1

Svým kasačním opravným prostředkem se společnost Smart Technologies ULC (dále jen „společnost Smart Technologies“) domáhá zrušení rozsudku Tribunálu Evropské unie ze dne 13. dubna 2011, Smart Technologies v. OHIM (WIR MACHEN DAS BESONDERE EINFACH) (T-523/09, dále jen „napadený rozsudek“), kterým Tribunál zamítl její žalobu směřující ke zrušení rozhodnutí druhého odvolacího senátu Úřadu pro harmonizaci na vnitřním trhu (ochranné známky a vzory) (OHIM) ze dne 29. září 2009 (věc R 554/2009-2) týkajícího se přihlášky slovního označení „WIR MACHEN DAS BESONDERE EINFACH“ jako ochranné známky Společenství (dále jen „sporné rozhodnutí“).

2

Nařízení Rady (ES) č. 40/94 ze dne 20. prosince 1993 o ochranné známce Společenství (Úř. věst. 1994, L 11, s. 1; Zvl. vyd. 17/01, s. 146) bylo zrušeno a nahrazeno nařízením Rady (ES) č. 207/2009 ze dne 26. února 2009 o ochranné známce Společenství (Úř. věst. L 78, s. 1), které vstoupilo v platnost dne 13. dubna 2009. S ohledem na den podání přihlášky k zápisu se však projednávaný spor řídí i nadále nařízením č. 40/94.

3

Článek 7 odst. 1 nařízení č. 40/94 stanovil:

„Do rejstříku se nezapíšou:

[…]

[…]“

4

Dne 17. října 2008 společnost Smart Technologies požádala u OHIM na základě nařízení č. 40/94 o zápis slovního označení „WIR MACHEN DAS BESONDERE EINFACH“ („zjednodušujeme to, co je zvláštní“) jako ochranné známky Společenství. Výrobky, pro které byl zápis požadován, spadají do třídy 9 ve smyslu Niceské dohody o mezinárodním třídění výrobků a služeb pro účely zápisu známek ze dne 15. června 1957, ve znění změn a doplňků, a odpovídají následujícímu popisu:

„Počítačové systémy umožňující zachytit souřadnicové údaje, a sice grafiku, texty, kresby a gesta za účelem interakce se zobrazením vytvořeným počítačem pomocí tužky, stylusu, prstu či ruky; zařízení pro zachycení souřadnicových údajů k používání s čelní projekcí, zadní projekcí a přímým zobrazením; zařízení k zjišťování absolutní a relativní pozice využívající mechanické a optické snímače umožňující interakci se skenerem, dotykovou plochou, dotykovou obrazovkou, zařízením na zobrazování obrazu či v rámci zájmové zóny týkající se zobrazování; progresivní systémy k zjišťování pozice s vstupními údaji vytvářenými díky pasivním či aktivním nástrojům; zobrazovací systémy umožňující zachytit texty a grafická zobrazení; software umožňující zpracovávat texty a grafická zobrazení a sdílet texty a grafická zobrazení na počítačové síti či ukládat texty a grafická zobrazení do počítačové sítě; software umožňující sdílet data a zobrazení lokálně či na odlišných geografických místech; software umožňující vizualizovat, upravovat a sdílet data a zobrazení lokálně či na odlišných geografických místech“.

5

Faxem ze dne 21. ledna 2009 průzkumový referent vyjádřil výhrady proti zápisu přihlášené ochranné známky, založené na čl. 7 odst. 1 písm. b) nařízení č. 40/94. Společnost Smart Technologies na výhrady průzkumového referenta odpověděla dopisem ze dne 19. března 2009.

6

Rozhodnutím ze dne 7. dubna 2009 průzkumový referent přihlášku k zápisu, která mu byla předložena, pro všechny výrobky v ní uvedené na základě uvedeného ustanovení zamítl z důvodu, že přihlášená ochranná známka postrádá rozlišovací způsobilost.

7

Sporným rozhodnutím druhý odvolací senát OHIM odvolání podané společností Smart Technologies proti uvedenému rozhodnutí průzkumového referenta zamítl.

8

Napadeným rozsudkem Tribunál zamítl žalobu, kterou dne 23. prosince 2009 podala společnost Smart Technologies proti spornému rozhodnutí. Tribunál tak zamítl jediný žalobní důvod uplatněný navrhovatelkou, jenž vychází z porušení čl. 7 odst. 1 písm. b) nařízení č. 207/2009 proto, že odvolací senát údajně nesprávně dospěl k závěru, že přihlášená ochranná známka nemá rozlišovací způsobilost.

9

Zaprvé Tribunál v bodech 22 až 31 napadeného rozsudku připomněl relevantní judikaturu pro určení rozlišovací způsobilosti ochranné známky, zejména rozsudek Soudního dvora ze dne 21. ledna 2010, Audi v. OHIM (C-398/08 P, Sb. rozh. s. I-535), týkající se rozlišovací způsobilosti ochranných známek, které tvoří reklamní slogany. V tomto ohledu Tribunál v bodech 25 až 27 uvedeného rozsudku zdůraznil, že i když není namístě na reklamní slogany používat striktnější kritéria, než jsou kritéria použitelná na jiné ochranné známky, nelze vyloučit, že judikatura, podle níž se může jevit obtížnějším prokázat rozlišovací způsobilost určitých kategorií ochranných známek, je rovněž relevantní pro slovní ochranné známky, které tvoří reklamní slogany.

10

V tomto kontextu Tribunál v bodě 29 napadeného rozsudku připomněl, že pouhá skutečnost, že dotčená veřejnost ochrannou známku vnímá jako propagační slogan, není sama o sobě dostatečná pro závěr, že tato ochranná známka postrádá rozlišovací způsobilost. Taková ochranná známka totiž může být současně vnímána jako propagační slogan a údaj o obchodním původu dotčených výrobků a služeb. Tribunál tak měl v bodě 30 uvedeného rozsudku za to, že v rámci analýzy rozlišovací způsobilosti nestačí pouze poukázat na skutečnost, že tuto ochrannou známku tvoří propagační slogan, který je jako takový chápán.

11

Tribunál v bodě 31 napadeného rozsudku dospěl k závěru, že ochrannou známku, kterou tvoří reklamní slogan, je třeba považovat za ochrannou známku postrádající rozlišovací způsobilost, pokud ji relevantní veřejnost může vnímat pouze jako propagační slogan. Takové ochranné známce je však třeba přiznat rozlišovací způsobilost, jestliže ji nad rámec její propagační funkce relevantní veřejnost může vnímat bez dalšího jako údaj o obchodním původu dotčených výrobků a služeb.

12

Zadruhé Tribunál v bodech 32 až 42 napadeného rozsudku přezkoumal existenci rozlišovací způsobilosti přihlášené ochranné známky. Poté, co Tribunál v bodech 33 a 34 uvedeného rozsudku připomněl, že relevantní veřejnost tvoří německy hovořící veřejnost specializovaná v oblasti výpočetní techniky a že se tato ochranná známka skládá z kombinace pěti běžných německých slov, v bodech 35 a 36 téhož rozsudku uvedenou ochrannou známku kvalifikoval jako reklamní slogan obsahující pochvalné sdělení, který z hlediska německé syntaxe a gramatiky neobsahuje neobvyklý prvek.

13

V tomto ohledu Tribunál nejprve v bodě 37 napadeného rozsudku konstatoval, že stručnost a znění uvedeného sloganu nezavádějí slovní hříčku ani prvky pojmového napětí či překvapení, které by mohly přihlášené ochranné známce u relevantní veřejnosti propůjčit rozlišovací způsobilost. Tribunál v tomtéž bodě 37 zejména zdůraznil, že vlastnosti této ochranné známky jí nepropůjčují zvláštní originalitu nebo výstižnost a u relevantní veřejnosti nevyvolávají rozpoznávací proces nebo výkladové úsilí, které by z této ochranné známky mohly učinit něco jiného, než je pouhé reklamní sdělení vychvalující jakost výrobků, jichž se přihlášená ochranná známka týká. Tribunál mimoto v bodě 38 uvedeného rozsudku uvedl, že konstatování, podle něhož uvedenou ochrannou známku tvoří jednoduchý reklamní slogan, který odkazuje pouze na jakost výrobků, není zpochybněno okolností, že vyhledávání na internetu neprokázalo užívání téže ochranné známky třetími osobami.

14

Dále Tribunál v bodech 39 a 40 napadeného rozsudku odmítl argument uplatněný společností Smart Technologies, podle něhož přihlášená ochranná známka tím, že odkazuje na výrobce prostřednictvím použití výrazu „wir“ („my), obsahuje údaj o obchodním původu dotčených výrobků a služeb. Tribunál v uvedeném bodě 40 především uvedl, že užití tohoto prvku nemění nic na tom, že tato ochranná známka zůstává pouhým propagačním sloganem, který může použít kterýkoli subjekt jak v oblasti výpočetní techniky, tak v řadě jiných oblastí, a že relevantní veřejnost nebude přiměna k tomu, aby tuto ochrannou známku nad rámec této reklamní informace vnímala jako údaj o zvláštním obchodním původu.

15

Konečně Tribunál k argumentu vznesenému společností Smart Technologies, podle něhož odvolací senát uvedl určitá tvrzení, aniž je podložil důkazy, v bodě 41 napadeného rozsudku uvedl, že žádná skutečnost OHIM nezakazuje, aby pro účely svého posouzení zohlednil takové obecně známé skutečnosti, jako je skutečnost, že jiné podniky ve svých reklamních materiálech na výrobky špičkové technologie uvádějí, že je jednoduché s nimi zacházet nebo že jsou spotřebitelé zvyklí na krátká, kompaktní a energická reklamní sdělení, aniž jim přikládají hodnotu ochranné známky.

16

Svým kasačním opravným prostředkem se společnost Smart Technologies domáhá, aby Soudní dvůr zrušil napadený rozsudek, změnil sporné rozhodnutí tak, že povolí zápis přihlášené ochranné známky, anebo podpůrně, aby toto rozhodnutí zrušil a uložil OHIM náhradu nákladů řízení.

17

OHIM navrhuje, aby byl kasační opravný prostředek zamítnut a aby společnosti Smart Technologies byla uložena náhrada nákladů řízení.

18

Na podporu svého kasačního opravného prostředku společnost Smart Technologies uplatňuje dva důvody vycházející z porušení čl. 7 odst. 1 písm. b) nařízení č. 40/94, jakož i ze skutečnosti, že některá skutková zjištění Tribunál kvalifikoval jako obecně známá, aniž jsou tato zjištění podložena důkazy.

19

První důvod kasačního opravného prostředku obsahuje tři části. V první části společnost Smart Technologies tvrdí, že Tribunál při posouzení rozlišovací způsobilosti přihlášené ochranné známky použil nesprávná kritéria. Ve druhé části tato společnost tvrdí, že se Tribunál dopustil nesprávného právního posouzení, když tuto ochrannou známku kvalifikoval jako slogan, a rovněž tím, že měl za to, že je obtížnější prokázat rozlišovací způsobilost reklamních sloganů než jiných kategorií ochranných známek. Ve třetí části navrhovatelka Tribunálu vytýká, že nedospěl k závěru, že by v projednávaném případě stačila i nižší rozlišovací způsobilost uvedené ochranné známky než je rozlišovací způsobilost zpravidla vyžadovaná, jelikož relevantní veřejností je specializovaná veřejnost.

20

První částí svého prvního důvodu kasačního opravného prostředku společnost Smart Technologies Tribunálu vytýká, že se v rámci analýzy rozlišovací způsobilosti přihlášené ochranné známky omezil na přezkoumání, zda ji relevantní veřejnost vnímá pouze jako propagační slogan. Tribunál tak porušil kritéria pro posouzení rozlišovací způsobilosti reklamního sloganu, která Soudní dvůr uvedl ve svém výše uvedeném rozsudku Audi v. OHIM. Navrhovatelka konkrétněji tvrdí, že bod 31 napadeného rozsudku je v rozporu s bodem 45 uvedeného rozsudku Audi v. OHIM, jelikož v něm Soudní dvůr konstatoval, že skutečnost, že je ochranná známka vnímána jako propagační slogan, na její rozlišovací způsobilost nemá žádný dopad. Ke stejnému nesprávnému právnímu posouzení navíc došlo také v bodech 37 a 38 napadeného rozsudku, v nichž Tribunál svůj přezkum zaměřil na otázku, zda je uvedená ochranná známka vnímána pouze jako reklamní sdělení, zatímco měl zkoumat, zda nezávisle na své propagační funkci má taková ochranná známka jakoukoli rozlišovací způsobilost.

21

OHIM má za to, že bod 31 napadeného rozsudku není stižen nesprávným právním posouzením, jelikož první větu tohoto bodu je nutné chápat se zohledněním následující věty, podle níž je třeba ochranné známce, kterou tvoří reklamní slogan, přiznat rozlišovací způsobilost, jestliže ji relevantní veřejnost může vnímat bez dalšího jako údaj o obchodním původu dotčených výrobků a služeb. V případě bodů 37 a 38 uvedeného rozsudku OHIM tvrdí, že v nich Tribunál jasně analyzoval rozlišovací způsobilost přihlášené ochranné známky, když odkázal na dotčené výrobky a služby a když měl za to, že relevantní veřejnost toto označení nevnímá jako údaj o obchodním původu dotčených výrobků a služeb.

22

Podle čl. 7 odst. 1 písm. b) nařízení č. 40/94 do rejstříku nebudou zapsány ochranné známky, které postrádají rozlišovací způsobilost.

23

Z ustálené judikatury vyplývá, že rozlišovací způsobilost ochranné známky ve smyslu tohoto článku znamená, že tato ochranná známka umožňuje identifikovat výrobek, pro který je zápis požadován, jako pocházející od určitého podniku, a tedy odlišit tento výrobek od výrobků jiných podniků (rozsudky ze dne 29. dubna 2004, Procter & Gamble v. OHIM, C-468/01 P až C-472/01 P, Recueil, s. I-5141, bod 32; ze dne 21. října 2004, OHIM v. Erpo Möbelwerk, C-64/02 P, Sb. rozh. s. I-10031, bod 42; ze dne 8. května 2008, Eurohypo v. OHIM, C-304/06 P, Sb. rozh. s. I-3297, bod 66 a výše uvedený rozsudek Audi v. OHIM, bod 33).

24

Podle rovněž ustálené judikatury tato rozlišovací způsobilost musí být posuzována jednak ve vztahu k výrobkům nebo službám, pro které je zápis požadován, a dále vzhledem k jejich vnímání relevantní veřejností (výše uvedené rozsudky Procter & Gamble v. OHIM, bod 33; Eurohypo v. OHIM, bod 67 a Audi v. OHIM, bod 34).

25

Jedná-li se o ochranné známky tvořené označeními nebo údaji, které jsou jinak užívány jako reklamní slogany, údaje o jakosti anebo výrazy podněcující ke koupi výrobků nebo služeb, na které se tyto ochranné známky vztahují, není jejich zápis vyloučen z důvodu takového užívání (výše uvedené rozsudky OHIM v. Erpo Möbelwerk, bod 41 a Audi v. OHIM, bod 35). Za účelem posouzení rozlišovací způsobilosti takových ochranných známek není namístě na ně uplatňovat striktnější kritéria, než jsou kritéria použitelná na jiná označení (výše uvedené rozsudky OHIM v. Erpo Möbelwerk, bod 32 a Audi v. OHIM, bod 36).

26

Z judikatury Soudního dvora však vyplývá, že ačkoliv jsou kritéria pro posouzení rozlišovací způsobilosti shodná pro různé kategorie ochranných známek, mohlo by se při uplatnění těchto kritérií ukázat, že vnímání relevantní veřejnosti není nezbytně stejné pro každou z těchto kategorií, a prokázání rozlišovací způsobilosti ochranných známek určitých kategorií se tedy může jevit jako obtížnější, než je tomu u ochranných známek jiných kategorií (výše uvedené rozsudky Procter & Gamble v. OHIM, bod 36; OHIM v. Erpo Möbelwerk, bod 34 a Audi v. OHIM, bod 37).

27

I když Soudní dvůr nevyloučil, že se tato judikatura může za určitých podmínek jevit jako relevantní pro slovní ochranné známky tvořené reklamními slogany, zdůraznil nicméně, že obtíže, s nimiž může být na základě jejich samotné povahy spojeno prokázání rozlišovací způsobilosti těchto ochranných známek a jež je třeba vzít v úvahu, neodůvodňují stanovení zvláštních kritérií, která by nahrazovala kritérium rozlišovací způsobilosti, jak je vykládáno v judikatuře připomenuté v bodech 23 a 24 tohoto rozsudku, nebo se od něj odchylovala (výše uvedené rozsudky OHIM v. Erpo Möbelwerk, body 35 a 36, jakož i Audi v. OHIM, bod 38).

28

Soudní dvůr rovněž rozhodl, že nelze vyžadovat, aby měl reklamní slogan „fantazijní povahu“, či dokonce „pojmové napětí, jehož následkem by bylo překvapení, a proto by si jej bylo možné zapamatovat“ proto, aby měl takový slogan minimální rozlišovací způsobilost vyžadovanou čl. 7 odst. 1 písm. b) nařízení č. 40/94 (výše uvedené rozsudky OHIM v. Erpo Möbelwerk, body 31 a 32, jakož i Audi v. OHIM, bod 39).

29

Soudní dvůr ostatně měl za to, že ačkoli je pravda, že ochranná známka má rozlišovací způsobilost pouze v rozsahu, v němž umožňuje identifikovat výrobky nebo služby, pro které je zápis požadován, jako pocházející od určitého podniku, je nutné konstatovat, že pouhá skutečnost, že ochranná známka je dotčenou veřejností vnímána jako propagační slogan a že s ohledem na svou pochvalnou povahu může být v zásadě převzata jinými podniky, není sama o sobě dostatečná pro závěr, že tato ochranná známka postrádá rozlišovací způsobilost (výše uvedený rozsudek Audi v. OHIM, bod 44).

30

V tomto ohledu Soudní dvůr především zdůraznil, že pochvalná konotace slovní ochranné známky nevylučuje, že ochranná známka je nicméně způsobilá spotřebitelům zajistit původ výrobků nebo služeb, na které se vztahuje. Takovou ochrannou známku tak dotčená veřejnost může vnímat současně jako propagační slogan a údaj o obchodním původu výrobků nebo služeb. Z toho vyplývá, že v rozsahu, v němž tato veřejnost vnímá ochrannou známku jako údaj o tomto původu, nemá skutečnost, že je současně, případně dokonce na prvním místě, chápána jako propagační slogan, vliv na její rozlišovací způsobilost (výše uvedený rozsudek Audi v. OHIM, bod 45).

31

První část prvního důvodu kasačního opravného prostředku, který společnost Smart Technologies uplatnila na podporu svého kasačního opravného prostředku, je třeba zkoumat právě ve světle těchto zásad.

32

V tomto ohledu je nutno mít za to – na rozdíl od toho, co tvrdí společnost Smart Technologies – že z konstatování provedených Tribunálem v bodě 31 napadeného rozsudku nevyplývá porušení zásad stanovených Soudním dvorem, zejména v bodě 45 výše uvedeného rozsudku Audi v. OHIM, ve kterém Soudní dvůr rozhodl, že v rozsahu, v němž dotčená veřejnost vnímá ochrannou známku jako údaj o obchodním původu výrobků nebo služeb, nemá skutečnost, že je současně, případně dokonce na prvním místě, chápána jako propagační slogan, vliv na její rozlišovací způsobilost.

33

I když se formulace použitá Tribunálem v bodě 31 napadeného rozsudku liší od formulace bodu 45 výše uvedeného rozsudku Audi v. OHIM, Tribunál v něm s ohledem na jeho kontext potvrdil, že rozlišovací způsobilost přihlášené ochranné známky závisí pouze na tom, zda ji relevantní veřejnost vnímá jako údaj o obchodním původu dotčených výrobků a služeb, a připustil přitom, že tatáž veřejnost tuto ochrannou známku může chápat jako propagační slogan a zároveň jako údaj o obchodním původu.

34

V tomto ohledu je třeba zdůraznit, že Tribunál v bodě 29 napadeného rozsudku nejen pouze výslovně odkázal na skutečnosti uvedené v bodech 44 a 45 výše uvedeného rozsudku Audi v. OHIM, ale rovněž v bodě 32 a násl. svého rozsudku provedl analýzu rozlišovací způsobilosti přihlášené ochranné známky, když z těchto skutečností vycházel. Jak konkrétně vyplývá z bodu 40 napadeného rozsudku, tato analýza vedla Tribunál k závěru, podle něhož relevantní veřejnost, která se s touto ochrannou známkou setká, nebude přiměna k tomu, aby tuto ochrannou známku nad rámec reklamní informace, podle níž dotčené výrobky usnadní výkon složitého úkolu, vnímala jako údaj o zvláštním obchodním původu.

35

Z analýzy Tribunálu tak jasně vyplývá, že Tribunál dospěl k závěru, že uvedená ochranná známka postrádá rozlišovací způsobilost nikoli proto, že se jedná o propagační slogan, ale proto, že ji relevantní veřejnost nevnímá jako údaj o obchodním původu dotčených výrobků a služeb.

36

V důsledku toho musí být první část prvního důvodu kasačního opravného prostředku zamítnuta jako neopodstatněná.

37

Druhá část prvního důvodu kasačního opravného prostředku může být rozdělena na dva odlišné body. V rámci prvního bodu této části společnost Smart Technologies uvádí, že napadený rozsudek je stižen nesprávným právním posouzením, jelikož podkategorie „slogan“, do které Tribunál přihlášenou ochrannou známku zařadil, není uvedena v nařízeních upravujících oblast ochranných známek Společenství, jelikož není uvedena v článku 4 nařízení č. 40/94. V rámci druhého bodu této části navrhovatelka Tribunálu vytýká, že provedl nesprávné právní posouzení, když v bodech 26 a 27 napadeného rozsudku dospěl k závěru, že je obtížnější prokázat rozlišovací způsobilost reklamních sloganů, jakož i trojrozměrných ochranných známek, než prokázat rozlišovací způsobilost jiných kategorií ochranných známek. V tomto ohledu navrhovatelka zpochybňuje zejména možnost, potvrzenou v bodě 35 výše uvedeného rozsudku OHIM v. Erpo Möbelwerk, použít na slovní ochranné známky, které tvoří reklamní slogany, per analogiam úvahy Soudního dvora v bodě 36 výše uvedeného rozsudku Procter & Gamble v. OHIM, podle nichž může být prokázání rozlišovací způsobilosti trojrozměrné ochranné známky obtížnější než prokázání rozlišovací způsobilosti slovní či obrazové ochranné známky.

38

OHIM k prvnímu bodu této druhé části uvádí, že Tribunál nezavedl podkategorii ochranných známek týkající se „sloganů“, ale na dotčenou slovní ochrannou známku odkázal jako na slogan, což ostatně potvrzují body 24 a 29 napadeného rozsudku. V případě druhého bodu téže části OHIM tvrdí, že je třeba jej prohlásil za zjevně nepřípustný, jelikož konstatování Tribunálu v bodě 27 uvedeného rozsudku představuje doslovnou citaci bodu 35 výše uvedeného rozsudku OHIM v. Erpo Möbelwerk, který nemůže představovat nesprávné právní posouzení.

39

U prvního bodu druhé části prvního důvodu kasačního opravného prostředku je nejprve třeba konstatovat, že na rozdíl od toho, co tvrdí společnost Smart Technologies, Tribunál tím, že přihlášenou ochrannou známku kvalifikoval jako slogan, nevytvořil zvláštní podkategorii či případně podkategorii oddělenou od podkategorie ostatních slovních označení. Touto kvalifikací Tribunál naopak vyjádřil pouze to, že v projednávané věci jde o slovní označení, které – jak bylo zdůrazněno zejména v bodě 35 napadeného rozsudku – je pro relevantní veřejnost pochvalným sdělením, případně – jak bylo uvedeno v bodě 37 uvedeného rozsudku – vychvaluje jakost výrobků a služeb, jichž se přihlášená ochranná známka týká.

40

Dále pak okolnost, že pojem „slogan“ není výslovně uveden v nařízení č. 40/94, nemůže prokázat, že podle Tribunálu jsou reklamní slogany podkategorií ochranných známek. Předmětem článku 4 tohoto nařízení, jenž vyjmenovává druhy označení, která mohou tvořit ochrannou známku ve smyslu tohoto nařízení, totiž vůbec nebylo stanovit či vymezit různé kategorie ochranných známek, které tvoří tato označení. Pojem „slogan“, stejně tak jako pojmy „slovní označení“ nebo „slovní ochranná známka“, byl rozvinut judikaturou týkající se výkladu uvedeného nařízení, aniž uvedené slogany byly považovány za zvláštní podkategorii slovních označení, případně za kategorii od nich odlišnou. Soudní dvůr totiž několikrát jako slogany kvalifikoval slovní označení, která mají pochvalnou konotaci (viz v tomto ohledu zejména rozsudek ze dne 4. října 2001, Merz & Krell, C-517/99, Recueil, s. I-6959, body 39 a 40; výše uvedený rozsudek OHIM v. Erpo Möbelwerk, body 35, 36, 41 a 44, jakož i výše uvedený rozsudek Audi v. OHIM, body 56, 58, a 59).

41

Konečně je nutné konstatovat – ačkoli Tribunál přihlášenou ochrannou známku charakterizoval jako reklamní slogan – že v každém případě pro účely posouzení její rozlišovací způsobilosti nepoužil kritéria odlišná od kritérií používaných pro jiná slovní označení. Naopak, jak vyplývá jasně z bodu 25 napadeného rozsudku, vykládaného ve spojení s jeho body 24 a 28, měl Tribunál za to, že není namístě na slogany uplatňovat striktnější kritéria, než jsou kritéria použitelná na jiná označení.

42

Z toho vyplývá, že první bod druhé části prvního důvodu kasačního opravného prostředku musí být zamítnut jako neopodstatněný.

43

V případě druhého bodu této části je třeba uvést, že i když Tribunál v bodech 26 a 27 napadeného rozsudku citoval judikaturu Soudního dvora, která je připomenuta v bodech 26 a 27 tohoto rozsudku, podle níž není vyloučeno, že se za určitých podmínek může jevit jako obtížnější prokázat rozlišovací způsobilost reklamních sloganů, nemění to nic na tom, že v rámci konkrétní analýzy rozlišovací způsobilosti přihlášené ochranné známky svůj závěr nezaložil na domněnce, podle níž je obtížnější prokázat rozlišovací způsobilost tohoto označení, než prokázat rozlišovací způsobilost jiných slovních označení.

44

Druhý bod druhé části prvního důvodu kasačního opravného prostředku, kterým společnost Smart Technologies usiluje o zpochybnění judikatury týkající se rozlišovací způsobilosti slovních označení, tedy musí být odmítnut jako irelevantní.

45

Třetí částí svého prvního důvodu kasačního opravného prostředku společnost Smart Technologies uvádí, že k umožnění zápisu přihlášené ochranné známky stačí nižší rozlišovací způsobilost, než je rozlišovací způsobilost zpravidla vyžadovaná, jelikož relevantní veřejností je specializovaná veřejnost, jejíž úroveň pozornosti a znalostí je vyšší než úroveň pozornosti a znalostí průměrného spotřebitele. Tvrdí, že skutečnost, že je jedinou uživatelkou takové ochranné známky, jak ukázala rešerše provedená na internetu, prokazuje, že tato ochranná známka je dostatečně originální k překonání této nízké úrovně rozlišovací způsobilosti, a že tuto ochrannou známku může identifikovat jako původ dotčených výrobků a služeb.

46

OHIM tvrdí, že společnost Smart Technologies touto částí prvního důvodu kasačního opravného prostředku usiluje o zpochybnění posouzení skutkového stavu, které provedl Tribunál. Vzhledem k tomu, že navrhovatelka žádné zkreslení skutkového stavu a důkazů neuplatnila a nelze jej v projednávané věci namítat, je podle OHIM třeba třetí část prvního důvodu kasačního opravného prostředku prohlásit za zjevně nepřípustnou.

47

V případě třetí části prvního důvodu kasačního opravného prostředku je třeba úvodem připomenout, že Tribunál v bodě 33 napadeného rozsudku konstatoval, že relevantní veřejnost tvoří německy hovořící veřejnost specializovaná v oblasti výpočetní techniky, jejíž úroveň znalostí a pozornosti v této oblasti je vyšší než úroveň znalostí a pozornosti široké veřejnosti.

48

V tomto ohledu je nutné konstatovat, že skutečnost, že relevantní veřejnost je specializovaná, nemůže mít určující vliv na právní kritéria použitá k posouzení rozlišovací způsobilosti označení. Ačkoli je sice pravda, že stupeň pozornosti relevantní specializované veřejnosti je z podstaty věci vyšší než stupeň pozornosti průměrného spotřebitele, nevyplývá z toho nezbytně, že nižší rozlišovací způsobilost označení je dostatečná, je-li relevantní veřejnost specializovaná.

49

Jak totiž vyplývá z ustálené judikatury Soudního dvora, za účelem posouzení, zda ochranná známka rozlišovací způsobilost postrádá či nikoli, je třeba zohlednit celkový dojem, který vyvolává (viz zejména výše uvedený rozsudek Procter & Gamble v. OHIM, bod 44; rozsudek ze dne 30. června 2005, Eurocermex v. OHIM, C-286/04 P, Sb. rozh. s. I-5797, bod 22 a ze dne 25. října 2007, Develey v. OHIM, C-238/06 P, Sb. rozh. s. I-9375, bod 82).

50

Tato zásada by přitom mohla být zpochybněna, pokud by minimální požadovaná úroveň rozlišovací způsobilosti slovního označení obecně závisela na stupni specializace relevantní veřejnosti.

51

V každém případě je v případě otázky, zda přihlášená ochranná známka dosáhla minimální úrovně rozlišovací způsobilosti, třeba zdůraznit, že konstatování týkající se pozornosti, vnímání nebo chování relevantní veřejnosti spadají do oblasti posouzení skutkové povahy (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 4. října 2007, Henkel v. OHIM, C-144/06 P, Sb. rozh. s. I-8109, bod 51; usnesení ze dne 9. července 2010, The Wellcome Foundation v. OHIM, C-461/09 P, bod 20 a ze dne 21. března 2012, Fidelio v. OHIM, C-87/11 P, bod 66).

52

V souladu s čl. 256 odst. 1 SFEU a čl. 58 prvním pododstavcem statutu Soudního dvora Evropské unie je přitom kasační opravný prostředek omezen na právní otázky. Pouze Tribunál je tedy příslušný ke zjištění a posouzení relevantních skutkových okolností, jakož i k posouzení důkazů. Posouzení těchto skutkových okolností a důkazů tedy nepředstavuje – s výhradou případu, kdy by došlo k jejich zkreslení – právní otázku, která by jako taková podléhala přezkumu Soudního dvora v rámci řízení o kasačním opravném prostředku (viz zejména rozsudky ze dne 18. prosince 2008, Les Éditions Albert René v. OHIM, C-16/06 P, Sb. rozh. s. I-10053, bod 68; ze dne 2. září 2010, Calvin Klein Trademark Trust v. OHIM, C-254/09 P, Sb. rozh. s. I-7989, bod 49 a ze dne 10. listopadu 2011, LG Electronics v. OHIM, C-88/11 P, bod 36).

53

Takové zkreslení musí zjevně vyplývat z písemností ve spisu, aniž je nutné provádět nové posouzení skutkových okolností a důkazů (viz zejména výše uvedené rozsudky Les Éditions Albert René v. OHIM, bod 69; Calvin Klein Trademark Trust v. OHIM, bod 50 a LG Electronics v. OHIM, bod 37).

54

Vzhledem k tomu, že navrhovatelka neuvedla skutečnosti, které by umožnily se domnívat, že Tribunál zkreslil skutkový stav s ohledem na posouzení rozlišovací způsobilosti přihlášené ochranné známky, je třeba třetí část prvního důvodu kasačního opravného prostředku odmítnout jako nepřípustnou, a tudíž první důvod kasačního opravného prostředku zamítnout.

55

Svým druhým důvodem kasačního opravného prostředku společnost Smart Technologies Tribunálu vytýká, že v bodě 41 napadeného rozsudku potvrdil některá skutková zjištění odvolacího senátu, která nebyla podložena důkazy, zejména skutečnost, kterou Tribunál kvalifikoval jako obecně známou, že spotřebitelé reklamním sdělením nepřikládají hodnotu ochranné známky. Z bodu 59 výše uvedeného rozsudku Audi v. OHIM však vyplývá, že spotřebitelé mohou skutečně původ výrobků předpokládat na základě sloganů. V důsledku toho není možné považovat za obecně známou skutečnost, že spotřebitelé nemohou vnímat reklamní sdělení jako představující ochranné známky.

56

OHIM tvrdí, že ve skutečnosti je obecně známo, že spotřebitelé jsou zvyklí setkávat se s krátkými, kompaktními a energickými reklamními sděleními a že taková sdělení jsou vnímána především jako pochvalné reklamní prohlášení, kterému v zásadě nepřikládají hodnotu ochranné známky. OHIM ostatně nepopírá, že taková sdělení mohou být vnímána tak, že označují původ výrobků, pakliže nejsou výrazy čistě propagačními a pochvalnými, které postrádají rozlišovací způsobilost, nebo že rozlišovací způsobilost získala užíváním. Tak je tomu v případě výše uvedeného rozsudku Audi v. OHIM, ve kterém se jedná o proslulý slogan, na rozdíl od sloganu dotčeného v projednávaném sporu.

57

Ke druhému důvodu kasačního opravného prostředku uplatněnému společností Smart Technologies na podporu jejího kasačního opravného prostředku, je třeba připomenout, že podle ustálené judikatury Soudního dvora zjištění Triubnálu týkající se obecné známosti či neznámosti skutečností, na kterých odvolací senát OHIM založil své rozhodnutí, představuje posouzení skutkové povahy, které kromě případu zkreslení nepodléhá přezkumu Soudního dvora v rámci kasačního opravného prostředku (viz rozsudek ze dne 22. června 2006, Storck v. OHIM, C-25/05 P, Sb. rozh. s. I-5719, bod 53; usnesení ze dne 3. června 2009, Zipcar v. OHIM, C-394/08 P, bod 42, jakož i ze dne 15. ledna 2010, Messer Group v. Air Products and Chemicals, C-579/08 P, bod 37).

58

V rozsahu, v němž společnost Smart Technologies Tribunálu vytýká, že v bodě 41 napadeného rozsudku odmítl její argument, podle něhož odvolací senát provedl některá skutková zjištění, aniž je podložil důkazy, stačí uvést, že tato společnost tím, že uplatňuje takový důvod v rámci svého kasačního opravného prostředku, zpochybňuje zjištění skutkové povahy, která spadají výlučně do pravomoci Tribunálu.

59

Vzhledem k tomu, že nebylo tvrzeno žádné zkreslení skutkového stavu ani důkazů předložených Tribunálu, pokud jde o uvedená zjištění, je třeba druhý důvod kasačního opravného prostředku uplatněný společností Smart Technologies na podporu jejího kasačního opravného prostředku odmítnout jako nepřípustný.

60

Ze všech předcházejících úvah vyplývá, že žádný z obou důvodů kasačního opravného prostředku uplatněných společností Smart Technologies na podporu jejího kasačního opravného prostředku nemůže obstát, a tento kasační opravný prostředek musí být tudíž zamítnut.

61

Podle čl. 69 odst. 2 jednacího řádu, jenž se na řízení o kasačním opravném prostředku použije na základě článku 118 téhož jednacího řádu, se účastníku řízení, který neměl úspěch ve věci, uloží náhrada nákladů řízení, pokud to účastník řízení, který měl ve věci úspěch, požadoval. Vzhledem k tomu, že OHIM požadoval náhradu nákladů řízení a společnost Smart Technologies neměla ve věci úspěch, je důvodné posledně uvedené uložit náhradu nákladů řízení.

Z těchto důvodů Soudní dvůr (pátý senát) rozhodl takto: