1. 

Chrání ustanovení čl. 41 odst. 1 dodatkového protokolu z roku 1970 k Dohodě zakládající přidružení mezi Evropským hospodářským společenstvím a Tureckem z roku 1963 (dále jen „dodatkový protokol“) i příjemce služeb? Toto podle mého názoru představuje ústřední otázku projednávané žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce.

2. 

Tato problematika je výsledkem souběhu dvou proudů judikatury Soudního dvora. První se týká čl. 41 odst. 1 dodatkového protokolu (takzvaná „doložka ,standstill’“). Tato doložka zakazuje smluvním stranám zavádět nová omezení svobody usazování a volného pohybu služeb. Soudní dvůr v rozsudku Soysal a Savatli upřesnil, že zavedení vízové povinnosti ze strany členských států pro vstup tureckých poskytovatelů služeb může být za blíže popsaných okolností v rozporu s doložkou „standstill“ ( 2 ). Omezení volného pohybu služeb, jejichž přezkumem se Soudní dvůr doposud musel v rámci doložky „standstill“ zabývat, se vždy týkala činnosti poskytovatelů služeb.

3. 

Druhý proud judikatury se týká volného pohybu služeb, který je chráněn článkem 56 SFEU. Tento podle ustálené judikatury Soudního dvora přiznává od rozsudku Luisi a Carbone ( 3 ) práva i příjemcům služeb (toto bývá označováno jako „pasivní volný pohyb služeb“).

4. 

Toto řízení poskytuje Soudnímu dvoru možnost vyjasnit, zda pasivní volný pohyb služeb, který je zahrnut v článku 56 SFEU, je chráněn i článkem 41 odst. 1 dodatkového protokolu.

5. 

Žádost o rozhodnutí o předběžné otázce byla předložena v rámci sporu mezi Leyla Ecem Demirkan, tureckou státní příslušnicí, a Spolkovou republikou Německo. V tomto sporu se Leyla Ecem Demirkan domáhá, aby bylo určeno, že za účelem návštěvy svého německého nevlastního otce smí bez víza vstoupit na území Spolkové republiky Německo, a podpůrně žádá o udělení návštěvního víza.

6.

Spolková republika Německo je od roku 1958 smluvní stranou Evropské dohody o úpravě pohybu osob mezi členskými státy Rady Evropy, Turecko je jí od roku 1961. Podle této dohody mohou státní příslušníci smluvních stran bez ohledu na to, ve kterém státě mají své trvalé bydliště, s některým z dokumentů, které jsou uvedeny v příloze této dohody, přicestovat a odcestovat za účelem pobytu trvajícího nejdéle tři měsíce přes všechny hranice na území druhé smluvní strany (čl. 1 odst. 1 a 2). Vízum v příloze dohody uvedeno není.

7.

Článek 7 dohody smluvním stranám mimo jiné dovoluje z důvodů veřejného pořádku, veřejné bezpečnosti nebo veřejného zdraví dočasně přerušit uplatňování dohody vůči jednotlivým smluvním stranám. Takovéto opatření musí být oznámeno generálnímu tajemníkovi Rady Evropy. Spolková republika Německo v roce 1980 s odvoláním na článek 7 dohody oznámila, že od 5. října 1980 zavádí obecnou vízovou povinnost pro turecké státní příslušníky.

8.

Turecká republika, Evropské hospodářské společenství a jeho členské státy podepsaly dne 12. září 1963 v Ankaře Dohodu zakládající přidružení mezi Evropským hospodářským společenstvím a Tureckou republikou (dále jen „dohoda“). Jménem Evropského hospodářského společenství byla tato dohoda uzavřena, schválena a potvrzena rozhodnutím Rady 64/732/EHS ze dne 23. prosince 1963 ( 5 ).

9.

Dohoda podle svého článku 2 slouží podpoře posilování obchodních a hospodářských vztahů mezi smluvními stranami při plném respektování nutnosti „zajistit urychlený rozvoj tureckého hospodářství a pozvednout úroveň zaměstnanosti a životní úroveň tureckého lidu.“ Preambule dohody tento cíl zdůrazňuje – i jménem trvalého „zlepšování životní úrovně v Turecku a v Evropském hospodářském společenství“ a snižování odstupu mezi tureckým hospodářstvím a hospodářstvím členských států Společenství. V tomto kontextu je spatřována nutnost poskytnout Turecku dočasnou hospodářskou pomoc, aby tak „později bylo ulehčeno přistoupení Turecka ke Společenství“. V této souvislosti článek 28 dohody stanoví přezkum možnosti přistoupení Turecka smluvními státy, „jakmile uplatňování dohody umožní očekávat, že Turecko v plném rozsahu převezme závazky ze Smlouvy o založení Společenství“.

10.

Za účelem dosažení cílů dohody má být ve třech etapách vytvořena celní unie. V přípravné etapě Turecko s pomocí Společenství upevní své hospodářství (článek 3 dohody). Během přechodné etapy bude postupně vytvořena celní unie a bude provedeno sblížení hospodářských politik (článek 4 dohody). Konečně závěrečná etapa se zakládá na celní unii a nese s sebou posílenou koordinaci hospodářských politik smluvních stran (článek 5 dohody).

11.

Uplatňování a postupný rozvoj režimu přidružení zajišťuje podle článku 6 dohody Rada přidružení, ve které zasedají smluvní strany. Rada přidružení je podle čl. 22 odst. 1 dohody oprávněna za účelem dosažení cílů dohody a v ní uvedených případech přijímat rozhodnutí, k jejichž provedení jsou smluvní strany povinny přijmout nezbytná opatření. Podle článku 8 dohody zejména určí před začátkem přechodné etapy podmínky, podrobnosti a harmonogram provádění ustanovení týkajících se jednotlivých oblastí Smlouvy o založení Společenství, které je nutno vzít v úvahu, což se týká (mimo jiné) především oblastí uvedených v hlavě II dohody.

12.

Hlava II („Provádění přechodné etapy“) dohody obsahuje kromě již zmíněného článku 8 a ustanovení týkajících se celní unie a zemědělství i jiná ustanovení hospodářské povahy. Pokud jde o postupné zavedení volného pohybu pracovníků, jakož i o zrušení omezení svobody usazování a volného pohybu služeb, články 12 až 14 dohody stanoví, že se smluvní strany budou inspirovat příslušnými ustanoveními Smlouvy o založení Společenství.

13.

Článek 14 dohody zní:

„Smluvní strany se dohodly, že se při vzájemném odstraňování omezení volného pohybu služeb budou inspirovat články 55, 56 a 58 až 65 Smlouvy o založení Společenství.“

14.

Za účelem stanovení podmínek, podrobností a harmonogramu pro naplnění přechodné etapy (článek 1 dodatkového protokolu) podepsaly smluvní strany dohody dne 23. listopadu 1970 dodatkový protokol, který byl jménem Společenství uzavřen, schválen a potvrzen nařízením (EHS) č. 2760/72 ( 6 ). Podle svého článku 62 je dodatkový protokol součástí dohody. Dodatkový protokol vstoupil podle svého čl. 63 odst. 2 v platnost dne 1. ledna 1973 a od tohoto data je závazný i pro Spolkovou republiku Německo.

15.

Kapitola II hlavy II („Pohyb osob a služeb“) dodatkového protokolu je věnována právu usazování, službám a dopravě. Článek 41 dodatkového protokolu, který se nachází v kapitole II, zní následovně:

„(1)   Smluvní strany mezi sebou nebudou zavádět nová omezení svobody usazování a volného pohybu služeb.

(2)   Rada přidružení stanoví v souladu se zásadami uvedenými v článcích 13 a 14 dohody o přidružení harmonogram a podrobnosti, podle nichž smluvní strany vzájemně postupně zruší omezení svobody usazování a volného pohybu služeb.

Při stanovování harmonogramu a podrobností pro různé druhy činností Rada přidružení zohlední příslušná ustanovení, která již Společenství v těchto oblastech přijalo, a dále zohlední zvláštní situaci Turecka v hospodářské a sociální rovině. Přednost dostanou činnosti, které přispějí zejména k rozvoji produkce a obchodu.“

16.

Rada přidružení ES‑Turecko sice na základě čl. 41 odst. 2 dodatkového protokolu přijala rozhodnutí č. 2/2000 ( 7 ), ve kterém v dubnu 2000 rozhodla o zahájení jednání mezi Společenstvím a Tureckem o liberalizaci sektoru služeb. Doposud však žádná relevantní podstatná liberalizace sektoru služeb provedená Radou přidružení neexistuje.

17.

Podle čl. 5 odst. 1 písm. b) nařízení (ES) č. 562/2006 ( 8 ) je podmínkou pro vstup státního příslušníka třetí země pro pobyty, jejichž délka nepřekročí za období šesti měsíců dobu delší než tři měsíce, platné vízum, „pokud je požadováno na základě nařízení Rady (ES) č. 539/2001 ze dne 15. března 2001, kterým se stanoví seznam třetích zemí, jejichž státní příslušníci musí mít při překračování vnějších hranic vízum, jakož i seznam třetích zemí, jejichž státní příslušníci jsou od této povinnosti osvobozeni, ledaže jsou držiteli platného povolení k pobytu“ ( 9 ).

18.

Nařízení (ES) č. 539/2001 ( 10 ) v čl. 1 odst. 1 stanoví, že státní příslušníci třetích zemí uvedených na seznamu v příloze I tohoto nařízení jsou povinni mít při překračování vnějších hranic členských států vízum. Turecko je v příloze I uvedeno.

19.

Z žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce vyplývá, že dne 1. ledna 1973, kdy pro Spolkovou republiku Německo vstoupil v platnost dodatkový protokol, byli turečtí státní příslušníci podle § 5 odst. 1 bodu 1 Verordnung zur Durchführung des Ausländergesetzes (prováděcí nařízení k cizineckému zákonu, dále jen „DVAuslG“) ze dne 10. září 1965 ( 11 ), ve znění ze dne 13. září 1972 ( 12 ), ve spojení s k němu vydanou přílohou (tzv. pozitivní seznam), povinni požádat před vstupem o povolení k pobytu ve formě víza pouze tehdy, pokud chtěli ve Spolkové republice Německo vykonávat výdělečnou činnost. Návštěvní pobyty, jako ten, o který usiluje žalobkyně v původním řízení, byly od vízové povinnosti osvobozeny.

20.

Jedenácté nařízení o změně prováděcího nařízení k cizineckému zákonu ze dne 1. července 1980 ( 13 ) zavedlo obecnou vízovou povinnost pro turecké státní příslušníky.

21.

Předkládající soud uvádí, že v době právního sporu podléhala žalobkyně vízové povinnosti. Vízová povinnost pro turecké státní příslušníky v zásadě vyplývá z § 4 odst. 1 první věty Gesetz über den Aufenthalt, die Erwerbestätigkeit und die Integration von Ausländern im Bundesgebiet (zákon o pobytu, výdělečné činnosti a integraci cizinců na spolkovém území, dále jen „AufenthG“) ve spojení s čl. 1 odst. 1, jakož i přílohou I nařízení (ES) č. 539/2001.

22.

Leyla Ecem Demirkan, žalobkyně v původním řízení (dále jen „žalobkyně“), je tureckou státní příslušnicí narozenou v roce 1993. V roce 2007 požádala spolu se svou matkou na německém velvyslanectví v Ankaře o vydání schengenského víza k návštěvě svého nevlastního otce, který je německým státním občanem. Velvyslanectví obě žádosti zamítlo.

23.

Žalobkyně a její matka poté podaly žalobu u Verwaltungsgericht Berlin proti Spolkové republice Německo na určení práva na bezvízový vstup, podpůrně, aby byla žalované uložena povinnost vydat návštěvní vízum. Právo na bezvízový vstup podle nich vyplývá z doložky „standstill“ uvedené v čl. 41 odst. 1 dodatkového protokolu. Příjemci služeb turecké státní příslušnosti se podle tohoto ustanovení mohou odvolávat na právo platné v okamžiku, kdy vstoupil v platnost dodatkový protokol, podle něhož turečtí státní příslušníci, kteří v Německu nechtěli pobývat déle než tři měsíce a nevykonávali výdělečnou činnost, byli od vízové povinnosti osvobozeni. Poté, co bylo matce žalobkyně v průběhu prvostupňového řízení uděleno vízum za účelem sloučení rodiny s jejím německým manželem a soudní spor byl potud účastníky řízení souhlasně prohlášen za vyřízený, pokračovala žalobkyně v uplatňování svého nároku sama.

24.

Rozsudkem ze dne 22. října 2009 Verwaltungsgericht žalobu zamítl. Žalobkyně se podle názoru Verwaltungsgericht nemůže dovolávat doložky „standstill“ už jen proto, že tato doložka se na návštěvní pobyt, o který žádá, nevztahuje. V této souvislosti tedy může zůstat nezodpovězeno, zda se doložka „standstill“ vztahuje i na omezení pasivního volného pohybu služeb. Pokud by tomu tak mělo být, musel by se vstup v každém případě uskutečnit za účelem využití služby. Využívání služeb při příležitosti návštěvního pobytu nestačí. Nárok na udělení víza rovněž neexistuje.

25.

Žalobkyně podala proti rozsudku odvolání k předkládajícímu soudu, jímž je Oberverwaltungsgericht Berlin‑Brandenburg, a nadále uplatňuje svá návrhová žádání.

26.

Usnesením ze dne 13. dubna 2011 přerušil Oberverwaltungsgericht Berlin‑Brandenburg řízení a podle článku 267 SFEU předložil Soudnímu dvoru následující předběžné otázky:

„1)   Spadá pod pojem ‚volný pohyb služeb‘ ve smyslu čl. 41 odst. 1 dodatkového protokolu k Dohodě zakládající přidružení mezi Evropským hospodářským společenstvím a Tureckem ze dne 23. listopadu 1970 (dále jen ‚dodatkový protokol‘) i pasivní volný pohyb služeb?

2)   V případě kladné odpovědi na první otázku: Vztahuje se asociačně právní ochrana pasivního volného pohybu služeb podle čl. 41 odst. 1 dodatkového protokolu i na turecké státní příslušníky, kteří – jako žalobkyně – chtějí přicestovat do Spolkové republiky Německo nikoliv za účelem využití konkrétní služby, nýbrž za účelem návštěvy příbuzných na dobu pobytu kratší než 3 měsíce a odvolávají se na pouhou možnost přijímání služeb na spolkovém území?“

27.

Kromě Leyly Ecem Demirkan a německé vlády předložily písemná vyjádření vlády České republiky, Dánska, Estonska, Francie, Nizozemska, Slovenska a Spojeného království, jakož i Rada a Komise.

28.

Na jednání konaném dne 6. listopadu 2012 se vyjádřila Leyla Ecem Demirkan a Spolková republika Německo, jakož i Dánské království, Řecká republika, Francouzská republika, Nizozemské království, Spojené království Velké Británie a Severního Irska, Rada a Komise.

29.

Předkládající soud by svou první otázkou chtěl vyjasnit, zda se doložka „standstill“ obsažená v dodatkovém protokolu vztahuje i na pasivní volný pohyb služeb. Pokud by tomu tak bylo, mohl by se turecký státní příslušník v souvislosti se vstupem do Spolkové republiky Německo za účelem využití služeb odvolat na právní stav pro něj výhodnější, který platil v okamžiku, kdy vstoupil v platnost dodatkový protokol, totiž na bezvízový styk, jenž tehdy platil. Pokud by na to Soudní dvůr odpověděl kladně, musel by se v rámci druhé otázky zabývat rozsahem pasivního volného pohybu služeb.

30.

Podle mého názoru je nutno na první otázku odpovědět v tom smyslu, že doložka „standstill“ obsažená v dodatkovém protokolu se na pasivní volný pohyb služeb nevztahuje. Zodpovězení druhé předběžné otázky tím pozbývá významu. Pro případ, že by Soudní dvůr dospěl k jinému závěru, se budu zabývat i touto otázkou.

31.

Podstatou první předběžné otázky předkládajícího soudu je, zda pojem „volný pohyb služeb“ uvedený v čl. 41 odst. 1 dodatkového protokolu zahrnuje i takzvaný „pasivní volný pohyb služeb“.

32.

Žalobkyně se zasazuje za takovýto široký výklad. Státy zúčastněné na řízení, Komise a Rada ho však odmítají.

33.

Za účelem zodpovězení této otázky by nejprve měl být poskytnut přehled dosavadní judikatury Soudního dvora týkající se doložky „standstill“, zejména proto, že některé státy uvedly argumenty, které v konečném důsledku směřují k přehodnocení některých aspektů této judikatury. Bližší vysvětlení si poté zaslouží pojem pasivního volného pohybu služeb. Na závěr bude vyložena doložka „standstill“.

34.

Podle ustálené judikatury Soudního dvora je čl. 41 odst. 1 dodatkového protokolu přímo použitelný. Turečtí státní příslušníci, na které se toto ustanovení vztahuje, se ho mohou dovolávat před vnitrostátními soudy, aby tím vyloučili použití norem vnitrostátního práva, jež mu odporují. Přímá použitelnost je odůvodněna tím, že toto ustanovení obsahuje jasnou, přesnou a bezpodmínečnou, jednoznačnou doložku „standstill“, která právně zakládá zdržovací povinnost smluvních stran ( 14 ).

35.

Článek 41 odst. 1 dodatkového protokolu nicméně neposkytuje oprávněným osobám hmotněprávní nárok na vstup, pobyt nebo volný pohyb služeb ( 15 ). Toto ustanovení smluvním stranám naopak zakazuje vytvářet nové překážky pro využívání svobod uvedených v tomto ustanovení, tedy svobody usazování a volného pohybu služeb. Toto platí i pro ustanovení, která se týkají hmotněprávních či procesněprávních podmínek pro první vstup tureckých státních příslušníků na území dotyčného členského státu za účelem využívání uvedených svobod. Doložka „standstill“ tím tedy prakticky stanoví, podle kterých ustanovení členského státu musí být z časového hlediska posuzována situace tureckého státního příslušníka, který chce využít svobod uvedených v čl. 41 odst. 1 dodatkového protokolu ( 16 ).

36.

Ve věci Soysal a Savatli měl Soudní dvůr použít výše uvedené zásady na vízovou povinnost zavedenou v roce 1980 v Německu, která se vztahovala i na vstup tureckých státních příslušníků za účelem poskytování služeb v mezinárodní nákladní dopravě pro podnik usazený v Turecku. Soudní dvůr rozhodl, že takováto vízová povinnost představuje v případě poskytovatelů služeb nové omezení volného pohybu služeb, které čl. 41 odst. 1 dodatkového protokolu zakazuje. Vízová povinnost pro poskytovatele služeb je podle Soudního dvora způsobilá narušit volný pohyb služeb, „a to zejména z důvodu dodatečného a opakovaného administrativního a finančního zatížení, které s sebou nese získání takovéhoto povolení, jehož platnost je časově omezena. Kromě toho v případě, kdy je žádost o vízum zamítnuta, brání právní úprava tohoto typu výkonu uvedené svobody.“ ( 17 )

37.

Soudní dvůr nepovažoval tento závěr za zpochybněný okolností, že právní úprava platná v Německu představovala provedení jednoho ustanovení sekundárního práva Společenství. Jako odůvodnění Soudní dvůr uvedl, že „přednost mezinárodních dohod uzavřených Společenstvím před akty sekundárního práva Společenství velí vykládat tyto akty v co největším možném rozsahu v souladu s uvedenými dohodami“ ( 18 ).

38.

Řada států zúčastněných na probíhajícím řízení a Rada předložily argumenty, které v konečném důsledku zpochybňují argumentaci Soudního dvora ve věci Soysal a Savatli.

39.

Německo, Řecko, Spojené království a Rada nespatřují ve vízové povinnosti žádné narušení volného pohybu služeb. Argumentují, že se v případě udělování víz jedná pouze o správní řízení k zajištění hraniční kontroly, které vstup nemusí nutně ztěžovat, nýbrž zajišťuje cestujícímu již před vstupem jistotu, zda splňuje hmotněprávní podmínky pro vstup. Náklady, na které poukázal Soudní dvůr, nejsou značné, alespoň pro soukromé osoby, jak je tomu v projednávaném případě, i vzhledem k možnosti vystavit jedno vízum pro více vstupů a snížit poplatky za vízum.

40.

S touto argumentací nelze souhlasit. Žadatelé o vízum nesou náklady a administrativní zátěž, kterým osoba vstupující do země bez vízové povinnosti vystavena není. Vízum rovněž neposkytuje právní jistotu, protože pouhé držení víza neopravňuje automaticky ke vstupu ( 19 ). V úvahu může připadat jiná vízová politika. Nebylo však prokázáno, že v konkrétním případě nedošlo na základě vízové povinnosti k omezení vstupu.

41.

Zejména Nizozemsko a Rada spatřují v povolení bezvízového vstupu tureckých státních příslušníků – s odvoláním na doložku „standstill“ – na území členského státu, a tím do schengenského prostoru v rozporu s nařízením (ES) č. 539/2001 potenciál konfliktu nejen se sekundárním právem, nýbrž s primárním právem EU. Pro něj přednost mezinárodních smluv neplatí. Příliš široký výklad doložky „standstill“ ohrožuje cíle společné vízové politiky, pro kterou Unii podle čl. 77 odst. 2 písm. a) SFEU přísluší výlučná pravomoc, minimálně pokud jde o její uplatňování.

42.

Použití čl. 41 odst. 1 dodatkového protokolu i na příjemce služeb by podle Rady představovalo rozbití společné vízové politiky. Podle jejích informací by turečtí příjemci služeb mohli v takovémto případě s odvoláním na vnitrostátní právní stav v okamžiku, kdy vstoupil v platnost dodatkový protokol, bezvízově vstoupit nejen na území Německa, Dánska, Irska a Spojeného království, což jsou všechno státy, které byly dotčeny již rozsudkem ve věci Soysal a Savatli, nýbrž i na území Belgie, Lucemburska, Nizozemska, Francie, Itálie, Španělska a Portugalska. V devíti státech schengenského prostoru by tak pro turecké příjemce služeb existoval bezvízový styk, ve čtrnácti členských státech a čtyřech dalších státech schengenského prostoru by však existovala vízová povinnost. Jednota schengenského prostoru by tak byla značně ohrožena.

43.

I přes tuto námitku nespatřuji ani zde žádný důvod navrhnout změnu judikatury Soudního dvora. Členským státům je sice podle čl. 2 odst. 2 SFEU zakázáno určovat třetí státy, jejichž státní příslušníci potřebují pro vstup do schengenského prostoru vízum. Vydáním nařízení (ES) č. 539/2001 tak Unie v této souvislosti pravomoc uvedenou v čl. 77 odst. 2 písm. a) SFEU, která je podle čl. 4 odst. 2 písm. j) SFEU sdílenou pravomocí, uplatnila. Povinnost členského státu umožnit v rámci doložky „standstill“ vstup bez víza nicméně není v rozporu s tímto rozdělením pravomocí. Rozpor existuje pouze mezi ní a nařízením (ES) č. 539/2001. Stanovisko Nizozemska a Rady tak toto nařízení v konečném důsledku staví fakticky na úroveň primárního práva.

44.

Komise již podnikla kroky s cílem provést změny v sekundárním právu, které se na základě rozsudku Soysal a Savatli staly nezbytnými, pokud jde o poskytovatele služeb. S výslovným odkazem na tento rozsudek navrhla, aby byl do článku 4 nařízení (ES) č. 539/2001 doplněn nový odstavec 4: „V rozsahu uloženém uplatněním čl. 41 odst. 1 dodatkového protokolu k Dohodě o přidružení mezi Tureckem a ES mohou členské státy stanovit výjimky z vízové povinnosti stanovené v čl. 1 odst. 1, pokud jde o turecké státní příslušníky, kteří během pobytu poskytují služby.“ ( 20 )

45.

I Spolková republika Německo provedla podle svého tvrzení úpravy příslušných právních a správních předpisů a turecké státní příslušníky, kteří chtějí za účelem poskytování určitých služeb vstoupit na území Spolkové republiky Německo, osvobodila od vízové povinnosti ve stejném rozsahu, jak tomu bylo v okamžiku, kdy pro Spolkovou republiku Německo vstoupil v platnost dodatkový protokol.

46.

Jak ukazuje probíhající řízení, rozsudek Soysal a Savatil nicméně nevyřešil všechny možné otázky vyvstávající v souvislosti s doložkou „standstill“. Naopak, podle předkládajícího soudu je od té doby ve vnitrostátní judikatuře a literatuře sporné, zda se čl. 41 odst. 1 dodatkového protokolu vztahuje i na pasivní volný pohyb služeb. Rozsudek Soysal a Savatli k tomu nic neuvádí.

47.

Pojem „pasivní volný pohyb služeb“ pochází z dělení přeshraničního poskytování služeb na tři základní typy, které je dnes obvyklé. Zaprvé, služba sama může bez změny místa poskytovatele služby a příjemce služby překročit hranici (tzv. služba poskytnutá korespondenčně). Zadruhé, poskytovatel služby může za účelem poskytnutí služby překročit hranici (aktivní volný pohyb služeb) a zatřetí, příjemce služby může za účelem využití služby cestovat do země poskytovatele služby (pasivní volný pohyb služeb) ( 21 ). Omezení prvních dvou složek volného pohybu služeb je možné hospodářsky rozumně odstranit, aniž přitom musí padnout i omezení pasivního volného pohybu služeb ( 22 ).

48.

Jeví-li se pasivní volný pohyb služeb na první pohled jako zrcadlový obraz aktivního volného pohybu služeb ( 23 ), při ochraně obou těchto typů přeshraničního pohybu služeb se ukazují kvantitativní a kvalitativní rozdíly. Jedná se o dvě formy, jejichž příslušné rozsahy se v žádném případě nekryjí. Uznání ochrany jedné formy proto automaticky neposkytuje odpověď, pokud jde o ochranu druhé formy.

49.

Kvantitativně aktivní volný pohyb služeb brání překážkám překračování hranic poskytovateli služeb, tedy poměrně jasně definovatelné skupině. Pasivní volný pohyb služeb však brání překážkám překračování hranic příjemci služeb. Zahrnuje tím tedy skupinu spotřebitelů služeb, do níž patří potenciálně každý, do ochrany volného pohybu služeb.

50.

Právě toto rozšíření volného pohybu služeb na spotřebitele vede ke kvalitativnímu rozdílu mezi oběma aspekty volného pohybu služeb. Poskytovatel služby je s chráněnou službou úzce spjat. On dostává odměnu, za kterou je služba poskytována. Jeho schopnosti omezují služby, které může poskytnout. Každý naproti tomu téměř denně spotřebovává nejrozličnější služby, aniž je některá z nich pro spotřebitele jako účastníka hospodářského styku typická. Služba se spotřebiteli rovněž nemusí jevit jako hospodářská činnost. Podle judikatury Soudního dvora totiž odměna za službu nemusí být nutně poskytnuta příjemcem služby ( 24 ). Prostřednictvím této široké ochrany překračování hranic spotřebiteli nabývá pasivní volný pohyb služeb ochranný prvek, který je fakticky stěží oddělitelný od volného pohybu osob ( 25 ).

51.

Pojem „volný pohyb služeb“ uvedený v článku 56 SFEU sice podle ustálené judikatury zahrnuje i pasivní volný pohyb služeb. Zásadním byl v tomto ohledu rozsudek Luisi a Carbone ( 26 ). Soudní dvůr v něm konstatoval, že pasivní volný pohyb služeb představuje „nezbytný doplněk“ aktivního volného pohybu služeb, který odpovídá cíli „liberalizovat veškerou činnost vykonávanou za úplatu, která nespadá pod volný pohyb zboží a kapitálu nebo pod volný pohyb osob.“ ( 27 ) To však neznamená, že i čl. 41 odst. 1 dodatkového protokolu automaticky zahrnuje pasivní volný pohyb služeb.

52.

To, zda pojem „volný pohyb služeb“ uvedený v čl. 41 odst. 1 dodatkového protokolu zahrnuje i pasivní volný pohyb služeb, musí být zjištěno výkladem této doložky. Judikatura k článku 56 SFEU ani dosavadní judikatura k čl. 41 odst. 1 dodatkového protokolu se k tomu nevyjadřuje.

53.

Vzhledem k tomu, že se v případě dodatkového protokolu jedná o mezinárodní smlouvu, je nutno při výkladu použít metodiku Vídeňské úmluvy o smluvním právu ( 28 ), jejíž pravidla pro výklad smluv platí jako mezinárodní obyčejové právo ( 29 ). Podle čl. 31 odst. 1 této úmluvy musí být smlouva „vykládána v dobré víře, v souladu s obvyklým významem, který je dáván výrazům ve smlouvě v jejich celkové souvislosti, a rovněž s přihlédnutím k předmětu a účelu smlouvy“. Soudní dvůr tuto zásadu právem použil pro dohodu ( 30 ).

54.

Znění čl. 41 odst. 1 dodatkového protokolu výklad pojmu „volný pohyb služeb“ neposkytuje. Zdá se, že tento pojem je formulován spíše se zřetelem na poskytovatele („poskytnutí“) než na příjemce služeb. V jiných jazykových verzích než v německé se to ukazuje ještě jasněji ( 31 ). Jedná se přitom ale o použití obvyklé terminologie pro volný pohyb služeb uvedený v článku 59 Smlouvy o založení Evropského hospodářského společenství.

55.

Na rozdíl od tvrzení některých zúčastněných nelze s naprostou jistotou určit, jak smluvní strany v okamžiku uzavření dodatkového protokolu chápaly pojem „volný pohyb služeb“. Zdá se sice být jasné, že použily terminologii svobody pohybu služeb uvedenou ve Smlouvě o založení Evropského hospodářského společenství. Její obsah však byl v dané době nejasný. Skutečnost, že se svoboda pohybu služeb podle práva Společenství vztahuje na pasivní volný pohyb služeb, byla – jak bylo ukázáno – vyjasněna až v roce 1984 rozsudkem Luisi a Carbone ( 32 ). Před vydáním tohoto rozsudku existovaly jak indicie svědčící pro, tak indicie svědčící proti zahrnutí pasivního volného pohybu služeb.

56.

Na straně jedné obsahoval již Obecný program pro odstranění omezení volného pohybu služeb vypracovaný v roce 1961 mlhavé indicie svědčící o tom, že jako součást volného pohybu služeb má být liberalizován i pasivní volný pohyb služeb ( 33 ). Jasnější je odkaz na pasivní volný pohyb služeb ve směrnici Rady 64/220/EHS ze dne 25. února 1964 o odstranění omezení pohybu a pobytu státních příslušníků členských států uvnitř Společenství v oblasti usazování a pohybu služeb ( 34 ). Zrušení omezení pohybu a pobytu stanovené v této směrnici se podle jejího čl. 1 odst. 1 písm. b) vztahuje výslovně na „státní příslušníky členských států, kteří chtějí vycestovat do jiného členského státu jako příjemci služeb“.

57.

Na druhé straně bylo velmi sporné, zda se volný pohyb služeb vztahuje na pasivní volný pohyb služeb. Ještě v roce 1976 generální advokát Trabucchi takovýto široký výklad ve svém stanovisku ve věci Watson a Belmann výslovně odmítl. Takto široký výklad byl podle něj v rozporu se zněním článku 59 Smlouvy o EHS a se systematikou Smlouvy, která rozlišuje podle volného pohybu určitých skupin hospodářských subjektů ( 35 ). V právní vědě byla tato otázka diskutována kontroverzně ( 36 ). Za účelem předejití takovýmto nejasnostem je v dohodě o volném pohybu osob mezi Evropským společenstvím a jeho členskými státy na straně jedné a Švýcarskou konfederací na straně druhé, která vstoupila v platnost dne 1. června 2002, příjemcům služeb výslovně přiznáno právo na vstup a pobyt ( 37 ).

58.

Z normativního kontextu čl. 41 odst. 1 dodatkového protokolu lze vyvodit několik indicií pro výklad této normy. V této souvislosti je nejprve nutno poukázat na skutečnost, že čl. 41 odst. 2 dodatkového protokolu, který následuje bezprostředně po doložce „standstill“, uvádí, že Rada přidružení stanoví harmonogram a podrobnosti, podle nichž smluvní strany vzájemně postupně zruší omezení volného pohybu služeb. Článek 41 dodatkového protokolu tedy stanoví dvojdílný normativní program. Doložka „standstill“ zaručuje, že se právní stav, který platil v době, kdy vstoupil v platnost dodatkový protokol, již stran volného pohybu služeb nezhorší. Omezení volného pohybu služeb existující podle tohoto právního stavu budou v rámci činnosti Rady přidružení odstraněna. Účelem samotné doložky „standstill“ proto není dosáhnout odstranění existujících omezení, nýbrž pouze zabránit zhoršení právního stavu.

59.

Omezený rozsah doložky „standstill“ vyplývá ze dvou dalších zvláštností. Zaprvé článek 59 dodatkového protokolu upřesňuje, že v oblastech, na které se vztahuje dodatkový protokol, „se Turecku nesmí poskytovat zacházení příznivější, než které si vzájemně poskytují členské státy na základě Smlouvy o založení Společenství“. Zadruhé dodatkový protokol neobsahuje pro doložku „standstill“ žádná ustanovení upravující případy, kdy jsou omezení volného pohybu služeb odůvodněná, která by odpovídala článkům 61 SFEU, 51 SFEU a 52 SFEU. Toto naznačuje, že smluvní strany nevycházely z příliš široké věcné působnosti doložky „standstill“, která by zvlášť citlivé oblasti úpravy vyjímala z pravomoci pružné vnitrostátní regulace.

60.

Článek 14 dohody, jíž je dodatkový protokol podle svého článku 62 součástí, dále stanoví, že se smluvní strany při vzájemném odstraňování omezení volného pohybu služeb budou inspirovat ustanoveními primárního práva upravujícími volný pohyb služeb. Formulace „budou inspirovat“ ukazuje, že volný pohyb služeb ve smyslu primárního práva slouží jako vzor. Rovněž však naznačuje, že volný pohyb služeb nelze v plném rozsahu přenést na vztah přidružení ( 38 ). Výraz „budou inspirovat“ implikuje právě neexistenci totožnosti, a dovoluje naopak v zásadě rozdílné výklady.

61.

Tím vzniká otázka, zda se výklad pojmu volného pohybu služeb uvedeného v článku 56 SFEU, který je od rozsudku Luisi a Carbone obvyklý, použije i pro doložku „standstill“. Soudní dvůr své stanovisko k přenosu výkladu článku 56 SFEU na doložku „standstill“ vyjádřil ve věci Abatay a další mimo jiné tak, že „zásady volného pohybu služeb platné v rámci ustanovení Smlouvy o ES mají být v co nejširší možné míře přeneseny na turecké státní příslušníky“ ( 39 ). Kritéria, která rozhodují o tom, zda je přenos zásad unijních Smluv na dohodu uzavřenou se třetím státem možný, rozvinul Soudní dvůr v řadě rozhodnutí.

62.

Podle této judikatury pouze podobnost, nebo dokonce totožnost znění ustanovení dohody se třetím státem a příslušných ustanovení unijních Smluv nestačí pro přenos judikatury týkající se ustanovení unijních Smluv na dohodu s třetím státem. Naopak, přenositelnost závisí zcela ve smyslu článku 31 Vídeňské úmluvy o smluvním právu na účelu příslušné smlouvy ( 40 ).

63.

Skutečnost, že dohoda se třetím státem má za cíl postupnou integraci za účelem pozdějšího přistoupení tohoto třetího státu k Unii, musí být jako jeden z účelů této dohody zohledněna ( 41 ). Jak vyplývá z judikatury Soudního dvora k Evropské dohodě s Polskou republikou ( 42 ), existence tohoto účelu ale v žádném případě nevede k automatickému přenesení judikatury týkající se unijních Smluv na dohodu se třetím státem ( 43 ). Ani z rozsudku Pabst a Richarz KG, který uvedla žalobkyně, nevyplývá nic jiného: Soudní dvůr v tomto případě sice potvrdil převzetí judikatury týkající se Smlouvy o EHS na Dohodu o přidružení EHS-Řecko. K tomuto závěru nicméně dospěl na základě analýzy účelu smlouvy ( 44 ).

64.

Pro možné určení toho, zda je judikatura Soudního dvora týkající se článku 56 SFEU způsobilá pro použití v rámci doložky „standstill“ dodatkového protokolu, je tedy nutno porovnat účel unijních Smluv s účelem dohody, jejíž součástí dodatkový protokol podle článku 62 je.

65.

Podívejme se nejprve na cíle dohody. V případě této dohody se jedná o takzvané „přístupové přidružení“, dohodu o přidružení, která otevírá perspektivu přistoupení k Unii ( 45 ). Generální advokát Bot ve věci Ziebell konstatoval, že dohoda má podporovat obchodní a hospodářské vztahy mezi Tureckem a Unií sleduje výlučně hospodářský účel ( 46 ). Soudní dvůr s ním souhlasil ( 47 ).

66.

Rozhodující je rovněž skutečnost, že dohoda z velké části představuje integračně politický program a není úplným, ihned použitelným, komplexním smluvním dílem, jak ukazují její ustanovení týkající s celní unie a základních svobod ( 48 ). Radě přidružení v této souvislosti přísluší zvláštní postavení. Zajišťuje nejen uplatňování, ale i postupný rozvoj režimu přidružení ( 49 ), i pokud jde o odstraňování omezení volného pohybu služeb ( 50 ). V praxi činnost Rady přidružení vykazuje velkou nerovnováhu. Rozvoj režimu přidružení tak například v oblasti volného pohybu zboží značně pokročil rozhodnutím č. 1/95, které stanoví ustanovení pro provedení závěrečné etapy celní unie (článek 1) ( 51 ). V oblasti volného pohybu služeb nebylo dosaženo žádného podstatného pokroku.

67.

Tyto cíle a struktura dohody o přidružení jsou v protikladu s cíli a strukturou Smluv Společenství, resp. EU. Jak opakovaně konstatovala judikatura, jejich účelem je mimo jiné vytvoření vnitřního trhu, tedy sloučení národních trhů do jednotného trhu prostřednictvím odstranění všech překážek volného pohybu zboží, osob, služeb a kapitálu mezi členskými státy ( 52 ). Skutečný vnitřní trh může ovšem vzniknout pouze tehdy, je‑li občan vnímán a chráněn i mimo hospodářskou činnost. V této souvislosti přísluší zvláštní význam vytvoření občanství Unie a s ním spojeného volného pohybu ( 53 ). Zasazení občana Unie do centra unijního práva spojuje EU s cíli, které jdou daleko nad rámec hospodářského hlediska.

68.

Nyní je třeba rozhodnout, zda je skutečnost, že se volný pohyb služeb ve smyslu článku 56 SFEU vztahuje na pasivní volný pohyb služeb, důsledkem těch cílů, které Smlouvy EU sdílejí s dohodou, nebo zda vychází z cílů Smluv EU, které jdou nad jejich rámec. Z mé výše uvedené argumentace týkající se pasivního volného pohybu služeb vyplývá, že se jedná o posledně uvedený případ.

69.

Rozšíření článku 56 SFEU na pasivní volný pohyb služeb vyplynulo z cíle zacelit všechny mezery v ochraně svobod zaručených Smlouvami ( 54 ). Toto představovalo první krok k vytvoření volného pohybu občanů Unie. Ochrana pasivního volného pohybu služeb vychází v této souvislosti z cíle vytvořit prostřednictvím odstranění veškerých překážek skutečný vnitřní trh, tedy z cíle, kterým se unijní Smlouvy odlišují od dohody. Struktura dohody a výše vysvětlený normativní kontext hovoří proti tomu, že by doložkou „standstill“ měla být – bez výslovné úpravy – tak dalekosáhle upravena natolik citlivá oblast, jako je volný pohyb, jak by tomu bylo v případě, že by se doložka „standstill“ vztahovala na pasivní volný pohyb služeb.

70.

Judikaturu Soudního dvora týkající se pasivního volného pohybu služeb v rámci článku 56 SFEU proto s přihlédnutím k účelu Smluv není možné použít na čl. 41 odst. 1 dodatkového protokolu.

71.

Ve prospěch tohoto závěru hovoří i praxe smluvních stran ( 55 ). Podle argumentace Rady mnohé státy zavedly poté, co vstoupil v platnost dodatkový protokol, vízovou povinnost pro turistické pobyty tureckých státních příslušníků, aniž se přitom domnívaly, že jim v tom brání čl. 41 odst. 1 dodatkového protokolu. Podle nezpochybněného tvrzení Spolkové republiky Německo tak vůči Belgii a Nizozemsku postupovalo i samotné Turecko.

72.

První předběžnou otázku je tedy nutno zodpovědět v tom smyslu, že pasivní volný pohyb služeb nespadá pod pojem „volný pohyb služeb“ ve smyslu čl. 41 odst. 1 dodatkového protokolu.

73.

Bude‑li Soudní dvůr souhlasit s mým návrhem k první otázce, pozbude tím zodpovězení této otázky významu. Moje argumentace týkající se druhé předběžné otázky následuje pro případ, že by Soudní dvůr dospěl k jinému závěru.

74.

Druhou předběžnou otázkou chce předkládající soud zjistit, zda se turecká státní příslušnice, která chce navštívit příbuzného a má přitom možnost využít služby, může v rámci čl. 41 odst. 1 dodatkového protokolu dovolávat pasivního volného pohybu služeb. Německý Verwaltungsgericht se sice nezabýval problematikou první předběžné otázky, avšak zodpověděl tuto otázku záporně a žalobu žalobkyně zamítl. Žalobkyně by tuto otázku zodpověděla kladně. Všichni ostatní zúčastnění navrhují – pokud se k této otázce vyjadřují – aby byla takovéto osobě možnost odvolání se na pasivní volný pohyb služeb odepřena. Uvedeným účelem cesty – podle argumentace Komise hlavním účelem cesty – musí být přijetí konkrétní, při vstupu pevně uvedené služby. Pouhá možnost využití služeb nestačí. Část zúčastněných kromě toho požaduje určitý hospodářský význam služby nebo poukazuje na to, že pasivní volný pohyb služeb může být dotčen pouze tehdy, pokud nejsou relevantní ustanovení o volném pohybu zboží, kapitálu a osob.

75.

Pasivní volný pohyb služeb chrání příjemce služby, který cestuje do země poskytovatele služby ( 56 ). Pojem „služba“ je totožný pro aktivní i pasivní volný pohyb služeb ( 57 ) a je stanoven v článku 57 SFEU ( 58 ). Podle něj se za služby pokládají výkony poskytované zpravidla za úplatu, pokud nejsou upraveny ustanoveními o volném pohybu zboží, kapitálu a osob. V souladu s širokým pojmem „služba“ judikatura použila pasivní volný pohyb služeb v natolik rozličných odvětvích, jako je cestovní ruch ( 59 ), lékařské služby ( 60 ), vzdělávání financované ze soukromých prostředků ( 61 ) a leasing ( 62 ). V rámci oblasti chráněné volným pohybem služeb se přitom nerozlišuje mezi důležitými a nedůležitými službami, pokud se u těchto služeb jedná o skutečné činnosti, které nemají natolik omezený rozsah, že se jeví jako zcela okrajové a vedlejší ( 63 ).

76.

Použijeme‑li tento pojem „služba“ na skutkový stav druhé předběžné otázky, je nutno konstatovat, že Leyla Ecem Demirkan se neodvolává na službu, nýbrž se spokojuje s vyjádřením, že využití služeb je možné i při návštěvě příbuzných.

77.

Služby, které jsou přijímány – pokud nemají natolik omezený rozsah, že se jeví jako zcela okrajové a vedlejší – podléhají ochraně pasivního volného pohybu služeb ( 64 ). Toto je rovněž nezávislé na tom, zda jsou využívány u příležitosti rodinné návštěvy. Pokud se však nejedná o služby nebo pokud tyto mají zcela okrajový význam, není pasivní volný pohyb služeb dotčen.

78.

Rozlišovacím kritériem mezi překročením hranic, které spadá nebo nespadá pod ochranu pasivního volného pohybu služeb, je tedy nutně cíl cesty. Je‑li tento charakterizován přinejmenším i využitím služeb, uplatní se ochrana pasivního volného pohybu služeb ( 65 ). Je přitom irelevantní, že se při této cestě uskuteční i návštěva rodiny. Je‑li však služba natolik vedlejší, že se jako relevantní cíl jeví jen návštěva rodiny, ochrana pasivního volného pohybu služeb se neuplatní. Posouzení této skutečnosti přísluší v daném případě vnitrostátním soudům.

79.

Z kritéria účelu vyplývá, že pouhé uplatnění hypotetického využití blíže nekonkretizovaných služeb pro nárok na ochranu pasivního volného pohybu služeb nestačí.

80.

Na základě výše uvedených úvah navrhuji Soudnímu dvoru odpovědět na otázky položené Oberverwaltungsgericht Berlin‑Brandenburg následovně:

„Pojem ‚volný pohyb služeb‘ ve smyslu čl. 41 odst. 1 dodatkového protokolu k Dohodě zakládající přidružení mezi Evropským hospodářským společenstvím a Tureckem ze dne 23. listopadu 1970 nezahrnuje pasivní volný pohyb služeb.“

81.

Podpůrně pro případ, že by Soudní dvůr zastával názor, že pojem „volný pohyb služeb“ ve smyslu čl. 41 odst. 1 dodatkového protokolu zahrnuje pasivní volný pohyb služeb:

„Asociačně právní ochrana pasivního volného pohybu služeb podle čl. 41 odst. 1 dodatkového protokolu se nevztahuje na turecké státní příslušníky, kteří chtějí do členského státu přicestovat na návštěvu příbuzných na pobyt, jehož délka nepřekročí dobu delší než tři měsíce, a odvolávají se na pouhou možnost využití služeb.“