I – Právní rámec

A – Právo Společenství

B – Vnitrostátní právo

II – Skutkový stav, původní řízení a předběžné otázky

A – Skutkový stav

1. Systém regulace cen knih platný v Rakousku

2. Skutečnosti předcházející původnímu řízení

B – Původní řízení

C – Předběžné otázky

III – Řízení u Soudního dvora

IV – Odpovědi na předběžné otázky

A – Úvodní poznámka

1. Relevance systému regulace cen knih z hlediska práva Společenství

2. K předmětu předběžných otázek

B – K první předběžné otázce

1. Argumenty zúčastněných stran

2. Právní posouzení

a) Způsob prodeje

b) Platnost pro všechny hospodářské subjekty s činností v tuzemsku

c) Stejný dopad na odbyt rakouských a německých knih

i) Rozdílné právní zacházení s německými a rakouskými knihami

– Zohlednění obchodních výhod

– Možnost slevy ve výši 5 % na maloobchodní úrovni

– Závěr

ii) Způsobilost mít negativní dopad na odbyt německých knih

– Rakouské koncové prodejní ceny německých knih jsou upraveny podle poměrů na německém trhu

– Doplňková úvaha

iii) Závěr

d) Závěr

C – Ke druhé předběžné otázce

1. Argumenty zúčastněných stran

2. Právní posouzení

D – Ke třetí předběžné otázce

1. Argumenty zúčastněných stran

2. Právní posouzení

a) Nařízení nebo usnadnění protisoutěžní dohody či posílení jejích účinků

i) Protisoutěžní dohoda?

ii) Nařízení, usnadnění nebo posílení účinků

– Bezprostřední návaznost na Sammelrevers 1993?

– Návaznost na základě přechodného ustanovení v § 10 BPrBG?

– Postačí obsahová návaznost?

iii) Závěr

b) Přenos odpovědnosti za přijetí intervenčních rozhodnutí hospodářského rázu na soukromé hospodářské subjekty

i) Nevyžadování akcesority

ii) Delegace na soukromé hospodářské subjekty

iii) Přihlédnutí k pravomoci členských států v kulturní oblasti

– Čistě vnitrostátní systém regulace cen knih

– Neporušení dalších ustanovení Smlouvy o ES, zejména ustanovení o volném pohybu zboží

iv) Závěr

V – Shrnutí

VI – Závěry

1. 

Předmětem tohoto řízení o předběžné otázce je předběžná otázka rakouského Oberster Gerichtshof (dále jen „předkládající soud“). Předkládající soud si přeje vědět, zda ustanovení o volném pohybu zboží podle článků 28 ES a 30 ES brání určitým prvkům systému regulace cen knih, tak jak byl zaveden Rakouskem zákonem o regulaci cen knih (Buchpreisbindungsgesetz, BGBl. 45/2000, dále jen „BPrBG“). Dále se chce dozvědět, zda je BPrBG slučitelný s povinností členských států podle čl. 10 odst. 2 ES ve spojení s ustanoveními čl. 3 odst. 1 písm. g) ES a článku 81 ES upravujícími hospodářskou soutěž.

2. 

Jedná se tedy o právní spor, který se týká dvojí povahy knih, jakožto zboží a jakožto kulturního statku.

3.

Podle čl. 3 odst. 1 písm. g) ES zahrnují činnosti Společenství systém zajišťující, aby na vnitřním trhu nebyla narušována hospodářská soutěž.

4.

Podle čl. 10 odst. 2 ES jsou členské státy povinny zdržet se jakýchkoli opatření, jež by mohla ohrozit dosažení cílů Smlouvy o ES.

5.

Podle článku 28 ES jsou množstevní omezení dovozu, jakož i veškerá opatření s rovnocenným účinkem mezi členskými státy, zakázána.

6.

Podle článku 30 ES nevylučuje článek 28 ES zákazy nebo omezení dovozu, vývozu nebo tranzitu odůvodněné veřejnou mravností, veřejným pořádkem, veřejnou bezpečností, ochranou zdraví a života lidí a zvířat, ochranou rostlin, ochranou národního kulturního pokladu, jenž má uměleckou, historickou nebo archeologickou hodnotu, nebo ochranou průmyslového a obchodního vlastnictví. Tyto zákazy nebo omezení však nesmějí sloužit jako prostředky svévolné diskriminace nebo zastřeného omezování obchodu mezi členskými státy.

7.

Článek 81 odst. 1 ES stanoví:

„Se společným trhem jsou neslučitelné, a proto zakázané, veškeré dohody mezi podniky, rozhodnutí sdružení podniků a jednání ve vzájemné shodě, které by mohly ovlivnit obchod mezi členskými státy a jejichž cílem nebo výsledkem je vyloučení, omezení nebo narušení hospodářské soutěže na společném trhu, zejména ty, které:

8.

Podle čl. 81 odst. 3 ES mohou být ustanovení čl. 81 odst. 1 ES prohlášena za neúčinná pro dohody nebo kategorie dohod mezi podniky, rozhodnutí nebo kategorie rozhodnutí sdružení podniků a jednání ve vzájemné shodě nebo jejich kategorie, které přispívají ke zlepšení výroby nebo distribuce výrobků anebo k podpoře technického či hospodářského pokroku, přičemž vyhrazují spotřebitelům přiměřený podíl na výhodách z toho vyplývajících, a které:

9.

Podle čl. 151 odst. 4 ES přihlíží Společenství ve své činnosti podle ostatních ustanovení Smlouvy o ES ke kulturním hlediskům, zejména s cílem uznávat a podporovat rozmanitost svých kultur.

10.

Rakouský BPrBG ve výňatcích zní:

„Rozsah působnosti

§ 1

Tento spolkový zákon se vztahuje na vydávání a dovoz knih a hudebnin v německém jazyce, jakož i na obchod s nimi, s výjimkou přeshraničního elektronického obchodu. Je zaměřen na tvorbu cen s přihlédnutím k postavení knih jako kulturního statku, k zájmu spotřebitelů na přiměřených cenách knih a k hospodářským aspektům obchodu s knihami.

Vymezení pojmů

§ 2

Ve smyslu tohoto spolkového zákona je

Stanovení cen

§ 3

(1)   Vydavatel nebo dovozce zboží ve smyslu § 1 tohoto zákona je povinen u zboží, které vydává nebo dováží na spolkové území ve smyslu § 1 tohoto zákona, stanovit koncovou prodejní cenu a tuto cenu zveřejnit.

(2)   Dovozce nesmí stanovit nižší cenu, než je koncová prodejní cena po odečtení daně z přidané hodnoty zahrnuté v ceně, která je vydavatelem stanovena nebo doporučena ve státě vydání nebo která je vydavatelem se sídlem mimo smluvní stát Dohody o Evropském hospodářském prostoru (EHP) doporučena jako koncová prodejní cena pro spolkové území.

(3)   Dovozce, který nakoupí zboží ve smyslu § 1 tohoto zákona ve smluvním státě Dohody o Evropském hospodářském prostoru (EHP) za nižší cenu, než jsou obvyklé nákupní ceny, může úměrně k dosažené obchodní výhodě stanovit odchylně od odstavce 2 nižší cenu, než je cena stanovená nebo doporučená vydavatelem pro stát vydání, nebo v případě zpětného dovozu cena stanovená tuzemským vydavatelem.

(4)   Na zpětný dovoz zboží ve smyslu § 1 tohoto zákona se nepoužije odstavec 3, pokud bylo toto zboží vyvezeno výlučně s cílem jeho opětovného dovozu, aby se tím obešel tento spolkový zákon.

(5)   Ke koncové prodejní ceně stanovené podle odstavců 1 až 4 se pro zboží ve smyslu § 1 připočítá daň z přidané hodnoty platná v Rakousku.

[…]

Regulace cen

§ 5

(1)   Koncoví prodejci mohou při prodeji zboží koncovým spotřebitelům ve smyslu § 1 tohoto zákona stanovit prodejní cenu nejvýše o 5 % nižší, než je koncová prodejní cena stanovená podle § 3.

(2)   Koncoví prodejci nesmí v rámci obchodního styku pro účely hospodářské soutěže zveřejnit snížení koncové prodejní ceny ve smyslu odstavce 1.

[…]

Jednání v rozporu se stanovením cen a cenovou regulací

§ 7

(1)   Jednání, která jsou v rozporu s § 3 odst. 1 až 4, § 4 odst. 1 jakož i s § 5 odst. 1 až 3 se považují za jednání ve smyslu § 1 spolkového zákona o nekalé hospodářské soutěži, BGBl. č. 448/1984, ve znění pozdějších předpisů.

[…]

Přechodná ustanovení

§ 10

Pro zboží ve smyslu § 1, které bylo v době před nabytím účinnosti tohoto spolkového zákona uvedeno na trh s pevnou obchodní cenou, jež byla zveřejněna na seznamu knih, které lze dodat, ze dne 20. června 2000, platí tato cena jako cena stanovená vydavatelem nebo dovozcem ve smyslu tohoto spolkového zákona.“

11.

Až do 30. června 2000 byl v Rakousku, Německu a Švýcarsku uplatňován přeshraniční systém regulace cen knih, spočívající na dohodách mezi podniky, takzvaný Sammelrevers 1993. V případě Sammelrevers 1993 se jednalo o vzorovou smlouvu, která byla uzavřena mezi příslušnými vydavateli, velkoobchodníky a maloobchodníky a která platila zejména pro knihy v německém jazyce. Pro horizontální úroveň mezi vydavateli nebyla stanovena žádná dohoda. Vznik a kontrola jednotlivých smluv však byly zajišťovány v centralizované podobě prostřednictvím orgánů pro regulaci cen.

12.

Hlavním předmětem Sammelrevers 1993 bylo pevné stanovení koncové prodejní ceny, tedy té ceny, kterou mohl požadovat maloobchodník od koncových zákazníků. Prostřednictvím Sammelrevers 1993 byli maloobchodníci povinni dodržet koncovou prodejní cenu stanovenou vydavatelem jakožto pevnou cenu ( 2 ). Vydavatel měl při stanovení koncové prodejní ceny volnost. Po jejím stanovení byl ovšem povinen dohlížet na její dodržování.

13.

Po přistoupení Rakouska k Evropské unii požadovala Komise dne 8. února 2000 odstranění všech přeshraničních účinků Sammelrevers 1993 do 30. června 2000 ( 3 ). Poté bylo Komisi předloženo pozměněné znění Sammelrevers 1993, podle něhož měla být zrušena zejména vertikální regulace cen mezi německými vydavateli na straně jedné a rakouskými velkoobchodníky a maloobchodníky na straně druhé, jakož i mezi rakouskými vydavateli na straně jedné a německými velkoobchodníky a maloobchodníky na straně druhé. Komise vycházela z toho, že za těchto okolností nebylo třeba předpokládat citelné účinky na obchod mezi členskými státy. Dne 30. června 2000 vystoupili rakouští vydavatelé, velkoobchodníci a maloobchodníci ze Sammelrevers 1993 ( 4 ).

14.

Dne 30. června 2000 byl v Rakousku přijat BPrBG. Tento zákonem zavedený systém regulace cen knih stanoví vertikální cenovou regulaci, ve srovnání se Sammelrevers 1993 ovšem vykazuje zejména následující rozdíly: koncové prodejní ceny jsou nyní cenami minimálními, nikoli pevnými. Obchodní výhody mohou být podle § 3 odst. 3 BPrBG zohledněny při stanovení koncové prodejní ceny. Podle § 5 BPrBG mají maloobchodníci možnost snížit stanovenou koncovou prodejní cenu o 5 %.

15.

Fachverband für die Buch- und Medienwirtschaft (oborový svaz pro knižní a mediální průmysl, dále jen „Fachverband“) zveřejňuje podle § 4 odst. 2 BPrBG koncové prodejní ceny, které musí maloobchodníci podle § 3 odst. 1 BPrBG při prodeji knih v Rakousku dodržovat (dále bude pojem „rakouské koncové prodejní ceny“ používán pro koncové prodejní ceny platné podle rakouského BPrBG, zatímco pojem „německé koncové prodejní ceny“ bude používán pro koncové prodejní ceny stanovené podle německého zákona o regulaci cen knih). Fachverband dohlíží na to, zda maloobchodníci při reklamě na prodej knih s regulovanou cenou podle § 1 BPrBG dodržují stanovenou koncovou prodejní cenu.

16.

LIBRO Handelsgesellschaft mbH (dále jen „Libro“) vykonává svou činnost v Rakousku a prodává tam ve velkém rozsahu knihy vydané v Německu (dále bude používáno označení „německé knihy“ pro knihy vydané v Německu a označení „rakouské knihy“ pro knihy vydané v Rakousku; od toho je třeba odlišovat dvojice pojmů „knihy v německém jazyce“ a „knihy v jiných jazycích“, jež jsou relevantní pro rozsah působnosti BPrBG).

17.

Od srpna 2006 inzerovala společnost Libro prodej německých knih v Rakousku za ceny na úrovni německých koncových prodejních cen (19,90 eur), tedy nižší než rakouské koncové prodejní ceny (20,50 eur). Poté Fachverband, cestou předběžného opatření, navrhl uložit společnosti Libro, aby se zdržela zveřejňování cen pod rakouskou koncovou prodejní cenou.

18.

Soud prvního stupně návrhu Fachverband vyhověl. Odvolací soud toto rozhodnutí potvrdil. Libro podala proti tomuto rozhodnutí opravný prostředek, o němž musí předkládající soud, jakožto soud posledního stupně, rozhodnout. Předkládající soud má pochybnost ohledně toho, zda jsou určité prvky BPrBG slučitelné s právem Společenství.

19.

Předkládající soud předložil Soudnímu dvoru k rozhodnutí následující předběžné otázky:

20.

Žádost o rozhodnutí o předběžné otázce ze dne 13. listopadu 2007 byla doručena Soudnímu dvoru dne 29. listopadu 2007. V písemné části řízení předložily vyjádření Libro, Fachverband, rakouská, německá, francouzská a španělská vláda, Komise a Kontrolní úřad ESVO. Jednání konaného dne 16. října 2008 se s vyjádřeními zúčastnily Libro, Fachverband, rakouská, německá a španělská vláda, Komise a Kontrolní úřad ESVO.

21.

Není to poprvé, co musí Soudní dvůr rozhodnout o slučitelnosti systému regulace cen knih s právem Společenství ( 5 ). Tato skutečnost nepřekvapuje. Prostřednictvím systémů regulace cen knih, jejichž existence je jejich příznivci ospravedlňována zejména postavením knihy jako kulturního statku, rozmanitostí titulů a zásobením obyvatelstva knihami za přiměřené ceny ( 6 ), se stanoví koncové prodejní ceny knih v maloobchodě podle zadání vydavatele nebo dovozce. Systémy regulace cen knih tak zahrnují vertikální regulaci cen.

22.

Vertikální cenové regulace jsou opatření, která typicky vzbuzují otázky ohledně slučitelnosti s právem Společenství. V této souvislosti je třeba rozlišovat mezi systémy regulace cen knih založených na dohodách mezi podniky, a takovými, které jsou nařízeny členskými státy. Jedná-li se o systém regulace cen knih založený na dohodách mezi podniky, nastoluje tak vertikální cenová regulace zejména otázky týkající se její slučitelnosti s článkem 81 ES. Jedná-li se o systém regulace cen knih, který byl nařízen některým členským státem, pak vyvstává zejména otázka ohledně slučitelnosti s volným pohybem zboží podle článku 28 a násl. ES.

23.

V projednávaném případě se jedná o systém regulace cen knih, který spočívá na státním opatření, a to BPrBG. Protože však BPrBG předcházel systém regulace cen knih založený na dohodách mezi podniky, vzniká vedle slučitelnosti s článkem 28 ES a násl. otázka, zda rakouský zákonodárce vydáním BPrBG porušil povinnost loajality členských států podle čl. 10 odst. 2 ES ve spojení s čl. 3 odst. 1 písm. g) ES a článkem 81 ES.

24.

Evropský parlament a Rada se v zásadě vyslovily ve prospěch vnitrostátního systému regulace cen knih ( 7 ).

25.

Úkolem Soudního dvora v řízení o předběžné otázce je omezit se na zodpovězení jemu předložených otázek. Identifikace a předložení otázek podstatných pro původní řízení závisí na posouzení vnitrostátních soudů. Z tohoto důvodu může být výklad účastníků řízení zohledněn v zásadě jen natolik, nakolik je pro zodpovězení předběžných otázek relevantní ( 8 ). Výkladem účastníků řízení, který zachází za předběžné otázky, se tedy nebudu zabývat.

26.

V projednávané věci se převážně jedná o vnitrostátní ustanovení, jako je § 3 BPrBG. To rozlišuje na jedné straně rakouské knihy a na straně druhé knihy, které budou vydávány v jiných smluvních státech Dohody o evropském hospodářském prostoru (dále jen „EHP“). Protože se v původním řízení jedná o německé knihy, omezím se nadále na přezkum zacházení s rakouskými a německými knihami podle § 3 BPrBG ( 9 ).

27.

Podstatou první předběžné otázky předkládajícího soudu je, zda je třeba článek 28 ES vykládat tak, že vnitrostátní ustanovení, jako je § 3 BPrBG, představuje opatření s účinkem rovnocenným omezení dovozu.

28.

Argumenty zúčastněných stran je v podstatě možno shrnout následujícím způsobem.

29.

Podle názoru Libros, Kontrolního úřadu ESVO a Komise je třeba článek 28 ES vykládat tak, že vnitrostátní ustanovení, jako je § 3 BPrBG, představuje opatření s účinkem rovnocenným omezení dovozu.

30.

Podle jejich názoru stanoví § 3 BPrBG rozdílně použitelné předpoklady pro určení rakouských koncových prodejních knih. U rakouských knih může rakouské vydavatelství tyto ceny stanovit podle vlastního uvážení. U německých knih naproti tomu dovozce nesmí jít v zásadě pod úroveň německých koncových prodejních cen.

31.

Ustanovení o výjimce v § 3 odst. 3 BPrBG, podle něhož mohou být zohledněny obchodní výhody, a v § 5 BPrBG, podle něhož může být na úrovni maloobchodníků poskytnuta sleva až do výše 5 %, nemohou podle nich toto nerovné zacházení kompenzovat.

32.

Podle jejich názoru vznikají značné potíže při uplatňování § 3 odst. 3 BPrBG, zejména s ohledem na pojmy „obvyklá kupní cena“ a „dosažené obchodní výhody“. Informace o obvyklých kupních cenách a dosažených obchodních výhodách nejsou veřejně k dispozici, nýbrž přestavují obchodní tajemství a jsou tedy prakticky nezjistitelné.

33.

Ke kompenzaci znevýhodnění německých knih podle jejich názoru nestačí, že maloobchodníci mohou podle § 5 BPrBG poskytnout slevu až do výše 5 % rakouské koncové prodejní ceny. Tato sleva nesmí být inzerována.

34.

Podle názoru Komise a Kontrolního úřadu ESVO představuje § 3 BPrBG způsob prodeje, který není použitelný bez rozdílu. Podle názoru společnosti Libro existují pochybnosti ohledně toho, zda se jedná o způsob prodeje. Německé knihy jsou podle jejího názoru obvykle potištěny či polepeny německými koncovými prodejními cenami. Z důvodu rozdílně vysokých německých (7 %) a rakouských (10 %) sazeb daně z přidané hodnoty (DPH) je podle ní zapotřebí provést nové ocenění. Jedná se tedy o právní úpravu vztahující se k výrobku.

35.

A konečně spatřuje Libro další diskriminaci, na rozdíl od Komise, také v omezení BPrBG na knihy v německém jazyce.

36.

Podle názoru Fachverband a vlád členských států zúčastněných na řízení nepředstavuje opatření, jako je § 3 BPrBG, opatření s účinkem rovnocenným omezení dovozu.

37.

V případě stanovení rakouských koncových prodejních cen se podle nich jedná o způsob prodeje, který s tuzemskými i zahraničními výrobky nakládá právně i fakticky totožně.

38.

Vnitrostátní právní úprava, jako je § 3 BPrBG, je podle nich použitelná pro rakouské i německé knihy. Skutečnost, že koncová prodejní cena musí být u rakouských knih stanovena rakouskými vydavateli, zatímco u německých knih dovozcem těchto knih, nepředstavuje diskriminaci.

39.

Dále jsou podle jejich názoru rakouský i německý trh dalece homogenní. Německý vydavatel může navíc sledovat vlastní cenovou politiku pro Rakousko, v rámci níž poskytne dovozci obchodní výhody, které pak dovozce při stanovení rakouské koncové prodejní ceny podle § 3 odst. 3 BPrBG může zohlednit.

40.

Pokud je rakouská koncová prodejní cena německých knih z důvodu rozdílných sazeb DPH vyšší než německá koncová prodejní cena, může to být podle nich ze strany maloobchodníka kompenzováno v souladu s § 5 BPrBG snížením rakouské koncové prodejní ceny až do výše 5 %. Navíc je třeba přihlédnout k tomu, že stanovení rozdílných sazeb DPH je v pravomoci členských států.

41.

Omezení BPrBG na knihy v německém jazyce podle jejich názoru nepředstavuje diskriminaci. Rozšíření regulace cen knih na knihy v jiném než německém jazyce by vedlo k dalekosáhlému omezení volného pohybu zboží. Omezení působnosti zákona je podle jejich názoru opodstatněné též z objektivních důvodů.

42.

Rakouská vláda poukazuje na to, že § 3 BPrBG vyhovuje požadavkům, které stanovila judikatura v rozsudku Leclerc v. Au blé vert ( 10 ). Umožňuje dovozci při stanovení rakouských koncových prodejních cen zohlednit obchodní výhody.

43.

Podle názoru německé vlády lze vzájemný respekt mezi rakouským a německým systémem regulace cen knih ohledně stanovených cen pro území jiného členského státu chápat jako společná harmonizovaná pravidla trhu, která vylučují diskriminaci.

44.

Ráda bych předeslala, že knihy spadají do oblasti věcné působnosti volného pohybu zboží. Knihy mohou být sice současně hospodářskými a kulturními hodnotami ( 11 ). Tato dvojí povaha nevede ovšem k tomu, že se na ně nevztahují pravidla o volném pohybu zboží.

45.

Předkládající soud se táže, zda je třeba článek 28 ES vykládat tak, že vnitrostátní ustanovení, jako § 3 BPrBG, je opatřením s účinkem rovnocenným omezení dovozu.

46.

Podle článku 28 ES jsou množstevní omezení dovozu, jakož i všechna opatření s rovnocenným účinkem mezi členskými státy, zakázána. Opatřením s účinkem rovnocenným omezení dovozu ve smyslu článku 28 ES se podle ustálené judikatury Soudního dvora rozumí každá právní úprava obchodu mezi členskými státy, která je způsobilá narušovat přímo, nebo nepřímo, skutečně, nebo potenciálně obchod mezi členskými státy (formule Dassonville) ( 12 ). Soudní dvůr ovšem objasnil, že uplatňování vnitrostátních právních předpisů, které omezují či zakazují některé způsoby prodeje, nejsou způsobilé narušovat obchod mezi členskými státy, pokud tyto předpisy platí pro všechny hospodářské subjekty, které provozují svou činnost na vnitrostátním území, pokud postihují stejným způsobem, právně i fakticky, uvádění tuzemských i zahraničních výrobků na trh (výjimka Keck) ( 13 ).

47.

Z formule Dassonville a z výjimky Keck tak vyplývá, že způsoby prodeje a), platné pro všechny hospodářské subjekty v tuzemsku b), představují opatření s účinkem rovnocenným omezení dovozu, i když nepostihují stejným způsobem, právně i fakticky, uvádění tuzemských i zahraničních výrobků na trh c).

48.

Soudní dvůr obvykle pokládá právní úpravy o ceně, zejména pro prodej koncovým zákazníkům, za způsoby prodeje ( 14 ). Právní úprava, jako je § 3 BPrBG, se týká výše rakouských koncových prodejních cen, tedy minimálních cen, které musí maloobchodníci v Rakousku od koncových zákazníků požadovat. Taková právní úprava tedy představuje, jak svým zněním, tak podle judikatury, způsob prodeje.

49.

Tento výklad Libro zpochybňuje.

50.

Jestliže společnost Libro uvádí, že výjimka Keck postihuje jen určité způsoby prodeje, § 3 BPrBG však podle ní z důvodu přeshraniční dimenze nemůže být kvalifikován jako takový určitý způsob prodeje ve smyslu výjimky Keck, není takový argument přesvědčivý. Zaprvé, dosud v judikatuře Soudního dvora nehrálo omezení výjimky Keck na určité způsoby prodeje žádnou podstatnou roli ( 15 ). Zadruhé si nemyslím, že dodatek „určité“ může být chápán tak, že výjimka Keck nesmí být použita na situaci s přeshraničním prvkem. Vzhledem k tomu, že výskyt přeshraničního prvku je předpokladem pro použití článku 28 ES, pozbyla by výjimka Keck na základě takového přístupu do značné míry svého smyslu.

51.

Společnost Libro dále uvádí, že se v případě § 3 BPrBG jedná o opatření vztahující se k výrobku, a tudíž nejde o způsob prodeje. Rakouská koncová prodejní cena pro německé knihy nesmí být v zásadě nižší, než je německá koncová prodejní cena. Dle názoru Libro musí být při výpočtu rakouské koncové prodejní ceny podle § 3 odst. 2 BPrBG odečtena německá DPH ve výši 7 % a podle § 3 odst. 5 BPrBG připočtena rakouská DPH ve výši 10 %. To podle ní vede k tomu, že je rakouská koncová prodejní cena v zásadě vyšší než německá koncová prodejní cena. Na německé knihy jsou obvykle tištěny nebo lepeny německé koncové prodejní ceny. Ustanovení § 3 BPrBG tedy vede k tomu, že německé knihy musí být pro prodej v Rakousku znovu označeny cenou.

52.

V této souvislosti postačí uvést, že pravidla vztahující se k výrobku mohou být rovněž způsobem prodeje. Nemohu z judikatury vyrozumět, že by proti sobě stavěla způsoby prodeje na jedné straně a pravidla vztahující se k výrobku na straně druhé. Judikatura se spíše zaměřuje na to, že pravidla vztahující se k výrobkům mají obvykle fakticky diskriminující účinek, a mohou tedy na rozdíl od ostatních způsobů prodeje ovlivnit uvádění tuzemského a zahraničního zboží na trh rozdílným způsobem ( 16 ). Případný vztah státní právní úpravy k výrobku by tedy nevedl ke zjištění, že se nejedná o způsob prodeje, může však vést k tomu, že se jedná o způsob prodeje, který ve skutečnosti nepostihuje uvádění tuzemských výrobků a výrobků z jiných členských států na trh stejným způsobem ( 17 ).

53.

Jedná se tedy o způsob prodeje. To ovšem neznamená, že jsou tím naplněny předpoklady výjimky Keck.

54.

Tento způsob prodeje se vztahuje rovněž na všechny hospodářské subjekty s činností v tuzemsku. Právní úprava, jako je § 3 BPrBG, se sice na jednu stranu zaměřuje na rakouské vydavatele, na druhou stranu na dovozce německých knih. S dovozci německých knih se tedy bude zacházet jinak než s velkoobchodníky či maloobchodníky s rakouskými knihami, kteří nemusí stanovit žádné koncové kupní ceny. Toto rozdílné zacházení je však opodstatněné v případě funkčního způsobu posouzení. Dovozci jsou hospodářskými subjekty, které v Rakousku uvádějí německé knihy na trh. V tomto ohledu (uvádění na trh) je třeba stavět je na roveň vydavatelům rakouských knih ( 18 ).

55.

Rozhodující je tedy otázka, zda právní úprava jako § 3 BPrBG postihuje odbyt rakouských a německých knih právně i fakticky stejným způsobem. Podle mého názoru je velmi jednoznačné, že s rakouskými a německými knihy není podle § 3 BPrBG nakládáno stejným způsobem (i) a že to může mít negativní účinek na odbyt německých knih v Rakousku (ii).

56.

Podle § 3 BPrBG existují pro stanovení rakouských koncových prodejních cen rozdílné právní úpravy. Rakouský vydavatel může pro své knihy stanovit rakouskou koncovou prodejní cenu podle vlastního uvážení (§ 3 odst. 1 BPrBG). Dovozce německých knih naproti tomu při stanovení rakouských koncových prodejních cen v zásadě nemůže snížit německou koncovou prodejní cenu, kterou stanovil německý vydavatel této knihy pro prodej v Německu (§ 3 odst. 2 BPrBG).

57.

Podle formule Dassonville a výjimky Keck záleží na tom, zda v rámci příslušných členských států dochází k rovnému zacházení s tuzemským a zahraničním zbožím. V projednávaném případě spočívá rozdíl v tom, že rakouská koncová prodejní cena u německých knih nemůže být na rozdíl od knih rakouských stanovena podle volného uvážení, a tedy nikoli výhradně s přihlédnutím k situaci na trhu v Rakousku. Ustanovení § 3 odst. 1 a § 3 odst. 2 BPrBG tedy zahrnují právně rozdílné zacházení, které je vázáno na původ knih.

58.

Zda však mohou být německá a rakouská kupní cena stanoveny ve stejné výši, se mi podle formule Dassonville a podle výjimky Keck nezdá být relevantní.

59.

Fachverband a vlády členských států zúčastněných na řízení ovšem uvádějí, že na základě ustanovení o výjimce upravených v § 3 odst. 3 BPrBG a § 5 BPrBG může být rozdílné zacházení vyloučeno.

60.

Podle § 3 odst. 3 BPrBG může dovozce, který koupí německé knihy za cenu nižší, než jsou obvyklé nákupní ceny, snížit při stanovení rakouské koncové kupní ceny německou koncovou kupní cenu úměrně k dosažené obchodní výhodě. To má německému vydavateli umožnit sledování vlastní cenové politiky pro Rakousko.

61.

Tato argumentace mne nepřesvědčuje.

62.

Zaprvé, může německý vydavatel na rozdíl od rakouského vydavatele sledovat vlastní cenovou politiku jen tehdy, pokud dovozci poskytne cenu nižší, než jsou obvyklé nákupní ceny. Německý vydavatel musí tedy v daném případě k uskutečnění své cenové politiky v Rakousku poskytnout dovozcům obchodní výhody snižující obrat, což rakouský vydavatel naproti tomu nemusí.

63.

Zadruhé se zdá, že použití § 3 odst. 3 BPrBG je v praxi spojeno se značnými těžkostmi. Správně se poukazuje na to, že nákupní ceny, za něž velkoobchodníci či maloobchodníci nakupují od německých vydavatelů, jsou zpravidla obchodním tajemstvím, a tedy se lze sotva dopátrat toho, co je obvyklá nákupní cena ve smyslu § 3 odst. 3 BPrBG.

64.

Zatřetí je německý vydavatel při uskutečňování své cenové politiky odkázán na spolupráci dovozce. Dovozce totiž podle § 3 odst. 3 BPrBG není povinen snížit německou koncovou prodejní cenu ve vztahu k dosažené obchodní výhodě. Rakouský vydavatel naproti tomu není na spolupráci se svými zákazníky odkázán.

65.

Začtvrté je třeba přihlédnout k tomu, že německý vydavatel nemá za všech okolností volnost poskytovat dovozci obchodní výhody. Vejde-li ve známost, že německý vydavatel poskytl určitému dovozci cenové výhody, může to pro něj vést k nevýhodám při jednání s ostatními odběrateli. V této souvislosti je třeba zohlednit, že poskytnutí obchodních výhod se stane veřejným, pokud dovozce pro německou knihu stanoví nižší rakouskou koncovou kupní cenu, než je v zásadě stanoveno podle § 3 odst. 2 BPrBG.

66.

Na základě výše uvedených důvodů nelze předpokládat, že zohlednění dosažených obchodních výhod při stanovení rakouské koncové prodejní ceny podle § 3 odst. 3 BPrBG kompenzuje existující rozdílné právní zacházení s německými a rakouskými knihami podle § 3 odst. 1 a 2 BPrBG.

67.

Při této příležitosti bych chtěla poukázat na to, že v § 3 odst. 3 BPrBG nelze spatřovat ani provedení požadavků judikatury z rozsudku Leclerc v. Au blé vert ( 19 ). Jak Soudní dvůr velmi jednoznačně zdůraznil v rozsudku Leclerc v. Au blé vert ( 20 ), předpoklad zohlednění obchodních výhod se týká spíše, v projednávaném případě nerelevantní, konstelace zpětného dovozu knih ( 21 ).

68.

Dále se poukazuje na to, že maloobchodníci mají podle § 5 odst. 1 BPrBG možnost snížit rakouskou koncovou prodejní cenu při prodeji knih koncovým zákazníkům až o 5 %.

69.

Ani tato argumentace mne nepřesvědčuje.

70.

Zaprvé je § 5 odst. 1 BPrBG použitelný jak na rakouské, tak na německé knihy. Nemohu vysledovat, jak může být existující rozdílné zacházení podle § 3 odst. 1 a 2 BPrBG kompenzováno prostřednictvím právní úpravy, podle níž může být poskytnuta sleva ve výši 5 % jak na rakouské, tak na německé knihy.

71.

Zadruhé se zdá, že účelem tohoto argumentu je zejména to, aby přes odlišné sazby DPH v Rakousku a v Německu mohly být rakouská a německá koncová prodejní cena knihy stanoveny ve stejné výši. To však v projednávaném případě není relevantní ( 22 ).

72.

Zatřetí, nemůže být podle § 5 odst. 1 BPrBG snížena rakouská koncová prodejní cena, nýbrž pouze cena, za níž se kniha na maloobchodní úrovni prodává koncovým zákazníkům. Toto rozlišování se sice na první pohled může zdát jako irelevantní, pokud jsou dovozce knih a malobchodník jeden a tentýž podnik (jako Libro). Podle § 5 odst. 2 BPrBG smí být ovšem ve vztahu ke koncovým zákazníkům inzerována pouze rakouská koncová prodejní cena, nikoli však cena snížená o 5 %.

73.

Ani § 5 BPrBG tedy není vhodný ke kompenzaci existujícího rozdílného zacházení s rakouskými a německými knihami podle § 3 odst. 1 BPrBG a § 3 odst. 2 BPrBG.

74.

Závěrem je tedy možno konstatovat, že podle § 3 odst. 1 a 2 BPrBG platí rozdílná pravidla pro německé a rakouské knihy a že tento právní rozdíl není kompenzován ani prostřednictvím ustanovení § 3 odst. 3 BPrBG, ani na základě ustanovení § 5 BPrBG.

75.

Toto právní rozlišování může podle mého názoru rovněž mít nepříznivý dopad na odbyt německých knih ve srovnání s rakouskými knihami.

76.

Rakouské koncové prodejní ceny jsou minimálními cenami, které maloobchodník v zásadě nesmí při prodeji knihy snížit. Třebaže mají knihy dvojí roli jako kulturní statek a jako zboží, a autor a námět knihy mohou hrát důležitou roli, zůstává minimální cena knihy, tak jako u jiného zboží, z pohledu koncového zákazníka podstatným soutěžním faktorem.

77.

Jak bylo uvedeno výše, může být rakouská koncová prodejní cena u rakouských knih určena s ohledem na poměry na rakouském trhu, u německých knih se naproti tomu rakouská koncová prodejní cena určuje podle německé koncové prodejní ceny, vzhledem k tomu, že v zásadě nelze stanovit cenu nižší, než je tato cena. Podstatný soutěžní faktor pro prodej německých knih tak v zásadě není určen s ohledem na rakouské, nýbrž s ohledem na německé tržní poměry ( 23 ). Nelze se domnívat, že koncová prodejní cena, která je stanovena s ohledem na Německo, je také ve všech myslitelných případech přiměřená pro Rakousko. Rozdíly v právním a hospodářském uspořádání jednotlivých členských států, ale také rozdíly kulturní a společenské mohou spíše ovlivnit chování koncových zákazníků a tím odůvodňovat rozdílnou cenovou politiku ( 24 ).

78.

Německý vydavatel, který by chtěl více přizpůsobit rakouskou koncovou prodejní cenu poměrům na rakouském trhu, musí, jestliže je za tímto účelem nucen snížit německou koncovou prodejní cenu (po odečtení německé DPH a připočtení rakouské DPH), strpět výše uvedené nevýhody ( 25 ). Již z toho, podle mého názoru, vyplývá způsobilost mít nepříznivý dopad na odbyt německých knih, takže přezkum může být na tomto místě ukončen.

79.

Pouze pro doplnění bych chtěla poukázat na následující. Rakouské koncové prodejní ceny pro německé knihy jsou z důvodu rozdílné výše sazby DPH v Německu (7 %) a v Rakousku (10 %) v zásadě vyšší než německé koncové prodejní ceny. ( 26 ) Pokud tedy německá koncová prodejní cena byla pro německé knihy stanovena s ohledem na předpokládané psychologické cenové prahy ( 27 ), přesahuje v zásadě rakouská koncová prodejní cena tento cenový práh.

80.

I když prodejní cena u prodeje koncovým zákazníkům na maloobchodní úrovni podle § 5 odst. 1 BPrBG může být o 5 % snížena a tím může být kompenzován rozdíl mezi německými a rakouskými koncovými prodejními cenami, nemůže být tato nižší cena inzerována.

81.

Rakouský vydavatel může naproti tomu při stanovení rakouských koncových prodejních cen zohlednit předpokládané psychologické cenové prahy a odpovídající koncové prodejní ceny také inzerovat.

82.

Na tomto příkladě se podle mého názoru velmi zřetelně ukazuje, jaký negativní vliv na odbyt německých knih může mít u německých knih zásadní minimální vázanost rakouských koncových prodejních cen cenami německými (po odečtení německé DPH a připočtení rakouské DPH).

83.

Jestliže se naproti tomu namítne, že členské státy mají ohledně výše sazby DPH prostor k uvážení a toto uvážení je třeba respektovat, nepřesvědčuje mne to.

84.

Omezení dovozců při stanovení rakouských koncových prodejních cen není zapříčiněno různými sazbami DPH v Německu a Rakousku, nýbrž tím, že dovozce v zásadě nesmí stanovit nižší cenu, než je německá koncová prodejní cena stanovená vydavatelem ( 28 ). Pokud by tato vázanost neexistovala, mohla by být rakouská koncová prodejní cena německých knih stanovena níže než německá koncová prodejní cena ( 29 ), i při zohlednění vyšší sazby rakouské DPH. V tomto případě by uvážení členských států ohledně výše sazby DPH bylo zachováno, dovozce by však měl volnost určit pro německé knihy přiměřenou rakouskou koncovou prodejní cenu.

85.

Závěrem se tedy s německými knihami zachází právně jinak než s knihami rakouskými. Toto rozdílné zacházení může mít dopad na odbyt německých knih v Rakousku.

86.

Není tudíž významné, zda ustanovení, jako je § 3 BPrBG, vede navíc také ke skutečné diskriminaci ( 30 ).

87.

A konečně se mi již z logických důvodů nezdá, že by omezení BPrBG na knihy v německém jazyce mohlo představovat samostatné omezení obchodu. Rozšíření právní úpravy jako § 3 BPrBG na knihy, které nejsou napsány v německém jazyce, by totiž způsobilo dalekosáhlejší omezení pohybu zboží ( 31 ).

88.

Protože ustanovení, jako je § 3 BPrBG, nemá právně stejný dopad na odbyt rakouských a německých knih, nevztahuje se na toto ustanovení výjimka Keck. Takové ustanovení tudíž představuje opatření s účinkem rovnocenným omezení dovozu podle článku 28 ES.

89.

Svou druhou otázkou chce předkládající soud zjistit, zda v tom případě, kdy vnitrostátní právní úprava, jako je § 3 BPrBG, představuje opatření s účinkem rovnocenným omezení dovozu, může být tato právní úprava odůvodněna s ohledem na naléhavé důvody obecného zájmu podle článku 30 ES či článku 151 ES.

90.

Argumenty zúčastněných stran k této předběžné otázce lze shrnout takto.

91.

Libro, Kontrolní úřad ESVO a Komise jsou toho názoru, že nerovné zacházení s německými a rakouskými knihami nelze odůvodnit.

92.

Shodují se v tom, že takové diskriminující opatření může být odůvodněno pouze podle článku 30 ES. Cíl sledovaný BPrBG – zachování rozmanitosti knih – však článek 30 ES nezahrnuje. Nejedná se zejména o opatření na ochranu národního kulturního pokladu, jenž má uměleckou, historickou nebo archeologickou hodnotu.

93.

Kromě toho není opatření přiměřené. V této souvislosti odkazuje Kontrolní úřad ESVO na to, že cíle uplatněné jako odůvodnění mohou být dosaženy také tím, že dovozci německých knih bude dovoleno stanovit rakouskou koncovou prodejní cenu bez minimální vázanosti německou koncovou prodejní cenou stanovenou německým vydavatelem. Další možností je dovolit německým vydavatelům stanovit rakouské koncové prodejní ceny. Vydavatelům ze zemí, jež nejsou členskými státy EHP, je to dovoleno.

94.

Také odůvodnění podle článku 151 ES není podle názoru Libro, Kontrolního úřadu ESVO a Komise možné. Toto ustanovení je právním základem pro jednání Společenství, nikoli výjimkou z rozsahu působnosti článku 28 ES. Kromě toho není rozdílné zacházení s německými a rakouskými knihami pro uskutečnění cílů stanovených článkem 151 ES nezbytné.

95.

Mimoto se Libro domnívá, že rakouský systém regulace cen knih nemůže být jako takový odůvodněn s ohledem na naléhavé důvody obecného zájmu. Argumenty obecných kulturních zájmů k tomuto nevystačí a regulace cen knih není přiměřená jí sledovanému cíli. Komise a Kontrolní úřad ESVO naproti tomu poukazují na to, že v projednávaném případě nejde o odůvodnění regulace cen knih jako takové. Spíše jde pouze o odůvodnění nerovného zacházení s německými a rakouskými knihami.

96.

Fachverband a vlády členských států zúčastněných na řízení zastávají názor, že regulace cen knih není diskriminační, a tudíž je odůvodnitelná naléhavými důvody obecného zájmu.

97.

Jakožto naléhavé důvody obecného zájmu uvádějí zejména ochranu knih jako kulturního pokladu, zájem spotřebitelů na přiměřených cenách knih a odpovídající zásobení obyvatelstva knihami prostřednictvím široké a diverzifikované maloobchodní sítě. Ustanovení, jako je § 3 BPrBG, je podle nich ke sledování tohoto cíle přiměřené.

98.

Fachverband a francouzská vláda připouštějí, že ochrana kreativity a kulturní rozmanitosti v tvorbě knih nespadá pod článek 30 ES.

99.

Fachverband a vlády členských států zúčastněných na řízení se dále odvolávají na to, že opatření s účinkem rovnocenným omezení dovozu podle článku 151 ES může být odůvodněné. Podle tohoto ustanovení je kulturní politika v pravomoci členských států. Společenství podle čl. 151 odst. 4 ES přihlíží ve své činnosti podle ostatních ustanovení Smlouvy o ES ke kulturním hlediskům. Společenství musí tudíž také v rámci pohybu zboží zohlednit regulativní pravomoci členských států.

100.

Chtěla bych předem znovu poukázat na to, že v rámci řízení o předběžné otázce podle článku 234 ES přísluší Soudnímu dvoru zodpovědět pouze otázky, které mu byly položeny vnitrostátním soudem ( 32 ). Projednávaná otázka je podle mého názoru zaměřena pouze na to, zda může být nerovné zacházení s německými a rakouskými knihami, uvedené v rámci první předběžné otázky, odůvodněno naléhavými důvody obecného zájmu podle článku 30 ES nebo podle článku 151 ES. Záleží tak pouze na odůvodnění tohoto rozdílného zacházení, naproti tomu nikoli na odůvodnění systému regulace cen knih jako takového.

101.

Ohledně odůvodnění tohoto rozdílného zacházení především konstatuji, že argumenty Fachverband a vlád členských států zúčastněných na řízení se omezují hlavně na odůvodnění rakouského systému regulace cen knih jako takového. Odůvodnění rozdílného zacházení s rakouskými a německými knihami nemohu z argumentů těchto zúčastněných stran vysledovat.

102.

Takové opatření se mi také zdá být těžko odůvodnitelné.

103.

Zaprvé chybí podle mého názoru již přípustný základ odůvodnění.

104.

Naléhavé důvody obecného zájmu ve smyslu rozsudku Cassis de Dijon ( 33 ) mohou odůvodňovat pouze opatření, která se použijí bez rozdílu ( 34 ). V projednávaném případě tudíž jako základ odůvodnění odpadají.

105.

Odůvodnění podle článku 30 ES nepřichází v projednávaném případě v úvahu. V rozsudku Leclerc v. Au blé vert Soudní dvůr výslovně konstatoval, že článek 30 ES je třeba vykládat úzce a nemůže být rozšířen na cíle, které v něm nejsou výslovně uvedeny. Rozšíření na ochranu kreativity a kulturní rozmanitosti v knižní oblasti Soudní dvůr výslovně odmítl ( 35 ).

106.

Také v čl. 151 odst. 4 ES nemohu rozeznat základ pro odůvodnění, který by šel nad rámec již uvedených naléhavých důvodů obecného zájmu. V případě článku 151 ES se jedná o ustanovení o pravomoci členských států a pravomoci Společenství. Z čl. 151 odst. 4 sice vyplývá, že Společenství přihlíží ke kulturním hlediskům, zejména s cílem uznávat a podporovat rozmanitost svých kultur. Článek 151 odst. 4 ES však neumožňuje „výhradu kultury“ vůči jiným ustanovením Smlouvy ( 36 ). Členské státy tedy z čl. 151 odst. 4 ES nemohou vyvozovat žádnou regulativní pravomoc k vydávání opatření, která působí diskriminačním způsobem na odbyt zboží z jiných členských států. Proto nemůže být rozdílné zacházení s německými a rakouskými knihami odůvodněno podle čl. 151 odst. 4 ES.

107.

Zadruhé by nerovné zacházení s rakouskými a německými knihami nemohlo být považováno za přiměřené ani tehdy, jestliže připustíme, že existuje přípustný základ pro jeho odůvodnění. K dosažení uvedeného cíle, zejména ochrany knih jakožto kulturního pokladu a zájmů koncových spotřebitelů na přiměřených cenách knih, by patrně existoval mírnější prostředek. K tomu by patřilo zejména přiznání obecného uvážení dovozci při stanovení rakouských koncových prodejních cen pro německé knihy ( 37 ).

108.

Ve výsledku nemůže být nerovné zacházení s německými a rakouskými knihami podle mého názoru odůvodněno ani naléhavými důvody obecného zájmu, ani podle článku 30 ES či článku 151 ES ( 38 ).

109.

Svou třetí předběžnou otázkou se předkládající soud chce dozvědět, zda je povinnost loajality členských států podle čl. 10 odst. 2 ES ve spojení s předpisy o hospodářské soutěži podle čl. 3 odst. 1 písm. g) ES a článku 81 ES třeba vykládat tak, že vydání BPrBG je s ní slučitelné, ačkoli BPrBG podle jeho názoru časově i věcně bezprostředně navázal na Sammelrevers 1993, tedy na systém regulace cen knih založený na dohodách mezi podniky, který existoval před vydáním BPrBG.

110.

Argumenty zúčastněných stran ke třetí předběžné otázce jsou především tyto.

111.

Libro je toho názoru, že zákonná právní úprava regulace cen knih v BPrBG je v rozporu se zásadou loajality Společenství, neboť má nepříznivý dopad na užitečný účinek předpisů o hospodářské soutěži v rámci práva Společenství.

112.

Článek 81 ES není sice na opatření členských států bezprostředně použitelný. Členský stát však nesmí usnadňovat, podporovat nebo posilovat účinky narušování hospodářské soutěže soukromých účastníků na trhu. Předpokladem pro takové porušení je existence souvislosti mezi opatřeními členských států a chováním soukromého podniku, jež je v rozporu s kartelovým právem. Tuto souvislost vidí Libro v tom, že rakouský zákonodárce prostřednictvím BPrBG v podstatě převzal právní úpravu Sammelrevers 1993, který byl v rozporu s hospodářskou soutěží. To je podle jejího názoru zjevné již z průvodních okolností a přípravných prací na zákoně.

113.

Posílení existující dohody nepředpokládá, že se zákonná právní úprava a dohoda budou plně shodovat. Postačí, aby byly zachyceny prvky, které by představovaly nebezpečí kartelu. Rakouský zákonodárce nejen časově a věcně navázal na regulaci cen knih, nepřípustnou podle kartelového práva, nýbrž také převzal podstatné prvky jako stanovení koncové prodejní ceny vydavatelem. Souvislost je podložena také přechodným ustanovením v § 10 BPrBG, jakož i tím, že BPrBG je stejně jako Sammelrevers 1993 omezen na knihy v německém jazyce.

114.

Podle názoru Fachverband, vlád členských států zúčastněných na řízení, Kontrolního úřadu ESVO a Komise nebyla porušena povinnost loajality členských států.

115.

Členské státy mají podle jejich názoru v zásadě volnost přijmout hospodářsko-politická opatření, i když by v jejich důsledku došlo k narušení hospodářské soutěže stejně u dohod mezi podniky. Tato svoboda je sice omezena tím, že členské státy podle čl. 10 odst. 2 ES nesmějí přijmout žádná opatření, která vyloučí užitečný účinek právní úpravy hospodářské soutěže platné pro podniky. Takové opatření je však podle nich dáno pouze tehdy, jestliže členský stát nařídí nebo podpoří uzavírání kartelových dohod v rozporu s článkem 81 ES nebo posílí účinky takových dohod anebo zbaví svou vlastní právní úpravu jejího státního charakteru tím, že přenese odpovědnost za přijetí intervenčních rozhodnutí hospodářského rázu na soukromé hospodářské subjekty.

116.

BPrBG však podle jejich názoru nesměřuje k tomu, aby nařídil či usnadnil uzavírání protisoutěžních dohod. Vertikální regulace cen je již zákonným způsobem nařízena. Stanovení koncových prodejních cen tudíž podle nich nepředstavuje žádnou dohodu.

117.

Také v tomto případě se podle názoru zúčastněných stran nejedná o posílení protisoutěžní dohody. Takové posílení lze podle nich předpokládat pouze tehdy, pokud se členský stát omezí na to, že převezme protisoutěžní dohodu a zaváže či pobídne hospodářské subjekty k dodržování právní úpravy. Jedná-li stát nezávisle na podnětu a na základě úvahy o obecném blahu, potom podle nich nedochází k porušení povinnosti loajality.

118.

Podle jejich názoru sice BPrBG z obsahového hlediska přebírá ústřední prvek Sammelrevers 1993, totiž obecnou vázanost maloobchodníků pevně stanovenými koncovými prodejními cenami. Nicméně vnitrostátní ustanovení se podle nich neomezují na přebírání prvků Sammelrevers 1993. Naopak se podle názoru zúčastněných stran jedná o podstatnou modifikaci a o zavedení nového systému regulace cen knih. To se podle nich ukazuje zejména na změně koncových prodejních cen od pevných cen k minimálním cenám, na možném zohlednění obchodních výhod a možnosti poskytnout slevu až do výše 5 %. Fachverband poukazuje na to, že § 10 BPrBG byl pouze přechodným ustanovením, jímž chtěl rakouský zákonodárce osvobodit vydavatele a dovozce od nutnosti stanovit neprodleně po vstupu BPrBG v platnost koncové prodejní ceny pro všechny tituly.

119.

Komise je toho názoru, že i kdyby bylo nutno vzít v úvahu, že došlo k posílení existující kartelové dohody ve smyslu čl. 10 odst. 2 ES ve spojení s čl. 81 odst. 1 ES, je třeba přezkoumat, zda je taková dohoda podle čl. 81 odst. 3 povolena. Pro zodpovězení této otázky nenabízí podle ní předkládací usnesení žádný dostatečný základ.

120.

Kontrolní úřad ESVO poukazuje na to, že za předpokladu porušení povinnosti loajality by nastala paradoxní situace. Opatření členského státu, ve kterém při vydání státního opatření neexistovala žádná odpovídající dohoda mezi podniky, by nebylo v rozporu s článkem 81 ES; opatření jiného členského státu, v němž při vydání státního opatření odpovídající dohoda mezi podniky existovala, by bylo naproti tomu nepřípustné.

121.

Fachverband, vlády členských států zúčastněných na řízení, Kontrolní úřad ESVO a Komise dále uvádějí, že rakouský zákonodárce nedal ani BPrBG státní charakter tím, že přenesl odpovědnost za přijetí intervenčních rozhodnutí hospodářského rázu na soukromé hospodářské subjekty.

122.

Jedná se podle nich o jednostranné jednání vydavatele, a nikoli o dohodu. Povinnost dodržet minimální ceny je nařízena zákonem. Stanovení koncových prodejních cen vydavatelem postihuje podle jejich názoru hospodářskou soutěž pouze proto, že je nařízeno zákonem. Komise poukazuje na to, že by se jinak jednalo o cenové doporučení pro koncové prodejce, které je z hlediska hospodářské soutěže v zásadě přípustné.

123.

A konečně poukazují vlády členských států zúčastněných na řízení na to, že neexistuje žádná soutěžní politika Společenství v oblasti čistě vnitrostátních systémů regulace cen knih. Rakouská vláda poukazuje na to, že o čistě vnitrostátních systémech regulace cen knih je nutno hovořit tehdy, pokud zákon členského státu podrobí knihy uváděné na trh na území dotčeného členského státu cenové regulaci. I když se tento systém dotýká dovezených nebo znovu dovezených knih, je podle ní třeba vycházet z vnitrostátního systému regulace cen knih.

124.

Německá vláda má pochybnosti ohledně použitelnosti čl. 10 odst. 2 ES ve spojení s čl. 3 odst. 1 písm. g) ES a článkem 81 ES. Jestliže opatření nespadá pod pravidlo Dassonville nebo nesplňuje předpoklady výjimky Keck, je podle ní třeba články 28 ES a 30 ES považovat za zvláštní ustanovení, která vylučují použití čl. 10 odst. 2 ES ve spojení s čl. 3 odst. 1 písm. g) ES a článkem 81 ES.

125.

Předkládající soud se Soudního dvora táže, zda je třeba povinnost loajaity členských států podle čl. 10 odst. 2 ES ve spojení s právními předpisy o hospodářské soutěži podle čl. 3 odst. 1 písm. g) ES a článku 81 ES vykládat tak, že vydání BPrBG je s ní slučitelné.

126.

Tato otázka je položena pouze pro případ, že vnitrostátní právní úprava, jako § 3 BPrBG, nepředstavuje opatření s účinkem rovnocenným omezení dovozu ve smyslu článku 28 ES. Podle mého názoru tudíž Soudní dvůr nemusí přezkoumávat tuto otázku. Nicméně na ni podpůrně odpovím pro případ, že by Soudní dvůr nenásledoval mé návrhy ohledně první a druhé otázky.

127.

Článek 81 ES je normou zaměřenou na podniky, jejíž použití předpokládá dohodu mezi podniky či jednání ve vzájemné shodě. V zásadě se tedy článek 81 ES na svrchovaná jednání členských států neuplatní. Článek 10 odst. 2 ES však stanoví, že se členské státy musí zdržet jakýchkoli opatření, jež by mohla ohrozit dosažení cílů Smlouvy o ES. Podle čl. 3 odst. 1 písm. g) ES zahrnuje činnost Společenství systém zajišťující, aby na vnitřním trhu nebyla narušována hospodářská soutěž. Politika Společenství v oblasti hospodářské soutěže je konkretizována zejména v článku 81 ES. Členské státy jsou tak podle čl. 10 odst. 2 ES ve spojení s čl. 3 odst. 1 písm. g) ES a článkem 81 ES povinny zdržet se jakýchkoli opatření, jež by mohla ohrozit užitečný účinek článku 81 ES ( 39 ). To platí rovněž pro jednání členských států ve formě zákonů či nařízení ( 40 ).

128.

Na druhé straně je nesporné, že ne každé opatření členského státu, které má účinky na hospodářskou soutěž, může představovat porušení čl. 10 odst. 2 ES ve spojení s čl. 3 odst. 1 písm. g) ES a čl. 81 odst. 1 ES ( 41 ). Takto široké použití povinnosti loajality by vedlo k tomu, že by členské státy byly podrobeny kontrole v rámci práva Společenství také v oblastech, v nichž jsou podle zásady omezených pravomocí příslušné členské státy, a nikoli Společenství ( 42 ).

129.

Skutečnost, že toto vymezení není jednoduché, se ukazuje na tom, že například opatření členských států v oblasti hospodářské nebo kulturní politiky, pro něž jsou členské státy podle článku 98 a násl. ES, respektive článku 151 ES příslušné, mohou mít účinky na hospodářskou soutěž. Pokud by všechna opatření členských států v těchto oblastech byla na základě povinnosti loajality kontrolována z hlediska jejich účinků na hospodářskou soutěž, byly by tak členské státy rovněž v případě opatření v těchto oblastech vtěsnány do „korzetu práva hospodářské soutěže“. To není slučitelné se zásadou omezených pravomocí.

130.

Judikatura Soudního dvora ( 43 ) v této oblasti je tak na jedné straně ovlivněna nutností zachovat pravomoci členských států, na druhé straně požadavkem, aby politika Společenství v oblasti hospodářské soutěže nebyla obcházena opatřeními členských států.

131.

Podle již ustálené judikatury lze o porušení čl. 10 odst. 2 ES ve spojení s čl. 3 odst. 1 písm. g) ES a článkem 81 ES hovořit pouze tehdy, jestliže členský stát nařídí kartelové dohody v rozporu s článkem 81 ES (první kategorie případů), tyto dohody usnadní (druhá kategorie případů) nebo posílí jejich účinky (třetí kategorie případů) nebo, jestliže zbaví svou vlastní právní úpravu jejího státního charakteru tím, že přenese odpovědnost za přijetí intervenčních rozhodnutí hospodářského rázu na soukromé hospodářské subjekty (čtvrtá kategorie případů) ( 44 ).

132.

Hlavním předpokladem prvních tří kategorií případů je, že opatření členských států navazuje na protisoutěžní dohodu. Potud lze hovořit o akcesorickém chování členských států. ( 45 ) V projednávaném případě přichází v úvahu jako protisoutěžní dohoda, na níž mohlo navazovat státní opatření, zejména ( 46 ) Sammelrevers 1993.

133.

Podle systému Sammelrevers 1993 byli rakouští maloobchodníci vázáni koncovými prodejními cenami stanovenými německými vydavateli. Tyto koncové prodejní ceny představovaly pevné ceny. Protože vertikální stanovení pevných cen splňuje obvyklý příklad podle čl. 81 odst. 1 písm. a) ES, nemám žádné vážné pochybnosti o tom, že se přitom jednalo o protisoutěžní dohodu ( 47 ). Je třeba podle mého názoru souhlasit také se znatelností ( 48 ). Protože v projednávaném případě je nesporné, že velká část knih prodávaných v Rakousku jsou německé knihy, je třeba také vycházet z toho, že je dána způsobilost k ovlivnění obchodu mezi členskými státy. Systém Sammelrevers 1993 tak mohl naplňovat předpoklady čl. 81 odst. 1 ES ( 49 ).

134.

Je ovšem třeba přihlédnout k tomu, že článek 81 ES má dvoustupňovou strukturu. O dohodě v rozporu s článkem 81 ES lze hovořit pouze tehdy, pokud nebyla podle čl. 81 odst. 3 ES dovolená ( 50 ). Členskému státu tedy nelze vytýkat, že nařídil či usnadnil protisoutěžní dohodu dovolenou podle čl. 81 odst. 3 ES nebo posílil její účinky. Předkládajícímu soudu proto přísluší přezkoumat, zda existují předpoklady čl. 81 odst. 3 ES ( 51 ), tedy zda systém Sammelrevers 1993, který přispěl ke zlepšení výroby nebo distribuce výrobků anebo k podpoře technického či hospodářského pokroku, přičemž vyhradil spotřebitelům přiměřený podíl na výhodách z toho vyplývajících, a který neukládal příslušným podnikům omezení, jež nejsou k dosažení těchto cílů nezbytná, neumožňuje těmto podnikům vyloučit hospodářskou soutěž ve vztahu k podstatné části výrobků tím dotčených.

135.

Takový přezkum předpokládá rozsáhlou analýzu ( 52 ). Proto považuji za účelné zabývat se nejprve otázkou, zda rakouský zákonodárce nařídil Sammelrevers 1993, usnadnil jeho přijetí či posílil jeho účinky.

136.

O posílení účinků protisoutěžní dohody se podle judikatury jedná tehdy, pokud se členský stát omezí na částečné či úplné převzetí prvků protisoutěžní dohody mezi podniky ( 53 ). Pod usnadnění či podporu protisoutěžní dohody řadí Soudní dvůr opatření, která podniky k takovému jednání podněcují ( 54 ).

137.

Protože systém regulace cen knih nařízený státem prostřednictvím BPrBG nahradil Sammelrevers 1993, přichází jako státní opatření v projednávaném případě v úvahu posílení účinků Sammelrevers 1993.

138.

Jak jsem již uvedla výše ( 55 ), spočívá podstatný znak této kategorie případů v akcesoritě státního opatření k protisoutěžní dohodě mezi podniky. V projednávaném případě tak zaprvé, vyvstává otázka, zda BPrBG na Sammelrevers 1993 bezprostředně navázal, zadruhé, zda přechodné ustanovení v § 10 BPrBG mohlo vést k návaznosti, a zatřetí, zda je dostačující obsahová návaznost.

139.

Bezprostřední návaznost BPrBG na Sammelrevers 1993 může být v projednávaném případě předpokládána již proto, že rakouský vydavatel, velkoobchodníci a maloobchodníci již nebyli stranami Sammelrevers 1993, když BPrBG vstoupil v platnost.

140.

Návaznost mohla být ovšem vytvořena tím, že § 10 BPrBG nařídil přechodné používání cen uvedených na seznamu knih, které lze dodat, ze dne 20. června 2000. Zdá se, že seznam obsahoval koncové prodejní ceny, které byly stanoveny v rámci systému Sammelrevers 1993.

141.

Je třeba ovšem zohlednit, že § 10 BPrBG sice může navazovat na ceny, které byly sjednány v rámci systému Sammelrevers 1993, avšak nenavazuje na jiná ustanovení Sammelrevers 1993. Regulační činnost Sammelrevers 1993 a BPrBG se liší zejména v tom, že podle BPrBG jsou namísto pevných cen stanoveny minimální ceny, může být přihlédnuto k dosaženým obchodním výhodám a maloobchodníci mají možnost rakouské koncové prodejní ceny až o 5 % snížit ( 56 ).

142.

Vzhledem k tomu také § 10 BPrBG nevytváří akcesoritu k Sammelrevers 1993.

143.

Tím vyvstává otázka, zda lze o posílení účinků Sammelrevers 1993 hovořit také tehdy, jestliže BPrBG na Sammelrevers 1993 obsahově navázal.

144.

V projednávaném případě vyvstává tato otázka s obzvláštním důrazem proto, že rakouský zákonodárce neponechal žádné pochybnosti ohledně toho, že chtěl v zásadě zachovat vertikální regulaci cen stanovenou Sammelrevers 1993, a protože vstup BPrBG v platnost následoval v úzké časové souvislosti s vystoupením rakouských vydavatelů, velkoobchodníků a maloobchodníků ze systému Sammelrevers 1993.

145.

Navzdory okolnostem uvedeným vnitrostátním soudem se nedomnívám, že posílení účinků Sammelrevers 1993 lze spatřovat v tom, že BPrBG obsahově navazuje na prvky Sammelrevers 1993.

146.

Proti tomu hovoří především znění judikatury. Podle něj existuje posílení účinků protisoutěžní dohody pouze tehdy, jestliže se členský stát omezí na částečné či úplné převzetí prvků protisoutěžní dohody mezi podniky ( 57 ).

147.

Rakouský zákonodárce nepřevzal Sammelrevers 1993 zcela. Také částečné převzetí ve smyslu judikatury nelze podle mého názoru předpokládat. Pojmu „částečné převzetí“ rozumím tak, že toto převzetí existuje pouze tehdy, pokud je protisoutěžní dohoda dělitelná z hlediska svého předmětu a členský stát převzal pouze jednu z částí předmětu dohody, aniž by ji obsahově změnil. K opětnému zachycení myšlenky akcesority se domnívám, že judikatura zahrnuje pouze opatření členských států, která jsou přísně akcesorická k části existujících dohod mezi podniky ( 58 ). Ve prospěch toho hovoří také skutečnost, že se členský stát podle judikatury musí omezit na převzetí.

148.

V projednávaném případě vytvořil sice rakouský zákonodárce v rámci zákonodárného procesu odkaz na Sammelrevers 1993. Tento systém však, jak bylo výše popsáno ( 59 ), obsahově změnil. Proto nelze podle mého názoru mít za to, že se omezil na částečné převzetí Sammelrevers 1993.

149.

Dále se domnívám, že pouze toto restriktivní chápání judikatury je slučitelné se zásadou omezených pravomocí. Jak bylo vysvětleno výše ( 60 ), musí být v rámci povinnosti loajality podle článku 10 ES přihlédnuto k tomu, že členský stát má v oblastech své pravomoci v zásadě svobodu vydávat opatření za účelem omezení hospodářské soutěže nebo s účinky k omezení hospodářské soutěže. Proto nemůže být určujícím kritériem, zda a v jakém rozsahu státní opatření ovlivňuje hospodářskou soutěž ( 61 ).

150.

Tato zásada hovoří podle mého názoru proti tomu, aby se na zákonné opatření pohlíželo jako na posílení účinků protisoutěžní dohody pouze proto, že sleduje srovnatelný cíl omezení hospodářské soutěže nebo má srovnatelný účinek omezující hospodářskou soutěž. V těchto případech by bylo – jak skutečně zřetelně ukazuje projednávaný případ – rozlišení mezi přípustným vlastním opatřením členského státu a nepřípustným obsahovým převzetím v jednotlivém případě možné pouze se značnými těžkostmi, pokud ne nemožné.

151.

Restriktivním, přísně akcesorickým přístupem se také předejde paradoxní situaci, že opatření členského státu je v jednom členském státě v rozporu s čl. 10 odst. 2 ve spojení s čl. 3 odst. 1 písm. g) a článkem 81 pouze proto, že podniky předtím uzavřely dohodu se srovnatelným účinkem, v jiném členském státě je však vydání tohoto opatření povoleno, protože tam předtím žádná dohoda mezi podniky s odpovídajícím obsahem neexistovala.

152.

Podle mého názoru nespočívá rozpor ani v tom, že je členskému státu sice povoleno vydat z vlastní iniciativy zákon s cílem či účinky proti hospodářské soutěži, avšak v souladu s povinností loajality nesmí posílit účinky srovnatelné dohody mezi podniky. Rozpor v tom by pak nastal pouze tehdy, pokud by v souladu s povinností loajality bylo relevantní, zda má zákon cíl či účinky omezující hospodářskou soutěž. Na takovém chápání nelze ovšem podle zásady omezených pravomocí stavět ( 62 ). Spíše nemůže být členskému státu odňata možnost vydat zákonné opatření se srovnatelným obsahem jako dohoda mezi podniky, pokud se tak stane z jeho vlastního podnětu.

153.

V projednávané kategorii případů se tedy povinnost loajality omezuje na zákaz, aby členské státy posilovaly účinky dohody mezi podniky, která je v rozporu s článkem 81 ES, tím, že zcela nebo částečně převezmou tuto dohodu mezi podniky ve smyslu přísné akcesority, aniž by ji změnily nebo se s ní obsahově vypořádaly. Komise správně poukázala na to, že takové jednání členských států má signalizační účinek, který je způsobilý podlomit užitečný účinek politiky Společenství v oblasti hospodářské soutěže.

154.

V obsahové návaznosti BPrBG na Sammelrevers 1993 tedy podle mého názoru nelze spatřovat posílení účinků Sammelrevers 1993.

155.

Závěrem tedy nelze – nezávisle na posouzení Sammelrevers 1993 z hlediska práva hospodářské soutěže – ve vydání BPrBG spatřovat nařízení nebo usnadnění protisoutěžní dohody či posílení jejích účinků.

156.

Podle výše uvedené čtvrté kategorie případů ( 63 ) může porušení zásady loajality spočívat také v tom, že členský stát zbaví opatření státního charakteru tím, že přenese odpovědnost za přijetí intervenčních rozhodnutí hospodářského rázu na soukromé hospodářské subjekty. Z analýzy této čtvrté kategorie případů, k níž přihlíží ustálená judikatura, vyplývá, že souvisí zejména s rozsudkem Leclerc v. Au blé vert ( 64 ), ( 65 ).

157.

Delegace pravomoci státu na soukromé hospodářské subjekty přichází v zásadě v úvahu tehdy, pokud jsou soukromé hospodářské subjekty prostřednictvím zákona státu oprávněny ke stanovení cen se závazným účinkem, aniž by podléhaly státní kontrole ( 66 ).

158.

Proti použitelnosti této kategorie případů v projednávané věci se zejména uvádí, že i) neexistuje dohoda mezi podniky, ii) nebyla provedena delegace rozhodování na soukromé hospodářské subjekty a iii) neexistuje politika hospodářské soutěže Společenství v oblasti vnitrostátních systémů regulace cen knih.

159.

Zčásti se také pro tuto čtvrtou kategorii případů vyžaduje přísná akcesorita k dohodě mezi podniky, která je v rozporu s článkem 81 ES ( 67 ).

160.

Tento názor mne nepřesvědčuje.

161.

Zaprvé, nemohu v judikatuře nalézt žádný důkaz pro to, že by také v této čtvrté kategorii případů byla přísná akcesorita k protisoutěžní dohodě mezi podniky nezbytná.

162.

Soudní dvůr v rozsudku Leclerc v. Au blé vert naopak vycházel z toho, že takové vnitrostátní právní předpisy, které podle čl. 81 odst. 1 ES činí zakázané způsoby jednání podniků nadbytečnými tím, že přenesou na vydavatele či dovozce knih odpovědnost za volné stanovení závazných cen na maloobchodní úrovni, ovlivňují užitečný účinek článku 81 ES, a tím se dostávají do rozporu s čl. 10 odst. 2 ES ( 68 ). Soudní dvůr sice v tomto rozsudku výslovně nepotvrdil, že vnitrostátní systém regulace cen knih spadá do oblasti působnosti čtvrté kategorie případů ( 69 ). Pokračoval však v tomto případě, v němž bezesporu neexistovala žádná dřívější dohoda mezi podniky, v přezkumu porušení povinnosti loajality a předpokládal možnost takového porušení za určitých podmínek ( 70 ). Z toho lze podle mého názoru vyvodit, že Soudní dvůr pro čtvrtou kategorii případů nevyžaduje přísnou akcesoritu státních opatření k existující protisoutěžní dohodě mezi podniky ( 71 ). Z pozdějších rozsudků Soudního dvora nelze vysledovat, že by Soudní dvůr tento přístup opustil ( 72 ).

163.

Zadruhé, také nepovažuji za přiměřené omezit tyto kategorie případů na opatření, která jsou akcesorická k protisoutěžním dohodám mezi podniky. Není sice možné, jak bylo ukázáno výše ( 73 ), zaměřit se pouze na to, zda a které účinky má státní opatření na hospodářskou soutěž. To však také není předmětem projednávané kategorie případů. Vytýkané jednání členských států postihované čtvrtou kategorií případů spočívá spíše v tom, že členský stát porušuje článkem 81 ES požadovaný předpoklad dohody mezi podniky. Postižena musí být zákonná opatření, která představují pouze obsahově prázdný zákonný „obal“, který chrání soukromé hospodářské subjekty před použitím článku 81 ES. V takových případech může být ovlivněn užitečný účinek článku 81 ES ( 74 ).

164.

Zatřetí, proti předpokladu přísné akcesority hovoří také v této kategorii případů skutečnost, že tato kategorie jinak zůstane dalece bez uplatnění, neboť státní opatření, která přenáší odpovědnost za přijetí intervenčních rozhodnutí hospodářského rázu na soukromé hospodářské subjekty, vedou právě k tomu, že dohoda v rozporu s článkem 81 ES je nadbytečná.

165.

Závěrem vycházím z toho, že v projednávané kategorii případů nemůže být vyžadována přísná akcesorita k dohodě mezi podniky, která je v rozporu s článkem 81 ES.

166.

Rozhodující otázkou je tedy, zda BPrBG přenáší na soukromé hospodářské subjekty odpovědnost za stanovení ceny. Přitom je třeba rozlišovat mezi rakouskými a německými knihami.

167.

Nejprve, je třeba přezkoumat, zda pravomoc ke stanovení ceny zůstává v konečném důsledku vyhrazena samotným státním orgánům. V tomto případě nelze hovořit o přenesení odpovědnosti na soukromé hospodářské subjekty ( 75 ). Německá vláda se v této souvislosti odvolává na soudní obsahovou kontrolu stanovených koncových prodejních cen, upravenou v § 7 BPrBG ve spojení s § 1 BPrBG. Rakouská vláda neposkytla v průběhu ústního jednání žádné podstatné údaje k tomuto způsobu soudní obsahové kontroly. Nezdá se ovšem, že by soud nemohl podle těchto předpisů postupovat ex officio, pokud koncové prodejní ceny nejsou vzhledem k cílům sledovaným BPrBG přiměřené ( 76 ). Za těchto podmínek nelze podle mého názoru vycházet z toho, že pravomoc ke stanovení ceny zůstává v konečném důsledku vyhrazena státním orgánům.

168.

Dále, je třeba poukázat na to, že ve vztahu k porušení povinnosti loajality je bezvýznamné, zda jsou soukromé hospodářské subjekty ke stanovení ceny povinny nebo jen oprávněny ( 77 ).

169.

V projednávaném případě je tedy třeba přezkoumat, zda BPrBG přenáší odpovědnost za stanovení ceny na soukromé hospodářské subjekty.

170.

U rakouských knih mohou vydavatelé stanovit rakouské koncové prodejní ceny na základě volného uvážení. U těchto knih tedy došlo přenesení odpovědnosti za stanovení ceny na soukromé hospodářské subjekty.

171.

U německých knih je ovšem obsahové rozhodnutí o obecné výši rakouských koncových prodejních cen na straně jedné a stanovení těchto koncových prodejních cen na straně druhé přeneseno na dva rozdílné podniky na rozdílných úrovních trhu. Stanovení rakouských koncových prodejních cen německé knihy pro prodej v Rakousku je sice prováděno dovozcem. Protože ten je však v zásadě vázán výší německých koncových prodejních cen, spočívá obsahové rozhodnutí o výši rakouských koncových prodejních cen na německém vydavateli. Soukromý hospodářský subjekt, na nějž by oprávnění mohlo být přeneseno, je tedy německý vydavatel ( 78 ).

172.

Proti odpovědnosti německého vydavatele lze namítat, že německý vydavatel stanoví pouze německé koncové prodejní ceny a že rakouské koncové prodejní ceny se podle něj řídí. Z toho by mohl být vyvozen závěr, že za stanovení rakouských koncových prodejních cen není odpovědný německý vydavatel, nýbrž že německá koncová prodejní cena je pouze činitelem, z něhož podle požadavků BPrBG vyplývá rakouská koncová prodejní cena ( 79 ).

173.

Je ovšem nejprve třeba přihlédnout k tomu, že německý vydavatel může u knihy prodávané v Německu a v Rakousku do svých úvah zahrnout rovněž prodej v Rakousku, přičemž se význam prodeje v Rakousku může měnit v závislosti na vydavateli a knize. Dále je třeba zohlednit, že německý vydavatel může poskytnutím obchodních výhod, byť to pro něj může být nevýhodné ( 80 ), ovlivnit koncové prodejní ceny pro Rakousko.

174.

Kromě toho se mi v této souvislosti nezdá být rozhodující otázka, jakou volnost má při svém rozhodování německý vydavatel, nýbrž spíše, zda stanovení rakouských koncových prodejních cen zůstává v konečném důsledku v rukou státních orgánů či v rukou soukromých hospodářských subjektů. Protože v projednávaném případě zůstává stanovení rakouských koncových prodejních cen v konečném důsledku v rukou německého vydavatele, mám za to, že BPrBG přenáší odpovědnost za stanovení ceny přinejmenším částečně také na německého vydavatele.

175.

Závěrem vycházím tedy z toho, že právní úprava, jako BPrBG, přenáší odpovědnost za přijetí intervenčních opatření hospodářského rázu na soukromé hospodářské subjekty. To je potvrzeno postupem Soudního dvora v rozsudku Leclerc v. Au blé vert, který jsem již představila výše ( 81 ).

176.

V rozsudku Leclerc v. Au blé vert Soudní dvůr implicitně potvrdil obecnou možnost pochybení kvůli způsobení nadbytečnosti protisoutěžní dohody, a poté konstatoval, že ve vztahu k čistě vnitrostátním systémům regulace cen knih neexistuje žádná politika Společenství v oblasti hospodářské soutěže. Z toho vyvodil, že povinnosti podle čl. 10 odst. 2 ES ve spojení s čl. 3 odst. 1 písm. g) ES a článkem 81 ES při tehdejším stavu práva Společenství nebyly dostatečně určeny, aby zakázaly členským státům vydání právních předpisů o hospodářské soutěži u koncových prodejních cen knih, ovšem za předpokladu, že odpovídající právní předpisy jsou v souladu s ostatními příslušnými ustanoveními Smlouvy o ES, zejména s ustanoveními o volném pohybu zboží ( 82 ).

177.

Myslím, že v této formulaci Soudního dvora jsou již obsaženy všechny podstatné prvky pro posouzení projednávaného případu, rozsudek však vyžaduje určitá vysvětlení.

178.

Zaprvé, lze odkazu na chybějící politiku hospodářské soutěže v oblasti vnitrostátních systémů regulace cen knih rozumět tak, že je třeba respektovat zvláštní pravidla Společenství pro tuto oblast, jestliže existují. Dosud však pro tuto oblast nebyla žádná zvláštní pravidla Společenství vydána.

179.

Zadruhé však nelze tento odkaz zřejmě chápat tak, že vhledem k nedostatku zvláštních pravidel neexistuje v této oblasti žádná politika Společenství. Obecný zákaz vertikální regulace cen podle článku 81 ES naopak představuje část politiky Společenství přesahující jednotlivé sektory, z níž nejsou knihy v zásadě vyňaty ( 83 ). Jak je patrné z judikatury, přezkoumává Soudní dvůr čtvrtou kategorii případů v jiných oblastech navíc také tehdy, pokud pro určitý sektor neexistují žádná zvláštní pravidla ( 84 ).

180.

Zatřetí by odkaz na čistě vnitrostátní systémy regulace cen knih sice mohl být chápán tak, že v případě Leclerc v. Au blé vert nebyla oblast působnosti článku 81 ES dotčena, protože chybí způsobilost ovlivnit obchod mezi členskými státy. Také tento výklad by nemohl být přesvědčivý, protože v rozsudku Leclerc v. Au blé vert šlo o dovozy knih vydaných v jiných členských státech do Francie a o zpětný dovoz knih vydaných ve Francii. Také v projednávaném případě nelze vzhledem k významnému dovozu z Německa mít za to, že se jedná o situaci bez přeshraničního prvku ( 85 ).

181.

S ohledem na to lze, podle mého názoru, rozumět odkazu Soudního dvora na chybějící politiku hospodářské soutěže Společenství v oblasti čistě vnitrostátních systémů regulace cen knih pouze tak, že Soudní dvůr v rámci použití čl. 10 odst. 2 ES ve spojení s čl. 3 odst. 1 písm. g) ES a článkem 81 ES bere ohled na vnitrostátní systémy regulace cen knih, jakožto výraz pravomoci členských států v kulturní oblasti ( 86 ).

182.

Toto zohlednění lze dogmaticky zdůvodnit takto. V projednávaném případě se nejedná o bezprostřední použití článku 81 ES. Jestliže pro členské státy prostřednictvím povinnosti loajality upravené v čl. 10 odst. 2 ES vyplývají nepřímo povinnosti z článku 81 ES, nemusí být přitom zohledněny pouze cíle článku 81 ES, nýbrž také pravomoc členských států v oblasti kultury ( 87 ).

183.

Jako mezitímní závěr konstatuji, že podle judikatury a právě zmíněného nezbytného zohlednění pravomoci členských států v oblasti kultury se projednávaná čtvrtá kategorie případů na systémy regulace cen knih v zásadě nevztahuje.

184.

Je ovšem třeba povšimnout si toho, že judikatura podmínila toto zohlednění dvěma předpoklady. Musí se jednat o čistě vnitrostátní systém regulace cen knih a vnitrostátní pravidla nesmí být v rozporu s ostatními ustanoveními Smlouvy o ES, zejména ne s ustanoveními o volném pohybu zboží.

185.

Zaprvé se musí jednat o čistě vnitrostátní systém regulace cen knih. Z rozsudku Leclerc v. Au blé vert ( 88 ) vyplývá, že se jedná o vnitrostátní systém regulace cen knih ve smyslu této judikatury také tehdy, pokud zahrnuje knihy, které jsou dováženy z jiných členských států. Dále se domnívám, že ve vztahu k porušení povinnosti loajality členským státem nelze činit rozdíl mezi tím, zda obsahové stanovení koncové prodejní ceny pro dováženou knihu bylo provedeno dovozcem v tuzemsku nebo vydavatelem v jiném členském státě.

186.

Pochybnost ohledně kvalifikace BPrBG jako čistě vnitrostátního knižního systému vzbuzuje však v projednávaném případě okolnost, že rakouské koncové prodejní ceny pro německé knihy se v zásadě řídí německými koncovými prodejními cenami. To znamená, že se rakouské koncové prodejní ceny těchto knih nemusí nutně řídit kritérii, která jsou s ohledem na rakouský trh odůvodněná ( 89 ). Mám značné pochybnosti již ohledně toho, zda BPrBG lze v tomto směru kvalifikovat jako čistě vnitrostátní systém regulace cen knih ve smyslu rozsudku Leclerc v. Au blé vert.

187.

Zadruhé, Soudní dvůr v rozsudku Leclerc v. Au blé vert konstatoval, že se nemůže jednat o porušení povinnosti loajality, ovšem za předpokladu, že vnitrostátní předpisy systému regulace cen knih jsou v souladu s jinými příslušnými ustanoveními Smlouvy o ES, zejména s ustanoveními o volném pohybu zboží ( 90 ). Je-li tato negativní podmínka přeformulována pozitivně, potom to znamená, že k porušení povinnosti loajality dochází tehdy, pokud je vnitrostátní systém regulace cen knih v rozporu s ustanoveními o volném pohybu zboží nebo s jinými předpisy Smlouvy o ES ( 91 ).

188.

Soudní dvůr tedy v rozsudku Leclerc v. Au blé vert nejprve porušení povinnosti loajality nezkoumal, popřel jej, a poté přezkoumal předpisy o volném pohybu zboží. Spíše vyloučil porušení povinnosti loajality ve čtvrté kategorii případů pouze tehdy, pokud je vnitrostátní systém regulace cen knih také jinak v souladu s ustanoveními Smlouvy o ES.

189.

Tento předpoklad vychází podle mého názoru z následující úvahy. Jak bylo znázorněno výše, státem stanoveným systémem regulace cen knih se přenáší odpovědnost za přijetí intervenčních rozhodnutí hospodářského rázu na soukromé hospodářské subjekty. Porušení čtvrté kategorie případů zásady loajality nemůže být tedy v zásadě vyloučeno. Dochází ovšem k zohlednění vnitrostátního systému regulace cen knih jakožto výrazu pravomoci členských států v kulturní oblasti. Toto zohlednění je ovšem odůvodněné pouze tehdy, pokud členské státy jsou při právní úpravě systému regulace cen knih jinak vůči Společenství loajální.

190.

Protože ustanovení, jako je § 3 BPrBG, je v rozporu s článkem 28 ES, není tedy podle judikatury třeba jakkoli zohledňovat rakouský systém regulace cen knih jakožto výraz pravomoci členských států v kulturní oblasti.

191.

Závěrem konstatuji, že pravomoc vydavatelů a dovozců stanovit koncové prodejní ceny knih přiznaná státním systémem regulace cen knih v zásadě není v rozporu s povinností členských států podle čl. 10 odst. 2 ES ve spojení s čl. 3 odst. 1 písm. g) ES a článkem 81 ES, avšak že v projednávaném případě existují zvláštní okolnosti, na jejichž základě je třeba mít za to, že k takovému porušení došlo ( 92 ).

192.

Toto porušení je v projednávaném případě do značné míry shodné s porušením článku 28 ES. Přesto nelze hovořit o vztahu speciality mezi článkem 28 ES na straně jedné a čl. 10 odst. 2 ES ve spojení s čl. 3 odst. 1 písm. g) ES a článkem 81 ES na straně druhé, neboť tyto normy sledují rozdílné cíle.

193.

Souhrnně docházím k závěru, že právní úprava, jako BPrBG, není slučitelná s předpisy o volném pohybu zboží. Navrhuji tedy zodpovědět první předběžnou otázku kladně a druhou záporně.

194.

Dále, platí, že vydání státem nařízeného systému regulace cen knihnení v zásadě porušením povinnosti loajality podle čl. 10 odst. 2 ES ve spojení s čl. 3 odst. 1 písm. g) ES a článkem 81 ES v kategorii případů, které činí protisoutěžní dohody nadbytečnými. To ovšem platí za předpokladu, že se jedná o čistě vnitrostátní systém regulace cen knih a že ustanovení systému regulace cen knih nejsou v rozporu s právem Společenství, zejména ne s ustanoveními o volném pohybu zboží. V projednávaném případě není splněn přinejmenším druhý předpoklad.

195.

Protože však třetí předběžná otázka byla položena pouze pro případ, že první předběžná otázka bude zodpovězena záporně, navrhuji Soudnímu dvoru na tuto předběžnou otázku neodpovídat.

196.

Pokud by třetí předběžná otázka měla být zodpovězena, navrhuji Soudnímu dvoru, aby v souladu se svou dosavadní judikaturou odpověděl, že při současném stavu práva Společenství nezakazuje čl. 10 odst. 2 ES ve spojení s čl. 3 odst. 1 písm. g) ES a článkem 81 ES členským státům vydání právních předpisů, podle nichž musí být koncová prodejní cena knih stanovena vydavatelem či dovozcem knihy, ovšem za předpokladu, že se jedná o čistě vnitrostátní systém regulace cen knih a tyto předpisy jsou v souladu s příslušnými předpisy Smlouvy o ES, zejména s ustanoveními o volném pohybu zboží.

197.

Vzhledem k výše uvedenému je podle mého názoru třeba odpovědět na otázky položené vnitrostátním soudem takto:

„1.

Pojem „opatření s účinkem rovnocenným omezení dovozu“ podle článku 28 ES je třeba vykládat v tom smyslu, že se vztahuje na právní úpravu členského státu, podle níž musí tuzemský vydavatel a dovozce stanovit a zveřejnit minimální prodejní cenu závaznou pro koncové prodejce, pokud dovozce knih, které byly vydány v jiném členském státě, nesmí stanovit nižší koncovou prodejní cenu, než je cena stanovená nebo doporučená vydavatelem pro tento jiný členský stát (po odečtení daně z přidané hodnoty platné pro jiný členský stát a po přičtení daně z přidané hodnoty platné v tuzemsku).

To platí také tehdy, jestliže dovozce takové knihy může stanovit nižší cenu, než je koncová prodejní cena stanovená nebo doporučená vydavatelem pro tento jiný členský stát úměrně k dosažené obchodní výhodě, kterou obdrží tím, že získá knihu za nižší nákupní cenu, než jsou obvyklé nákupní ceny.

2.

Články 28 ES, 30 ES a 151 ES je třeba vykládat tak, že taková právní úprava nemůže být odůvodněna ani postavením knih jako kulturního pokladu, ani zájmy koncových spotřebitelů na přiměřených cenách knih, ani hospodářskými aspekty obchodu s knihami.“