1.

Směrnice Rady 2001/86/ES ze dne 8. října 2001, kterou se doplňuje statut evropské společnosti s ohledem na zapojení zaměstnanců ( 2 ) (dále jen „směrnice o SE“), představuje výsledek více než 30 let trvajících jednání, neboť první návrh týkající se založení evropské společnosti (dále jen „SE“), který měl podobu nařízení, předložila Evropská komise v roce 1970. Vyjednávání dlouho brzdily dva body: dualistická či monistická struktura společnosti a zapojení zaměstnanců. Poté, co se návrh rozštěpil v roce 1989 na dvě části, z nichž první měla podobu nařízení o statutu evropské společnosti ( 3 ) a druhá podobu směrnice, kterou se doplňuje statut evropské společnosti s ohledem na úlohu zaměstnanců ( 4 ), bylo konečně dosaženo kompromisu. Výsledkem byla možnost založení SE přeměnou z akciové společnosti založené podle práva členského státu, která má alespoň dva roky dceřinou společnost řídící se právem jiného členského státu ( 5 ). Tato nová, čtvrtá možnost založení SE, která doplnila fúzi, vytvoření holdingové SE a založení dceřiné SE, byla důvodem toho, že bylo do směrnice o SE doplněno několik ustanovení, která mají zaručit, že tato přeměna společnosti nebude využívána k obcházení vnitrostátního mechanismu zapojení zaměstnanců existujícího ve společnosti, jež má být přeměněna. Mezi tato ustanovení patří čl. 4 odst. 4 směrnice o SE, jehož výklad je požadován v rámci projednávané žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce. Cílem je rozptýlit pochybnosti týkající se jednoho z citlivých bodů kompromisu, který byl po změně právního základu této směrnice jednomyslně přijat, neboť tento článek má „zajistit přinejmenším stejnou úroveň všech podmínek zapojení zaměstnanců, jaká existuje ve společnosti, jež má být přeměněna na SE“.

2.

Vzhledem k tomu, že německé právo stanoví, že určitý počet zástupců zaměstnanců v dozorčí radě „Aktiengesellschaft“ (akciová společnost) má být volen oddělenou volbou, je otázkou, zda tento specifický rys patří mezi prvky, které musí být v případě přeměny této „Aktiengesellschaft“ (akciová společnost) v SE zachovány, nebo zda se může stát předmětem vyjednávání mezi příslušnými orgány společnosti, jež má být přeměněna, a zvláštním vyjednávacím výborem, který je nástrojem zřízeným prostřednictvím směrnice o SE za účelem vytvoření podmínek pro zapojení zaměstnanců v budoucí SE, přičemž je třeba přihlížet k vnitrostátním právním předpisům a k vnitrostátní praxi, což je dáno tím, že normotvůrce Evropské unie neprovedl sjednocení daných režimů.

3.

Navrhnu, aby odpověď zněla v tom smyslu, že autonomie pro vyjednávání, jež náleží zvláštnímu vyjednávacímu výboru, neumožňuje, aby byla narušena existence oddělené volby, jejímž prostřednictvím je do funkcí zástupců zaměstnanců v dozorčí radě volen určitý podíl kandidátů navržených odborovými organizacemi, za předpokladu, že tento specifický rys existuje a je závazný ve vnitrostátním právu použitelném na společnost, jež má být přeměněna.

4.

Body 3, 5, 7, 8, 10, 18 a 19 odůvodnění směrnice o SE mají následující znění:

[…]

[…]

[…]

[…]

5.

Článek 1 směrnice o SE, který je nazván „Cíl“, stanoví:

„1.   Tato směrnice upravuje zapojení zaměstnanců do záležitostí evropských akciových společností (Societas Europaea, dále jen ‚SE‘), uvedených v [nařízení č. 2157/2001].

2.   K tomuto účelu se v každé SE přijme úprava zapojení zaměstnanců postupem vyjednávání uvedeným v článcích 3 až 6 nebo za okolností uvedených v článku 7 v souladu s přílohou.“

6.

Podle článku 2 směrnice o SE, který je nadepsán „Definice“:

„Pro účely této směrnice se:

[…]

[…]

7.

Článek 3 směrnice o SE, který je součástí oddílu II nazvaného „Postup vyjednávání“, stanoví:

„1.   Pokud řídící nebo správní orgány zúčastněných společností vypracují plán na založení SE, učiní co nejdříve po zveřejnění návrhu […] na přeměnu na SE nezbytné kroky […] pro zahájení jednání se zástupci zaměstnanců společností o úpravách zapojení zaměstnanců v SE.

2.   Za tímto účelem se zřizuje zvláštní vyjednávací výbor zastupující zaměstnance zúčastněných společností a dotyčných dceřiných společností nebo závodů v souladu s těmito ustanovením:

[…]

[…]

3.   Zvláštní vyjednávací výbor a příslušné orgány zúčastněných společností stanoví písemnou dohodou úpravu zapojení zaměstnanců v SE.

[…]

4.   S výhradou odstavce 6 přijímá zvláštní vyjednávací výbor rozhodnutí nadpoloviční většinou svých členů za předpokladu, že tato většina zastupuje rovněž nadpoloviční většinu zaměstnanců. Každý člen má jeden hlas. Vede-li však výsledek jednání k omezení práv na účast, jsou většinou požadovanou pro schválení této dohody hlasy dvou třetin členů zvláštního vyjednávacího výboru, kteří zastupují nejméně dvě třetiny zaměstnanců, a tato většina musí zahrnovat hlasy členů, kteří zastupují zaměstnance zaměstnané nejméně ve dvou členských státech, a to,

Omezením práv na účast se rozumí podíl členů orgánů SE ve smyslu čl. 2 písm. k), který je nižší než nejvyšší podíl existující v zúčastněných společnostech.

[…]“

8.

Článek 4 směrnice o SE, který se týká obsahu dohody o úpravě pro zapojení zaměstnanců v SE, má následující znění:

„1.   Příslušné orgány zúčastněných společností a zvláštní vyjednávací výbor musí jednat v duchu spolupráce, aby dosáhly dohody o úpravě pro zapojení zaměstnanců v SE.

2.   Aniž je dotčena autonomie stran a s výhradou odstavce 4, stanoví dohoda mezi příslušnými orgány zúčastněných společností a zvláštním vyjednávacím výborem podle odstavce 1:

[…]

[…]

3.   Není-li v dohodě stanoveno jinak, nepodléhá dohoda referenčním ustanovením uvedeným v příloze.

4.   Aniž je dotčen čl. 13 odst. 3 písm. a), musí dohoda v případě SE založené přeměnou zajistit přinejmenším stejnou úroveň všech podmínek zapojení zaměstnanců, jaká existuje ve společnosti, jež má být přeměněna na SE.“

9.

Článek 7 směrnice o SE, který je nadepsán „Referenční ustanovení“, stanoví v odstavcích 1 a 2 toto:

„1.   K dosažení cíle uvedeného v článku 1 stanoví členské státy, aniž je dotčen níže uvedený odstavec 3, referenční ustanovení pro zapojení zaměstnanců, která musí být v souladu s ustanoveními uvedenými v příloze.

Referenční ustanovení stanovená právními předpisy členského státu, ve kterém má mít SE sídlo, se uplatňují ode dne zápisu SE do rejstříku, pokud:

2.   Kromě toho se referenční ustanovení stanovená vnitrostátními právními předpisy členského státu, ve kterém má být SE zapsána do rejstříku, uplatňují v souladu s částí 3 přílohy pouze:

[…]

Jestliže se v různých zúčastněných společnostech používala více než jedna forma účasti zaměstnanců, rozhodne zvláštní vyjednávací výbor, která z těchto forem musí být zavedena v SE. Členské státy mohou stanovit pravidla použitelná v případě, nebylo-li v této otázce pro SE zapsanou do rejstříku na jejich území přijato rozhodnutí. Zvláštní vyjednávací výbor uvědomí příslušné orgány zúčastněných společností o rozhodnutích přijatých podle tohoto odstavce.“

10.

Podle článku 11 směrnice o SE, který se týká zneužití postupů:

„Členské státy přijmou v souladu s [unijním] právem […] příslušná opatření zaměřená na předcházení zneužití SE k odnětí práv zaměstnanců na zapojení nebo k odpírání těchto práv.“

11.

Článek 13 odst. 3 a 4 směrnice o SE stanoví:

„3.   Touto směrnicí nejsou dotčena:

4.   K zachování práv uvedených v odstavci 3 mohou členské státy přijmout nezbytná opatření, aby i po zápisu SE do rejstříku byly zachovány struktury zastoupení zaměstnanců v zúčastněných společnostech, které mají zaniknout jako samostatné právnické osoby.“

12.

Referenční ustanovení uvedená v článku 7 směrnice o ES jsou obsažena v příloze této směrnice. Část 3 této přílohy, která je nazvána „Referenční ustanovení týkající se účasti“, zní následovně:

„Účast zaměstnanců v SE se řídí těmito ustanoveními:

Neuplatňovala-li žádná ze zúčastněných společností před zápisem do rejstříku pravidla o účasti zaměstnanců, není SE povinna zavést předpisy týkající se účasti zaměstnanců.

Zastupující orgán rozhodne o rozdělení křesel ve správním nebo dozorčím orgánu členům, kteří zastupují zaměstnance z různých členských států, nebo o způsobu, kterým mohou zaměstnanci SE doporučovat nebo zamítat jmenování členů těchto orgánů podle podílu zaměstnanců SE v každém členském státě. Nejsou-li podle tohoto poměrného kritéria zastoupeni zaměstnanci jednoho nebo více členských států, jmenuje zastupující orgán člena z jednoho z těchto členských států, přednostně z členského státu, ve kterém má SE své sídlo, je-li to možné. Každý členský stát může určit, jak rozdělí křesla, která mu jsou připsána ve správním nebo dozorčím orgánu.

[…]“

13.

Ustanovení § 7 Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer (zákon o účasti zaměstnanců) ( 6 ) ze dne 4. května 1976, ve znění zákona ze dne 24. dubna 2015 ( 7 ), stanoví:

„(1)   Dozorčí rada podniku,

[…]

(2)   Z členů dozorčí rady zastupujících zaměstnance

[…]

(5)   Odbory uvedené v odstavci 2 musí být zastoupeny v podniku samotném nebo v jiném podniku, jehož zaměstnanci se podle tohoto zákona účastní volby členů dozorčí rady podniku.“

14.

Co se týče volby zástupců odborů do dozorčí rady, § 16 MitbestG stanoví:

„(1)   Členy dozorčí rady pověřené zastupováním odborů volí zástupci v souladu s § 7 odst. 2 oddělenou volbou a při dodržení zásad poměrného zastoupení […]

(2)   Volba probíhá na základě návrhů odborů, které jsou zastoupeny v podniku samotném nebo v jiném podniku, jehož zaměstnanci se podle tohoto zákona účastní volby členů dozorčí rady podniku. […]“

15.

Gesetz über die Beteiligung der Arbeitnehmer in einer Europäischen Gesellschaft (zákon o zapojení zaměstnanců v evropské společnosti) ( 8 ) ze dne 22. prosince 2004, který byl pozměněn zákonem ze dne 20. května 2020 ( 9 ), ve znění platném od 1. března 2020, uvádí v § 2 odst. 8 a 12 tyto definice:

„(8)   Zapojením zaměstnanců se rozumí každý mechanismus, včetně informování, projednání a účasti, pomocí něhož mohou zástupci zaměstnanců ovlivnit rozhodnutí, která mají být ve společnosti přijata.

[…]

(12)   Účastí se rozumí vliv zaměstnanců na záležitosti společnosti prostřednictvím

16.

Ustanovení § 21 SEBG, který je nadepsán „Obsah dohody“, stanoví:

„(1)   V písemné dohodě mezi vedením a zvláštním vyjednávacím výborem se, aniž je dotčena autonomie stran v ostatních ohledech a s výhradou odstavce 6, stanoví:

[…]

(3)   V případě, že strany uzavřou dohodu o účasti, je nutno stanovit její obsah. Je třeba sjednat zejména následující:

[…]

(6)   Aniž je dotčen vztah toho zákona k jiným ustanovením upravujícím účast zaměstnanců v podniku, musí dohoda v případě SE založené přeměnou zajistit přinejmenším stejnou úroveň všech podmínek zapojení zaměstnanců, jaká existuje ve společnosti, jež má být přeměněna na SE. […]“

17.

V roce 2014 byla akciová společnost založená podle německého práva přeměněna na SE s dualistickým systémem nazvanou SAP SE, a sice poté, co uzavřela se zvláštním vyjednávacím výborem dohodu o zapojení zaměstnanců v této společnosti (dále jen „dohoda o zapojení“).

18.

Před přeměnou byla dozorčí rada společnosti v souladu s § 7 odst. 1 a 2 MitbestG složena z osmi členů zastupujících akcionáře a osmi členů zastupujících zaměstnance. Mezi zástupci zaměstnanců byli dva zástupci odborových organizací, kteří byli zvoleni ve volbě probíhající odděleně od volby zbývajících šesti členů dozorčí rady zastupujících zaměstnance.

19.

V souladu s dohodou o zapojení má společnost SAP SE po přeměně dozorčí radu sestávající z osmnácti členů, z nichž devět zastupuje zaměstnance. Bod 3.1 části II dohody o zapojení stanoví, že jako zástupci zaměstnanců do dozorčí rady mohou být navrženi nebo jmenováni pouze zaměstnanci SAP nebo zástupci odborových organizací zastoupených v této skupině. Bod 3.3 této části dohody přiznává odborovým organizacím výhradní právo navrhnout určitou část zástupců zaměstnanců připadajících na Německo, přičemž volba těchto odborových zástupců probíhá odděleně.

20.

Vzhledem k tomu, že SAP SE měla v úmyslu snížit počet členů své dozorčí rady na dvanáct, odborové organizace zpochybnily ustanovení bodu 3.4 výše uvedené části dohody, v nichž se stanoví, že v případě dozorčí rady složené ze dvanácti členů jsou zástupci zaměstnanců odpovídající prvním čtyřem křeslům připadajícím na Německo voleni zaměstnanci zaměstnanými v Německu a že odborové organizace zastoupené ve skupině mohou navrhovat kandidáty na část křesel připadajících na Německo, přičemž však jimi navrhované osoby nejsou voleny v oddělené volbě. Tyto odborové organizace mají za to, že zmíněná ustanovení jsou v rozporu s čl. 21 odst. 6 SEBG, neboť odborovým organizacím nepřiznávají výhradní, tedy oddělenou volbou zajištěné, právo navrhnout zástupce zaměstnanců v dozorčí radě. Naproti tomu SAP SE se domnívá, že výhradní právo zmíněných odborových organizací na předložení návrhu, které stanoví § 7 odst. 2 MitbestG ve spojení s jeho § 16 odst. 2, není ustanovením § 21 odst. 6 SEBG chráněno.

21.

Předkládající soud, u něhož byl podán opravný prostředek namířený proti rozhodnutí přijatému v prvním stupni, jímž byla zamítnuta žaloba podaná odborovými organizacemi, zejména Industriegewerkschaft Metall (dále jen „IG Metall“) a Vereinte Dienstleistungsgewerkschaft (dále jen „ver.di“), se táže na platnost pravidel pro určení zástupců zaměstnanců v dozorčí radě omezené na dvanáct členů, která jsou stanovena v dohodě o zapojení, a to ve vztahu k § 21 odst. 6 SEBG a k čl. 4 odst. 4 směrnice SE.

22.

Předkládající soud na prvním místě uvádí, že zpochybněná ustanovení dohody o zapojení nejsou slučitelná s výkladem § 21 odst. 6 SEBG provádějícího do vnitrostátního právního řádu čl. 4 odst. 4 směrnice o SE, podaným v souladu s metodami relevantními pro vnitrostátní právo.

23.

Předkládající soud má totiž za to, že autonomie poskytovaná stranám dohody o zapojení je v případě založení SE přeměnou akciové společnosti podmíněna zajištěním přinejmenším stejné úrovně všech podmínek zapojení zaměstnanců, jaká existuje ve společnosti, jež má být přeměněna. Dodává, že tyto podmínky zapojení zaměstnanců musí být určeny na základě relevantního vnitrostátního práva, a to s ohledem na mechanismy zapojení zaměstnanců ve společnosti, jež má být přeměněna. Domnívá se, že procesní prvky, které rozhodujícím způsobem určují vliv zaměstnanců v přeměňované společnosti, musí být v dohodě o zapojení platné pro SE zajištěny v rovnocenné kvalitě. Tento soud upřesňuje, že oddělená volba zástupců zaměstnanců, kteří mohou být nezávislí na společnosti a jsou navrhováni odborovými organizacemi a jsou zastoupeni v přeměňované společnosti nebo v jiném podniku, jehož zaměstnanci se účastní volby členů dozorčí rady, patří mezi procesní prvky, které rozhodujícím způsobem určují vliv zaměstnanců, takže musí být v dohodě o zapojení zaměstnanců zaručena kvalitativně rovnocenným opatřením. Výše uvedený soud uvádí, že záruka týkající se zajištění rovnocenného zapojení zaměstnanců se vztahuje i na počet zástupců odborových organizací, kteří musí být zvoleni odděleně, a že toto výhradní právo na podání návrhu musí být přiznáno všem odborovým organizacím, nejen těm německým. Dodává, že díky této oddělené volbě mohou být zvoleny osoby, jež mají vysoké povědomí o podmínkách a potřebách daného podniku a současně i externí zkušenosti a určitou nezávislost. Z toho zmíněný soud vyvozuje, že mechanismus, který zavádí dohoda o zapojení pro případ dozorčí rady složené ze dvanácti členů, nezaručuje dostatečně přítomnost osob navržených odborovými organizacemi v dozorčí radě, neboť nestanoví oddělenou volbu osob navržených odborovými organizacemi, a je tedy v rozporu s § 21 odst. 6 SEBG.

24.

Na druhém místě se předkládající soud táže, zda je takový výklad jeho vnitrostátního práva v souladu s požadavky vyplývajícími z čl. 4 odst. 4 směrnice o SE.

25.

Předkládající soud má totiž za to, že pokud by tento článek směrnice vycházel z jiného chápání úrovně ochrany, nižší a v rámci Unie jednotné, pak by musel § 21 odst. 6 SEBG vykládat v souladu s unijním právem.

26.

Za těchto podmínek se Bundesarbeitsgericht (Spolkový pracovní soud, Německo) rozhodl přerušit řízení a položit Soudnímu dvoru následující předběžnou otázku:

„Je ustanovení § 21 odst. 6 [SEBG], z něhož v případě evropské společnosti (SE) se sídlem v Německu založené přeměnou vyplývá, že pro určitou část členů dozorčí rady zastupujících zaměstnance musí být zajištěna samostatná volba z osob navržených odborovými organizacemi, slučitelné s čl. 4 odst. 4 [směrnice o SE]?“

27.

Písemná vyjádření předložily IG Metall, ver.di, SAP SE, Konzernbetriebsrat der SAP SE (podnikový výbor skupiny SAP SE), německá vláda a Evropská komise. Výše uvedení účastníci řízení s výjimkou podnikového výboru skupiny SAP SE předložili spolu s lucemburskou vládou ústní vyjádření na jednání konaném dne 7. února 2022.

28.

Dříve než se začnu zabývat otázkou, kterou položil předkládající soud, považuji za nutné uvést několik poznámek k platnosti čl. 4 odst. 4 směrnice o SE ve vztahu k primárnímu právu, konkrétněji k článku 49 SFEU, který se týká svobody usazování, jakož i článků 16, 17 a 20 Listiny základních práv Evropské unie. SAP SE totiž tvrdí, že zmíněný čl. 4 odst. 4 směrnice o SE narušuje tyto svobody a tato práva způsobem, který není nezbytný k dosažení cílů sledovaných nařízením č. 2157/2001 a směrnicí o SE, tj. cílů týkajících se vytvoření vnitřního trhu a prosazování cílů Společenství v sociální oblasti, neboť tyto cíle by mohly být rovnou měrou naplněny prostřednictvím jiných pravidel týkajících se postupu vyjednání dohody o zapojení zaměstnanců, jakož i existencí referenčních ustanovení použitelných v případě neúspěšného vyjednávání.

29.

V této souvislosti je třeba připomenout, že Soudní dvůr rozhodl zaprvé, že pouze vnitrostátní soud je příslušný k tomu, aby vymezil předmět otázek, které zamýšlí podat, a zadruhé, že článek 267 SFEU nepředstavuje procesní prostředek, který mají k dispozici účastníci řízení ve sporu probíhajícím před vnitrostátním soudem, takže Soudní dvůr nemůže být povinen posoudit platnost práva Unie z pouhého důvodu, že tato otázka byla před ním uplatněna jedním z těchto účastníků řízení v jeho písemných vyjádřeních ( 10 ).

30.

Předběžná otázka, která byla položena v této věci, se týká výkladu čl. 4 odst. 4 směrnice o SE, avšak předkládající soud neuvádí, že by pochyboval o platnosti tohoto ustanovení, ani to, že by před ním vyvstala otázka týkající se této platnosti. Není proto namístě, aby se Soudní dvůr ke zmíněné platnosti vyjadřoval.

31.

Z meritorního hlediska se výše uvedený soud v podstatě táže, zda musí být oddělená volba zástupců odborových organizací v dozorčí radě SE založené přeměnou akciové společnosti založené podle německého práva zachována na základě čl. 4 odst. 4 směrnice o SE, nebo zda od ní lze upustit v rámci vyjednávání dohody o zapojení zaměstnanců uvedené v čl. 4 odst. 1 směrnice o SE.

32.

Připomeňme si, že s ohledem na požadavek týkající se jednomyslného přijetí směrnice o SE se nepodařilo dosáhnout ani harmonizace, natož pak úplného sjednocení režimů zapojení zaměstnanců ve společnostech založených podle práva členských států. I přesto však směrnice o SE obsahuje definici zapojení zaměstnanců, která zahrnuje tři hlavní složky: „mechanismus, včetně informování, projednání a účasti, pomocí něhož mohou zástupci zaměstnanců ovlivňovat rozhodnutí, která mají být ve společnosti přijata“ ( 11 ). Dále se podle směrnice o SE „účastí“ rozumí „vliv orgánu zastupujícího zaměstnance nebo zástupců zaměstnanců na záležitosti společnosti prostřednictvím: práva volit […] některé členy dozorčího […] orgánu společnosti […]“ ( 12 ).

33.

Vzhledem k tomu, že způsoby zapojení nejsou harmonizovány, je upřednostňováno vyjednávání mezi příslušnými orgány společnosti a zvláštním vyjednávacím výborem zastupujícím zaměstnance subjektů dotčených založením SE, které by mělo vyústit v dohodu o zapojení zaměstnanců povinně obsahující určitý počet prvků, zvláště to, zda má účast zaměstnanců podobu volby zástupců těchto zaměstnanců v dozorčí radě, jak je tomu v projednávané věci, a dále počet těchto zástupců v radě a postupy pro volby těchto zástupců ( 13 ). Toto vyjednávání je nicméně vázáno zásadou „předtím i potom“, která je popsána v bodě 18 odůvodnění směrnice o SE následovně: „[p]ráva zaměstnanců existující před založením SE by měla být základem pro práva zaměstnanců v oblasti zapojení v SE“. V tomto bodě odůvodnění je rovněž zmíněna zásada týkající se zajištění nabytých práv zaměstnanců v oblasti zapojení.

34.

Pokud nebyla uzavřena dohoda, použijí se na SE referenční ustanovení stanovená vnitrostátními právními předpisy členského státu, ve kterém má být SE zapsána do rejstříku ( 14 ), přičemž tato ustanovení musí být v souladu se zásadami uvedenými v příloze směrnice o SE. Mezi tyto zásady patří v případě přeměny pravidlo, z něhož vyplývá, že „uplatňovala-li se pravidla členského státu týkající se účasti zaměstnanců […] [v] dozorčím orgánu před zápisem do rejstříku, uplatňují se na SE nadále všechna hlediska účasti zaměstnanců. Za tímto účelem se uplatňuje obdobně písmeno b).“ ( 15 ) V části 3 písm. b) přílohy směrnice o SE se uvádí, že „[v] ostatních případech založení SE jsou zaměstnanci SE, jejích dceřiných společností a závodů […] oprávněni volit […] takov[ý] [počet] členů […] dozorčího orgánu SE, který se rovná nejvyššímu platnému podílu v dotyčných zúčastněných společnostech před zápisem SE do rejstříku“.

35.

Dále je třeba upozornit na to, že založení SE přeměnou je kryto větším množstvím záruk než zbývající tři způsoby založení. Zaprvé totiž není v případě přeměny možné, aby zvláštní vyjednávací výbor nezahájil jednání nebo aby již zahájená jednání ukončil, aniž jsou použitelná referenční ustanovení ( 16 ). Znamená to, že v případě přeměny společnosti, u níž má být zajištěna účast, buď vyústí vyjednávání v uzavření dohody o zapojení v souladu s požadavky uvedenými v čl. 4 odst. 4 směrnice o SE, nebo se použijí referenční ustanovení, která se konkrétně týkají přeměny. Zadruhé není v případě přeměny možné, aby zvláštní vyjednávací výbor hlasoval pro omezení práv na účast, přičemž tímto omezením se rozumí „podíl členů orgánů SE ve smyslu čl. 2 písm. k), který je nižší než nejvyšší podíl existující v zúčastněných společnostech“ ( 17 ). Zatřetí také nařízení č. 2157/2001 stanoví dva způsoby ochrany pro případ založení přeměnou: zaprvé se jedná o zákaz přemístění sídla společnosti při příležitosti přeměny (čl. 37 odst. 3 tohoto nařízení) a zadruhé o možnost členských států podmínit přeměnu společnosti, ve které je stanovena účast zaměstnanců, tím, že orgán společnosti schválí přeměnu kvalifikovanou většinou nebo jednohlasně (čl. 37 odst. 8 výše uvedeného nařízení).

36.

Právě v této souvislosti musí být vykládán čl. 4 odst. 4 směrnice o SE. Tento výklad se týká dvou různých prvků: jednak „všech podmínek zapojení zaměstnanců“ a jednak „přinejmenším stejn[é] úrov[ně] […], jaká existuje ve společnosti, jež má být přeměněna na SE“. Započnu svou analýzu druhým z těchto prvků.

37.

Tento druhý prvek především odkazuje zcela nepochybně na vnitrostátní právo použitelné na zapojení zaměstnanců ve společnosti, jež má být přeměněna.

38.

Neznamená to však, že se na tuto SE nadále použijí všechna pravidla, která jsou na tuto společnost použitelná. Již pouhé použití referenčních ustanovení v případě neúspěchu vyjednávání umožní, že budou beze změny zachována pravidla dosud použitelná na společnost, jež má být přeměněna, neboť z referenčních ustanovení části 3 přílohy směrnice o SE, jež byla zmíněna výše, vyplývá, že v případě přeměny se na základě této části 3 písm. a) uplatňují nadále všechna hlediska účasti zaměstnanců, zejména nejvyšší podíl zástupců zaměstnanců v dozorčí radě podle této části 3 písm. b), které se uplatňuje obdobně. Přestože tedy SAP SE tvrdí opak, vyjednávání je kryto určitou pojistkou, neboť zvláštní vyjednávací výbor se může odchýlit od použití vnitrostátního práva v rozsahu, jejž umožňuje výklad dalšího prvku obsaženého v čl. 4 odst. 4 směrnice o SE.

39.

Tytéž úvahy by měly ostatně platit, i pokud jde o záruku, že nedojde k zániku nebo omezení praxe v oblasti zapojení zaměstnanců ani nabytých práv zaměstnanců v oblasti jejich zapojení, a pokud jde o uplatnění zásady „předtím i potom“, na což odkazují body 3 a 18 odůvodnění směrnice o SE.

40.

Mohlo by být lákavé řídit se úvahami SAP SE. Tato společnost navrhuje, aby byly tyto „prvky“ na úrovni Unie vykládány jednotně v tom smyslu, že se v oblasti účasti týkají pouze zastoupení a vlivu zástupců zaměstnanců v dozorčí radě, aniž je požadována oddělená volba zástupců odborových organizací. Takový výklad může vycházet z různých prvků.

41.

Zaprvé směrnice o SE přísně vzato nechrání práva odborových organizací, nýbrž práva zaměstnanců, neboť odborové organizace jsou ve směrnici o SE výslovně zmíněny pouze v souvislosti se zřízením zvláštního vyjednávacího výboru ( 18 ). Tato jediná zmínka by však mohla být vysvětlena skutečností, že pro toto zřízení již z povahy věci neexistují žádná vnitrostátní pravidla, takže bylo nutné stanovit výslovnou účast odborových organizací, jejichž úlohu některé vnitrostátní právní řády stanoví.

42.

Zadruhé, je-li ve směrnici zmíněno omezení práv na účast, rozumí se jím snížení podílu zástupců zaměstnanců v zúčastněných společnostech ( 19 ). Obdobně je stanoveno ve směrnici (EU) 2017/1132 ( 20 ), že v případě přeshraničního přemístění sídla se pravidla pro účast zaměstnanců platná v cílovém členském státě nepoužijí, pokud právo cílového členského státu nestanoví „alespoň stejný rozsah účasti zaměstnanců, jaký existoval ve společnosti před přeshraničním přemístěním sídla, přičemž se tento rozsah vyjadřuje podílem zástupců zaměstnanců mezi členy správního nebo dozorčího orgánu“ ( 21 ). Totéž znění bylo použito i v souvislosti s přeshraničním rozdělením ( 22 ) a s přeshraničními fúzemi ( 23 ).

43.

Za těchto okolností se tedy rozsah účasti posuzuje podle podílu zástupců zaměstnanců v příslušném orgánu. Ačkoli to umožňuje dospět k závěru, že tento podíl patří mezi chráněné prvky účasti, nestačí to nicméně k tomu, aby se vyloučila skutečnost, že stejným způsobem jsou chráněny i další prvky této účasti, mají-li dopad na vliv zaměstnanců na chod dané společnosti.

44.

V případech spadajících do působnosti směrnice 2017/1132 se totiž odkaz na tento podíl týká té fáze procesu, v níž je nezbytné určit zaprvé právo použitelné na danou přeměnu v souvislosti s právy účasti, a zadruhé to, zda je k určení těchto práv nutné, aby zvláštní vyjednávací výbor zahájil vyjednávání, což si žádá existenci objektivního a nezpochybnitelného kritéria.

45.

Ani odkaz na tento podíl, který je uveden v čl. 3 odst. 4 závěrečné části směrnice o SE, nepostačuje k tomu, aby byla vyloučena možnost ochrany dalších prvků účasti, neboť tento článek se týká jiných způsobů založení SE. Tento závěr je zcela slučitelný se skutečností, že referenční ustanovení týkající se těchto způsobů založení chrání pouze podíl ( 24 ).

46.

Samotný výraz „všech[ny] podmín[ky] zapojení zaměstnanců“ je ostatně formulován natolik široce, že nemůže vést k závěru, že je chráněn pouze podíl v dozorčí radě, neboť obsah dohody o zapojení musí zahrnovat nejen počet zástupců zaměstnanců v této radě, ale i postupy pro volby těchto zástupců ( 25 ).

47.

Přestože je nutné, aby stejně jako podíl byly chráněny i určité procesní prvky, nejsem nicméně přesvědčen o tom, že všechny procesní prvky mají stejnou hodnotu, neboť je ještě zapotřebí, aby měly dopad na chod dané společnosti.

48.

Odborové organizace, které podaly v původním řízení opravný prostředek, tento názor sdílejí, neboť je zjevné, že nezpochybnily snížení počtu členů dozorčí rady na dvanáct, vzhledem k tomu, že počet členů této rady závisí podle německého práva na velikosti společnosti, a to bez jakýchkoli odchylek. Připustily tudíž, že počet členů této rady se mohl stát předmětem vyjednávání, stejně jako uznaly na jednání, že mohlo existovat několik způsobů rozdělení křesel náležejících zástupcům zaměstnanců, pod podmínkou, že bude dodržena oddělená volba osob navržených odborovými organizacemi (podíl, který se uplatní pouze na křesla připsaná Německu ( 26 ), nebo celkový podíl, který umožňuje všem odborovým organizacím zúčastněných subjektů rozdělit křesla, která jsou jim vyhrazena ( 27 )).

49.

Je tedy zapotřebí, aby měl procesní prvek dopad na rozhodování dotyčného orgánu, neboť, jak již bylo uvedeno výše, účast zaměstnanců je definována jako vliv zástupců zaměstnanců na záležitosti společnosti ( 28 ). Na základě tohoto kritéria týkajícího se vlivu lze vysvětlit to, že se celkový počet členů dozorčí rady může stát předmětem vyjednávání za předpokladu, že bude dodržen podíl.

50.

Použití zmíněného kritéria je však již obtížnější v okamžiku, kdy má být vyřešena otázka, zda má být chráněna oddělená volba ve prospěch odborových organizací, neboť to znamená, že musí být posouzeno, jakou váhu má přínos zástupců odborových organizací v poměru k jiným zástupcům zaměstnanců v dozorčí radě. Předkládající soud, stejně jako IG Metall a ver.di upozorňují na to, že německá právní teorie není v této oblasti jednotná, ačkoli všechny tyto subjekty dospěly k názoru, že účast zaměstnanců byla účastí zástupců odborových organizací zlepšena. Nelze tedy předpokládat, že by tato záležitost představovala prvek, jejž by bylo možné posoudit v každém případě zvlášť, a jediným způsobem, jakým se lze tomuto porovnání váhy vyhnout, je provést posouzení, které je umožněno vnitrostátními právními předpisy.

51.

Odborové organizace a německá vláda ostatně prosazují kritérium zaměřené na charakteristický prvek týkající se postupu, kterým se určuje účast zaměstnanců na vnitrostátní úrovni, což umožní odlišit prvky, které se nesmí stát předmětem vyjednávání. Toto kritérium považuji za způsobilé k tomu, aby osvětlilo myšlenku, že souvisí-li vliv s kvalitativními prvky, nesmí se stát předmětem posuzování nebo vyjednávání v každém případě zvlášť, nýbrž musí být posouzen v souladu s možnostmi, které nabízí vnitrostátní právo, vzhledem k tomu, že harmonizace nebyla na úrovni Unie provedena. Je tedy nezbytné, aby měl zvláštní vyjednávací výbor k dispozici jednoznačné pokyny ohledně toho, co spadá do jeho svobody vyjednávání, a toho, co musí spadat do působnosti vnitrostátních pravidel.

52.

Je tedy nesporné, že oddělená volba zástupců odborových organizací je prvkem režimu týkajícího se účasti, který je charakteristický v Německu, a že se nesmí stát předmětem vyjednávání.

53.

Mám za to, že výše uvedený výklad čl. 4 odst. 4 směrnice o SE se vzhledem k totožnému znění použije i na evropské družstevní společnosti ( 29 ) a na základě odkazu na toto ustanovení také na přeshraniční rozdělení ( 30 ) a na přeshraniční přemístění sídla ( 31 ).

54.

Přestože předkládající soud nepokládá Soudnímu dvoru přímo otázky týkající se rozšíření zmíněného práva na oddělenou volbu na všechny zaměstnance dotčené přeměnou, možnosti využití takové volby jinými než německými odborovými organizacemi a možnosti navrhnout kandidáty odborových organizací bez ohledu na to, zda jsou zaměstnanci dotyčného subjektu, tyto otázky vyvstaly, neboť jsou uvedeny v odůvodnění rozhodnutí přijatého předkládajícím soudem. Považuji proto za zajímavé tyto otázky stručně zodpovědět tím spíše, že odpovědi mohou být vyvozeny ze směrnice o SE a z judikatury Soudního dvora.

55.

Především již Soudní dvůr rozhodl, že ze „směrnice o SE vyplývá, že zajištění nabytých práv zamýšlené unijním zákonodárcem implikuje nejen zachování nabytých práv zaměstnanců ve fúzujících společnostech, ale i rozšíření těchto práv na všechny dotyčné zaměstnance“ ( 32 ). Je tedy podle mého mínění zcela jasné, že nárok na tuto oddělenou volbu by měli mít všichni zaměstnanci, i když jim to vnitrostátní právo jako takové neumožňuje ( 33 ). Dohoda o zapojení může ostatně stanovit přesné podmínky týkající se volby zástupců zaměstnanců. Na základě toho by zvláštní vyjednávací výbor mohl v rámci vyjednávání povolit možnost navržení kandidátů i jiným než německým odborovým organizacím, což není povinností vyplývající ze směrnice a již z povahy věci ani povinností vyplývající z vnitrostátního práva. A konečně postoj vyjádřený ve směrnici o SE, podle něhož je možné, aby zástupci odborových svazů, kteří nejsou zaměstnanci subjektu dotčeného přeměnou, byli členy zvláštního vyjednávacího výboru ( 34 ), nasvědčuje tomu, že v rozsahu, v jakém to umožňuje vnitrostátní právo společnosti, jež má být přeměněna, se kandidáty navrženými odborovými organizacemi mohou stát i kandidáti, kteří nejsou zaměstnanci tohoto subjektu.

56.

Článek 4 odst. 4 směrnice o SE musí být tedy vykládán v tom smyslu, že dohoda o zapojení zaměstnanců v SE založené přeměnou musí stanovit oddělenou volbu, v níž je do funkcí zástupců zaměstnanců v dozorčí radě volen určitý podíl kandidátů navržených odborovými organizacemi, za předpokladu, že tento specifický rys existuje a je závazný ve vnitrostátním právu použitelném na společnost, jež má být přeměněna.

57.

Z výše uvedených důvodů jsem toho názoru, že na předběžnou otázku položenou Bundesarbeitsgericht (Spolkový pracovní soud, Německo) má být odpovězeno následovně:

„Článek 4 odst. 4 směrnice Rady 2001/86/ES ze dne 8. října 2001, kterou se doplňuje statut evropské společnosti s ohledem na zapojení zaměstnanců, musí být vykládán v tom smyslu, že dohoda o zapojení zaměstnanců v evropské společnosti založené přeměnou musí stanovit oddělenou volbu, v níž je do funkcí zástupců zaměstnanců v dozorčí radě volen určitý podíl kandidátů navržených odborovými organizacemi, za předpokladu, že tento specifický rys existuje a je závazný ve vnitrostátním právu použitelném na společnost, jež má být přeměněna.“