1.

Bayerisches Verwaltungsgericht (správní soud) v Mnichově položil Soudnímu dvoru na základě článku 234 ES pět předběžných otázek za účelem výkladu směrnice Rady 2000/78/ES ze dne 27. listopadu 2000, kterou se stanoví obecný rámec pro rovné zacházení v zaměstnání a povolání ( 2 ).

2.

Věc má původ v odmítnutí důchodu pozůstalému z partnerství tvořeného osobami stejného pohlaví, které neuzavřely manželství, neboť manželství je ve vnitrostátním právu vyhrazeno heterosexuálním párům; spadá tudíž do rámce dlouhého procesu akceptace homosexuality ( 3 ) jako etapy nezbytné k dosažení rovnosti a respektování všech lidských bytostí.

3.

Předkládající soud chce zjistit, zda nárok žalobce v původním řízení spadá do oblasti působnosti směrnice (první a druhá otázka); zda se jedná o nerovnost na základě sexuální orientace, zakázanou v uvedené normě (třetí a čtvrtá otázka); a zda by uznání nároku mělo být časově omezeno (pátá otázka).

4.

Je tudíž nezbytné přezkoumat dva aspekty: aspekt vymezení pojmu odměna ve vztahu k pojmu dávky sociálního zabezpečení a aspekt diskriminace na základě sexuální orientace. Judikatura se prvním aspektem zabývala často, zato druhým aspektem pouze při několika příležitostech.

5.

Amsterodamská smlouva ( 4 ) vložila do Smlouvy o ES nové znění čl. 13 odst. 1, jenž zní:

„Aniž jsou dotčena ostatní ustanovení této smlouvy a v rámci pravomocí svěřených Společenství touto smlouvou, může Rada na návrh Komise a po konzultaci s Evropským parlamentem jednomyslně přijmout vhodná opatření k boji proti diskriminaci na základě pohlaví, rasy nebo etnického původu, náboženského vyznání nebo světového názoru, zdravotního postižení, věku nebo sexuální orientace.“

6.

Niceská smlouva ( 5 ) doplnila do článku 13 ES odstavec 2, který zní takto:

„2.   Odchylně od odstavce 1 rozhoduje Rada postupem podle článku 251, pokud přijímá podpůrná opatření Společenství, s vyloučením harmonizace právních předpisů členských států, jako základ pro činnosti, které přijímají členské státy, aby přispěly k naplnění cílů uvedených v odstavci 1.“

7.

Na základě článku 13 ES byla přijata tato směrnice, z níž je zajímavé zdůraznit několik bodů odůvodnění. Třináctý bod odůvodnění tak vylučuje „systémy sociálního zabezpečení a sociální ochrany, jejichž dávky nejsou považovány za odměnu ve smyslu přikládaném tomuto výrazu pro účely použití článku 141 Smlouvy o ES, [a] jakýkoli druh platby státu, jejímž účelem je poskytnutí přístupu k zaměstnání nebo zachování zaměstnání“. Dvacátý druhý bod odůvodnění upozorňuje, že pravidla Společenství „se nedotýk[ají] vnitrostátních právních předpisů o rodinném stavu a na něm závislých dávek“.

8.

Podle článku 1 je účelem této směrnice stanovit „obecný rámec pro boj s diskriminací na základě náboženského vyznání či víry, zdravotního postižení, věku nebo sexuální orientace v zaměstnání a povolání, s cílem zavést v členských státech zásadu rovného zacházení“.

9.

Článek 2 upravuje „pojem diskriminace“, přičemž rozlišuje v odstavci 1 mezi přímou a nepřímou diskriminací. V souladu s odstavcem 2 „se ‚přímou diskriminací‘ rozumí, pokud se s jednou osobou zachází méně příznivě, než se zachází nebo zacházelo nebo by se zacházelo s jinou osobou ve srovnatelné situaci na základě jednoho z důvodů uvedených v článku 1“; a „,nepřímou diskriminací‘ [se] rozumí, pokud by v důsledku zdánlivě neutrálního ustanovení, kritéria nebo zvyklosti byla osoba určitého náboženského vyznání nebo víry, určitého zdravotního postižení, určitého věku nebo určité sexuální orientace v porovnání s jinými osobami znevýhodněna. Tento odstavec 2 připouští několik výjimek, jako například pokud existuje objektivně odůvodněný legitimní cíl, jehož lze dosáhnout přiměřenými a nezbytnými prostředky.

10.

„Oblast působnosti“ je upravená v článku 3:

„1.   V rámci pravomocí svěřených Společenství se tato směrnice vztahuje na všechny osoby ve veřejném i soukromém sektoru […], pokud jde o:

[…]

3.   Tato směrnice se nevztahuje na platby jakéhokoli druhu poskytované státními systémy nebo podobnými systémy, včetně systémů státního sociálního zabezpečení a sociální ochrany.

[…]“

11.

Dle článku 18 směrnice uplynula lhůta pro její provedení členskými státy dne 2. prosince 2003 ( 6 ). Navzdory tomu byl zákon o provedení evropských směrnic týkajících se zásady rovného zacházení (Gesetz zur Umsetzung Europäischer Richtlinien zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung) vydán až dne 14. srpna 2006 ( 7 ).

12.

Platový řád německých divadel (Tarifordnung für die deutschen Theater) ze dne 27. října 1937 ( 8 ) v § 1 stanoví pro všechny zaměstnavatele povinnost uzavřít starobní a pozůstalostní pojištění se všemi divadelníky, s nimiž uzavírají pracovní poměr. Dle § 4 platí zaměstnavatel i zaměstnanec každý polovinu pojistného.

13.

Organizací pověřenou správou pojištění je Versorgungsanstalt der deutschen Bühnen (dále jen „VddB“), právnická osoba veřejného práva, zastoupená Bayerische Versorgungskammer, se sídlem v Mnichově, jejíž činnost pokrývá celé území Spolkové republiky. Její stanovy ze dne 12. prosince 1991 ( 9 ) upravují jeho složení a funkce a služby, které má poskytovat.

14.

Ustanovení § 27 odst. 2 stanov podmiňuje poskytování dávek pozůstalým tím, že těsně před pojistnou událostí bylo pojištění, povinné nebo dobrovolné, platné a že byla dodržena doba pojištění.

15.

Konkrétně, § 32 a 34 stanov zakládají nárok na vdovský nebo vdovecký důchod pro „manželku“ nebo „manžela“, pokud „manželství“ trvalo ke dni smrti pojištěného.

16.

Zákon o registrovaném partnerství (Lebenspartnerschaftsgesetz, dále jen „LPartG“) ze dne 16. února 2001 ( 10 ) vytvořil pro osoby stejného pohlaví rodinněprávní instituci blízkou manželství.

17.

Ustanovení § 1 odst. 1 vyžaduje pro registraci svazku tohoto typu projev vůle směřující k vytvoření trvalého společenství. Po dobu trvání vztahu jsou jeho účastníci povinni vzájemně si pomáhat a podporovat se (§ 2); jsou povinni přispívat na společné potřeby, řídíce se, pokud jde o vyživovací povinnost, normami, které občanský zákoník stanoví pro manžele (§ 5); podobně jako manželé jsou podřízeni manželskému hospodářskému režimu, i když se mohou dohodnout jinak (§ 6); kromě toho každý z účastníků je považován za člena rodiny toho druhého (§ 11). V případě rozchodu, opět obdobně, jako se stanoví v občanském zákoníku, trvá vyživovací povinnost (§ 16), přičemž se provede rozdělení nároků na důchod (§ 20).

18.

Ustanovení § 46 odst. 4 šesté knihy zákoníku sociálního zabezpečení (Sozialgesetzbuch) ( 11 ) staví na roveň registrované partnerství a manželství, pokud jde o právní režimy starobního důchodu, tím, že připodobňuje subjekty obou těchto právních institucí.

19.

Na základě LPartG uzavřeli dne 8. listopadu 2001 T. Maruko a další muž registrované partnerství.

20.

Druh T. Maruka se zabýval návrhy divadelních kostýmů, přičemž byl nepřetržitě pojištěn u VddB od 1. září 1959, a i když pojištění nebylo povinné, dále dobrovolně přispíval v období od 1. září 1975 do 30. prosince 1991. Zemřel dne 12. ledna 2005.

21.

Dne 17. února 2005 podal T. Maruko žádost o vdovecký důchod ( 12 ), kterou VddB rozhodnutím ze dne 28. února 2005 zamítla, neboť stanovy nepředpokládají takové pozůstalostní dávky pro přeživší účastníky registrovaných partnerství. Po neúspěšné stížnosti se žalobce obrátil na soud.

22.

Bayerisches Verwaltungsgericht München konstatoval, že německé normy nepřiznávají žalobci nárok na sporný důchod, neboť § 32 a 34 stanov VddB vyžadují, aby mezi žadatelem a pojištěným existovalo manželství, přičemž nepřijal rozšiřující výklad pojmů „vdovec“, „vdova“, „manžel“ nebo „manželka“ vzhledem k tomu, že instituce registrovaného partnerství je určena pouze těm, kdo nemohou uzavřít manželství. Kromě toho měl za to, že uvedená ustanovení jsou v souladu s ostatními národními normami vyšší právní síly, především s článkem 3 Základního zákona ( 13 ).

23.

Za těchto okolností, maje za to, že je třeba posoudit žalobu jen ve světle norem Společenství, přerušil řízení, aby položil Soudnímu dvoru následující předběžné otázky:

24.

Ve lhůtě stanovené článkem 23 Statutu Soudního dvora předložily svá písemná vyjádření VddB, vláda Spojeného království a Komise.

25.

VddB tvrdí, že spravuje veřejný systém sociálního zabezpečení, který je tudíž mimo oblast působnosti směrnice 2000/78. V každém případě pozůstalostní dávka poskytovaná jako vdovecký důchod institucí povinného pojištění stojí mimo„odměňování“ ve smyslu čl. 3 odst. 1 písm. c) uvedené směrnice. Ale ani s přihlédnutím k tomuto normativnímu textu stanovy subjektu nezpůsobují přímou ani nepřímou diskriminaci. Kromě toho je užitečný odkaz dvacátého druhého bodu odůvodnění směrnice na rodinný stav, ačkoliv se neprojevil v jejích článcích. Konečně, judikatura Barber je neúčinná, protože se týkala jiné sporné otázky.

26.

Spojené království navrhuje v prvé řadě přezkoumat čtvrtou otázku ve světle dvacátého druhého bodu odůvodnění směrnice 2000/78, který vylučuje dávky spojené s rodinným stavem, jako je dávka dotčená v původním řízení, kdy je vznik nároku podmíněn manželstvím. V důsledku toho není třeba zkoumat další položené otázky.

27.

Podle Komise sporný důchod nepochází z veřejného systému sociálního zabezpečení nebo jemu podobného systému, neboť splňuje požadavky vytyčené Soudním dvorem, které jej umožňují kvalifikovat jako „odměnu“, a v důsledku toho jej začlenit pod čl. 3 odst. 1 písm. c) směrnice 2000/78. Pokud jde o třetí a čtvrtou otázku, které navrhuje řešit společně, poukazuje na interpretační význam dvacátého druhého bodu odůvodnění uvedené směrnice, z něhož dovozuje neexistenci povinnosti státu postavit registrovaná partnerství na roveň manželstvím, ale upozorňuje, že pokud nějaký stát postaví obě instituce na roveň, což přísluší zjistit vnitrostátnímu soudu, musí být zachována zásada rovného zacházení; tato premisa umožňuje vyloučit diskriminaci přímou, ale nikoli nepřímou. Konečně, není důvodné odpovídat na pátou otázku, neboť rozsudek Barber se týkal jiných aspektů než těch, které jsou dotčeny v této věci.

28.

Při jednání konaném dne 19. června 2007 vystoupili, aby ústně přednesli svá tvrzení, zástupci T. Maruka, VddB, vlád Nizozemí a Spojeného království, jakož i Komise.

29.

Před jakoukoli jinou úvahou je třeba zmínit důležitou časovou okolnost, neboť vnitrostátní právní řády měly být uvedeny do souladu se směrnicí nejpozději dne 2. prosince 2003 a Německo vydalo příslušný zákon až dne 14. srpna 2006 ( 15 ), zatímco žalobce požádal o dávku dne 17. února 2005.

30.

Objevuje se tak myšlenka přímého účinku směrnic, o níž existuje bohatá judikatura, podle níž vždy, když jsou jejich ustanovení z hlediska obsahu bezpodmínečná a dostatečně přesná, mohou se jednotlivci těchto ustanovení dovolávat vůči státu, který je neprovedl do svého vnitrostátního právního řádu v dané lhůtě nebo tak učinil nesprávným způsobem ( 16 ). Norma Společenství je bezpodmínečná, pokud není podrobena žádné podmínce ani podřízena, co do svého provedení nebo svých účinků, přijetí žádného normativního aktu orgány Společenství nebo členskými státy ( 17 ); je dostatečně určitá, pokud stanoví povinnost jednoznačně ( 18 ).

31.

Kromě toho mezi subjekty, vůči nimž lze uplatnit zmíněnou možnost dovolat se, figurují organizace, které bez ohledu na svoji právní povahu zajišťují na základě pověření orgánem veřejné moci, pod příslušnou kontrolou, výkon služby obecného zájmu prostřednictvím výjimečných pravomocí ( 19 ).

32.

Z toho důvodu je třeba přezkoumat, zda, vzhledem k pozdnímu provedení směrnice 2000/78, byl T. Maruko oprávněn požadovat dodržování této směrnice ze strany VddB.

33.

Jednak článek 1 směrnice hlásá záměr bojovat proti vyloučení z důvodu sexuální orientace v oblasti zaměstnání a povolání s cílem zavést zásadu rovného zacházení; článek 2 zavádí pojem „diskriminace“; a čl. 3 odst. 1 uvádí aspekty, v nichž mohou být osoby dotčeny, mezi něž patří i odměňování. Směrnice 2000/78 tak obsahuje bezpodmínečný a přesný zákaz jakékoli nerovnosti v odměňování mezi zaměstnanci založené na sexuální orientaci.

34.

Krom toho VddB požívá veřejnoprávní subjektivity a je podrobena správnímu dohledu státní správy.

35.

Sdílím tedy názor Verwaltungsgericht a Komise, že jsou splněny předpoklady toho, aby byl v původním řízení uznán přímý účinek a z toho vyplývající důsledky.

36.

Po odstranění pochybnosti ohledně možnosti dovolávat se normy Společenství vybízím Soudní dvůr, aby odpověděl společně na první dvě otázky Bayerisches Verwaltungsgericht München, neboť obě se týkají oblasti působnosti směrnice 2000/78.

37.

Článek 3 směrnice vytyčuje oblast působnosti pozitivně i negativně, když písmena a) až d) odstavce 1 vyjmenovávají dotčené oblasti, zatímco odstavec 3 uvádí ty, které jsou vyjmuty. Předkládající soud si přeje vědět, zda důchod požadovaný T. Marukem je třeba kvalifikovat jako odměnu dle čl. 3 odst. 1 písm. c), nebo jako platbu na základě veřejného systému sociálního zabezpečení ve smyslu čl. 3 odst. 3, tedy zda spadá do oblasti působnosti směrnice, či nikoli.

38.

K vyřešení těchto hádanek a objasnění právní povahy sporného důchodu je třeba hlouběji prostudovat pojmy „dávka sociálního zabezpečení“ a „odměna“, které jsou neslučitelné.

39.

Čtvrtá předběžná otázka směřuje ke zjištění dosahu výjimky, kterou dvacátý druhý bod odůvodnění směrnice stanoví pro dávky, které se týkají rodinného stavu; je tudíž spojena s akčním rádiem normy Společenství, ale protože má svoji vlastní sféru působnosti, je třeba jí věnovat samostatnou pozornost.

40.

Článek 3 odst. 3 směrnice 2000/78 vylučuje z oblasti její působnosti platby jakéhokoli druhu poskytované státními nebo podobnými systémy, včetně systémů státního sociálního zabezpečení nebo sociální ochrany, a třináctý bod odůvodnění vylučuje z oblasti působnosti směrnice „systémy sociálního zabezpečení a sociální ochrany, jejichž dávky nejsou považovány za odměnu ve smyslu přikládaném tomuto výrazu pro účely použití článku 141 ES […]“.

41.

Potvrzuje se tak zvláštnost sociálního zabezpečení upraveného zvláštními normami, jako je nařízení Rady (ES) č. 1408/71 ze dne 14. června 1971 ( 20 ).

42.

Když směrnice 2000/78 vylučuje „platby jakéhokoli druhu“, vztahuje se na všechny „dávky“ a „důchody“ upřesněné v čl. 1 písm. t) nařízení č. 1408/71, které zahrnuje „všechny jejich součásti placené z veřejných prostředků, zvýšení z důvodů valorizace a doplňkové dávky […], a také peněžité dávky, které mohou být vyplaceny místo důchodů, a platby uskutečněné prostřednictvím náhrad příspěvků“.

43.

I  když toto vymezení není příliš přesné, ukazuje, jak široce je pojato, a obsahuje určitý základní znak, totiž „veřejný“ původ vyplácených částek.

44.

Nařízení č. 1408/71 při vymezení své věcné působnosti v čl. 4 odst. 1 zmiňuje „všechny právní předpisy týkající se těchto odvětví sociálního zabezpečení: […] d) dávky pozůstalým […]“. Formulace naznačuje, že okolnost, že jde o vdovecký důchod, nestačí k použitelnosti tohoto nařízení; kromě toho je třeba, aby existovala souvislost se sociálním zabezpečením ( 21 ).

45.

Nařízení se neodvažuje definovat obsah pojmu „sociální zabezpečení“ se zřetelem k rozdílnosti systémů členských států, na kterou poukazuje ve třetím a čtvrtém bodě odůvodnění ( 22 ). Tato neexistence definice nebrání tomu, aby byla za účelem co nejvhodnější odpovědi předkládajícímu soudu provedena hlubší analýza zmíněné instituce.

46.

Necháme-li stranou předchozí spory ( 23 ) a prorocké řečnické obraty ( 24 ), sociální zabezpečení se vztahuje na rizika charakterizovaná obecností jejích dopadu a společně sdíleným přesvědčením, že je třeba jim čelit kolektivně a solidárně ( 25 ).

47.

Nárůst produktivity v důsledku průmyslové revoluce ( 26 ) si vyžádal zavedení specifických technik sociálního krytí pro dělnickou populaci ( 27 ). Modely se na jednotlivých místech liší, přičemž lze rozlišit dva hlavní: příspěvkový, kde rozsah dávek závisí na předchozích příspěvcích, a asistenční, jenž je na uvedených příspěvcích nezávislý.

48.

Nicméně téměř všechny platné systémy používají prvky z obou modelů, přičemž je znatelná tendence ke sbližování ( 28 ). V tomto duchu je zajímavá druhá zpráva od Williama Beveridge, která považuje sociální zabezpečení za soubor opatření přijatých státem k ochraně občanů proti individuálním rizikům, která se nikdy nedají vyloučit, ať už je společnost, v níž žijí, jakkoli vyspělá ( 29 ).

49.

V tomto kontextu vynikají některé postřehy:

50.

Tyto poslední možnosti se liší s ohledem na dobu nebo na určitou zemi, protože každé historické období se snaží o „ideální krytí“ ( 31 ). Nicméně věcný obsah sociálního zabezpečení se v důsledku své internacionalizace ( 32 ) v současné době těší jisté stabilitě, přičemž lze konstatovat nesporný vývoj v zájmu Společenství, který vyvolává ( 33 ).

51.

Tři výše uvedené postřehy také ukazují samostatnost sociálního zabezpečení ve vztahu k pracovnímu právu ( 34 ), která se projevuje v různých rovinách: v subjektech požívajících ochrany, v poskytované podpoře, jakož i ve financování a správě systému ( 35 ).

52.

Tato odlišnost od pracovního práva má dopad na koncept odměňování vypracovaný Soudním dvorem.

53.

Směrnice 2000/78 dopadá na všechny osoby, co se týče „podmínek zaměstnání a pracovních podmínek včetně podmínek propouštění a odměňování“, žádný z těchto pojmů ale nedefinuje.

54.

Je tedy správné, abychom se uchýlili k definici „odměny“ dle článku 141 ES a k judikatuře, která k tomuto článku poskytla výklad. Toto ustanovení ukládá členským státům, aby zajistily rovnost v odměňování mezi pracovníky obou pohlaví, přičemž směrnice jde právě tímto směrem, jak vyplývá z jejího názvu, odůvodnění i článku 1, za účelem boje proti diskriminaci v zaměstnání, ačkoliv nejen na základě pohlaví. Kromě toho třináctý bod odůvodnění výslovně odkazuje na uvedený článek 141 ES za účelem vymezení odlišnosti od dávek sociálního zabezpečení.

55.

Současná existence protiplnění se ukazuje jako zásadní pro vznik pracovněprávního vztahu ( 36 ), což odůvodňuje šíři, s jakou čl. 141 odst. 2 ES definuje tento pojem jako „obvyklou základní či minimální mzdu nebo plat a veškeré ostatní odměny, jež zaměstnavatel přímo nebo nepřímo, v hotovosti nebo v naturáliích vyplácí zaměstnanci v souvislosti se zaměstnáním“.

56.

Jak jsem uvedl v předchozích stanoviscích ( 37 ), Soudní dvůr postupně vytvořil právní definici. Podle něj tvoří odměnu, například, dopravní výhody, které dráhy poskytují svým zaměstnancům při odchodu do důchodu, rozšířené na členy jejich rodiny, tak, aby také příbuzní bývalých zaměstnanců těchto výhod využívali za stejných podmínek ( 38 ); pokračování ve výplatě mzdy v době absence z důvodu nemoci ( 39 ); plnění poskytovaná při výpovědi z hospodářských důvodů ( 40 ); náhrada mzdy určená pro členy podnikového výboru ve formě placené dovolené nebo odměny za práci přesčas, z důvodu jejich účasti na vzdělávacích kurzech, na nichž se získávají znalosti nezbytné pro činnost v uvedených výborech, i když během těchto kurzů nevykonávají žádnou z činností stanovených v pracovní smlouvě ( 41 ); právo účasti na podnikovém penzijním plánu ( 42 ); dávka, kterou zaměstnavatel poskytuje v souladu s právními předpisy nebo kolektivními smlouvami zaměstnankyni po dobu mateřské dovolené ( 43 ); odměna na konci roku placená zaměstnavatelem podle zákona nebo kolektivní smlouvy ( 44 ); odstupné při ukončení pracovněprávního vztahu ( 45 ); vánoční odměna, dobrovolná a odvolatelná, poskytovaná jako motivace pro budoucí práci a pro věrnost podniku ( 46 ); měsíční příplatek ke mzdě ( 47 ); započtení délky vojenské služby do délky zaměstnání, které má příslušné finanční dopady ( 48 ); nebo přechodný důchod jako doplněk náhrady při výpovědi přiznávaný při restrukturalizaci podniku ( 49 ).

57.

Ve všech těchto případech jsou vidět určité společné prvky, které potvrzují myšlenku, že „odměna“ zahrnuje jakoukoli platbu, v penězích nebo v naturáliích, současnou nebo budoucí, poskytovanou i nepřímo zaměstnavatelem ( 50 ) zaměstnanci z titulu pracovněprávního vztahu ( 51 ), i po jeho skončení ( 52 ), na základě smlouvy, právních předpisů nebo dobrovolně ( 53 ).

58.

Při použití článku 141 ES na důchody judikatura pozměnila obvyklá kritéria.

59.

Z pojmu „odměna“ tak vyloučila starobní důchody přímo upravené zákonem – což vylučuje jakýkoli prvek dohody –, pokud se vztahují na obecné kategorie pracovníků a příspěvky se stanovují na základě kritérií sociální politiky ( 54 ).

60.

Nicméně zahrnula sem podnikové důchody, které, i když jsou stanoveny na základě právních norem, vycházejí z dohody mezi zaměstnavatelem a zástupci zaměstnanců, zahrnují pracovní smlouvy a doplňují dávky upravené vnitrostátní právní úpravou dalšími plněními, jejichž financování jde k tíži pouze zaměstnavatele ( 55 ); stejně tak je tomu i pokud se penzijní plán vzdaluje obecnému systému a týká se zaměstnanců některých společností, i když do něj zaměstnanci přispívají ( 56 ).

61.

Judikatura zahrnula do zmíněného pojmu práva Společenství také různé penzijní systémy nizozemských ( 57 ), francouzských ( 58 ), finských ( 59 ) a německých ( 60 ) úředníků, jakož i vdovecké/vdovské důchody, vytvořené v podnikových plánech, které závisejí na vykonávané práci ( 61 ), a pozůstalostní důchody ( 62 ), aniž by u posledně zmiňovaných měla vliv skutečnost, že dávka se nevyplácí pracovníkovi ( 63 ).

62.

Judikatura tedy vytvořila několik rozlišovacích znaků:

63.

VddB uvedla různá německá soudní rozhodnutí na podporu své teze, že spravuje systém podobný zákonnému systému sociálního zabezpečení.

64.

Nicméně je třeba zjistit, zda sporná dávka spadá pod pojem „odměna“, jak se zdá být definován evropskými normami, aniž by byl spravovaný systém posuzován v celé své šíři, neboť Soudní dvůr musí přezkoumat předběžné otázky ve světle práva Společenství na základě informací poskytnutých v předkládacím usnesení.

65.

Důchod je založen na Tarifordnung für die deutschen Theater, což je ekvivalent „kolektivní smlouvy“ – Tarifvertrag –, ačkoliv v době jeho vydání – dne 27. října 1937 – tomu tak úplně nebylo, neboť národní socialismus nahradil smlouvy mezi odbory a zaměstnavateli předpisy, které určovaly pracovní podmínky – Tarifverordnungen.

66.

Jako ostatní dávky podle § 27 stanov VddB – při odchodu do důchodu, invaliditě a pozůstalostní dávky – doplňuje ty, které jsou stanoveny obecně.

67.

Financování jde k tíži podnikatele a zaměstnance, aniž by přispíval spolkový stát nebo spolkové země ( 72 ).

68.

Správou je pověřena organizace s veřejnoprávní subjektivitou – VddB –, která jedná samostatně na základě rozhodnutí správní rady, složené z patnácti zástupců zaměstnavatelů a stejného počtu zástupců zaměstnanců, kteří jsou jmenováni zaměstnavatelskými a odborovými organizacemi, a je podřízena kontrole zákonnosti a dohledu ze strany Bundesministerium für Arbeit und Sozialordnung (spolkové ministerstvo práce a sociálních věcí), které tyto funkce delegovalo na příslušná ministerstva spolkové země Bavorsko na základě analogického použití právní úpravy dozoru nad pojišťovacími podniky, které nejsou organizacemi spravujícími zákonné systémy sociálního zabezpečení ( 73 ).

69.

Tyto zvláštnosti ovšem představují pouze indicie; podle výše uvedených rozsudků je třeba se zaměřit na dotčenou kategorii zaměstnanců a na metodu určení výše důchodu.

70.

Zaprvé je tak k přiznání nároku třeba, aby byl zesnulý pojištěn u VddB před tím, než nastane rozhodná skutečnost. Toto pojištění se povinně týká divadelníků v zaměstnaneckém poměru a jiných pracovníků v německých divadlech, tj. zvláštní skupiny zaměstnanců ( 74 ). Také je ovšem možné dobrovolné přistoupení, odůvodněné nestálostí a přerušovaností zaměstnání, vlastnostmi typickými pro tento sektor – partner žalobce využil této možnosti a dobrovolně přispíval více než šestnáct let.

71.

Zadruhé, dávky nejsou vypláceny na základě přerozdělování, při němž se výdaje za kalendářní rok kryjí získanými příjmy, ale kapitalizačním postupem, kdy se pro každého pojištěnce vytvoří fond, z něhož se po skončení doby zaměstnání čerpá jistina i úroky. Částka dávek se počítá podle výše příspěvků, přičemž se použije faktor aktualizace (§ 32 odst. 2 první věta a § 30 odst. 5 stanov VddB) ( 75 ).

72.

Z uvedených jednotlivostí vyvozuji, shodně s Komisí, že sporný důchod vyplývá z pracovněprávního vztahu partnera T. Maruka; je tedy třeba jej kvalifikovat jako „odměnu“ ve smyslu článku 141 ES, a proto spadá pod směrnici 2000/78, neboť se na něj vztahuje čl. 3 odst. 1 písm. c) směrnice; nepředstavuje tedy platbu ze státního systému sociálního zabezpečení nebo podobného systému ve smyslu čl. 3 odst. 3, neboť neodpovídá ani charakteristickým znakům, ani účelu tohoto typu plateb.

73.

Dvacátý druhý bod odůvodnění směrnice 2000/78 vysvětluje, že „tato směrnice se nedotýká vnitrostátních právních předpisů o rodinném stavu a na něm závislých dávek“. Předkládající soud poukazuje na tento bod odůvodnění a pochybuje o jeho dopadu na oblast působnosti směrnice.

74.

Dle Spojeného království tento bod odůvodnění zakotvuje jasnou a obecnou výjimku, jež se opakuje v čl. 3 odst. 1, který předpokládá použití směrnice „v rámci pravomocí svěřených Společenství“, mezi nimiž nejsou dávky závislé na rodinném stavu, jako je ta v projednávané věci, kde její přiznání vyžaduje existenci manželství, z čehož vyplývá, že není třeba přezkoumávat ostatní předběžné otázky.

75.

Nesouhlasím s těmito argumenty, ačkoliv se zdají podnětné a dobře odůvodněné.

76.

Zaprvé, jak jsem uvedl v jiných stanoviscích ( 76 ), norma popisuje skutečnosti, situace nebo okolnosti a připisuje jim určité následky, takže skutečnosti a právní účinky jsou dva strukturální prvky téhož pravidla ( 77 ); důvodová zpráva, preambule nebo úvodní body odůvodnění však tyto dva prvky postrádají, protože pouze sledují funkci ilustrativní, zdůvodňovací nebo vysvětlující, a proto, i když doprovázejí a často předcházejí právní ustanovení a jsou začleněny do normy, nemají závaznou sílu, navzdory jejich užitečnosti coby výkladových kritérií, kteroužto funkci častokrát zmínil Soudní dvůr ( 78 ). Proto dvacátý druhý bod odůvodnění směrnice 2000/78, stejně jako ostatní body, pouze pomáhá při výkladu ustanovení směrnice a jeho význam nelze zvětšovat.

77.

Zadruhé, Společenství nemá pravomoci v oblasti rodinného stavu, což je myšlenka, v níž se setkávají čl. 3 odst. 1 směrnice i zmíněný bod odůvodnění, takže tato oblast zůstává ve vnitrostátní působnosti. Evropské právo přebírá koncepci každé země, pokud jde o stav manželský, svobodný, vdovecký/vdovský a další aspekty „rodinného stavu“. Nicméně tyto vnitrostátní pravomoci musí být vykonávány bez porušení právního řádu Společenství ( 79 ).

78.

Zatřetí, zákaz diskriminace z důvodu sexuální orientace je včleněn do článku 14 Evropské úmluvy o ochraně lidských práv a základních svobod z roku 1950 ( 80 ) a je převzat výslovně v článku 21 Charty základních práv Evropské unie ( 81 ). Jeho povaha základního práva ( 82 ) s sebou podle článku 6 EU nese, že Unie zaručuje jeho ochranu.

79.

Začtvrté, znevýhodnění napadené žalobcem se vztahuje k právu chráněnému právními texty Společenství, konkrétně k zákazu diskriminace na základě sexuální orientace při odměňování zaměstnanců, se zřetelem k tomu, že pozůstalostní důchod je svou povahou „odměna“, protože vyplývá z pracovněprávního vztahu, nikoli z rodinného stavu.

80.

Konečně, v souladu s § 27 stanov VddB je rozhodnou skutečností pro vznik nároku na důchod požadovaný žalobcem úmrtí jeho partnera, jako pro ostatní důchody jsou rozhodnou skutečností pracovní neschopnost, invalidita nebo odchod do důchodu.

81.

Nejsou zde tedy dány důvody pro nepoužití směrnice 2000/78 v projednávané věci.

82.

Pokud Soudní dvůr přijme mou tezi, že důchod požadovaný T. Marukem spadá do oblasti působnosti směrnice 2000/78, je třeba vyvodit veškeré z toho plynoucí důsledky a přezkoumat, zda zamítavé rozhodnutí ze strany VddB způsobuje diskriminaci na základě sexuální orientace.

83.

Spolu se zásadou volného pohybu je zásada rovnosti nejtradičnější a nejvíce vžitou zásadou v evropském právním řádu; kromě toho se vyvíjela v čase překonávajíc hranice rovnosti v odměňování mezi pracovníky obou pohlaví, aby se rozšířila do dalších oblastí a na další subjekty, jak ukazuje uvedená směrnice 2000/43. Od jejího raného uvedení ve Smlouvě se postupným rozšířením a posílením stala „obecným rámcem“ pro odstranění neodůvodněných rozdílů a pro podporu skutečného a účinného rovného zacházení

84.

Na cestě zůstaly morální předsudky a sociální odmítnutí vůči skupinám, u nichž se objevovaly určité zvláštnosti týkající se pohlaví. Tak ačkoliv se na začátku bojovalo za odstranění diskriminace žen, pozdější snaha směřovala proti diskriminaci týkající se homosexuálů ( 83 ) – prvním krokem bylo odstranění trestnosti vztahů mezi osobami stejného pohlaví ( 84 ) – nebo transsexuálů, k níž se připojil boj proti diskriminaci bisexuality ( 85 ).

85.

Amsterodamská smlouva se snaží rozšířit tuto zásadu, jak vyplývá z čl. 13 odst. 1 ES, do něhož byla začleněna snaha zrušit veškerou diskriminaci na základě sexuální orientace.

86.

Vložení práva na respektování sexuální orientace do Smlouvy nabývá na významu při konstatování, že ne všechny členské státy tento typ diskriminace odsuzovaly ( 86 ) a že Evropská úmluva o ochraně lidských práv a základních svobod jej také nezmiňuje ( 87 ), ačkoliv, jak jsem uvedl, Evropský soud pro lidská práva má za to, že je zahrnut v článku 14 uvedené Úmluvy ( 88 ).

87.

Soudní dvůr měl také několikrát příležitost zabránit znevýhodnění, kterému byli vystaveni partneři stejného pohlaví.

88.

Od roku 1982, kdy byl vydán již zmíněný rozsudek Garland, se nepochybovalo o tom, že výhody poskytované drážními podniky jejich zaměstnancům, manželům a osobám, které mají v péči, na základě práce těchto zaměstnanců jsou „odměnou“ ve smyslu článku 141 ES. Toto přesvědčení zřejmě přivedlo L. J. Grant k tomu, aby napadla porušení uvedeného ustanovení, kterého se zaměstnavatel dopustil tím, že jí odmítl přiznat slevu z ceny jízdného, stanovenou v pracovní smlouvě ve prospěch manžela nebo manželky nebo osoby opačného pohlaví, s níž zaměstnanec žije bez uzavření manželství, neboť udržovala stálý vztah s jinou ženou.

89.

Dle L. J. Grant toto odmítavé rozhodnutí představovalo přímou diskriminaci na základě pohlaví. Vycházela z přístupu označovaného jako „kritérium jediného rozlišovacího faktoru“, podle něhož pokud zaměstnankyně nepožívá za stejných okolností stejných výhod jako její mužský protějšek, je obětí diskriminace na základě pohlaví. Argumentovala tím, že k prokázání nerovnosti stačí ověřit, že muž, který by zastával její místo, by ve prospěch své partnerky, s níž by nebyl ženatý, slevu z ceny jízdného získal. Dodala, že odmítavé rozhodnutí, které má tyto znaky, představuje diskriminaci na základě sexuální orientace, která spadá pod „diskriminaci na základě pohlaví“ dle článku 141, ježto rozdíly v zacházení na základě sexuální orientace vycházejí z atavistických předsudků.

90.

Rozsudek určil, že rozhodnutí podniku nepřiznat slevu z ceny jízdného partnerovi stejného pohlaví jednoho ze svých pracovníků, ačkoliv se taková sleva vztahuje na osobu opačného pohlaví, s níž má kterýkoli pracovník stálý mimomanželský vztah, není diskriminací zakázanou evropskými normami (bod 50). Nedošlo k nerovnosti založené přímo na pohlaví, protože se vztahovala jak na pracovníky, tak na pracovnice, kteří měli partnera stejného pohlaví (body 27 a 28). Rozsudek kromě toho poznamenal, že v současném právu Společenství nejsou stálé vztahy mezi homosexuály postaveny na roveň ani manželským svazkům, ani stálým heterosexuálním svazkům (bod 35).

91.

Zatímco rozlišování na základě pohlaví je tedy nezákonné, rozlišování na základě sexuální orientace nezákonné není, neboť to žádná norma Společenství nepostihuje.

92.

Restriktivní přístup zvolený Soudním dvorem kontrastoval např. s judikaturou v oblasti diskriminace související s mateřstvím ( 90 ) a byl překvapivý, neboť samotný rozsudek uváděl, že Amsterodamská smlouva, podepsaná několik měsíců předtím, zmocnila Radu k odstranění určitých forem diskriminace, jako té, která se zakládá na sexuální orientaci (bod 48).

93.

Po rozsudku Grant další rozsudky odstranily některé diskriminace související se sexualitou. Je třeba odvolat se na dva případy zmíněné v písemných vyjádřeních v tomto řízení o předběžné otázce.

94.

Rozsudek ze dne 31. května 2001, D a Švédsko v. Komise ( 91 ), přezkoumával, v rámci řízení o opravném prostředku, odepření rodinného příplatku pro ženatého úředníka Evropských společenství, neboť, i když do švédského registru byl zapsán jeho svazek s jiným mužem, služební řád úředníků Evropských společenství neumožňoval postavit tento vztah na roveň s manželstvím. Rozsudek objevil ve Společenství pluralitu systémů registrace faktických svazků rozdílných od manželství (body 36 a 50), což komplikovalo úřední uznání (bod 37), přičemž příslušelo zákonodárci, aby přijal příslušná opatření ke změně situace (bod 38) ( 92 ).

95.

Rozsudek ze dne 7. února 2004, K.B. ( 93 ), se týkal změny pohlaví ( 94 ). Britská pracovnice žádala pro svého druha, který podstoupil operaci změny z ženy na muže, vdovecký důchod, který by mu připadal jako pozůstalému manželovi, neboť národní právo nedovolovalo svazek transsexuála v souladu s jeho novým pohlavím. Soudní dvůr přijal můj návrh obsažený ve stanovisku ze dne 10. června 2003, maje za to, že nerovné zacházení nemělo dopad na přiznání důchodu, ale na předběžnou podmínku nutnou pro jeho přiznání, a to způsobilost uzavřít manželství (bod 30), a rozhodl, že článek 141 ES brání právní úpravě, která tím, že zabraňuje transsexuálům uzavírat manželství dle nabytého pohlaví, jim neumožňuje získat vdovecký/vdovský důchod (bod 34) ( 95 ).

96.

Tadaovi Marukovi byl odepřen pozůstalostní důchod, neboť nebyl sezdán se svým partnerem a nebyl „vdovcem“, což je statut, který je právně vyhrazen pouze manželovi pozůstalého, přičemž nebylo zjištěno, že by tento důchod byl přiznán jiným osobám v téže nebo obdobné situaci. Zamítavé rozhodnutí také není založeno na sexuální orientaci dotyčného, proto nejde o přímou diskriminaci dle článku 2 směrnice 2000/78.

97.

Směrnice však zakazuje také nepřímou diskriminaci, k níž dochází, když ustanovení zdánlivě neutrální znevýhodňuje osoby s určitou sexuální orientací, ledaže rozdíl sleduje legitimní cíl, je objektivně zdůvodněný a použité prostředky jsou přiměřené a nezbytné.

98.

V dané věci neexistuje právní možnost uzavřít manželství. Soudnímu dvoru však nepřísluší upravovat citové svazky osob stejného pohlaví, což je velmi diskutovaná otázka ( 96 ), ani se vyjadřovat k důsledkům, které každý právní řád přiznává registraci takových partnerství ( 97 ); jak uvádím ve stanovisku ve věci, ve které byl vydán rozsudek K.B., „nejedná se o vytvoření ‚evropského rodinného práva‘, ale o zaručení plné účinnosti zásady zákazu diskriminace“ (bod 76).

99.

Původní řízení se týká nerovnosti mezi manželskými páry a páry vytvořenými v jiné právní formě. Nicméně diskuze se nesoustřeďuje na přístup k manželství, ale na důsledky obou možností.

100.

Je tedy třeba ověřit, zda tyto typy svazků zasluhují rovnocenné zacházení, k čemuž je nutné, aby vnitrostátní soud rozhodl, zda právní postavení manželů je podobné postavení účastníků registrovaných partnerství. V případě, že by tomu tak nebylo, nebyly by tu platné parametry pro srovnání.

101.

Nicméně Verwaltungsgericht předestřel svůj názor, sdílený Komisí, že partnerství registrované v souladu s LPartG zahrnuje systém práv a povinností srovnatelný se systémem manželství ( 98 ).

102.

Na základě tohoto předpokladu odmítnutí důchodu z důvodu neuzavření manželství, když jej dvě osoby stejného pohlaví nemohou uzavřít, přičemž uzavřely svazek, který vyvolává podobné účinky, představuje nepřímou diskriminaci na základě sexuální orientace dle článku 2 směrnice 2000/78.

103.

Tato teze se neodchyluje od komentované judikatury, která se týká jiných faktických nebo právních okolností: rozsudek Grant předcházel směrnici 2000/78 a v bodě 48 implicitně upozornil na to, že přijetí norem zakazujících diskriminaci na základě sexuální orientace by vedlo k jiné odpovědi na přezkoumávanou předběžnou otázku; rozsudek D a Švédsko byl vydán v právním rámci služebního řádu úředníků Společenství; a rozsudek K.B. se týkal transsexuála, který nemohl uzavřít manželství, což vyvolalo specifickou polemiku ( 99 ).

104.

Diskriminace je tak prokázána a neukazuje se žádná objektivní skutečnost pro její odůvodnění; ostatně ta nebyla uplatňována ani v původním řízení.

105.

Poslední otázka Bayerisches Verwaltungsgericht München se týká možného časového omezení dávky na období po 17. květnu 1990 na základě rozsudku Barber.

106.

Ve věci Barber se jednalo o rovnost odměny mezi pracovníky obou pohlaví. Soudní dvůr připomenul přímý účinek článku 119 Smlouvy o ES, předchůdce článku 141 ES, ale upřesnil, že se tohoto účinku nelze dovolávat při uplatňování nároku na dávku před datem vydání rozsudku, kromě případů těch, kdo již podali žalobu nebo zahájili obdobné řízení podle vnitrostátního práva, neboť v opačném případě by byla ohrožena „ekonomická rovnováha“ mnoha penzijních plánů ( 100 ).

107.

Tato koncepce proto spadá, jak uvádí Komise, do sféry finančních dopadů, pročež nejsou určující charakteristiky příslušné normy Společenství, jak tvrdí předkládající soud a VddB.

108.

Je-li diskuze soustředěna na tento problém, judikatura umožňuje omezení pouze výjimečně ( 101 ), je-li prokázáno značné majetkové riziko vyvolané zejména vysokým počtem právních vztahů založených v dobré víře na základě právní úpravy považované za platnou a účinnou ( 102 ).

109.

Hodnocení nebezpečí vyžaduje zvážení faktorů různé povahy, jako je množství dotčených osob, částky, které se mají vyplatit, nebo dopad na životnost subjektu, který je hradí. V tomto řízení o předběžné otázce žádné údaje neprokazují nebezpečí uvedeného typu ( 103 ). Za těchto okolností má Soudní dvůr dvě možnosti: výslovně odmítnout omezení časových účinků nebo se předběžnou otázkou nezabývat.

110.

První možnost by definitivně rozptýlila nejistotu, ale bez pevného základu. Druhá možnost, kterou preferuje Komise a k níž se také přikláním, se zdá být opatrnější, neboť umožňuje novou předběžnou otázku předloženou s informacemi, kterých se nyní nedostává ( 104 ).

111.

S ohledem na výše uvedené úvahy navrhuji Soudnímu dvoru, aby na předběžné otázky Bayerisches Verwaltungsgericht München odpověděl následovně: