudu, podle kterého je pro to, aby mohl být úkol v rámci veřejné služby uznán jako společný veřejnoprávním subjektům, které se účastní spolupráce, absolutně nezbytné, aby jim byl vlastní výkon tohoto úkolu.

59.

Ačkoli je pravda, že je nezbytné, aby spolupráce byla zaměřena na plnění společného úkolu ve veřejném zájmu, a nestačí tedy, aby se zákonná povinnost spočívající v plnění předmětného úkolu ve veřejném zájmu týkala pouze jednoho ze zúčastněných veřejných orgánů, zatímco druhý veřejný orgán se při plnění tohoto úkolu omezuje na roli pouhého pomocníka, který na základě veřejné zakázky převezme provádění tohoto úkolu, který mu však nijak nepřísluší ( 43 ), jsem toho názoru, že se může jednat o spolupráci, jejímž předmětem je zajišťovat plnění společného úkolu veřejné služby i tehdy, když existuje zvláštní komplementarita mezi úkoly v rámci veřejné služby prováděnými zúčastněnými veřejnoprávními entitami a spolupráce se týká právě těchto zvláštních komplementárních úkolů. Pojem komplementarita však nemůže představovat vstupní bránu do režimu výjimek pro spolupráce týkající se jakéhokoliv druhu související činnosti. Pouhá komplementarita mezi úkoly v rámci veřejné služby totiž podle mého názoru nestačí. Je nezbytné, aby tato komplementarita byla specifická v tom smyslu, že se pro všechny zúčastněné veřejnoprávní subjekty týká konkrétně úkolu, který je předmětem spolupráce, jako je například případ úlohy vzdělávání a výzkumu ve věci v původním řízení.

60.

Z tohoto hlediska totiž z informací nacházejících se ve spisu vyplývá, že specifickou úlohou, kterou vykonává HIS, jež je společností s výhradně veřejnou kapitálovou účastí, je poskytovat podporu institucím veřejného vysokého školství v jejich snaze o rozumné a hospodárné naplňování úloh vysokoškolského vzdělávání. Tato úloha je ovšem podle mého názoru ve vztahu zvláštní komplementarity k úloze vzdělávání a výzkumu naplňované univerzitami a za podmínky, že všechny ostatní podmínky jsou splněny, může představovat spolupráci spadající do výjimky týkající se spolupráce mezi veřejnoprávními entitami, kterou stanovila judikatura. V této souvislosti dodávám, že podle mého názoru není v analýze zcela vedlejší okolnost, že plnění uvedeného úkolu je projevem vůle německého ústavního zákonodárce, který v čl. 91c odst. 1 stanovil formy spolupráce mezi federací a spolkovými zeměmi při vytváření a řízení počítačových systémů nezbytné k uskutečňování jejich úkolů.

61.

Po provedení analýzy pochybností vyjádřených předkládajícím soudem je třeba se ještě zabývat otázkou vznesenou Komisí. Uvedený orgán totiž na jednání uvedl, že použití dotčené výjimky je v projednávaném případě vyloučeno z důvodu, že spolupráce mezi veřejnoprávními entitami týkající se činností spadajících do úlohy veřejné služby nemůže probíhat v rámci smlouvy, která stanoví poskytování služeb za protiplnění.

62.

V této souvislosti úvodem poukazuji na to, že Soudní dvůr ve výše uvedeném rozsudku Komise v. Německo již stanovil, že unijní právo veřejným orgánům rozhodně neukládá, aby se při společném zajišťování úkolů v rámci veřejné služby uchylovaly k určité právní formě ( 44 ). V uvedeném případě ostatně spolupráce mezi městem Hamburk a Landkreise měla právě smluvní formu.

63.

Je nicméně třeba rovněž poznamenat, že v tomto rozsudku Soudní dvůr konstatoval, že předmětné poskytování služeb spočívajících v odstraňování odpadů zakládá právo na úhradu ceny pouze provozovateli zařízení pro odstraňování odpadů, smluvnímu partnerovi města Hamburk, zatímco samotná spolupráce, kterou tato smlouva zavádí mezi zúčastněnými entitami, a sice technickými službami města Hamburku a Landkreise, nevytváří mezi těmito entitami finanční tok ( 45 ).

64.

Proto se táži, zda pro použitelnost dotčené výjimky na smlouvu, která zavádí spolupráci, je nezbytné, aby tato smlouva neobsahovala finanční tok mezi zúčastněnými veřejnoprávními entitami.

65.

V tomto ohledu však poukazuji na to, že ve výše uvedeném rozsudku Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce a další, v němž Soudní dvůr přesněji a systematičtěji uvedl na základě předcházejícího rozsudku Komise v. Německo pět kumulativních požadavků, které musejí být splněny, aby se na dotčenou smlouvu mohla vztahovat výjimka z použitelnosti unijních právních předpisů v oblasti veřejných zakázek, Soudní dvůr na žádné takové kritérium neodkázal. Z toho vyvozuji, že Soudní dvůr nezamýšlel stanovit jakožto kritérium nezbytné pro použití dotčené výjimky absolutní neexistenci finančního toku mezi entitami, které zavádějí spolupráci.

66.

Domnívám se nicméně, že uplatnění takové výjimky je vlastní to, že platba stanovená entitou za provedení určité služby ve prospěch jiné entity v rámci jejich spolupráce se nemůže rovnat tržní ceně, avšak musí odpovídat nákladům a finančním částkám skutečně vynaloženým na poskytování služby, což mě vede k pochybnostem o slučitelnosti tohoto požadavku s případným stanovením paušální úhrady nákladů vynaložených za poskytnutí služby.

67.

V každém případě je na předkládajícím soudu, aby učinil nezbytná zjištění v tomto ohledu, i co se týče splnění všech dalších požadavků vytýčených judikaturou pro použitelnost výjimky stanovené pro spolupráci mezi veřejnoprávními entitami.

68.

Podstatou druhé předběžné otázky předkládajícího soudu položené Soudnímu dvoru v případě kladné odpovědi na první otázku je, zda obdobná kontrola vyžadovaná judikaturou Teckal musí být vykonávána nad veškerou činností subjektu, jemuž je veřejná zakázka zadávána, nebo zda stačí, aby se tato kontrola omezovala na oblast nákupů.

69.

Úvodem poukazuji na to, že s ohledem na úvahy v rámci analýzy první předběžné otázky v případě, že Soudní dvůr zaujme přístup, který navrhuji, není nutné na tuto otázku odpovídat, neboť použitelnost výjimky in house je v každém případě ve věci probíhající před předkládajícím soudem vyloučena. Následující úvahy týkající se druhé předběžné otázky tedy uvádím jen pro úplnost.

70.

V předcházejícím bodě 34 jsem již připomněl hlavní rysy obdobné kontroly, jak ji vymezila judikatura. V předcházejících bodech 39 až 41 jsem naopak připomněl důvody, které jsou základem pro uznání výjimky in house a vysvětlují i smysl samotného požadavku obdobné kontroly.

71.

Z těchto úvah a zejména z nutnosti, aby kontrola byla strukturální a funkční, podle mého názoru vyplývá, že tato kontrola se v zásadě musí vztahovat na veškerou činnost subjektu, jemuž je veřejná zakázka zadávána, a nemůže se omezovat pouze na segment veřejných zakázek. „In house“ entita musí totiž v podstatě jednat jako veřejný orgán a tento veřejný orgán musí vykonávat rozhodující vliv nad strategickými cíli a důležitými rozhodnutími subjektu, který ovládá ( 46 ).

72.

Je nicméně třeba připomenout, že Soudní dvůr již měl příležitost objasnit, že i když judikatura vyžaduje, aby byla kontrola vykonávaná veřejným zadavatelem nad subjektem, jemuž je veřejná zakázka zadávána, obdobná kontrole, kterou tento zadavatel vykonává nad vlastními organizačními složkami, nevyžaduje, aby kontrola vykonávaná nad subjektem, jemuž je veřejná zakázka zadávána, byla s touto kontrolou nad organizačními složkami ve všech bodech totožná ( 47 ).

73.

V této souvislosti je třeba poznamenat, že autonomie, které se těší univerzity v oblasti vzdělávání a výzkumu, je výrazem svobody vzdělávání a výzkumu, jež je zásadou vyjádřenou nejen na ústavní úrovni v čl. 5 odst. 3 německé ústavy, nýbrž i v Listině základních práv Evropské unie, která v článku 13 stanoví, že vědecké bádání nesmí být omezováno a že akademická svoboda musí být respektována. Z tohoto hlediska mám tedy za to, že pro to, aby se na entity, jako jsou univerzity, mohla vztahovat výjimka in house, nemůže být vyžadováno, aby nad nimi byla vykonávána kontrola, která se vztahuje i na výuku a výzkum, jelikož autonomie univerzit týkající se těchto činností je výrazem ústavních hodnot, které jsou společné právním řádům členských států a jsou zakotvené v Listině.

74.

K tomuto lze ostatně rovněž uvést, že Soudní dvůr měl již příležitost zabývat se v judikatuře zvláštnostmi vysokých škol týkajícími se právních předpisů v oblasti veřejných zakázek ( 48 ).

75.

Z výše uvedeného vyplývá, že pokud bude Soudní dvůr považovat za nezbytné odpovědět i na druhou předběžnou otázku položenou předkládajícím soudem, odpověď musí být podle mého názoru taková, že obdobná kontrola se musí vztahovat na veškerou činnost subjektu, jemuž je veřejná zakázka zadávána, aniž jsou dotčeny výsady univerzity v oblasti výuky a výzkumu.

76.

S ohledem na výše uvedené úvahy navrhuji, aby Soudní dvůr odpověděl na první předběžnou otázku položenou Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg následovně:

Smlouva, jejímž předmětem je poskytnutí služeb, ohledně kterých subjekt, který je příjemcem těchto služeb, jenž je veřejným zadavatelem ve smyslu směrnice 2004/18, nevykonává kontrolu nad subjektem, který mu službu poskytuje, obdobnou té, kterou vykonává nad vlastními organizačními složkami, avšak oba jsou kontrolováni týmž orgánem, jenž může být kvalifikován jako veřejný zadavatel ve smyslu uvedené směrnice, a v jejímž rámci jak příjemce služeb, tak poskytovatel služeb uskutečňují převážnou část své činnosti ve prospěch orgánu, který je vlastní, představuje veřejnou zakázku, jestliže se jedná o smlouvu uzavřenou písemně mezi veřejným zadavatelem, který je příjemcem služeb a hospodářským subjektem, který službu poskytuje, a předmětem uvedené smlouvy je plnění kvalifikovatelné jako poskytnutí služeb ve smyslu uvedené směrnice.

Na takovou smlouvu se může vztahovat výjimka z použitelnosti postupů pro zadávání veřejných zakázek stanovených unijními právními předpisy v oblasti veřejných zakázek pouze v případě, že ovládající subjekt vykonává výlučnou kontrolu obdobnou té, kterou vykonává nad vlastními organizačními složkami, jak nad příjemcem služeb, tak nad poskytovatelem služeb, a příjemce i poskytovatel uskutečňují převážnou část své činnosti ve prospěch tohoto ovládajícího subjektu, nebo v případě, že taková smlouva splňuje všechny požadavky stanovené pro použití výjimky týkající se spolupráce mezi veřejnoprávními entitami.