1

Žalobou podanou na základě článku 263 SFEU se žalobkyně NetCologne Gesellschaft für Telekommunikation mbH domáhá zrušení rozhodnutí Komise C(2019) 5187 final ze dne 18. července 2019, kterým se za slučitelné s vnitřním trhem a Dohodou o EHP prohlašuje spojení podniků, jehož cílem je nabytí některých aktiv společnosti Liberty Global plc společností Vodafone Group plc (věc COMP/M.8864 – Vodafone/Certain Liberty Global Assets (dále jen „napadené rozhodnutí“).

[omissis]

47

Žalobkyně navrhuje, aby Tribunál:

48

Komise a Vodafone navrhují, aby Tribunál:

98

V tomto ohledu je třeba uvést, že přímá hospodářská soutěž mezi podniky existuje, když soutěží o stejné zákazníky.

99

V projednávaném případě je nesporné, že se kabelové sítě stran spojení nepřekrývají, a pokud si zákazník MDU přeje v praxi uzavřít smlouvu s poskytovatelem televizního signálu, může si v zásadě zvolit pouze mezi stranou spojení, v jejímž kabelovém pokrytí se nachází připojovaná nemovitost, a jedním z jejích konkurentů, jako je žalobkyně. Skutečnost, zda měl trh MDU před transakcí celostátní rozsah nebo byl omezen na kabelová pokrytí stran spojení, na tom nic nemění, neboť tento závěr platí v obou případech.

100

Z toho vyplývá, že výrobky uváděné na trh stranami spojení si v praxi nekonkurovaly, a Komise se tedy nedopustila zjevně nesprávného posouzení, když dospěla k závěru, že tyto strany nebyly před spojením přímými konkurenty.

101

Argumenty předložené žalobkyní neumožňují prokázat opak.

102

Zaprvé je třeba uvést, že jak Komise potvrdila před Tribunálem, existovaly závažné indicie, že trh MDU byl před transakcí ze zeměpisného hlediska omezen na kabelové pokrytí každé ze stran, ale že vzhledem k existenci dodavatelů a zákazníků působících na celostátní úrovni a skutečnosti, že případné cenové rozdíly v rámci země s tímto pokrytím nesouvisí, nemohla zcela vyloučit, že se může jednat o celostátní trh MDU.

103

Okolnost, že Komise uvažovala o tom, že trh může mít celostátní rozměr, neznamená, že se domnívala, že na takovém hypotetickém trhu si strany spojení přímo konkurují. Teprve ve druhé fázi, v rámci zkoumání účinků transakce na trhu MDU, Komise posoudila, zda by transakce na případném celostátním trhu vedla s ohledem na činnost stran ke ztrátě přímé hospodářské soutěže mezi nimi. Z okolnosti, že Komise v napadeném rozhodnutí zvažovala, že trh MDU mohl mít celostátní rozměr již před transakcí, tedy nelze vyvodit, že strany spojení byly nutně na takovém trhu skutečnými konkurenty, jak tvrdí žalobkyně. Konečně není vyloučeno, že dva podniky působí s jinými podniky na témže zeměpisném trhu, aniž tyto dva podniky usilují o stejné zákazníky, zejména z důvodu zeměpisného omezení jejich kabelových sítí.

104

Pokud jde o tvrzení žalobkyně o údajném nedostatečném odůvodnění v rozsahu, v němž Komise nepřezkoumala účinky spojení na trh MDU vymezený na celostátní úrovni, je třeba uvést, že v oddíle VIII.2.4.2.3 napadeného rozhodnutí, tedy v bodech 721 až 785 odůvodnění tohoto rozhodnutí, Komise podrobně zkoumala, zda by transakce vedla k vyloučení skutečného nebo potenciálního konkurenčního tlaku mezi stranami spojení. Závěry přijaté v těchto bodech se použily bez ohledu na to, zda trh MDU měl celostátní rozsah nebo byl omezen na příslušné kabelové pokrytí společností Vodafone a Unitymedia.

105

Zadruhé, pokud jde o výtky uplatněné žalobkyní nezávisle na zeměpisném vymezení trhu MDU, je třeba upřesnit, že i když se kabelové sítě stran spojení nijak nepřekrývaly, což žalobkyně nezpochybňuje, je pravda, že v napadeném rozhodnutí Komise konstatovala, že jejich činnosti se v určitém ohledu překrývají, jelikož tito operátoři v tomto případě nakupují zprostředkovatelské služby v oblasti přenosu televizního signálu od druhé strany nebo od jiného operátora sítě úrovně 3, aby mohli oslovit dotčené zákazníky MDU.

106

Je přitom třeba uvést, že i když žalobkyně zpochybňuje jejich zanedbatelnou povahu, nezpochybňuje číselné údaje, které Komise zveřejnila během řízení před Tribunálem a které se týkají smluv uzavřených stranami spojení mimo jejich kabelové pokrytí a počtu dotčených zákazníků. V tomto ohledu je třeba konstatovat, že tyto číselné údaje ukazují, že tyto smlouvy představovaly velmi omezený počet zákazníků MDU, pokud jde o připojené domácnosti a tak zanedbatelný podíl na trhu, jelikož byl nižší než 1 %, že nemůže představovat zbytkovou hospodářskou soutěž, kterou je třeba chránit. Strany spojení takové smlouvy mimo jejich kabelové pokrytí uzavíraly pouze výjimečně, což žalobkyně nezpochybňuje.

107

Kromě toho s ohledem na zanedbatelnou povahu podílu na trhu vyplývajícího ze smluv, které strany spojení uzavřely mimo jejich kabelové pokrytí, bylo málo pravděpodobné, že by tato transakce vedla k posílení dominantního postavení, a proto argument žalobkyně, podle něhož Komise měla konstatovat významné narušení účinné hospodářské soutěže s ohledem na vysoké tržní podíly stran spojení, které by toto spojení ještě posílilo, nemůže být přijat.

108

Z článku 2 odst. 2 a 3 nařízení č. 139/2004 vyplývá, že pouze ta spojení, která zásadně naruší účinnou hospodářskou soutěž na vnitřním trhu nebo na jeho podstatné části, zejména v důsledku vzniku nebo posílení dominantního postavení, budou prohlášena za neslučitelná s vnitřním trhem. Ze znění těchto ustanovení vyplývá, že základní kritérium pro posouzení slučitelnosti spojení s vnitřním trhem spočívá ve významném narušení účinné hospodářské soutěže na tomto trhu. Použití příslovce „zejména“ nasvědčuje, že vznik nebo posílení dominantního postavení představuje jeden ze scénářů, kdy takové narušení může být konstatováno. V důsledku toho spojení, které vytváří nebo posiluje dominantní postavení, nevede automaticky k významnému narušení účinné hospodářské soutěže a mezi kritériem dominantního postavení a kritériem významného narušení účinné hospodářské soutěže neexistuje na rozdíl od tvrzení žalobkyně automatické provázání.

109

Pokud jde dále o tvrzení žalobkyně, podle něhož Komise nezohlednila několik dokumentů, které prokazují, že Unitymedia měla v úmyslu připojit zákazníky MDU nacházející se v kabelovém pokrytí společnosti Vodafone, je třeba konstatovat, že takové tvrzení se týká spíše potenciální hospodářské soutěže než údajné přímé stávající hospodářské soutěže, což znamená, že je v rámci první části tohoto žalobního důvodu irelevantní.

110

Pokud jde konečně o tvrzení žalobkyně, podle něhož Komise nesprávně marginalizovala přímou hospodářskou soutěž existující mezi stranami spojení vzhledem k tomu, že se nejedná o „aktivní“ hospodářskou soutěž, je třeba mít za to, že závěr Komise v bodě 768 odůvodnění napadeného rozhodnutí, že strany „aktivně soutěžily“, měl pouze vysvětlit, že strany uzavřely pouze v reakci na nevyžádané žádosti zákazníků MDU ve velmi vzácných případech smlouvy o poskytování televizního signálu v rámci kabelového pokrytí druhé strany. Strany si musely zajistit zprostředkovatelské služby v oblasti přenosu televizního signálu od jiného operátora, aby vyhověly takovým žádostem. Komise se nijak nedomnívala, že v oblasti kontroly spojování podniků je nezbytné vyloučení „aktivní“ hospodářské soutěže, aby bylo prokázáno významné narušení účinné hospodářské soutěže.

111

Z výše uvedeného vyplývá, že žalobkyně neprokázala, že Komise měla v napadeném rozhodnutí zjevně nesprávně nebo v rozporu s povinností uvést odůvodnění nebo povinností řádné péče za to, že strany spojení nebyly před tímto rozhodnutím přímými konkurenty. První část tohoto žalobního důvodu musí být tedy zamítnuta.

134

Pokud jde zaprvé o tvrzení žalobkyně, podle něhož lze předpokládat, že vůle společností působících v oblasti bydlení využívat pouze jednoho dodavatele bude sílit s ohledem na vysokou konsolidaci, kterou již několik let prochází odvětví bydlení v Německu, je třeba konstatovat, že existence vůle nepostačuje k posouzení, zda mezi dvěma podniky existuje potenciální konkurenční vztah.

135

Cílem posouzení potenciální hospodářské soutěže je totiž zjistit, zda vzhledem ke struktuře trhu a hospodářskému a právnímu kontextu, kterým se řídí jeho fungování, existují skutečné a konkrétní možnosti, že si dotčené podniky budou navzájem konkurovat, nebo zda na relevantní trh bude moci vstoupit nový konkurent a konkurovat podnikům, které jsou na trhu již usazeny (viz rozsudek ze dne 4. července 2006, easyJet v. Komise, T‑177/04, EU:T:2006:187, bod 116 a citovaná judikatura). Z toho vyplývá, že takové posouzení, které je založeno na podmínkách vstupu nového potenciálního dodavatele na trh, závisí hlavně na posouzení na straně nabídky, a nikoli na straně poptávky, takže tato první výtka nemůže obstát.

136

Žalobkyně v každém případě sama uvádí, že odvětví bydlení v Německu prochází již řadu let výraznou konsolidací. Tato konsolidace probíhající již několik let však nevedla k významnému zvýšení tržního podílu stran spojení mimo jejich kabelové pokrytí v důsledku uzavření smluv s velkými zákazníky MDU, kteří chtějí využívat pouze jediného operátora, jelikož z tabulky č. 16 napadeného rozhodnutí vyplývá, že jak Vodafone, tak i Unitymedia měly podíl na trhu ve výši [0–5 %] v oblasti kabelového pokrytí druhé strany.

137

Pokud jde zadruhé o výsledky šetření trhu, které Komise nezohlednila, je třeba zdůraznit, že Komise je oprávněna k nim přihlédnout, avšak tyto výsledky nemohou být rozhodující pro posouzení existence potenciální hospodářské soutěže.

138

Každopádně, i když názor konkurentů může být důležitým zdrojem informací o předpokládaném dopadu spojení podniků na trh, Komise jimi nemůže být vázána při vlastním samostatném posouzení dopadu spojení na tento trh [v tomto smyslu viz rozsudky ze dne 25. března 1999, Gencor v. Komise, T‑102/96, EU:T:1999:65, body 290 a 291, a ze dne 5. října 2020, HeidelbergCement a Schwenk Zement v. Komise, T‑380/17, EU:T:2020:471, bod 673 (nezveřejněný)], a této druhé výtce tedy nelze vyhovět.

139

V každém případě, z bodů 727, 728, 752 a 753 odůvodnění napadeného rozhodnutí vyplývá, že Komise zohlednila názor konkurenčních operátorů, jelikož z těchto bodů odůvodnění vyplývá, že provedla důkladné posouzení hospodářské soutěže mezi stranami spojení kvůli mimo jiné připomínkám, které tyto strany předložily. Na rozdíl od toho, co tvrdí žalobkyně, Komise tedy v žádném případě neodmítla názor, že výsledky šetření trhu mají důkazní hodnotu, a na základě těchto výsledků kriticky ověřila tvrzení stran spojení.

140

Pokud jde zatřetí o skutečnost, že Vodafone již vlastnila některé infrastruktury kabelového pokrytí společnosti Unitymedia, je třeba konstatovat, že Komise tuto skutečnost zohlednila v rámci analýzy potenciální hospodářské soutěže mezi stranami spojení. Z bodu 740 odůvodnění napadeného rozhodnutí totiž vyplývá, že prognózy provedené společností Vodafone a ověřené Komisí skutečně zohlednily stávající infrastruktury tohoto operátora, jakož i rozmístění 5G, které však neumožnily dostatečně rentabilní duplikaci kabelové sítě, a tato třetí výtka tedy nemůže obstát.

141

Začtvrté skutečnost, že společnost Vodafone neprovedla dříve duplikaci kabelové sítě společnosti Unitymedia, sice není důkazem o chybějící potenciální hospodářské soutěži mezi nimi, tato skutečnost je však na rozdíl od tvrzení žalobkyně skutečně relevantní za účelem posouzení, zda je vstup společnosti Vodafone do kabelového pokrytí společnosti Unitymedia pravděpodobný. Skutečnost, že tento operátor v minulosti nikdy takovou duplikaci neprovedl, ve spojení s tím, že ani neměl v úmyslu tak učinit, totiž potvrzuje závěr Komise, podle něhož by rozšíření činnosti společnosti Vodafone na kabelové pokrytí společnosti Unitymedia bylo v případě neprovedení transakce nepravděpodobné, a tato čtvrtá výtka tedy nemůže být přijata. V každém případě, jak vyplývá z bodů 115 a 116 výše, je třeba rovněž konstatovat, že se Komise v napadeném rozhodnutí neopírala pouze o tuto skutečnost (viz body 731 až 746 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

142

Pokud jde zapáté o tvrzení žalobkyně, že Komise při prokazování, že duplikace kabelové sítě není rentabilní, vycházela ze skutečností, které se použijí na všechny typy rozšíření sítě, včetně rozšíření ve vlastním pokrytí dotčeného operátora, je třeba uvést, že v bodě 737 odůvodnění napadeného rozhodnutí Komise konstatovala, že duplikace kabelové sítě není celkově pro Vodafone atraktivní, a to „zejména s ohledem na přidání nových domácností do jejího pokrytí, které vyžadovalo nižší investice do infrastruktury a nabízelo vyšší možnosti příjmů kvůli nepřítomnosti již existujícího provozovatele“. Z toho vyplývá, že Komise konstatovala, že duplikace kabelové sítě mimo její pokrytí je pravděpodobně méně rentabilní než rozšíření kabelové sítě na jejím vlastním území, což žalobkyně jako takové nezpochybňuje.

143

Kromě toho, je třeba konstatovat, že v části bodu 736 odůvodnění napadeného rozhodnutí, kterou Komise zpřístupnila na základě usnesení ze dne 30. března 2023, Komise uvedla, že zjistila, že v posledních pěti letech Vodafone pouze zanedbatelně rozšířila svou síť v rámci své kabelové sítě nebo v její blízkosti. Tento závěr, který žalobkyně ve svých připomínkách ze dne 2. června 2023 nezpochybnila, podporuje závěr Komise, podle něhož rozšíření společnosti Vodafone do kabelového pokrytí společnosti Unitymedia nebylo pravděpodobné, kdyby se transakce neuskutečnila. Ačkoliv Vodafone rozšířila před transakcí svou kabelovou síť pouze zanedbatelně v rámci vlastního pokrytí, bylo by skutečně nepravděpodobné, že provede duplikaci v kabelovém pokrytí společnosti Unitymedia, jelikož taková operace by byla méně rentabilní. Pátou výtku žalobkyně je tedy třeba zamítnout.

144

Pokud jde zašesté o investiční kritéria společnosti Vodafone a tvrzení žalobkyně, že Komise nesprávně vycházela převážně z nich, aniž je dostatečně ověřila, je třeba uvést, že za účelem ověření, zda podnik představuje potenciálního konkurenta na trhu, musí Komise ověřit, zda by v případě neexistence dotčeného spojení existovaly skutečné a konkrétní možnosti, že tento podnik vstoupí na uvedený trh a bude konkurovat podnikům, které tam jsou již usazeny. Takové prokázání nemůže spočívat na pouhé hypotéze, ale musí být podloženo skutkovým stavem nebo analýzou struktur relevantního trhu. Podnik nelze považovat za potenciálního konkurenta, pokud jeho vstup na trh neodpovídá životaschopné hospodářské strategii (obdobně viz rozsudek ze dne 29. června 2012, E.ON Ruhrgas a E.ON v. Komise, T‑360/09, EU:T:2012:332, bod 86 a citovaná judikatura).

145

Kromě toho hospodářskou životaschopnost strategie vstupu na trh nelze ztotožňovat s pouhou rentabilitou takové strategie. V takovém případě by totiž pouhá teoretická schopnost vstoupit na trh mohla být považována za dostatečnou pro prokázání existence potenciální hospodářské soutěže. Komise proto může zohlednit obchodní nebo hospodářský zájem na vstupu na trh podniku, jehož postavení potenciálního konkurenta je analyzováno (v tomto smyslu viz rozsudky ze dne 21. září 2005, EDP v. Komise, T‑87/05, EU:T:2005:333, body 177, 185, 187, 188, 191 a 195, a ze dne 4. července 2006, easyJet v. Komise, T‑177/04, EU:T:2006:187, bod 123), a vycházet tedy ze svých investičních kritérií. Komise nemůže kvalifikovat podnik jako potenciálního konkurenta na základě obecných a abstraktních úvah, aniž zohlednila obchodní zájmy tohoto podniku, jeho krátkodobou a střednědobou strategii rozvoje a kritéria ziskovosti, která si za tímto účelem stanovil.

146

V tomto ohledu je třeba poznamenat, že Komise musí vycházet ze souboru důkazů za účelem posouzení, zda existuje potenciální hospodářská soutěž. Při tomto posouzení nemůže přehlížet investiční strategie dotyčných podniků. To platí zejména pro velké mezinárodní skupiny, jako je Vodafone, které musí mít možnost rozhodovat mezi investičními projekty, které se týkají několika vnitrostátních trhů a vycházet přitom z nejvyšší míry návratnosti. Je třeba konstatovat, že důkazy předložené žalobkyní nestačí k závěru, že Komise měla k dispozici indicie o nesprávnosti číselných údajů předložených stranou, která oznámila spojení.

147

Kromě toho je třeba zdůraznit, že právní předpisy v oblasti kontroly spojování podniků upravují různá opatření, jejichž účelem je odradit od předávání nesprávných či zavádějících informací a takové případy postihovat. Strany oznamující spojení podléhají na základě čl. 4 odst. 1 a čl. 6 odst. 2 nařízení Komise (ES) č. 802/2004 ze dne 21. dubna 2004, kterým se provádí nařízení č. 139/2004 (Úř. věst. 2004, L 133, s. 1; Zvl. vyd. 08/03, s. 88) výslovné povinnosti sdělit Komisi pravdivě a v plném rozsahu skutečnosti a okolnosti relevantní pro rozhodnutí, přičemž nesplnění této povinnosti je sankcionováno v článku 14 nařízení č. 139/2004. Komise může rovněž na základě čl. 6 odst. 3 písm. a) a čl. 8 odst. 6 písm. a) nařízení č. 139/2004 zrušit rozhodnutí o slučitelnosti, jestliže je toto rozhodnutí založeno na nesprávných informacích, za které je odpovědný jeden z dotčených podniků, nebo bylo získáno podvodem (rozsudek ze dne 7. května 2009, NVV a další v. Komise, T‑151/05, EU:T:2009:144, bod 185).

148

Konečně je třeba konstatovat, že zejména z bodu 742 odůvodnění a z poznámky pod čarou 553 napadeného rozhodnutí vyplývá, že Komise ověřila prognózy provedené stranami spojení, v nichž posledně uvedené zkoumaly rentabilitu řady projektů zavádění infrastruktury s ohledem na svá investiční kritéria, a že výsledky těchto prognóz považovala za dostatečně podložené, a dále že se Komise při závěru o neexistenci potenciální hospodářské soutěže mezi stranami spojení neopírala pouze o jejich investiční kritéria, ale zohlednila mimo jiné skutečnost, že Vodafone ani Unitymedia v praxi nikdy neduplikovaly kabelovou síť druhé strany a že tyto strany pouze zanedbatelně rozšířily svou síť v rámci vlastního kabelového pokrytí, ačkoli takové interní rozšíření bylo rentabilnější.

149

Pokud jde o tvrzení, podle něhož sama Komise konstatovala, že Deutsche Telekom je ochotna rozšířit svou síť, což mělo podle žalobkyně za následek, že Vodafone měla být rovněž schopna tak učinit, je třeba konstatovat, že v napadeném rozhodnutí Komise vysvětlila, z jakých důvodů tyto strategie nejsou použitelné na strany spojení.

150

Pokud jde konkrétně o případ společnosti Deutsche Telekom, jak vyplývá z bodu 744 písm. c) odůvodnění napadeného rozhodnutí a z odpovědi tohoto operátora, který je v něm citován, je její situace velmi odlišná od situace stran spojení, zejména z důvodu, že Deutsche Telekom již vlastní velmi rozsáhlou síť s optickými vlákny a tuto síť využívá k poskytování vysokorychlostních přístupových služeb prostřednictvím technologie digitální účastnické linky (Digital Subscriber Line, DSL). Společnost Deutsche Telekom tedy může využít vlastní sítě s optickými vlákny nebo své stávající vedení a obecně potřebuje vybudovat pouze krátké části sítě úrovně 3, aby rozšířila nabídku pro zákazníky MDU na nové oblasti.

151

Šestou výtku žalobkyně je tedy třeba zamítnout.

152

Pokud jde zasedmé o spolupráci mezi společností Vodafone a společností Deutsche Glasfaser, sama žalobkyně v žalobě uvádí, že síť, která je v tomto rámci využívána, umožňuje poskytovat optická vlákna podnikům, a netýká se tedy trhu MDU.

153

Investiční plán „Gigabit“ předložený žalobkyní to pouze potvrzuje, neboť z něj vyplývá, že tento projekt má zavést síť s optickými vlákny s cílem poskytnout velmi rychlý internet podnikům (100000 podniků v přibližně 2000 průmyslových zónách za částku ve výši 1,4 až 1,6 miliardy eur) a do domácností ve venkovských oblastech ve spolupráci s obcemi a díky jejich dotacím (1 milion domácností ve venkovských oblastech s nedostatečným internetovým pokrytím, za částku ve výši 0,2 až 0,4 miliardy eur) a modernizovat kabelovou infrastrukturu společnosti Vodafone podle normy DOCSIS 3.1, aby bylo zajištěno rychlejší připojení k rychlejšímu internetu „všem 12,6 milionu dotčených domácností“ (za částku ve výši 0,2 miliardy eur).

154

Je tedy třeba konstatovat, že tento projekt se týká trhu poskytování služeb pevného přístupu k internetu, a proto není relevantní pro zkoumání existence potenciální konkurence mezi stranami spojení na trhu MDU.

155

V každém případě je třeba rovněž konstatovat, že tento projekt má hlavně připojit (k vysokorychlostnímu internetu) podniky a domácnosti ve venkovských oblastech na území s nedostatečnou obsluhou, a tedy nikoli zákazníky MDU, a vedle toho aktualizovat stávající kabelové sítě společnosti Vodafone, aby se zlepšilo internetové připojení současných zákazníků tohoto operátora.

156

Je třeba dodat, že z investičního plánu „Gigabit“ předloženého žalobkyní vyplývá, že tento projekt splňoval investiční kritéria společnosti Vodafone, jak jsou uvedena v napadeném rozhodnutí, což potvrzuje, že tento operátor dbá na to, aby tato kritéria byla dodržena, když zamýšlí zahájit projekt infrastruktury, a dále, že Komise mohla platně vycházet z těchto kritérií, když zkoumala pravděpodobnost, že Vodafone duplikuje kabelovou síť v kabelovém pokrytí společnosti Unitymedia za účelem připojení zákazníků MDU.

157

Konečně skutečnost, že Vodafone dne 6. prosince 2019 oznámila, že rozšíří svou spolupráci se společností Deutsche Glasfaser za účelem zavedení optických vláken do domácností, zejména v kabelovém pokrytí společnosti Unitymedia, není v rámci přezkumu legality napadeného rozhodnutí relevantní, neboť tato skutečnost nastala až po přijetí tohoto rozhodnutí. V rámci žaloby na neplatnost musí být legalita napadeného aktu posuzována s ohledem na skutkové a právní okolnosti existující ke dni, kdy byl akt přijat (viz rozsudek ze dne 10. září 2019, HTTS v. Rada, C‑123/18 P, EU:C:2019:694, bod 37 a citovaná judikatura; rozsudek ze dne 17. září 2007, Microsoft v. Komise, T‑201/04, EU:T:2007:289, bod 260) a na poznatky, které mohl mít orgán, jenž akt přijal, k dispozici v okamžiku tohoto přijetí [rozsudky ze dne 9. září 2009, Brink’s Security Luxembourg v. Komise, T‑437/05, EU:T:2009:318, bod 96, a ze dne 12. dubna 2013, Du Pont de Nemours (France) a další v. Komise, T‑31/07, nezveřejněný, EU:T:2013:167, bod 157]. Žalobkyně se tedy před unijním soudem nemůže dovolávat skutkových okolností, které nastaly po přijetí aktu, jehož legalita je zpochybněna, nebo o nichž autor aktu nemohl vědět při jeho přijetí. V každém případě žalobkyně neprokázala, že cílem této spolupráce je spojit zákazníky MDU.

158

Sedmou výtku žalobkyně je tedy třeba zamítnout.

159

Pokud jde zaosmé o tvrzení, podle něhož je možné poskytovat služby zákazníkům MDU, aniž je nutné zavést kabelovou síť úrovně 3, je třeba uvést, že Komise nezkoumala pouze pravděpodobnost potenciální hospodářské soutěže prostřednictvím duplikace kabelové sítě druhé strany spojení, jak vyplývá z bodu 745 odůvodnění napadeného rozhodnutí, pokud jde o společnost Vodafone, a z bodu 763 odůvodnění tohoto rozhodnutí, pokud jde o společnost Unitymedia. Komise měla v tomto rámci za to, že je rovněž málo pravděpodobné, že by jedna strana vstoupila do kabelového pokrytí druhé strany pomocí prostředků, které nejsou založeny na infrastruktuře, jako jsou zejména pronajaté okruhy, satelitní infrastruktura nebo sítě úrovně 4.

160

V tomto ohledu je třeba rovněž uvést, že v bodě 820 odůvodnění napadeného rozhodnutí Komise konstatovala, že provozovatelé úrovně 4 jsou zcela závislí na ochotě stran nabízet služby zprostředkování přenosu televizního signálu za konkurenceschopných podmínek, což žalobkyně nezpochybňuje. Dále v bodě 1479 odůvodnění napadeného rozhodnutí Komise uvedla, že provozovatelé úrovně 4 sami vysvětlili, že působí ve specializovaném segmentu trhu, zatímco bytová družstva tvrdila, že tito provozovatelé často nesplňují požadavky vyžadované v oblasti úrovně služeb a nejsou schopni zajistit modernizaci sítě úrovně 3, což žalobkyně rovněž nezpochybňuje.

161

Kromě toho na rozdíl od tvrzení žalobkyně, skutečnost, že strany spojení využily tuto technickou možnost pouze v zanedbatelné míře, jen potvrzuje, že z hlediska hospodářské soutěže není tato možnost atraktivní, a potvrzuje závěr Komise, že je nepravděpodobné, že strany spojení rozšíří svou činnost do kabelového pokrytí druhé strany tím, že využijí jiné než prostředky založené na infrastruktuře.

162

Osmou výtku žalobkyně je tedy třeba zamítnout.

163

Pokud jde zadeváté o odkazy žalobkyně na dřívější rozhodovací praxi Komise, rozhodnutí Spolkového úřadu pro hospodářskou soutěž a rozsudek Oberlandesgericht Düsseldorf (Vrchní zemský soud v Düsseldorfu), je třeba uvést, že Komise jimi není vázána.

164

Je totiž třeba uvést, že pokud Komise rozhoduje o slučitelnosti spojení podniků s vnitřním trhem na základě oznámení a spisu vedeného pro toto spojení, není žalobkyně oprávněna zpochybnit zjištění Komise z důvodu, že se liší od těch, která byla učiněna v jiném případě, na základě jiného oznámení a jiného spisu, a to i za předpokladu, že by dotčené trhy byly v obou případech podobné, ne-li totožné (rozsudky ze dne 14. prosince 2005, General Electric v. Komise, T‑210/01, EU:T:2005:456, bod 118, a ze dne 13. května 2015, Niki Luftfahrt v. Komise, T‑162/10, EU:T:2015:283, bod 142).

165

Dále je třeba rovněž uvést, že s ohledem na přesné rozdělení pravomocí, na němž je založeno nařízení č. 139/2004, nejsou rozhodnutí vnitrostátních orgánů v řízeních o kontrole spojování podniků pro Komisi závazná (v tomto smyslu viz rozsudky ze dne 18. prosince 2007, Cementbouw Handel & Industrie v. Komise, C‑202/06 P, EU:C:2007:814, bod 56, a ze dne 7. května 2009, NVV a další v. Komise, T‑151/05, EU:T:2009:144, bod 139).

166

Devátou výtku žalobkyně je tedy třeba zamítnout.

167

Z výše uvedeného vyplývá, že se žalobkyni nepodařilo prokázat, že se Komise dopustila zjevně nesprávných posouzení, když měla v napadeném rozhodnutí za to, že strany spojení nejsou potenciálními konkurenty na trhu MDU, a že tedy na sebe navzájem nevyvíjí konkurenční tlaky.

190

V tomto ohledu je pravda, že situace, kdy se v důsledku spojení výrazně sníží konkurenční tlak vyvíjený konkurenty, může vést k významnému narušení účinné hospodářské soutěže.

191

Je třeba uvést, že za účelem posouzení, zda je spojení slučitelné s vnitřním trhem, vezme Komise v úvahu veškeré okolnosti, jako jsou struktura dotčených trhů, skutečná nebo potenciální hospodářská soutěž ze strany podniků, tržní postavení dotčených podniků a jejich hospodářská a finanční síla, stávající alternativy pro dodavatele a uživatele, právní nebo jiné překážky vstupu na trh, jakož i vývoj nabídky a poptávky (rozsudek ze dne 15. února 2005, Komise v. Tetra Laval, C‑12/03 P, EU:C:2005:87, bod 125). Konstatování zvýšení finanční síly subjektu vzniklého spojením tedy samo o sobě neumožňuje dospět k závěru o významném narušení účinné hospodářské soutěže.

192

Kromě toho je pravda, že z čl. 2 odst. 1 písm. a) nařízení č. 139/2004 vyplývá, že za účelem posouzení slučitelnosti operace s vnitřním trhem vezme Komise v úvahu potřebu zachování a rozvoje účinné hospodářské soutěže na vnitřním trhu, mimo jiné vzhledem ke struktuře všech dotčených trhů a skutečné nebo možné soutěži ze strany podniků majících sídlo uvnitř nebo mimo Unii. Jde o požadavek, který je významným aspektem při posouzení, které musí provést Komise (rozsudek ze dne 6. listopadu 2012, Éditions Odile Jacob v. Komise, C‑551/10 P, EU:C:2012:681, bod 68).

193

Tento požadavek však nemůže změnit pravidlo stanovené v odstavci 2 uvedeného článku, podle něhož bude spojení podniků, které zásadně nenaruší účinnou hospodářskou soutěž na vnitřním trhu nebo na jeho podstatné části, zejména v důsledku vzniku nebo posílení dominantního postavení, prohlášeno za slučitelné s vnitřním trhem (rozsudek ze dne 6. listopadu 2012, Éditions Odile Jacob v. Komise, C‑551/10 P, EU:C:2012:681, bod 68).

194

Je třeba rovněž zdůraznit, že Komise může prohlásit spojení podniků za neslučitelné s vnitřním trhem pouze tehdy, když zjistí, že existuje významné narušení účinné hospodářské soutěže jako přímý a bezprostřední důsledek spojení. Takové narušení, které vyplývá z budoucích rozhodnutí subjektu vzniklého spojením, může být považováno pouze za přímý a okamžitý důsledek spojení, pokud je toto budoucí chování možné a hospodářsky racionální v důsledku změny vlastností a struktury trhu způsobené spojením podniků (rozsudek ze dne 11. prosince 2013, Cisco Systems a Messagenet v. Komise, T‑79/12, EU:T:2013:635, bod 118).

195

Je třeba uvést, že posouzení vztahu síly mezi jednotlivými konkurujícími podniky na trhu patří v zásadě mezi komplexní hospodářská posouzení, pro které má Komise určitý prostor pro volné uvážení (viz rozsudek ze dne 14. prosince 2005, General Electric v. Komise, T‑210/01, EU:T:2005:456, bod 253 a citovaná judikatura).

196

Pokud jde zaprvé o výtku žalobkyně vycházející z údajně nedostatečného posouzení Komisí případných negativních důsledků údajného zvýšení finanční síly subjektu vzniklého spojením na vývoj konkurentů na trhu MDU, posouzení Komise týkající se pravděpodobných účinků spojení na konkurenční tlaky vyvíjené konkurenty nejsou založena na povrchních ověřeních a pouhých domněnkách, jak tvrdí žalobkyně.

197

Jak totiž vyplývá z bodů 179 až 182 výše, vysvětlení, která Komise poskytla v bodech 821 až 831 odůvodnění napadeného rozhodnutí a v nichž podrobně analyzovala pravděpodobné účinky spojení na konkurenční tlaky vyvíjené konkurenty na trhu MDU po spojení, jsou odrazem výhledové povahy jejích posouzení, úrovně důkazů požadované Komisí, jakož i důkazů, které měla k dispozici, a to v rámci analýzy, pro kterou měla Komise prostor pro uvážení, takže tato první výtka vycházející z nedostatečného posouzení nemůže být přijata.

198

V každém případě je třeba připomenout, že i kdyby Komise na základě této analýzy konstatovala, že se finanční síla subjektu vzniklého spojením zvýší, nepostačovalo by takové zjištění samo o sobě k závěru o významném narušení účinné hospodářské soutěže, jak vyplývá z judikatury citované v bodě 191 výše.

199

Tuto první výtku je tedy třeba zamítnout.

[omissis]

215

Je tedy třeba zamítnout třetí část prvního žalobního důvodu, jakož i první žalobní důvod v plném rozsahu.

[omissis]

340

V tomto ohledu je zaprvé třeba konstatovat, pokud jde o údajné neověření, že závazek WCBA zcela odstraní zjištěné problémy v oblasti hospodářské soutěže, že je pravda, že Komise v bodě 1895 odůvodnění napadeného rozhodnutí v části věnované přezkumu původních závazků předložených společností Vodafone vysvětlila, že podle zásad nařízení č. 139/2004 týkajících se přijatelnosti závazků posoudila, zda jsou původní závazky vhodné a dostatečné k odstranění obav z narušení hospodářské soutěže a zda mohou být účinně provedeny v krátké lhůtě. Komise výslovně neuvedla, že závazky musí zcela odstranit zjištěné obavy z narušení hospodářské soutěže.

341

Komise však předtím v bodě 1894 odůvodnění napadeného rozhodnutí připomněla, že aby byly navrhované závazky přijatelné, musí být způsobilé zajistit slučitelnost spojení s vnitřním trhem v rozsahu, v němž brání významnému narušení hospodářské soutěže na všech relevantních trzích, na nichž byly zjištěny problémy v oblasti hospodářské soutěže, a dodala, že v projednávaném případě musí závazky odstranit zjištěné obavy z narušení hospodářské soutěže, zejména na trzích pevného přístupu k internetu a nabídek balíčků 2P. Z toho vyplývá, že Komise v rámci přezkumu závazku WCBA ověřila, že tento závazek zcela odstraní zjištěné obavy z narušení hospodářské soutěže, i když neposoudila konkrétní část, a to způsobem formálně odlišným od posouzení otázky, zda je tento závazek vhodný a dostatečný k odstranění uvedených obav a zda je pravděpodobné, že bude v krátké době účinně proveden.

342

Kromě toho je třeba konstatovat, že Komise v bodě 1953 odůvodnění napadeného rozhodnutí, ve kterém popisuje svůj konečný závěr ohledně závazku WCBA, uvádí, že rozsah a účinnost tohoto opatření nápravy jsou dostatečné „k odstranění obav z narušení hospodářské soutěže“ na trzích pevného přístupu k internetu a balíčků 2P, což potvrzuje, že Komise toto ověření skutečně provedla.

343

Pokud jde o údajné nedostatečné odůvodnění ze strany Komise v rozsahu, v němž se Komise neujistila, že závazek WCBA sám nezpůsobí významné narušení hospodářské soutěže, je třeba uvést, že z bodů 1995 až 2005 odůvodnění napadeného rozhodnutí vyplývá, že Komise v reakci na obavy vyjádřené účastníky trhu v rámci konzultace týkající se zejména původního znění závazku WCBA ověřila, zda tento závazek nebude mít negativní účinky, a to ani na investice do optických vláken nebo na maloobchodní trh s nabídkami více služeb, a podrobně uvedla, z jakých důvodů se domnívá, že tomu tak není. Proto nelze Komisi vytýkat, že nedostatečně přezkoumala a neodůvodnila svůj závěr, že spojení podniků v kombinaci se závazkem WCBA nemá negativní účinky na konkurenty působící na trhu pevného přístupu k internetu.

344

V každém případě žalobkyně nijak nevysvětluje, v čem jsou vysvětlení podaná Komisí v bodech 1995 až 2005 odůvodnění napadeného rozhodnutí nedostatečně odůvodněna, aby umožnila dotčeným osobám seznámit se s důvody přijatého opatření a Tribunálu vykonat přezkum.

345

Zadruhé, pokud jde o tvrzení žalobkyně, podle něhož použití výrazu prima facie v nadpisu předcházejícím analýze týkající se neexistujících obav z narušení hospodářské soutěže v důsledku plnění závazku WCBA svědčí o stručné povaze uvedené analýzy, kterou Komise provedla v napadeném rozhodnutí, je třeba konstatovat, že tato část napadeného rozhodnutí, i když její nadpis odkazuje na analýzu prima facie, obsahuje úplné posouzení všech námitek vznesených účastníky trhu během konzultace o závazcích, které Vodafone původně předložila (viz konkrétně body odůvodnění 1995 až 2005). Přezkum případně negativních účinků závazku WCBA na konkurenty provedený Komisí tedy nelze kvalifikovat jako stručný, což postačuje k tomu, aby byl tento argument žalobkyně odmítnut.

346

V každém případě, jak tvrdí Komise v rámci tohoto řízení, použití výrazu prima facie v názvu tohoto posouzení vyplývá z použití bodu 104 oznámení o nápravných prostředcích, podle něhož „při posuzování, zda navrhovaný kupec může vyvolat obavy o ohrožení hospodářské soutěže, Komise provede posouzení prima facie na základě informací, které má k dispozici v procesu schvalování kupce“. I když je pravda, že se tento bod týká schválení kupce a kupní smlouvy v rámci závazku týkajícího se převodu, je třeba konstatovat, že z bodu 129 tohoto oznámení vyplývá, že několik zásad, které se vztahují na plnění závazků týkajících se převodu, lze použít i na jiné druhy závazků, a dále že přezkum rizik pro hospodářskou soutěž, které by mohly vzniknout schválením podniku, který je příjemcem závazku zajišťujícího přístup k síti, se řídí podobnou logikou, jako je logika, která umožňuje určit, zda kupec navrhovaný v rámci závazku týkajícího se převodu může vyvolat obavy z narušení hospodářské soutěže, v důsledku čehož může Komise v těchto dvou situacích provést podobnou analýzu těchto rizik nebo tohoto rizika.

347

Z výše uvedeného vyplývá, že žalobkyně neprokázala, že by přezkum účinků spojení podniků v kombinaci se závazkem WCBA ve vztahu ke konkurentům působícím na trhu pevného přístupu k internetu, který Komise provedla v napadeném rozhodnutí, byl nedostatečný nebo nedostatečně odůvodněný, a tuto výtku je tedy třeba zamítnout.

358

Pokud jde o opodstatněnost ostatních argumentů uplatněných žalobkyní, je třeba uvést, že Komise musí při přezkumu spojení podniků v průběhu fáze II s dostatečnou pravděpodobností prokázat, že toto spojení pozměněné závazky navrženými účastníky spojení nebude mít za následek významné narušení účinné hospodářské soutěže na vnitřním trhu nebo na jeho podstatné části (viz rozsudek ze dne 23. května 2019, KPN v. Komise, T‑370/17, EU:T:2019:354, bod 110 a citovaná judikatura).

359

Stejně jako posouzení účinků spojení, otázka, zda závazek vyvolává problémy v oblasti hospodářské soutěže, spadá do posouzení pravděpodobnosti, a nikoli do povinnosti Komise bez důvodných pochybností prokázat, že dotčený závazek nevyvolává problémy v oblasti hospodářské soutěže (obdobně viz rozsudek ze dne 11. prosince 2013, Cisco Systems a Messagenet v. Komise, T‑79/12, EU:T:2013:635, bod 47).

360

Kromě toho oznamující strany nejsou povinny navrhovat pouze závazky, které vedou striktně k obnovení stavu hospodářské soutěže před spojením, aby Komisi umožnily prohlásit toto spojení za slučitelné s vnitřním trhem (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 23. února 2006, Cementbouw Handel & Industrie v. Komise, T‑282/02, EU:T:2006:64, bod 308).

361

Pokud jde v projednávaném případě zaprvé o tvrzení žalobkyně, že závazek WCBA narušuje trh a posiluje jeho oligopolní strukturu tím, že společnosti Telefónica poskytne velkoobchodní přístup za zvýhodněných podmínek, je třeba uvést, že Komise v napadeném rozhodnutí vysvětlila, že toto opatření nápravy posílí tohoto operátora, ale že to nevyvolává problémy v oblasti hospodářské soutěže, vzhledem k tomu, že Telefónica není silným konkurentem na trzích s pevným přístupem k internetu a nabídkou balíčků 2P, na nichž má omezený tržní podíl ve výši 5–6 % a její míra růstu na těchto trzích je záporná. Komise dodala, že i když závazek WCBA nabízí atraktivnější obchodní podmínky než ty, které nabízí Deutsche Telekom, nevedlo by to ke zvýšení konkurenceschopnosti společnosti Telefónica takovým způsobem, aby to samo o sobě vyvolalo problém v oblasti hospodářské soutěže (viz body 1993 až 1994 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

362

Za účelem prokázání opaku však žalobkyně uplatňuje pouze vágní a obecné argumenty, které neumožňují zpochybnit tyto skutečnosti předložené Komisí.

363

I když žalobkyně tvrdí, že Telefónica byla významným vertikálně integrovaným celoevropským operátorem kabelové sítě, nezpochybňuje omezený podíl na trhu a zápornou míru růstu tohoto operátora na relevantních trzích, a to na trzích s pevným přístupem k internetu a s nabídkou balíčků 2P, jak je konstatovala Komise v napadeném rozhodnutí, tedy skutečnosti, které jí umožnily dospět k závěru, že Telefónica není silným konkurentem na těchto trzích a že posílení tohoto operátora, k němuž by došlo v důsledku závazku WCBA, samo o sobě nevyvolává problémy v oblasti hospodářské soutěže.

364

Kromě toho je třeba konstatovat, že žalobkyně neprokázala, že by se postavení společnosti Telefónica na relevantních trzích v důsledku závazku WCBA změnilo tak, že by toto opatření nápravy v relativně blízké budoucnosti mohlo samo o sobě vyvolat problémy v oblasti hospodářské soutěže v neprospěch malých a středních konkurentů.

365

V důsledku toho žalobkyně neprokázala, že se Komise dopustila zjevně nesprávného posouzení, když měla za to, že by závazek WCBA sám o sobě nevedl ke vzniku problémů v oblasti hospodářské soutěže.

[omissis]

Z těchto důvodů

TRIBUNÁL (sedmý rozšířený senát)

rozhodl takto: