1.

Finský Korkein hallinto-oikeus (nejvyšší správní soud) žádá Soudní dvůr, aby rozhodl o výkladu čl. 4 odst. 1, článků 5 a 8 směrnice Evropského parlamentu a Rady 2002/19/ES ze dne 7. března 2002 o přístupu k sítím elektronických komunikací a přiřazeným zařízením a o jejich vzájemném propojení (dále jen „přístupová směrnice“ nebo „směrnice 2002/19“) ( 2 ).

2.

Konkrétně se zajímá o dosah povinnosti vzájemného propojení zakotvené v čl. 4 odst. 1 směrnice 2002/19, aby určil, zda je v souladu s velkorysými ustanoveními finské právní úpravy, která tuto povinnost ukládá všem telekomunikačním podnikům, aniž by rozlišovala ty, které spravují veřejné sítě, od těch, které poskytují služby, ani podle jejich významné tržní síly.

3.

Po liberalizaci odvětví Soudní dvůr umožnil vnitrostátním regulačním orgánům uložit ex ante určité povinnosti provozovatelům s dominantním postavením na trhu ( 3 ) a dovolil jim na základě přechodných ustanovení přístupové směrnice a směrnice 2002/21/ES o společném předpisovém rámci pro sítě a služby elektronických komunikací (dále jen „rámcová směrnice“ nebo „směrnice 2002/21“) ( 4 ) vzájemné propojení sítí bez předchozí analýzy trhu ( 5 ). Navíc odmítl automatické zásahy, kterými zákonodárná moc omezovala nezbytný rozhodovací prostor těchto orgánů ( 6 ).

4.

Zde navázaný dialog však vede k tomu, že spor mezi historickými a novými operátory ustupuje diskusi o omezení veřejné správy po dosažení vysoké míry liberalizace, a tudíž musí být veřejné zásahy na trhu utlumeny, aby nenarušovaly fungování nabídky a poptávky.

5.

Ve skutečnosti žádný z účastníků vnitrostátního sporu nezískal postavení „operátora s významnou tržní silou“, což do jisté míry dokresluje úspěch křížové výpravy Společenství proti monopolům, která za účelem získání technické pomoci umožnila telekomunikačnímu podniku usilovat o rozšíření své činnosti prostřednictvím jiného, jemuž nebylo přiznáno dominantní postavení na části trhu ( 7 ).

6.

Pokud by Soudní dvůr připustil, že podniky jsou bez ohledu na svůj význam povinny uzavírat dohody, musel by v souladu se schématem vytvořeným předkládajícím soudem určit pravomoci, které právo Společenství přiznává nezávislému vnitrostátnímu orgánu za účelem ověření, zda byla dodržena tato povinnost vzájemného propojení, a případně k přijetí vhodných nápravných opatření.

7.

Na pozadí této věci se nachází oprávnění členských států rozšířit ustanovení telekomunikačních směrnic, k němuž je třeba přistupovat s opatrností, již vyžadují vhodné použití definic ( 8 ) určité technologie ( 9 ) a striktní vymezení povinnosti vyjednávat o vzájemném propojení.

8.

Podle článku 10 ES „členské státy přijmou veškerá vhodná obecná i zvláštní opatření k plnění závazků, které vyplývají z této smlouvy nebo jsou důsledkem činnosti orgánů Společenství“, jemuž tak usnadňují „plnění jeho poslání“. Rovněž se „zdrží jakýchkoli opatření, jež by mohla ohrozit dosažení cílů“ Unie.

9.

Vypracováním Zelené knihy o telekomunikacích ( 10 ) v roce 1987 bylo zahájeno vytváření harmonizovaného evropského trhu otevřeného hospodářské soutěži, který je založen na svobodné volbě operátora.

10.

Správní deregulace odvětví předpokládala hlubokou transformaci jeho právní koncepce, neboť od vyhrazení správy odvětví veřejným entitám se v souladu s pravidly směrnice 90/388/EHS ( 11 ) pokračovalo až ke zrušení zvláštních nebo výlučných práv z důvodu neschopnosti tradičního systému státních monopolů uspokojovat požadavky uživatelů nejenom v důsledku revoluce zaznamenané v tomto odvětví průmyslu, nýbrž také v důsledku silně politického zabarvení jeho rozhodování ( 12 ).

11.

Rámcová směrnice 90/387/EHS ( 13 ) přispěla k tomuto cíli, podpořila vstup nových podniků do sféry telekomunikací a dbala na zavedení obtížně dosažitelné rovnováhy, neboť její křehké základy se otřásaly v důsledku faktické nadřazenosti bývalého veřejného operátora odvozené z práv, kterých požíval po dlouhou dobu, a jeho hluboké znalosti trhu.

12.

Bylo tudíž třeba dosáhnout navíc shody ohledně přístupu a lokalizace infrastruktur, aby bylo zaručeno propojení mezi veřejnými sítěmi a jejich poskytovateli ( 14 ). Právě s tímto cílem byla přijata směrnice 97/33 ( 15 ), která přiznala subjektům pověřeným provozem veřejných sítí a/nebo poskytováním „telekomunikačních služeb“ ( 16 ) právo, a zároveň i povinnost, sjednat propojení tak, aby byly zajištěny uvedené služby a sítě v celém Společenství (čl. 4 odst. 1), a dodala, že subjekty se silným postavením na trhu jsou povinny vyhovět všem důvodným žádostem o propojení (čl. 4 odst. 2).

13.

Tento předpis je součástí takzvaného „nového předpisového rámce“ ( 17 ), přijatého dne 7. března 2002 a zveřejněného dne 24. dubna téhož roku ( 18 ).

14.

V souladu s rámcovou směrnicí a se zkušeností vzešlou ze směrnice 97/33 provádí přístupová směrnice harmonizaci propojení s dvojím účelem učinit je slučitelné se zásadami vnitřního trhu a vést k prospěchu zákazníka a současně chrání trvalou hospodářskou soutěž a interoperabilitu služeb.

15.

Článek 4 odst. 1 směrnice 2002/19 zní:

„Operátoři veřejných komunikačních sítí mají právo, a jsou-li požádáni jiným k tomu oprávněným podnikem, i povinnost sjednat vzájemné propojení za účelem poskytování veřejně přístupných služeb elektronických komunikací, aby bylo zajištěno poskytování a interoperabilita služeb v celém Společenství. Operátoři nabízejí přístup a propojení jiným podnikům za smluvních podmínek slučitelných s povinnostmi uloženými vnitrostátním regulačním orgánem podle článků 5, 6, 7 a 8.“

16.

Její čl. 5 odst. 1 první pododstavec stanoví, že při uskutečňování cílů stanovených v článku 8 směrnice 2002/21 mají vnitrostátní regulační orgány podporovat a zajišťovat odpovídající přístup, propojení a interoperabilitu služeb a plnit své úkoly způsobem, který podporuje účinnost, trvalou hospodářskou soutěž a koncovým uživatelům přináší co nejvyšší výhody.

Zejména, aniž jsou dotčena opatření, která mohou být přijata vůči podnikům s významnou tržní silou v souladu s článkem 8, mohou vnitrostátní regulační orgány uložit určité objektivní, průhledné, přiměřené a nediskriminační povinnosti (čl. 5 odst. 3):

17.

Článek 8 upravuje jednotlivé pravomoci ( 19 ) regulačních orgánů, byť pouze vůči společnostem s významnou tržní silou, postavením, jež se přiznává na základě analýzy trhu provedené v souladu s článkem 16 rámcové směrnice.

18.

K rozptýlení jakékoli pochybnosti je toto omezení adresátů posíleno v čl. 8 odst. 3 ( 20 ) upřesněním, že povinnosti stanovené v článcích 9 až 13 se neukládají operátorům, kteří nebyli označeni v souladu s odstavcem 2; jinými slovy těm, kteří nevykazují takový význam na trhu.

19.

Mezi opatřeními, které přístupová směrnice umožňuje výlučně vůči dominantním podnikům, vynikají opatření podle čl. 12 odst. 1, neboť podle článku 8 mohou vnitrostátní regulační orgány vyžadovat od operátorů, aby vyhověly oprávněným žádostem o přístup k určitým síťovým prvkům a přiřazeným zařízením a o jejich využívání, když se tyto orgány domnívají, že odmítnutí přístupu nebo nepřiměřené smluvní podmínky a podmínky s podobným účinkem brání vývoji trvalého konkurenčního prostředí pro koncové uživatele nebo že jsou v rozporu se zájmy koncových uživatelů.

Od operátorů se může […] požadovat

[…]

[…]

[…]“

20.

Ve Finsku byla přístupová směrnice a rámcová směrnice provedena Vienstintämarkkinalaki (zákonem o trhu s komunikacemi) ( 21 ).

21.

Článek 2 odst. 13 Vienstintämarkkinalaki definuje propojení jako materiální a funkční spojení různých komunikačních sítí a služeb, aby byl uživatelům zajištěn přístup, ačkoli patří jinému telekomunikačnímu podniku, kterým se podle odstavce 21 rozumí jak správci sítí, tak poskytovatelé služeb.

22.

Ustanovení článku 39 zákona upravuje povinnosti těchto společností týkající se propojení a vyjednáváním o něm se zabývá v odstavci 1. Podle odstavce 2 může Vienstintävirasto (finský regulační orgán) uložit ( 22 ) podniku s významnou tržní silou, aby propojil svou síť nebo služby se sítí nebo službami jiného podniku; v odstavci 3 je také zmocněn ( 23 ), je-li to nezbytné pro propojení, uložit tutéž povinnost podnikům, které sice postrádají takovou sílu, ale kontrolují spojení uživatelů s komunikační sítí.

23.

Podnik iMEZ Ab nabízí služby přenosu krátkých textových zpráv (SMS zpráv) a multimediálních zpráv (MMS zpráv) prostřednictvím softwaru umožňujícího jeho zákazníkům komunikovat s uživatelem mobilního telefonu (koncový uživatel), takže informace obíhá jak ze softwaru do telefonu, tak v opačném směru, neboť systém umožňuje adresátovi odpovědět na přijatou zprávu a zpracovávat své odpovědi.

24.

Tento podnik nemá vlastní rádiovou síť, ale střediska zpráv, „Short Message Service Center (SMSC)“ a „Multimedia Messaging Service Center (MMSC)“. K poskytování svých služeb uzavřela ve Finsku dohodu s Elisa Oyj, která se zabývá mobilními službami, a ve Švédsku se všemi operátory mobilních sítí a získala Mobile Network Code od švédského regulačního orgánu (Kommunikations-myndigheten PTS).

25.

Mobilní síť firmy TeliaSonera Finland Oyj, která se sloučila se Sonera Mobile Networks Oy, umožňuje přenášet textové a obrazové zprávy, jakož i zpracovávat data.

26.

TeliaSonera Finland Oyj není pro účely vzniklého sporu výslovně považována za podnik s významnou tržní silou, avšak její mobilní telefonní síť pokrývá celé území Finska, což vede iMEZ Ab ke snaze o propojení.

27.

Po neúspěchu jednání požádala iMEZ Ab dne 7. srpna 2006 finský regulační orgán, aby přiměl TeliaSonera Finland Oyj vyjednávat o propojení v dobré víře a nabídnout rozumnou dohodu, a pokud by jí nebylo dosaženo, uložil řešení za účelem přenosu SMS a MMS zpráv. Podpůrně žádala, aby Vienstintävirasto označil TeliaSonera Finland Oyj za významný podnik, a tímto způsobem bylo zajištěno propojení.

28.

Rozhodnutím ze dne 11. prosince 2006 finský úřad určil, že společnost TeliaSonera Finland Oyj nesplnila svou povinnost vyjednávat podle článku 39 zákona o trhu s komunikacemi, když nabídla iMEZ Ab propojení za jednostranných podmínek, neboť by za zprávy zaslané do sítě TeliaSonera Finland Oyj byla vyžadována úplata, zatímco zprávy odeslané do sítě iMEZ Ab by byly bezúplatné.

29.

Vienstintävirasto uvedl, že TeliaSonera Finland Oyj musí své chování změnit a vyjednávat v dobré víře ( 24 ) o propojení u textových a multimediálních zpráv, a uložil jí, aby zajistila interoperabilitu služeb ve prospěch spotřebitelů.

30.

TeliaSonera Finland Oy napadla rozhodnutí ze dne 11. prosince 2006 před vnitrostátním soudem a namítala jeho neplatnost, pokud jde o pokračování v jednání, neboť Viestintävirasto neměl pravomoc jí uložit, aby navázala kontakty s iMEZ po neúspěšných pokusech o obchodní vztahy.

31.

Naproti tomu iMEZ Ab se domáhala zamítnutí žaloby a trvala na uložení povinnosti společnosti TeliaSonera Finland Oyj pokračovat v jednání, neboť dosavadní dosažený výsledek nezajišťoval fungování jejích služeb.

32.

Korkein hallinto-oikeus přerušil řízení a na základě článku 234 ES se dotázal Soudního dvora, přičemž své pochybnosti vyjádřil následovně:

33.

Žádost o rozhodnutí o předběžné otázce byla zapsána v kanceláři Soudního dvora dne 8. května 2008.

34.

Ve lhůtě stanovené článkem 23 statutu Soudního dvora předložily vyjádření společnosti iMEZ Ab, vlády Finska, Itálie, Litvy, Nizozemska, Polska a Rumunska, jakož i Komise.

35.

Zástupci společnosti TeliaSonera, společnosti iMEZ Ab, Finské republiky a Komise se dostavili na jednání konané dne 2. dubna 2009, aby ústně přednesli svá vyjádření, a věc byla připravena k sepsání tohoto stanoviska.

36.

Usnesení Korkein hallinto-oikeus odhaluje dva aspekty, které přes svoji spojitost vyžadují samostatné právní zpracování.

37.

Body 1.a) a 2 usilují o ověření druhu podniků předurčených čl. 4 odst. 1 přístupové směrnice k vyjednávání o propojení, zatímco body 1.b) a 1.c) směřují k prozkoumání pravomocí vnitrostátních orgánů.

38.

V zájmy systematiky je třeba nově uspořádat a přeskupit mnohé položené otázky a pustit se napřed do analýzy otázek 1.a) a 2, neboť jejich vyřešení podmiňuje rozsah pravomocí regulačního orgánu v posuzovaném případě.

39.

Telekomunikace, tradičně pod vládní ochranou, zaznamenaly hospodářský růst díky své liberalizaci, pro jejíž dosažení se pravidla Římské smlouvy sama o sobě ukázala jako nedostatečná.

40.

Podle mého názoru v situaci státního monopolu neexistuje vedení, nýbrž správa, neexistují zákazníci, nýbrž správě podřízené subjekty, a v konečném důsledku neexistuje trh, nýbrž veřejná správa, a proto se za takových okolností články 81 ES a 82 ES ukázaly jako neschopné poskytnout potenciálním operátorům prostředky k zajištění jejich vstupu do prostoru podléhajícímu až do té doby rozmarům předchozího systému.

41.

Z tohoto důvodu katarze odvětví potřebovala určité vnější podněty a s tímto cílem zákonodárce Společenství, náchylný ke specifickým zásahům, zajistil zavedení minimálních požadavků, aby napřed zprůchodnil úzké přístupové hrdlo a následně usnadnil spotřebiteli svobodu volby.

42.

Nastala tedy částečná regulace, v níž hospodářská soutěž vyniká jako nejúčinnější nástroj, která je zdůvodněna nápravou některých nedostatků trhu, jako je nerentabilní charakter zmnožení infrastruktur nebo nemožnost, aby zisky, které poskytují společnosti jako celku, byly umořeny tím, kdo je buduje nebo udržuje, aniž by zákon nabídky a poptávky při této příležitosti zabezpečil spravedlivé rozdělení zdrojů ( 25 ).

43.

Boj proti takovým strukturálním vadám probíhal na dvou doplňujících se frontách: na jedné straně na frontě ochrany hospodářské soutěže, která minimalizuje zásah, usiluje o zavedení neutrálního prostředí, ve kterém se nikdo nevměšuje do strategií podniků, a dohlíží nad vlastním konkurenčním procesem na trzích; na druhé straně na frontě ad hoc regulace telekomunikací, která ztělesňuje přítomnost veřejné správy, podporuje účast více podniků, chrání ty slabší a ve zkratce sleduje bezprostřední dosažení cílů směrnic.

44.

Obě právní úpravy se liší ohledně způsobu dosahování svých cílů.

45.

Tato „nová právní úprava“ dopadá ex ante na předem vymezené trhy, ale asymetrickým způsobem, neboť intenzita katalogu povinností, které vyvolává, záleží na síle podniku a je pojímána jako přechodná právě z důvodu dopadu na svobodu transakcí.

46.

Tyto předpoklady se obracejí v právu hospodářské soutěže, neboť obecně působí a posteriori na trhy vyžadující regulaci ( 26 ), nerozlišuje mezi subjekty, které porušují její pravidla, a usiluje o stálost.

47.

Samozřejmě, když jsou překonány počáteční obtíže a hospodářská soutěž zcela prostupuje elektronické komunikace, ztrácí tato odvětvová „šoková terapie“ svoji platnost, což vysvětluje jasné snížení regulačního úsilí ( 27 ), jak předpovídají probíhající reformy, neboť aniž by byl dotčen nějaký záměr v této oblasti ( 28 ), objevuje se tendence ke změkčení zásahového normativního rámce ( 29 ).

48.

Soudní dvůr nemůže rozhodnout, zda je společnost iMEZ Ab operátorem veřejných elektronických komunikačních sítí, neboť hodnocení tohoto aspektu přísluší výlučně vnitrostátnímu soudu. Musí nicméně usnadnit jeho úkol a poskytnout mu určitá kritéria, která mu pomohou provést takové posouzení.

49.

Za tímto účelem je třeba prozkoumat subjektivní působnost čl. 4 odst. 1 přístupové směrnice, aby se ověřilo, zda povinnost vyjednávat dopadá na jakýkoli podnik s povolením v oblasti telekomunikací, nebo jen na operátory, což znamená, jak správně uvádí Korkein hallinto-oikeus, určit povahu sítí. Po objasnění této neznámé bude užitečné se zabývat otázkou diskriminace podle významné tržní síly.

50.

Doslovné znění čl. 4 odst. 1 směrnice 2002/19 zakotvuje vyjednávání o vzájemném propojení u „operátorů veřejných komunikačních sítí“ a vytváří synallagmatický vztah, který přináší výhody jednomu a často nevýhody druhému ( 30 ).

51.

Článek 2 písm. c) směrnice 2002/19 zavádí jasným způsobem pojem „operátor“ a omezuje jej na podnik, „který zajišťuje nebo je oprávněn zajišťovat veřejnou komunikační síť nebo přiřazené zařízení“, čímž připouští, že vedle něj existují podniky, které se zabývají jinými činnostmi.

52.

Ačkoli, jak vysvětlil Soudní dvůr, smysl slov nepředstavuje vždy vhodné výkladové východisko, v tomto případě podporují různá jazyková znění jednomyslné řešení, neboť této povinnosti podřizují pouze operátory, kteří spravují uvedené veřejné komunikační sítě.

53.

Je tedy třeba objasnit, zda jsou operátoři přiřazených zařízení ( 31 ) zproštěni povinnosti vyjednávat podle článku 4 ( 32 ) uvedené směrnice.

54.

I když je třeba rozpoznat dualitu mezi operátory „veřejných telekomunikačních sítí“ a operátory „přiřazených zařízení“, všichni jsou dotčeni vyjednáváním, neboť směrnice používá jednotného pojmu „operátor“ pro oba. Navíc není možné opomíjet, že tato„přiřazená“ zařízení svým umístěním, svými vlastnostmi nebo v souhrnu technologií, kterou přinášejí, přispívají nedocenitelným způsobem k funkčnosti sítě.

55.

Zbývající subjekty v odvětví stojí mimo; zprošťují se systematickým výkladem přístupové směrnice, jejíž čl. 2 písm. b) vymezuje propojení jako „fyzické a logické spojení veřejných komunikačních sítí užívaných týmž nebo jiným podnikem […]“. Jestliže se toto propojení v podobě, kterou definice popisuje, týká jen těchto sítí, logicky připadá výlučně operátorům, kteří je vlastní nebo kteří jim poskytují přiřazená zařízení.

56.

V důsledku toho, když jako dodavatelé telekomunikačních služeb nepatří do skupiny „operátorů veřejných komunikačních sítí“, vymaňují se z povinnosti pokusit se o dohody o propojení.

57.

Tuto myšlenku posiluje historický výklad, který ukazuje na rozdíl mezi čl. 4 odst. 1 směrnice 97/33, jenž ukládal povinnost vyjednávat o propojení „subjektům oprávněným zajišťovat veřejné telekomunikační sítě a/nebo telekomunikační služby dostupné veřejnosti“ ( 33 ) (neoficiální překlad), a odpovídajícím ustanovením ve směrnici 2002/19, které ji omezuje na „operátory veřejných komunikačních sítí“.

58.

Vyjádření Nizozemska v tomto řízení o předběžné otázce, které srovnává směrnici z roku 1997 se směrnicí z roku 2002, obhajuje opačnou tezi v míře, v níž přístupová směrnice výslovně odkazuje na svoji předchůdkyni ( 34 ).

59.

Jak nicméně vláda této země uznává, přístupová směrnice zrušila směrnici 97/33 a navíc, ačkoli osmý bod odůvodnění prvně zmíněné se odvolává na to, že „stávající práva a povinnosti pro sjednávání propojení by […] měly být zachovány“, toto provolání je třeba spojit s cílem, který uvádí, totiž že „ostatní operátoři sítí […] [by měli] zajišťovat provoz pro tyto zákazníky, a stejně tak mají mít možnost se přímo či nepřímo vzájemně propojovat […]“, při zdůraznění toho, že se propojení týká operátorů sítí.

60.

Vypuštění zmínky o „subjektech oprávněných zajišťovat telekomunikační služby dostupné veřejnosti“ ve směrnici 2002/19 potvrzuje příznivější zjištění ohledně hospodářské soutěže, než platilo v době přijetí směrnice 97/33, neboť na rozdíl od dřívějšího stavu nová koncepce má větší důvěru ve schopnost trhu překonat zjištěné nepravidelnosti, což je ostatně logickým důsledkem snížení míry správního zásahu.

61.

Nesdílím ani názor, že článek 7 směrnice 2002/19 stanoví nedotknutelnost všech povinností propojení podle směrnice 97/33, neboť tento článek nese ilustrativní nadpis „Přezkoumání dříve uložených povinností týkajících se přístupu a propojení“, což brání jakémukoli pokusu o zachování povinností, zejména když zachování již platných povinností přetrvává jen do doby, než budou znovu přezkoumány „a než bude rozhodnuto v souladu s odstavcem 3“.

62.

Nizozemsko uvádí, že ačkoli se přístupová směrnice v článku 4 zmiňuje jen o „operátorech veřejných sítí“, nic nebrání rozšíření povinnosti propojení na „podniky poskytující telekomunikační služby“ na základě článku 6 směrnice 2002/20 („autorizační směrnice“) a části A bodu 3 její přílohy, ustanovení, která přiznávají významnou posuzovací pravomoc členským státům v pojetí telekomunikací.

63.

Je třeba se zamyslet nad tím, zda přístupová směrnice přiznává členským státům oprávnění rozšířit povinnosti, které ukládá, ale opatrnost nabádá, abychom se vyhnuli tomu, že tato analýza zkreslí striktní vyjádření žádosti o pomoc, o kterou Korkein hallinto-oikeus ( 35 ) žádá Soudní dvůr, jež se omezuje na nezbytnost vyjednávat o propojení ve směrnici 2002/19, předpisu, který podle mého názoru obtížně odolává takové pružnosti bez narušení jeho technického smyslu nebo hospodářské soutěže.

64.

Zaprvé, podmínky spojené s obecným oprávněním pro zajišťování sítí nebo pro poskytování služeb elektronických komunikací stanovené ve směrnici 2002/20 – zvláště povinnosti, které lze podle čl. 5 odst. 1 a 2 a článků 6 a 8 směrnice 2002/19 požadovat od jejich poskytovatelů – „se právně oddělí od práv a povinností stanovených obecným oprávněním“ (čl. 6 odst. 2 směrnice 2002/20).

65.

Zadruhé, mezi požadavky, které část A bod 3 přílohy směrnice 2002/20 spojuje s tímto obecným oprávněním, vynikají požadavky interoperability služeb a propojení sítí, přičemž tyto výrazy ukazují, že zákonodárce Společenství používá jazyk s přesností, neboť služby jsou interoperabilní a naopak sítě se propojují ( 36 ), což se má navíc odehrávat „v souladu s přístupovou směrnicí“ ( 37 ), na niž rovněž odkazuje čl. 4 odst. 2 písm. a) autorizační směrnice.

66.

Zatřetí, tvrzení, že vnitrostátní zákonodárce není vázán články 5 až 8 směrnice 2002/19 ( 38 ) s tím, že jejich jedinými adresáty jsou regulační orgány, vychází ze zkresleného vnímání této směrnice, neboť kromě toho, že vybavení vnitrostátních regulačních orgánů konkrétními pravomocemi předpokládá zprostředkování ze strany státu, pomíjí zásadní věc, že vyjednávání za účelem dosažení případných dohod o propojení je zakotveno jako druhové opatření v článku 4 směrnice, nikoli v těchto dalších ustanoveních ( 39 ).

67.

A začtvrté, pro tyto účely přístupová směrnice nepůsobí jako minimální úprava, nýbrž podle vysvětlení ve čtrnáctém bodu jejího odůvodnění „[…] tento okruh možných povinností […] by měl být stanoven jako maximální soubor povinností, které lze uplatňovat vůči podnikům, aby se zabránilo nadměrné regulaci […]“.

68.

Přestože směrnice 2002/19 usiluje o harmonizaci a vylučuje na otevřeném a konkurenčním trhu omezení ve sjednávání dohod, zejména pokud tyto dohody mají přeshraniční rozměr ( 40 ), členské státy nemohou podle svého uvážení rozšiřovat skupinu subjektů povinných sjednat propojení, neboť takovým postupem by se zvýšilo nebezpečí případného narušení volné soutěže.

69.

Ustanovení článku 39 Vienstintämarkkinalaki překračuje práh, který stanoví směrnice 2002/19 ohledně povinností podniků, a rozšiřuje povinnost vyjednávat o propojení na poskytovatele služeb, což představuje rozlišující nuanci výslovně uznanou zástupcem vlády Finska na jednání ( 41 ).

70.

Není namístě omezovat bezdůvodně tržní hospodářství, protože takový zásah lze tolerovat jen v závislosti na cílech sledovaných právem Společenství a za předpokladu respektování zásady vhodnosti a zásady proporcionality ( 42 ).

71.

Navíc devatenáctý bod odůvodnění směrnice 2002/19 uznává, že „povinnost poskytnout přístup k infrastruktuře sítě lze odůvodnit jako prostředek k posilování hospodářské soutěže, ale vnitrostátní regulační orgány musí nalézt rovnováhu mezi právy vlastníka infrastruktury využívat svou infrastrukturu ve svůj vlastní prospěch a právy ostatních poskytovatelů služeb na přístup k zařízením nezbytným pro poskytování konkurenčních služeb […]“.

72.

Za této situace zásada minimálního zásahu, která odráží zásadu proporcionality, jejíž obrysy byly záhy vymezeny v judikatuře Soudního dvora ( 43 ) ohledně vhodnosti, nezbytnosti a vztahu mezi náklady a výnosy, nabádá neplýtvat povinností vyjednávat, pojatou jako opatření ex lege ( 44 ), u subjektů odlišných od operátorů veřejných sítí.

73.

Přístupová směrnice neusiluje o všeobecné vyjednávání o propojení mezi všemi podniky ( 45 ), nýbrž pouze mezi podniky zajišťujícími veřejné sítě, což je ostatně logický předpoklad, mají-li být vytvořeny podmínky pro hospodářskou soutěž bez překážek, k čemuž je třeba pochopit základní myšlenku, obsaženou v článku 4 směrnice 2002/19, že tato zařízení doplňují telekomunikační služby ( 46 ).

74.

Systém Společenství tím, že zaručuje propojení sítí nebo jejich přiřazených zařízení, vytváří vhodné prostředí pro pozdější zajištění volného poskytování služeb ( 47 ), jehož úprava se přizpůsobuje lépe požadavkům hospodářské soutěže než požadavkům odvětvové právní úpravy.

75.

Přístupová směrnice pojímá povinnost vyjednávat o propojení ve dvou rozměrech: v prvním jako druhovou povinnost a ve druhém jako specifické opatření. Navíc při jejím ukládání aktem regulačního orgánu zohledňuje, zda podnik, vůči němuž směřuje, vykazuje zvláštní význam na trhu.

76.

Článek 4 nastiňuje „práva a povinnosti podniků“ a zapojuje do vyjednávání o propojení všechny operátory veřejných sítí nezávisle na jejich obchodní síle.

77.

Projevuje se tedy jako záležitost vyplývající přímo z práva Společenství, které nevyžaduje žádné zprostředkování veřejnou správou.

78.

Článek 5 definuje „pravomoci a odpovědnosti vnitrostátních regulačních orgánů ve vztahu k přístupu a propojení“ a pro některé případy stanoví povinnost propojit sítě.

79.

Dosah těchto ustanovení se liší, neboť zatímco článek 4, který je zamýšlen k přímému použití, se vztahuje výlučně na pokusy o dohodu u „operátorů veřejných sítí“, článek 5 vybízí vnitrostátní regulátory, aby dbali na správné fungování trhu prostřednictvím konkrétních rozhodnutí, nikoli in abstracto.

80.

Článek 5 směrnice, jak vyplývá sensu contrario z jeho odstavce 1, se neomezuje na společnosti značného významu. Jak jsem uvedl, takové omezení se objevuje v článku 8 směrnice, který spolu s čl. 12 odst. 1 písm. b) přiznává vnitrostátním orgánům okruh pravomocí za účelem usnadnění přístupu ke specifickým zařízením sítí.

81.

Vliv podniku tudíž vymezuje působnost článku 5 na jedné straně, kde se neodlišuje mezi jeho adresáty podle jejich významu, a článků 8 a 12 na druhé straně, které jsou určeny pro podniky tohoto typu.

82.

Tržní síla ( 48 ) tudíž určuje systém asymetrických pravidel propojení, jejichž správné pochopení je závislé na jejich definici a jejich uznání příslušným orgánem ( 49 ), k čemuž se připojuje dynamická povaha pojmu a jeho ohraničenost trhy, která případně vede k tomu, že operátor může požívat dominantního postavení v závislosti na segmentech své činnosti.

83.

Podle směrnice 97/33 byl za subjekt s významnou tržní silou považován subjekt s vyšším než 25% podílem na relevantním trhu, kromě případu, kdy měl subjekt významnou tržní sílu i bez dosažení této hranice z důvodu své schopnosti ovlivnit trh, svého obratu, kontroly prostředků přístupu ke koncovému uživateli, svých finančních zdrojů a zkušenosti, nebo naopak, když nesplňoval tyto podmínky, byť tuto hranici překročil (čl. 4 odst. 3).

84.

Přístupová směrnice odkazuje na rámcovou směrnici, která uděluje sporné postavení podniku, který má buď samostatně, nebo ve spojení s jinými podniky postavení odpovídající dominantnímu postavení, tj. postavení takové ekonomické síly, která mu umožňuje chovat se nezávisle na soutěžitelích, zákaznících, a v konečném důsledku i na spotřebitelích (čl. 14 odst. 2 první pododstavec rámcové směrnice).

85.

Pro zajišťovatele veřejných sítí, jimž jako společnosti TeliaSonera nebyla přiznána taková tržní síla správním aktem, zahrnuje povinnost propojení pouhé vyjednávání, aniž by bylo nutné dosáhnout dohody.

86.

Směrnice 97/33 však vyžadovala od těch, kteří mají takovou sílu, aby vyhověli všem důvodným žádostem o propojení (čl. 4 odst. 2), přičemž tuto povinnost přebírá přístupová směrnice (čl. 4 odst. 1 a čl. 5 odst. 1 a 4) tím, že rovněž stanoví, jak jsem uvedl, přesné povinnosti dominantních subjektů (článek 8 ve spojení s článkem 12).

87.

Neopomíjím, že první bod odůvodnění směrnice 2002/19 podporuje široký výklad těchto povinností tím, že je vztahuje na sítě a na „dohody o přístupu a propojování mezi dodavateli služeb“. V tomto směru se pátý a šestý bod odůvodnění zmiňují o tom, že „podniky, které přijímají žádosti o přístup nebo propojení, [by měly] v zásadě uzavírat takové dohody […]“, a o „vyjednávacích pozicích mezi podniky“, aniž by se tedy omezovaly na „operátory veřejných sítí“.

88.

Pečlivá úvaha však odhaluje nevhodnost tohoto prvního dojmu, který není v řádném souladu s právními postuláty směrnice, inspirovanými svobodou obchodu.

89.

Navíc judikatura zdůraznila, že preambule aktu Společenství nemá právní závaznost a nemůže být uplatňována jako důvod pro odchýlení se od vlastních ustanovení dotčeného aktu ani pro výklad těchto ustanovení ve smyslu zjevně odporujícím jejich znění ( 50 ).

90.

Ačkoli v praxi mnoho telekomunikačních podniků „spravuje sítě“ a současně „poskytuje služby“, takový dualismus činností se projevuje v prvním bodu odůvodnění přístupové směrnice, když připouští smlouvy, ale mezi sobě rovnými, tedy při oddělení „operátorů sítí“ a „poskytovatelů služeb“.

91.

I když TeliaSonera přenáší zprávy a požívá stejného postavení jako iMEZ Ab (jako podniky služeb), bylo by třeba jen první z nich uložit povinnost podle článku 4 směrnice 2002/19 pro případ, že by iMEZ Ab užívala veřejnou komunikační síť, neboť v opačném případě by byla pouhým uživatelem ( 51 ) sítě společnosti TeliaSonera bez práva žádat o propojení.

92.

Pokud tedy TeliaSonera působí jako operátor veřejných telekomunikačních sítí, povinnost vyjednávat v dobré víře o propojení s iMEZ Ab předpokládá, aby tento podnik sdílel takové postavení.

93.

Touto cestou nejde článek 39 Vienstintämarkkinalaki, který ukládá jednání každému telekomunikačnímu subjektu. Návrh tohoto zákona, předložený parlamentu vládou, v podrobném odůvodnění k čl. 39 odst. 1 uvádí, že povinnost vyjednávat dopadá na všechny podniky a odpovídá povinnosti podle čl. 12 odst. 1 písm. b) přístupové směrnice.

94.

Ukazuje se tak nejasnost projednávané věci, o níž informuje iMEZ Ab ve svém vyjádření, když se zmiňuje o nesprávnosti odkazu čl. 39 odst. 1 vnitrostátního zákona na článek 12 přístupové směrnice, který, jak jsem uvedl, se omezuje jen na dominantní společnosti namísto toho, aby znovu odkázal na její článek 4, použitelný na operátory veřejných sítí nezávisle na jejich síle.

95.

Korkein hallinto-oikeus přísluší objasnit, zda „sítě“ ( 52 ) společnosti iMEZ Ab spadají do definice, kterou rámcová směrnice nabízí pro „veřejné komunikační sítě“, přičemž k tomu bude třeba posoudit jejich funkčnost, a zvláště jejich vhodnost pro poskytování telekomunikačních služeb veřejnosti ( 53 ) nebo jako přiřazená zařízení pro podporu nebo rozvoj jejich poskytování.

96.

Jinou spolehlivou stopu nabízí pojem „provozovatel sítě“ [čl. 2 písm. m) rámcové směrnice] při zahrnutí kromě těch, kdo sítě zřizují nebo je zpřístupňují, i těch, kdo je provozují nebo nad nimi dohlížejí.

97.

Finský soud musí rovněž určit povahu sítí společnosti iMEZ Ab při výlučném využití pojmu „služby elektronických komunikací“ ( 54 ) za účelem zjištění, zda její infrastruktura podporuje pouhé spravování těchto služeb, nebo zda vykazuje obdobný potenciál jako sítě.

98.

Konečně musí prozkoumat, zda „Short Message Service Center (SMSC)“ a „Multimedia Messaging Service Center (MMSC)“ jsou považovány za veřejné telekomunikační sítě ( 55 ) nebo prvky, které mohou do nich být začleněny prostřednictvím propojovacího rozhraní ( 56 ), a přiznat jim tudíž postavení operátora ( 57 ).

99.

Společnost iMEZ uplatňuje, že ji švédský regulační orgán (Kommunikationsmyndigheten PTS) uznal za síťový podnik, když jí přidělil její vlastní Mobile Network Code ( 58 ).

100.

Tato skutečnost, k níž došlo ve Švédsku, by však neměla mít nadnárodní dosah a dotýkat se určujícím způsobem finského trhu telekomunikací ( 59 ), protože přidělení Mobile Network Code vychází z technických parametrů, které nejsou stanoveny právem Společenství ( 60 ) a jejichž odpovídající zhodnocení přísluší každému vnitrostátnímu orgánu v souladu, mezi jinými pravidly ( 61 ), s doporučeními Mezinárodní telekomunikační unie ( 62 ).

101.

V důsledku toho k odpovědi na otázky 2) a 1.a) musí výklad v souladu se článkem 4 přístupové směrnice podmínit povinnost vyjednávat o propojení povahou sítě společnosti iMEZ Ab, neboť tuto povinnost ukládá mezi podniky se zařazením mezi „operátory veřejných elektronických komunikačních sítí“ nezávisle na tom, zda disponují významnou tržní sílu.

102.

Zbývá vyřešit, zda mohou regulační orgány považovat povinnost vyjednávat za nesplněnou, když podnik bez významné tržní síly nabízí jinému propojení za podmínek, které jsou jednostranně zaměřené a brání rozvoji konkurenčního trhu na úrovni koncového spotřebitele, a brání tak svým zákazníkům využívat těchto služeb [bod 2.b) předběžných otázek].

103.

Kladná odpověď by vyplývala ze zachování užitečného účinku článku 4 směrnice 2002/19 po analýze dobré víry ( 63 ) v chování operátora za účelem ověření jeho skutečné vůle dosáhnout dohody, dovozené z nepřímých důkazů, jako je přiměřenost a vážnost jeho návrhů.

104.

Pokud by však vnitrostátní regulátor zjistil nesplnění této povinnosti, nemohl by s odvoláním výlučně na článek 4 připojit dodatečné podmínky za účelem nápravy situace ( 64 ). Článek 5 odst. 4 přístupové směrnice ( 65 ) mu nicméně umožňuje tak učinit ve světle zmocnění, které mu k zásahu dává čl. 20 odst. 1 rámcové směrnice ( 66 ).

105.

Článek 4 směrnice 2002/19 nebrání tomu, aby vnitrostátní orgány podle jejího článku 5 ukládaly podnikům, které kontrolují přístup ke koncovým uživatelům, určité povinnosti směřující k zabezpečení spojení konec-konec, „v odůvodněných případech rovněž povinnost propojovat jejich sítě, kde tomu tak ještě není“ ( 67 ).

106.

Za tímto ustanovením je patrná doktrína „essential facilities“ ( 68 ), neboť usiluje o připojení nových operátorů se stejnými právy k existujícím telekomunikačním infrastrukturám a navzdory tomu, že nezmiňuje vyjednávání za účelem dosažení propojení, otevřený charakter uvedených opatření uznává, v rámci souboru pravděpodobných opatření, vyjednávání o propojení, které představuje slabší povinnost, než je přímá povinnost propojení ( 69 ).

107.

Soudní dvůr připustil v jiném kontextu než v odvětví telekomunikací ( 70 ), že pokud nese infrastruktura označení „základní“, je její vlastník povinen uzavírat smlouvy o jejím použití s jinými podniky za předpokladu, že to jejich činnost vyžaduje; tato myšlenka byla nicméně zmírněna řadou podmínek, které je třeba vykládat restriktivně a které mají za cíl vyloučit zneužívání dominantního postavení (článek 82 ES).

108.

Podle článku 5 je vyjednávání podmíněno tím, že TeliaSonera kontroluje přístup ke koncovým uživatelům. Pouze její sítě jsou považovány za „základní“, a toto pravidlo se tudíž použije, když jsou uvedené sítě pro iMEZ Ab nepostradatelné, neboť je nemůže rozumnými prostředky reprodukovat a je jí bráněno v přístupu nebo jí jsou vnucována nepřiměřená omezení. Korkein hallinto-oikeus nemůže pominout obchodní vztah mezi iMEZ Ab a Elisa Oyj, neboť pokud by iMEZ Ab využívala infrastruktury společnosti Elisa Oyj ve Finsku, mohla by uspokojit očekávání svých zákazníků.

109.

Ale při rozlišení mezi „přístupem“ ( 71 ) a „propojením“ ( 72 ) není ukládáno propojení služeb, nýbrž pouze sítí nebo jejich přiřazených zařízení a zachovává se souvislost se článkem 4, tedy s ustanovením, z něhož vychází předkládající soud a které článek 5 směrnice 2002/19 doplňuje.

110.

Vzájemné propojení vzniká mezi soukromými subjekty, blíží se institutu soukromého práva ( 73 ) a předpokládá interaktivní techniku mezi různě pojatými sítěmi.

111.

Samotný přístup vyvolává širší právní dopady než jen pouhé spojení infrastruktur, protože s sebou nese umožnění přístupu k souhrnu zařízení nebo služeb, a v konečném důsledku zahrnuje „propojení“, které představuje zvláštní druh přístupu zřízeného mezi operátory veřejných sítí [čl. 2 písm. b) směrnice 2002/19/ES].

112.

Tato upřesnění vyjasňují otázku 1.c), takže vnitrostátní regulační orgány při zjištění nesplnění článku 4 směrnice 2002/19 nemohou uložit telekomunikačnímu podniku povinnost, aby v dobré víře vyjednával o propojení svého systému služeb krátkých textových zpráv a multimediálních zpráv se systémem jiného podniku, který se rovněž zabývá takovými přenosy.

113.

Jsou však zmocněny na základě čl. 5 odst. 4 směrnice 2002/19 požadovat od kteréhokoli operátora veřejných sítí, který kontroluje přístup konec-konec, aby vyjednával v dobré víře o propojení svých sítí se sítěmi jiného operátora (v projednávaném případě krátkých textových zpráv a multimediálních zpráv) za účelem interoperability těchto služeb za přiměřených podmínek, které přinášejí výhody koncovým uživatelům, za předpokladu, že jsou splněny ostatní podmínky tohoto článku.

114.

Není namístě opomenout, že podle čl. 7 odst. 3 rámcové směrnice má vnitrostátní regulátor předložit „návrh opatření“ společně s jeho odůvodněním Komisi a vnitrostátním regulačním orgánům jiných členských států, aby v případě, že to považují za vhodné, předložily odpovídající připomínky.

115.

Ačkoli čl. 39 odst. 1 Vienstintämarkkinalaki odkazuje na článek 12 směrnice 2002/19, je vzhledem k tomu, že nebylo zjištěno postavení, které TeliaSonera zaujímá na trhu ( 74 ), třeba vyloučit použití článků 8 a 12 směrnice 2002/19, neboť odkazují pouze na propojení a přístup významných podniků v odvětví, což, opakuji, zde není dáno.

116.

S ohledem na výše uvedené úvahy navrhuji Soudnímu dvoru, aby odpověděl na předběžné otázky položené Korkein hallinto-oikeus takto: