1.

Sozialgericht Würzburg (soud pro sociální záležitosti) (Německo) se dotazuje Soudního dvora na výklad čl. 44 odst. 2 nařízení Evropského parlamentu a Rady (ES) č. 987/2009 ze dne 16. září 2009, kterým se stanoví prováděcí pravidla k nařízení (ES) č. 883/2004 o koordinaci systémů sociálního zabezpečení ( 2 ), v rámci sporu mezi D. Reichel-Albert, německou státní příslušnicí, která porodila děti a pečovala o ně v Belgii, a orgánem odpovědným za právní systém důchodového pojištění v Německu, totiž Deutsche Rentenversicherung Nordbayern (dále jen „DRN“).

2.

Žádost o rozhodnutí o předběžné otázce se konkrétně týká podmínek, za kterých musejí být, za účelem výpočtu starobního důchodu, doby věnované péči o děti, které byly získány v některém členském státě, vzaty v úvahu v jiném členském státě, do jehož pravomoci již nespadá jeden z rodičů podle kolizních norem hlavy II nařízení Evropského parlamentu a Rady (ES) č. 883/2004 ze dne 29. dubna 2004 o koordinaci systémů sociálního zabezpečení ( 3 ). V tomto ohledu se zdůrazňuje, že německé právní předpisy umožňují zohlednění takových dob za předpokladu, že dotyčná osoba vykonávala v době péče o dítě nebo přímo před narozením dítěte, závislou nebo samostatnou výdělečnou činnost, která se jí započítávala jako doba placení příspěvků na povinné důchodové pojištění.

3.

Položené předběžné otázky zatím nebyly předmětem posouzení Soudního dvora, jelikož se jsou první, které se týkají výkladu ustanovení nařízení č. 987/2009, a zejména jeho článku 44. Vzhledem k tomu, že žádné ustanovení, jehož obsah by byl rovnocenný uvedenému článku, nebylo obsaženo v dřívějším koordinačním systému, sestávajícím z nařízení Rady (EHS) č. 1408/71 ze dne 14. června 1971 o uplatňování systémů sociálního zabezpečení na zaměstnané osoby a jejich rodiny pohybující se v rámci Společenství ( 4 ) a jeho prováděcího nařízení Rady (EHS) č. 574/72 ze dne 21. března 1972, které stanoví postup pro provedení nařízení (EHS) č. 1408/71 ( 5 ). Geneze článku 44 nařízení č. 987/2009 ukazuje, že byl zaveden unijním zákonodárcem v reakci na judikaturu Soudního dvora, jak vyplývá z rozsudků Elsen ( 6 ) a Kauer ( 7 ), jejíž dosah je patrně nutno určit ( 8 ).

4.

Především zdůrazňuji, že vzhledem ke skutkovému stavu sporu v původním řízení Soudní dvůr upozornil na problém vymezení časové působnosti ustanovení unijního práva, která jsou uvedena v předkládacím rozhodnutí ( 9 ). Vyvstává totiž otázka, zda se na původní řízení a dotčené skutečnosti může vztahovat současná úprava koordinace vnitrostátních systémů sociálního zabezpečení, vyplývající z nařízení č. 883/2004 a č. 987/2009, nebo dřívější úprava, vyplývající z nařízení č. 1408/1971 a č. 574/72.

5.

Pokud by měl být tento první problém rozhodnut Soudním dvorem ve smyslu použitelnosti článku 44 nařízení č. 987/2009, bylo by pak třeba podat výklad umožňující posouzení souladu vnitrostátních právních předpisů uvedených v žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce s uvedeným článkem. To však nejprve předpokládá určit, zda německá právní úprava je skutečně tou, která by měla upravovat situaci D. Reichel-Albert podle příslušných kolizních norem, a zda jsou v jejím případě splněny všechny hmotněprávní podmínky stanovené v článku 44 nařízení č. 987/2009.

6.

V tomto stanovisku budou uvedeny různé hypotézy, jedna jako hlavní, ostatní podpůrně pro případ, že Soudní dvůr nebude následovat mé první návrhy na odpověď.

7.

Nařízení č. 883/2004 má za cíl koordinovat vnitrostátní systémy sociálního zabezpečení. Toto nařízení nahradilo od 1. května 2010 ( 10 ) nařízení č. 1408/71, které bylo opakovaně změněno. Usiluje o zestručnění a ujasnění dřívější právní úpravy, jakož i o zohlednění judikatury Soudního dvora v této oblasti ( 11 ).

8.

Článek 5 uvedeného nařízení, který je nadepsaný „Rovné nakládání s dávkami, příjmy, skutečnostmi nebo událostmi“, uvádí:

„Nestanoví-li toto nařízení jinak […]:

[…]

9.

Článek 11 odst. 1 a 3 nařízení č. 883/2004, který se zabývá „Obecnými pravidly“ a je obsažen v hlavě II týkající se „Určení použitelných právních předpisů“, zní takto:

„1.   Osoby, na které se vztahuje toto nařízení, podléhají právním předpisům pouze jediného členského státu. Tyto právní předpisy se určí v souladu s touto hlavou.

[…]

3.   S výhradou článků 12 až 16 se:

[…]

10.

Článek 87 téhož nařízení, který stanoví „Přechodná ustanovení“, uvádí:

„1.   Toto nařízení nezakládá žádný nárok za dobu přede dnem použitelnosti tohoto nařízení.

2.   Pro stanovení nároků získaných podle tohoto nařízení se berou v úvahu doby pojištění a případné doby zaměstnání, samostatné výdělečné činnosti nebo bydlení získané podle právních předpisů členského státu přede dnem použitelnosti tohoto nařízení v dotyčném členském státě.

3.   S výhradou odstavce 1 je nárok získán podle tohoto nařízení, i když se vztahuje na situaci, která nastala přede dnem jeho použitelnosti v dotyčném členském státě.

[…]

8.   Vztahují-li se na určitou osobu v důsledku tohoto nařízení právní předpisy jiného členského státu než toho, který je určen v souladu s hlavou II nařízení (EHS) č. 1408/71, pak tyto předpisy platí nadále, dokud se příslušná situace nezmění, pokud dotyčná osoba nepožádá, aby se na ni vztahovaly právní předpisy použitelné podle tohoto nařízení. Tuto žádost je třeba podat do tří měsíců ode dne použitelnosti tohoto nařízení příslušné instituci členského státu, jehož právní předpisy jsou použitelné podle tohoto nařízení, mají-li se na dotyčnou osobu vztahovat právní předpisy uvedeného členského státu ode dne použitelnosti tohoto nařízení. Je-li žádost podána po uplynutí uvedené lhůty, k uvedené změně dojde prvního dne následujícího měsíce. […]“

11.

Nařízení č. 987/2009 stanoví postup pro provedení základního nařízení č. 883/2004.

12.

Článek 44 nařízení č. 987/2009 se týká „Zohlednění dob péče o dítě“ a zní takto:

„1.   Pro účely tohoto článku se ‚dobou péče o dítě‘ rozumí každá doba, která se započítává podle právních předpisů členského státu v oblasti důchodů nebo která zakládá nárok na doplatek k důchodu výslovně z toho důvodu, že daná osoba pečovala o dítě, bez ohledu na způsob výpočtu těchto dob pojištění a bez ohledu na to, zda tyto doby vzniknou během péče o dítě nebo jsou přiznány zpětně.

2.   Pokud se podle práva členského státu, který je příslušný podle hlavy II základního nařízení, k době péče o dítě nepřihlíží, instituce členského státu, jehož právní předpisy podle hlavy II základního nařízení se na dotyčnou osobu vztahovaly z důvodu výkonu činnosti formou zaměstnání nebo samostatné výdělečné činnosti ke dni, kdy podle těchto právních předpisů doba péče o dítě začala být u dotyčného dítěte brána v úvahu, zůstává nadále odpovědná za zohlednění této doby jako doby péče o dítě podle jeho právních předpisů, jako by taková péče o dítě probíhala na jeho vlastním území. […]“

13.

Článek 93 nařízení č. 987/2009, nadepsaný „Přechodná ustanovení“, zní takto:

„Článek 87 základního nařízení se použije v situacích, na něž se vztahuje prováděcí nařízení.“

14.

Ustanovení § 56 Knihy VI německého zákoníku sociálního zabezpečení (Sozialgesetzbuch, dále jen „SGB VI“), nadepsaného „Doby péče o dítě“, stanoví:

„1)   Doby péče o dítě jsou doby věnované péči o dítě v prvních třech letech jeho života. Rodiči (§ 56 odst. 1 první věta bod 3 a odst. 3 body 2 a 3 knihy I) se doba péče o dítě započte, pokud

[…]

3)   K péči došlo na území Spolkové republiky Německo, pokud zde tuto péči zajišťující rodič obvykle s dítětem pobýval. Péči na území Spolkové republiky Německo je rovnocenné, pokud rodič, který tuto péči zajišťoval, obvykle pobýval s dítětem v zahraničí a během péče nebo bezprostředně před narozením dítěte získal na základě tam vykonávaného zaměstnání nebo samostatné výdělečné činnosti doby povinného pojistného. V případě společného bydliště manželů nebo partnerů v zahraničí platí totéž, pokud manžel nebo partner rodiče zajišťujícího péči získal takové doby povinného pojistného nebo je nezískal pouze proto, že patřil k osobám uvedeným v § 5 odst. 1 a 4, nebo proto, že byl osvobozen od povinnosti platit pojistné.

[…]

5)   Doba péče o dítě začíná po uplynutí měsíce narození a končí po 36 kalendářních měsících. […]“

15.

Ustanovení § 57 SGB VI, který se týká „Zohledňovaných dob“, zní takto:

16.

Ustanovení § 249 odst. 1 SGB VI, které se týká „Dob pojistného v případě péče o dítě“, uvádí, že „[p]ro dítě narozené před 1. lednem 1992 končí doba péče dvanáct kalendářních měsíců po skončení měsíce narození“.

17.

Doris Reichel-Albert byla zaměstnána v Německu a žila tam až do 30. června 1980. Poté pobírala podporu v nezaměstnanosti vyplácenou tímto členským státem, jejíž vyplácení skončilo dne 10. října 1980.

18.

Od 1. července 1980 do 30. června 1986 bydlela v Belgii s manželem, který tam byl zaměstnán. Pár měl dvě děti, narozené v Belgii dne 25. května 1981 a 29. října 1984.

19.

Od 1. ledna 1984 dobrovolně přispívala do zákonného systému důchodového pojištění v Německu.

20.

Dne 1. července 1986 byla D. Reichel-Albert, její manžel a jejich děti oficiálně přihlášeni jako osoby s bydlištěm v Německu.

21.

Rozhodnutími ze dne 12. srpna 2008 a 28. října 2008 DRN zamítl žádost D. Reichel-Albert o zohlednění a započtení dob věnovaných péči o dítě a „zohledněných dob“ získaných za jejího pobytu v Belgii z důvodu, že během této doby k péči o dítě došlo v zahraničí. Jako doby zohledněné z titulu péče o dítě byly započteny pouze doby od 1. července 1986, dne, ke kterému měla dotyčná rodina opět oficiálně trvalé bydliště v Německu. Dne 1. prosince 2008 D. Reichel-Albert podala stížnost, kterou DRN zamítl rozhodnutím ze dne 29. ledna 2009.

22.

Rozhodnutí DRN uvádějí, že po dobu jejího pobytu v Belgii nebyla zachována požadovaná vazba s pracovním životem v Německu, a to ani prostřednictvím zaměstnaneckého vztahu D. Reichel-Albert ani prostřednictvím jejího manžela, takže mezi ukončením zaměstnání nebo samostatné výdělečné činnosti D. Reichel-Albert – za kterou se počítá i doba nezaměstnanosti – a začátkem doby péče o dítě uplynul více než celý měsíc.

23.

Návrhem ze dne 13. února 2009 podala D. Reichel-Albert k Sozialgericht Würzburg žalobu na neplatnost rozhodnutí o stížnosti vydaného dne 29. ledna 2009, když se domáhala toho, aby DRN byla uložena povinnost zohlednit doby od 25. května 1981 do 30. června 1986, pokud jde o první z jejích dětí, a od 29. října 1984 do 30. června 1986, pokud jde o druhé dítě. Na podporu své žaloby uvedla výše uvedené rozsudky Elsen a Kauer a tvrdila, že se v tehdejší době nikdy zcela neodstěhovala z Německa do Belgie.

24.

Účastníci řízení nereagovali na návrh předkládajícího soudu, aby se shodli na započtení dob péče o dítě od 1. ledna 1984, dne, odkdy D. Reichel-Albert dobrovolně přispívala do zákonného systému důchodového pojištění v Německu.

25.

Sozialgericht Würzburg shledal, že výklad § 56 odst. 3 SGB VI ve spojení s § 44 odst. 2 nařízení č. 987/2009 neumožňuje D. Reichel-Albert započíst sporné doby péče o děti ani v Německu ani v Belgii, jelikož nevykonávala žádnou činnost – v zaměstnaneckém poměru nebo jako osoba samostatně výdělečně činná – v okamžiku, kdy uvedené doby začaly být zohledňovány pro každé z dotčených dětí, a že by takto D. Reichel-Albert byla znevýhodněna z důvodu výkonu práva, které jí přísluší na základě článku 21 SFEU svobodně se pohybovat a pobývat na území Evropské unie. Za těchto okolností se Sozialgericht Würzburg rozhodl přerušit řízení a předložit Soudnímu dvoru následující předběžné otázky:

„1)   Je třeba ustanovení čl. 44 odst. 2 nařízení [č. 987/2009] vykládat v tom smyslu, že brání právním předpisům členského státu, podle nichž je třeba doby péče o dítě v jiném členském státě Evropské unie uznat jako doby péče o dítě v tuzemsku pouze v případě, že rodič zajišťující péči měl s dítětem obvyklé bydliště v zahraničí a v průběhu péče o dítě nebo bezprostředně před narozením dítěte získal z důvodu zaměstnání nebo samostatné výdělečné činnosti vykonávané v zahraničí doby povinného přispívání, nebo v případě společného pobytu manželů nebo partnerů v zahraničí, pokud takové doby povinného přispívání získal manžel či manželka nebo partner nebo partnerka rodiče, který zajišťoval péči o dítě, nebo je nezískal pouze proto, že náležel k osobám uvedeným v § 5 odst. 1 a 4 SGB VI nebo byl podle § 6 SGB VI od povinného pojištění osvobozen (§ 56 odst. 3 druhá a třetí věta, § 57 a § 249 SGB VI?

2)   Je třeba ustanovení čl. 44 odst. 2 nařízení [č. 987/2009] vykládat nad rámec jeho znění v tom smyslu, že ve výjimečném případě musí dojít k zohlednění dob péče o dítě i při neexistenci zaměstnání nebo samostatné výdělečné činnosti, pokud by jinak nebyla taková doba započtena podle příslušných právních předpisů ani v příslušném členském státě ani v jiném členském státě, ve kterém měla osoba během péče o děti obvyklé bydliště?“

26.

Žádost o rozhodnutí o předběžné otázce podaná Sozialgericht Würzburg byla zapsána do rejstříku kanceláře Soudního dvora dne 9. listopadu 2010.

27.

Písemná vyjádření předložily Soudnímu dvoru D. Reichel-Albert, žalobkyně v původním řízení, DRN, žalovaný v původním řízení, jakož i Spolková republika Německo, Rakouská republika a Evropská komise.

28.

Dopisem zaslaným dne 27. října 2011 Soudní dvůr položil s ohledem na jednání tuto otázku k písemnému zodpovězení:

„Účastníci původního řízení a ostatní zúčastnění se žádají, aby předložili svá vyjádření k použitelnosti článku 44 nařízení [č. 987/2009] na takovou situaci, jako je situace v původním řízení, související se žádostí o zohlednění dob péče o dítě, k nimž došlo za platnosti nařízení č. 1408/71.

V tomto ohledu je třeba poznamenat, že Spolková republika Německo v bodě 21 svého vyjádření uvedla, že ustanovení nařízení č. 883/2004 – které vstoupilo v platnost ve stejný den jako nařízení č. 987/2009 – se nepoužije na dobu, kterou D. Reichel-Albert věnovala péči o své děti.“

29.

Doris Reichel-Albert, DRN, německá vláda a Komise podaly vyjádření v odpověď na otázku položenou Soudním dvorem.

30.

Na jednání konaném dne 12. ledna 2012 byly zastoupeny pouze německá vláda a Komise.

31.

Je třeba poznamenat, že příslušné německé právní předpisy stanoví dva mechanismy zohlednění doby péče o dítě v rámci zákonného systému starobních důchodů:

32.

Předně uvádím, že při zodpovídání obou předběžných otázek položených Soudnímu dvoru k rozhodnutí nebudu automaticky následovat názor předkládajícího soudu, na jehož základě byly otázky položeny. Podle mého názoru je totiž patrné, že se předkládající soud nezabýval problémem použitelnosti nařízení č. 987/2009, o němž podle mě musí být rozhodnuto před meritorním posouzením věci.

33.

Na toto téma vyvstávají dvě na sebe navazující otázky. Zaprvé je třeba určit, zda se časová působnost uvedeného nařízení může vztahovat na původní řízení, a pokud ano, je zadruhé důležité říci, jak je tomu s ohledem na skutečnosti, které by mohly zakládat nárok na sporné sociální výhody, totiž zohlednění dob péče o dítě ve smyslu článku 44 nařízení č. 987/2009 ( 12 ).

34.

Zdůrazňuji, že rakouská vláda poznamenala, že obě otázky položené Soudnímu dvoru odkazují pouze na článek 44 nařízení č. 987/2009, zatímco původní řízení bylo zahájeno před vstupem tohoto předpisu v platnost dne 1. května 2010. Doris Reichel-Albert totiž svou žalobu proti rozhodnutím DRN zamítajícím její žádosti, přičemž poslední z těchto rozhodnutí bylo ze dne 29. ledna 2009, podala dne 13. února 2009.

35.

Pokud jde o německou vládu, ta uvedla, že ustanovení nařízení č. 883/2004, na které článek 44 nařízení č. 987/2009 odkazuje, se nevztahovala na dobu, kterou D. Reichel-Albert věnovala péči o své děti, s ohledem na skutečnost, že sporné období trvalo od roku 1981 do roku 1986, neboť základní nařízení č. 883/2004 bylo použitelné teprve od 1. května 2010, po vstupu jeho prováděcího nařízení v platnost.

36.

Judikatura pravidelně připomíná jasné oddělení funkcí Soudního dvora a funkcí vnitrostátních soudů, které mu předkládají žádost o rozhodnutí o předběžné otázce. Toto oddělení Soudnímu dvoru zakazuje rozhodovat o konkrétním uplatnění unijního práva v konkrétním případě ( 13 ). Nicméně pokud se ukáže, že ustanovení unijního práva nebylo použitelné v době rozhodné z hlediska skutkových okolností sporu v původním řízení, není namístě odpovídat na otázku týkající se výkladu tohoto ustanovení ( 14 ).

37.

Pokud jde o novou úpravu zavedenou nařízeními č. 883/2004 a č. 987/2009, používá se v zásadě bezprostředně od 1. května 2010 a ruší nařízení č. 1408/1971 a č. 574/72 s účinkem do budoucna, a nikoli se zpětnou účinností. To vyplývá z článku 87 nařízení č. 883/2004 ( 15 ) a z článku 93 nařízení č. 987/2009, který odkazuje na prvně uvedený článek.

38.

Navzdory vstupu nařízení č. 883/2004 v platnost, řídí se některé situace i nadále nařízením č. 1408/71, na základě zvláštních přechodných ustanovení, jako jsou ta uvedená v čl. 87 odst. 8 nařízení č. 883/2004 týkající se kolizních norem hlavy II, jakož i ta uvedená v článku 94 nařízení č. 987/2009 týkající se výpočtu důchodů ( 16 ). Účelem těchto přechodných ustanovení je umožnit do určité míry zohlednění minulých událostí, které vytvářejí dlouhodobé účinky, s vědomím, že práva spojená s dávkami, jako jsou starobní důchody, mají odkladnou časovou povahu, což vede k tomu, že několik let nebo dokonce desetiletí může oddělovat období, kdy nastanou skutečnosti zakládající nárok na důchod, a období, kdy jsou příslušná práva skutečně poskytnuta. Jedná se o jakési „očekávané nároky“, což je pojem dobře známý v německém sociálním právu („Anwartschaftsrecht“).

39.

Z článku 87 odst. 3 nařízení č. 883/2004 vyplývá, že pokud k události odůvodňující sociální dávky dojde v době použitelnosti uvedeného nařízení, existuje nárok na jejich poskytnutí i pro události nastalé před jeho vstupem v platnost. Tato zásada je podle článku 93 nařízení č. 987/2009 přenositelná i na toto nařízení. To vyplývá i z ustálené judikatury, podle které zásada zákazu zpětné účinnosti nebrání tomu, aby se nové pravidlo bezprostředně použilo na budoucí účinky probíhající situace, která vznikla za platnosti starého pravidla ( 17 ). Konkrétně by to znamenalo, že se D. Reichel-Albert mohla od 1. května 2010 dovolávat ustanovení nařízení č. 987/2009 pro požadování zohlednění, v rámci výpočtu svých nároků na starobní důchod, dob, během nichž pečovala o své děti. Pokud by tato úvaha byla následována, nebyl by žádný zpětný účinek nařízení č. 987/2009, nýbrž by tyto skutečnosti, i když nastaly před vstupem tohoto nařízení v platnost, byly zohledněny pro posouzení budoucích nároků na starobní důchod dotyčné ( 18 ).

40.

Ať již tomu je jakkoli, jsem názoru, že vzhledem k tomu, že nařízení č. 883/2004 a č. 987/2009 jsou použitelná teprve od 1. května 2010, tedy nejen poté, co nastaly skutečnosti zakládající nárok na požadované sociální dávky, nýbrž i po dnech, kdy D. Reichel-Albert obdržela zamítavá rozhodnutí DRN, a po dni, kdy D. Reichel-Albert podala k předkládajícímu soudu žalobu proti těmto rozhodnutím, neměla by uvedená nařízení být ratione temporis použitelná na spor v původním řízení ( 19 ).

41.

Z důvodu nepoužitelnosti nařízení č. 987/2009 se mi předběžné otázky zaměřené na výklad článku 44 uvedeného nařízení zdají být hypotetické, protože tento výklad neumožní rozhodnout spor, kterým se zabývá předkládající soud. Proto se domnívám, že není třeba, aby na ně Soudní dvůr odpověděl.

42.

Navzdory tomu mám v úmyslu poskytnout podpůrně odpovědi pro případ, že by Soudní dvůr nesdílel mou analýzu v této otázce a měl za to, že dotčená situace spadá do časové působnosti nařízení č. 987/2009.

43.

Je nesporné, že nařízení č. 883/2004 a č. 987/2009 ( 20 ) nemají za cíl harmonizovat ani jen sblížit, nýbrž pouze koordinovat systémy sociálního zabezpečení přijaté členskými státy, a nechávají tak nedotčenu jejich pravomoc v této oblasti, avšak s podmínkou, že jednají v souladu s unijním právem, a zejména v souladu s účelem uvedených nařízení a ustanovení Smlouvy o ES týkajících se volného pohybu osob ( 21 ).

44.

Jednou ze základních zásad systému koordinace vnitrostátních systémů sociálního zabezpečení je zásada uplatňování právních předpisů jediného státu, jak je definována v čl. 11 odst. 1 nařízení č. 883/2004. Cílem je vyhnout se problémům vyplývajícím z interakce mezi právními předpisy členských států, ať už jde o pozitivní kolize v případě souběhu zákonů uplatnitelných na danou situaci ( 22 ), nebo kolize negativní, v případě neexistence použitelného zákona.

45.

Kromě toho jednou ze stěžejních zásad pro výklad nařízení č. 883/2004 a č. 987/2009 je, že v souladu s ustálenou judikaturou v oblasti sociálního zabezpečení pojištěné osoby nemohou požadovat, aby jejich přemístění se do jiného členského státu nemělo vliv na druh nebo výši dávek, o které by mohly žádat ve státě původu ( 23 ). Skutečnost, že výkon svobody pohybu nemusí mít neutrální účinky na sociální zabezpečení, tedy že v závislosti na konkrétním případu může znamenat zvýhodnění nebo znevýhodnění, přímo vyplývá z přetrvávajícího rozdílu mezi právními předpisy členských států.

46.

Dodávám, že výklad nařízení č. 883/2004 a č. 987/2009 nemůže být proveden tak, aby zohledňoval každý jednotlivý výsledek, který by v původním řízení vyplýval z uplatnění hmotného práva určeného na základě kolizní normy, kromě případu, kdy je zkoumání konkrétního dopadu stanoveno jedním z těchto nařízení, zvláště pokud ustanovení umožňuje dotyčným osobám zvolit si právo použitelné na jejich případ. Právo určené za použitelné na základě těchto nařízení může přinášet výhody pro dotyčnou osobu v určitém případě, a naopak může mít nepříznivé důsledky pro osoby nacházející se v jiných skutkových situacích.

47.

Podle přístupu doposud sledovaného Soudním dvorem, zejména ve výše uvedeném rozsudku Kauer, má být při uvažování zvolen následující postup, který se skládá ze dvou po sobě jdoucích a odlišných fází. Prvním krokem je uplatnění ustanovení unijního práva, která se týkají určení příslušného členského státu a použitelných právních předpisů, bez ohledu na výsledky použití právních předpisů různých dotčených členských států. Druhým krokem analýzy je zkoumat, zda jsou podmínky pro přiznání dávky nebo výhody, jakou je zohlednění doby péče o dítě, v souladu s unijním právem, konkrétně v souladu s ustanoveními nařízení č. 883/2004 a č. 987/2009 nebo se základními svobodami. Teprve v této závěrečné fázi je relevantní použití článku 5 nařízení č. 883/2004, který stanoví zásadu rovného nakládání s dávkami, příjmy, skutečnostmi nebo událostmi.

48.

Z toho vyplývá, že v projednávané věci je až v druhé řadě, tj. po určení použitelného práva, třeba zkoumat, zda německé právní předpisy jsou nebo nejsou v zásadě v souladu s unijním právem, a zejména s dotčenými nařízeními.

49.

Předně je třeba poukázat na nejasnost či dokonce nesoudržnost žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce, zejména porovná-li se obsah druhé otázky s odůvodněním, které ji provází. Předkládající soud totiž přesně neuvádí, zda jsou podle jeho názoru uplatnitelné belgické nebo německé právní předpisy, neboť nejprve konstatuje, že by se podle něj na základě hlavy II nařízení č. 883/2004 měly uplatnit belgické právní předpisy, poté však svou druhou předběžnou otázku zakládá na předpokladu, že Belgické království není podle těchto ustanovení příslušným členským státem.

50.

Každopádně existují jen dvě možnosti použitelných právních předpisů, možnosti, které jsou alternativní, v souladu se zásadou použitelnosti pouze jednoho práva, uvedenou v čl. 11 odst. 1 nařízení č. 883/2004.

51.

Článek 44 odst. 2 nařízení č. 987/2009, o jehož výklad se v projednávané věci žádá, odkazuje, pokud jde o zohlednění dob péče o dítě, na „právo členského státu, který je příslušný podle hlavy II základního nařízení“, tedy na články 11 a následující nařízení č. 883/2004. Odkaz takto tímto článkem učiněný na kolizní normy obsažené v nařízení č. 883/2004 vyžaduje, aby se v projednávané věci především určilo, kterým z obou práv, belgického nebo německého, se řídí zohlednění dob péče o dítě, které D. Reichel-Albert získala v Belgii, ačkoli tam nikdy nepracovala a v Německu nepracovala již několik měsíců ( 24 ).

52.

Podle čl. 11 odst. 3 písm. e) nařízení č. 883/2004, který stanoví, že nepracující osoba podléhá právním předpisům státu svého bydliště, pokud toto nařízení pro dotčenou osobu nestanoví žádné příznivější ustanovení, mám za to, že podle uvedeného nařízení by se na situaci D. Reichel-Albert měly vztahovat belgické právní předpisy, a to z důvodů, které rozvedu níže.

53.

Nicméně připomínám, že čl. 87 odst. 8 nařízení č. 883/2004, který se použije i v situacích, na něž se vztahuje nařízení č. 987/2009 ( 25 ), obsahuje zvláštní přechodná ustanovení týkající se kolizních norem obsažených v hlavě II prvního z těchto nařízení. Uvedený článek stanoví přechodné období, během něhož pro každou osobu, na kterou se vztahují právní předpisy jiného členského státu než toho, který je určen v souladu s hlavou II nařízení č. 1408/71, tyto předpisy platí nadále, dokud se příslušná situace nezmění. Toto principiální řešení platí i pro D. Reichel-Albert, protože ve stanovené lhůtě tří měsíců od 1. května 2010 u příslušného orgánu členského státu, jehož právní předpisy jsou použitelné podle nařízení č. 883/2004, nepožádala o výjimku. Její situace tedy podle mého názoru spadá do působnosti právních předpisů členského státu určeného na základě hlavy II nařízení č. 1408/71.

54.

Bez ohledu na to, se mi zdá, že by použití kolizních norem stanovených novým základním nařízením vedlo k určení týchž právních předpisů, tedy právních předpisů státu, v němž osoba, která přerušila výkon činnosti, pobývala v době, kdy nastaly sporné skutečnosti, neboť obě relevantní ustanovení, totiž čl. 13 odst. 2 písm. f) nařízení č. 1408/71 ( 26 ) a čl. 11 odst. 3 písm. e) nařízení č. 883/2004, mají podle mého názoru v podstatě rovnocenné znění.

55.

Je samozřejmě možné klást si otázku, zda je v rámci projednávané věci použitelný čl. 13 odst. 2 písm. f) nařízení č. 1408/71, a to z časových důvodů. Uvedené písmeno f) bylo totiž vloženo teprve v roce 1991 ( 27 ), zatímco dotčená období péče o dítě skončila již předtím, a sice dne 30.června 1986, kdy se D. Reichel-Albert s rodinou vrátila do Německa. Bod 31 výše uvedeného rozsudku Kauer ve spojení s názorem generálního advokáta Jacobse zastávaným v této věci ( 28 ) by mohl vzbuzovat domněnku, že je třeba použít znění nařízení č. 1408/71, které platilo v době péče o dotčené děti.

56.

Přesto mám za to, že Soudní dvůr tím, že zdůraznil slova „[i] za předpokladu, že by bylo třeba zohlednit existenci čl. 13 odst. 2 písm. f), vloženého do nařízení č. 1408/71 nařízením č. 2195/91, to znamená, mnoho let po získání dob věnovaných paní Kauer výchově dětí v Belgii“, přičemž je třeba mít na paměti, že se tyto děti narodily v letech 1966 a 1969, zdůraznil značný časový odstup, zhruba dvaceti let, mezi relevantními dobami a zavedením nové kolizní normy, existující v projednávaném případě. Naproti tomu, v projednávané věci, stejně jako ve výše uvedené věci Elsen, je odstup mezi daty narození dětí, ke kterým došlo v roce 1981 a 1984, a revizí nařízení č. 1408/71 menší. V rozsudku Elsen Soudní dvůr formálně nevyloučil relevanci čl. 13 odst. 2 písm. f) nařízení č. 1408/71, ale zdůraznil skutečnost, že se na dotyčnou osobu nadále vztahovaly právní předpisy státu zaměstnání, aby odůvodnil vyloučení uplatnění tohoto ustanovení zvláštní povahy, jak to ostatně rovněž podle mého názoru odůvodnil ve výše uvedeném rozsudku Kauer. Připomínám, že kolizní norma stanovená uvedeným písmenem f) je totiž podpůrná, neboť se jako odkaz na právní předpisy státu bydliště použije pouze v případě, že nejsou použitelné žádné jiné právní předpisy, mimo jiné právní předpisy státu zaměstnání, na něž je v zásadě odkazováno. Aby se předešlo právní mezeře v důsledku negativní kolize právních předpisů, jejímž následkem by bylo odepření ochrany v oblasti sociálního zabezpečení, cílem je podřídit pojištěnou osobu, která využila svého práva na volný pohyb v Unii, systému jednoho z členských států, pokud se na ni přestane vztahovat systém jiného státu ( 29 ).

57.

Článek 13 odst. 2 písm. f) nařízení č. 1408/71, v jeho znění platném v roce 1991, se podle mého názoru může ratione temporis uplatnit na situaci D. Reichel-Albert za předpokladu, že jsou splněny v něm uvedené materiální podmínky. Podle mého názoru je D. Reichel-Albert ve smyslu tohoto ustanovení „osoba, která již nadále [nepodléhala] právním předpisům členského státu, aniž by se na ni začaly vztahovat právní předpisy jiného členského státu v souladu s pravidly stanovenými ve výše uvedených písmenech [uvedeného článku 13] nebo v souladu s jednou z výjimek nebo zvláštních pravidel stanovených v článcích 14 až 17 [nařízení č. 1408/71]“, na rozdíl od situací ve výše uvedené věci Elsen a, méně jasně, ve věci Kauer.

58.

V těchto dvou předcházejících věcech se totiž situace dotčených osob nadále řídily právními předpisy státu, ve kterém pracovaly v době narození jejich dětí, po které následovala doba péče o ně. Pokud jde o paní Elsen, nadále pro ni platily německé právní předpisy, jakožto předpisy státu zaměstnání, i když tři roky před narozením svého dítěte přesunula své bydliště do Francie, neboť byla i nadále výdělečně činná v Německu, jakožto přeshraniční pracovnice. Pokud jde o paní Kauer, ta sice ukončila svou pracovní činnost v Rakousku dlouho před narozením svých tří dětí, avšak i nadále v obdobích, kdy nevykonávala žádnou pracovní činnost, aby mohla pečovat o své tři děti, podléhala právním předpisům uvedeného členského státu ( 30 ), neboť do Belgie přesídlila teprve po narození posledního dítěte. Soudní dvůr shledal ve výše uvedeném rozsudku Elsen (bod 26) existenci „úzké“ spojitosti, a dokonce jen existenci jednoduše „dostačující“ spojitosti ve výše uvedeném rozsudku Kauer (bod 32) mezi dotčenými dobami péče o dítě a dobami pojištění získanými na základě výkonu pracovní činnosti v členském státě, od kterého bylo požadováno dorovnání důchodu.

59.

Naproti tomu, pokud jde o D. Reichel-Albert, je podle mého názoru patrné, že neexistuje dostatečná spojitost mezi dobami pojištění, které získala v Německu až do ztráty zaměstnání dne 30. června 1980, přičemž je třeba upřesnit, že dotčená osoba pobírala podporu v nezaměstnanosti vyplácenou tímto členským státem až do října 1980, a dobami, během nichž pečovala o své děti, narozené dne 25. května 1981 a dne 29. října 1984, vzhledem ke skutečnosti, že se D. Reichel- Albert a její manžel od 1. července 1980 usadili v Belgii, zemi, kde se narodily obě děti a ve které její manžel platil pojistné jako zaměstnanec ( 31 ). Vzhledem k tomu, že se na ni podle mě v době, kdy pečovala o své děti, již nevztahovaly právní předpisy členského státu, ve kterém dříve vykonávala výdělečnou činnost, tj, Spolkové republiky Německo, musejí namísto nich nastoupit, a tedy upravovat případné přiznání sporného dorovnání důchodu, právní předpisy členského státu, do kterého přemístila své bydliště, tedy Belgického království.

60.

Podle mého názoru nehraje při uplatnění těchto kolizních norem žádnou roli, že D. Reichel-Albert platila dobrovolné příspěvky v Německu, od 1. ledna 1984, tedy před narozením jejího druhého dítěte. Vzhledem k tomu, že sociální zabezpečení je oblastí, ve které dotyčné osoby nemohou volně nakládat se svými právy, a proto si nemohou zvolit vnitrostátní systém, do kterého spadají, nemohou mít projevy vůle z jejich strany dopad na určení práva použitelného v tomto ohledu ( 32 ), ledaže takovou volbu výjimečně stanoví nařízení ( 33 ).

61.

V důsledku toho mám za to, že za okolností věci v původním řízení je Belgické království „členským státem, který je příslušný podle hlavy II základního nařízení“, ve smyslu úvodního sousloví čl. 44 odst. 2 nařízení č. 987/2009.

62.

Za předpokladu, že by podle Soudního dvora byla nařízení č. 883/2004 a č. 987/2009 relevantní pro řešení této věci, což podle mého názoru v tomto případě neplatí, by ještě bylo třeba zkoumat konkrétní dopad ustanovení čl. 44 odst. 2 nařízení č. 987/2009 ve vztahu k rozhodnutím orgánu sociálního zabezpečení členského státu, která čelí takové situaci, jako je situace, kterou se zabývá DRN. Připomínám, že Soudní dvůr je poprvé vyzván k výkladu uvedených ustanovení, což není vzhledem k jejich vskutku komplexnímu znění jednoduché.

63.

Článek 44 odst. 2 nařízení č. 987/2009 podle mě nestanoví skutečnou kolizní normu, neboť v tomto ohledu odkazuje na normy tohoto druhu obsažené v hlavě II nařízení č. 883/2004, nýbrž stanoví spíše hmotněprávní normu, která má za cíl, jak uvádí záhlaví tohoto článku, podpořit „zohledňování dob péče o dítě“. Tento text byl vložen do nového mechanismu koordinace vnitrostátních systémů sociálního zabezpečení v reakci na judikaturu Soudního dvora vycházející zvláště z výše uvedených rozsudků Elsen a Kauer. Účinkem uvedeného článku 44 je zavedení pravomoci, která je pouze podpůrnou, ve prospěch členského státu, který není příslušný podle obecných pravidel, aby se umožnilo zohlednění dob péče o dítě, za předpokladu, že podmínky stanovené v uvedeném článku jsou splněny.

64.

Podotýkám, že v původním znění bylo dotčené ustanovení formulováno takto ( 34 ): „[a]niž by byla dotčena příslušnost členského státu určeného podle ustanovení hlavy II nařízení [č. 883/2004], musí instituce členského státu, ve kterém příjemce důchodu bydlel v průběhu dvanácti měsíců po narození dítěte nejdéle, zohlednit doby výchovy dítěte v jiném členském státě, pokud se v případě dotyčné osoby nepoužijí právní předpisy jiného členského státu z důvodu výkonu zaměstnání nebo samostatné výdělečné činnosti“. Toto znění tak stanovilo povinnost zohlednit doby péče o dítě, kterou má primárně instituce státu zaměstnání a podpůrně instituce státu bydliště, za podmínky, že dotyčná osoba v tomto posledně uvedeném státě pobývala po určitou minimální dobu.

65.

Ve svém současném znění předpokládá použití čl. 44 odst. 2 nařízení č. 987/2009 zaprvé to, že doby péče o dítě nejsou zohledněny podle právních předpisů členského státu, který je příslušný podle hlavy II nařízení č. 883/2004. Pouze v tomto případě neexistence právních účinků způsobených uvedenými dobami na základě v zásadě použitelných právních předpisů, může mít orgán sociálního zabezpečení jiného členského státu ( 35 ) povinnost tyto doby zohlednit.

66.

V projednávané věci by se na žádost o dorovnání starobního důchodu podanou D. Reichel-Albert měly podle mého názoru použít právní předpisy belgického státu. Ze spisu předloženého Soudnímu dvoru jasně nevyplývá, že by belgické právní předpisy neumožňovaly uvedenou výhodu osobě nacházející se v takové situaci, jako je situace D. Reichel-Albert. Německá a rakouská vláda, jakož i Komise uvádějí, že možnost zohlednění dob věnovaných péči o děti v belgickém právu existuje, přičemž výše uvedené vlády odkazují na žádost o rozhodnutí o předběžné otázce.

67.

Předkládající soud totiž uvádí, že „Belgie ve svých právních předpisech upravuje zohlednění dob péče o dítě tak, takže k případnému uznání v Německu dob péče o dítě a dob, které mají být zohledněny, nemusí dojít z důvodu, že jiný členský stát nestanoví povinnost zohlednit takové doby“. Předkládající soud dodává, že „[v] tomto ohledu otázkou není, zda konkrétně doby péče o dítě skutečně budou započteny, nýbrž důležité je pouze to, že právní předpisy členského státu v zásadě stanoví zohledňování dob péče o dítě při posuzování situace dotyčné osoby s ohledem na důchodová práva“. Sdílím tuto posledně uvedenou analýzu, podle které stačí, že členský stát příslušný ve smyslu hlavy II nařízení č. 883/2004, tedy v projednávané věci Belgické království, umožňuje zohlednění takových dob. Není podstatné, že dotyčná osoba v konkrétním případě tuto výhodu z důvodu své osobní situace nezíská.

68.

Za druhé článek 44 nařízení č. 987/2009 navíc vyžaduje, aby byly v souladu s hlavou II nařízení č. 883/2004 na dotyčnou osobu použitelné právní předpisy jiného členského státu – v projednávané věci potenciálně německé právo – z důvodu, že tato osoba vykonávala závislou nebo samostatnou výdělečnou činnost, a to ke dni, kdy podle těchto právních předpisů začala být pro dotyčné dítě zohledňována doba péče o dítě.

69.

Ve věci v původním řízení D. Reichel-Albert během předmětného časového období již nevykonávala žádnou závislou nebo samostatnou výdělečnou činnost, jež by se vázala k německému území za podmínek stanovených v čl. 44 odst. 2 nařízení č. 987/2009. Situace dotčené osoby se tak zřetelně liší od situace, která byla předmětem věci, v níž byl vydán výše uvedený rozsudek Elsen, ve které dotyčná matka bezprostředně před narozením dítěte, o které pečovala, byla výdělečně činná jakožto přeshraniční pracovnice na území členského státu, od kterého požadovala sociální výhodu související s tímto obdobím péče o dítě.

70.

Pouze v případě, že jsou splněna obě výše uvedená kritéria, má instituce členského státu, jehož právní předpisy byly použitelné jako právo místa výkonu výdělečné činnosti dotyčné osoby, povinnost zohlednit podle svých právních předpisů dobu péče o dítě získanou na území jiného členského státu stejným způsobem, jako kdyby o dítě bylo pečováno na jeho území.

71.

Proto mám za to, že čl. 44 odst. 2 nařízení č. 987/2009 není použitelný ve sporu v původním řízení, a to nejen ratione temporis, ale i, jak zdůraznily německá vláda a Komise, vzhledem k tomu, že osobní situace D. Reichel-Albert nesplňuje podmínky uvedené v tomto ustanovení. Článek 44 nařízení č. 987/2009 proto nemůže vést k tomu, že by DRN měla povinnost zohlednit, a to v souladu s německými právními předpisy na základě uvedeného článku, doby péče o dítě získané D. Reichel-Albert na belgickém území, jako by jich bylo dosaženo na německém území.

72.

Komise z tohoto konstatování nepoužitelnosti článku 44 nařízení č. 987/2009 vyvodila, že by odpověď na předběžné otázky neměla být podána z hlediska uvedeného nařízení, nýbrž na základě primárního práva, a konkrétně článků 21 SFEU a 45 SFEU. S tímto názorem nesouhlasím.

73.

V případě, že Soudní dvůr, v rozporu s mým názorem, dospěje k závěru, že by se na sociální výhodu dotčenou ve sporu v původním řízení měly vztahovat německé právní předpisy, na základě časového prodloužení použití práva státu zaměstnání podle hlavy II nařízení č. 883/2004 ve spojení s článkem 44 nařízení č. 987/2009, nebo obdobně podle výše uvedených rozsudků Elsen a Kauer, bude třeba zkoumat slučitelnost ustanovení právních předpisů členského státu, jakými jsou ustanovení SGB VI, kterých se týkají předběžné otázky, s požadavky unijního práva.

74.

V tomto ohledu je třeba rozlišovat dva případy podle toho, jakým způsobem Soudní dvůr posoudí otázky, které bude posuzovat jako první.

75.

Na jedné straně v případě, že by Soudní dvůr měl za to, že článek 44 nařízení č. 987/2009 je v rámci projednávané věci použitelný, se mi jeví, podobně jako Komisi, že článek 5 nařízení č. 883/2004 vyžaduje, aby Spolková republika Německo zohlednila doby péče o dítě, které dotyčná osoba získala v jiném členském státě, stejně jako příspěvky odvedené do systému sociálního zabezpečení jiného členského státu, a to ve stejném rozsahu, jako kdyby k těmto skutečnostem nebo událostem došlo v Německu, tedy s přiznáním stejných právních účinků. Německá vláda však nepopřela, že doby péče o dítě dosažené v jiném členském státě nejsou u starobních důchodů zohledňovány stejným způsobem jako v případě dětí, o něž bylo pečováno v Německu, pokud nastane taková situace, jako je situace D. Reichel-Albert. Totéž platí pro příspěvky jejího manžela do systému důchodového pojištění v Belgii.

76.

Vzhledem k tomu, že článek 5 nařízení č. 883/2004 kodifikuje obecnou zásadu rovného zacházení, která nemá žádný vliv na určení příslušného členského státu a použitelného práva ( 36 ), není nutné zkoumat případnou neslučitelnost dotčené německé právní úpravy s ustanoveními článků 21 SFEU a 45 SFEU ( 37 ).

77.

Na druhé straně, pokud by Soudní dvůr následoval můj návrh směřující k prohlášení, že článek 44 nařízení č. 987/2009 není v projednávané věci relevantní, vedlo by použití judikatury rozvinuté v rámci výkladu nařízení č. 1408/71 k témuž výsledku. Soudní dvůr totiž vytýčil zásadu rovného nakládání se skutečnostmi, které nastaly v jiném členském státě, která je v podstatě rovnocenná zásadě, jež je nyní výslovně obsažena v článku 5 nařízení č. 883/2004 ( 38 ).

78.

Proto je podle mého názoru, bez ohledu na to, který z těchto právních základů bude považován za relevantní, třeba dojít k závěru, že sporná hmotněprávní ustanovení nejsou v souladu s požadavky unijního práva, pokud by Soudní dvůr považoval za použitelné v rámci sporu v původním řízení německé právo.

79.

Vzhledem k předcházejícím úvahám navrhuji, aby Soudní dvůr na předběžné otázky položené Sozialgericht Würzburg odpověděl následujícím způsobem:

„Vzhledem k tomu, že čl. 44 odst. 2 nařízení Evropského parlamentu a Rady (ES) č. 987/2009 ze dne 16. září 2009, kterým se stanoví prováděcí pravidla k nařízení (ES) č. 883/2004 o koordinaci systémů sociálního zabezpečení, není na původní řízení a zvláště na okolnosti věci v původním řízení použitelný ratione temporis, jsou předložené předběžné otázky bezpředmětné. Na tomto základě tedy není třeba na ně odpovídat.“

Podpůrně pro případ, že by uvedené nařízení bylo prohlášeno za použitelné, navrhuji, aby Soudní dvůr rozhodl takto:

„Článek 44 odst. 2 nařízení č. 987/2009 nebrání tomu, aby v případě, kdy doby péče o dítě nejsou zohledněny podle právních předpisů členského státu, který je příslušný podle hlavy II nařízení Evropského parlamentu a Rady (ES) č. 883/2004 ze dne 29. dubna 2004 o koordinaci systémů sociálního zabezpečení, instituce jiného členského státu, jehož právní předpisy jsou na dotyčnou osobu nadále podpůrně použitelné, za podmínek stanovených v uvedeném článku 44, nezohledňovala dotčené období jako dobu péče o dítě, jako kdyby o dítě bylo pečováno na vlastním území, pokud v dotčené situaci nejsou splněna kritéria zohlednění stanovená jeho vlastními právními předpisy. Skutečnost, že zohlednění takových dob je sice stanoveno v právních předpisech, avšak v dotčené situaci k němu konkrétně nedojde ani v členském státě, který je v zásadě příslušný, ani v tomto jiném členském státě, nemá sama o sobě vliv na výklad článku 44 nařízení č. 987/2009.“

Podpůrněji pro případ, že by se ustanovení německého práva, která jsou předmětem předběžných otázek, měla podle hlavy II nařízení č. 883/2004 a článku 44 nařízení č. 987/2009 vztahovat na takovou situaci, jako je situace dotčená v původním řízení, navrhuji, aby Soudní dvůr rozhodl takto:

„Článek 5 nařízení č. 883/2004 ukládá členskému státu, pokud je příslušný podle hlavy II nařízení č. 883/2004 nebo podléhá povinnosti stanovené v čl. 44 odst. 2 in fine nařízení č. 987/2009, přiznat dobám péče o dítě dosaženým v jiném členském státě a příspěvkům zaplaceným v tomto členském státě stejné právní účinky, jako kdyby k těmto skutečnostem nebo událostem došlo na jeho vlastním území.“